CNCom., sala C, 27/12/02, Great Brands Inc. s. concurso preventivo.
Sociedad constituida en el extranjero (Islas Caimán). Participación en sociedad local. Ley de sociedades: 123, 124. Inscripción en la Inspección General de Justicia. Consecuencias. Presentación en concurso preventivo en Argentina. Procedencia.
Debe destacarse que
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 25/01/07, en ED 19/05/03, 1, con nota de R. A. Ramayo, en LL 27/05/03, 5, en LL 2003-C, 789, con nota de R. M. Manóvil y en IMP 2003-13, 144.
2ª instancia. - Buenos Aires, diciembre 27 de 2002.
Considerando: I. La resolución de fs. 328/35 fue apelada por la peticionaria del concurso "Great Brands Inc.". En el memorial que obra a fs. 399/414 desarrolla los agravios que le causa la decisión recurrida en cuanto la excluye del procedimiento preventivo "con el pretexto de que no es un 'sujeto concursable' comprendido en el art. 2 de la ley de concursos" (sic, fs. 400 vta.).
Considera arbitraria la sentencia en cuanto: (a) decidió la no aplicación del art. 123 de la ley de sociedades; (b) antepuso en su lugar el art. 124 del mismo cuerpo normativo; y (c) reputó nula o inexistente a la sociedad.
Señala que el juez se equivocó cuando trató los efectos de la nulidad, porque tal solución no emana de la ley y porque las nulidades societarias sólo tienen efecto hacia el futuro haciendo que la sociedad entre en disolución y liquidación.
Analiza el régimen legal de las sociedades extranjeras y enfatiza que "Great Brands Inc." es una sociedad comprendida en el supuesto del art. 123 de la ley de sociedades y que "más allá de que es cuando menos dudoso que pueda calificarse de 'única actividad' el hecho de ser propietaria de acciones, ya que la actividad supone un obrar que no necesariamente se equipara con la calidad de dueño, lo cierto es que tampoco el objeto principal de 'Great Brands' está destinado a cumplirse exclusivamente en el país" (sic. fs.403). Insiste en que la propiedad de acciones de una sociedad no constituye ejercicio habitual y que tampoco requiere llevar una contabilidad separada.
Por otro lado, considera que el magistrado forzó una solución contraria a sus intereses, pues bajo la apariencia de la invocación del art. 124 de la ley de sociedades comerciales, efectúa una creación pretoriana ajena a la ley vigente (ver fs. 406). Refiere a las consecuencias de la declaración de nulidad y critica las conclusiones del a quo en orden a la calificación de "sociedad preconstituida". A tal fin describe los avatares de su constitución (ver fs. 411/2).
Concluye solicitando que se revoque la resolución, que se disponga la apertura del concurso y que se aparte al doctor Kölliker Frers del conocimiento de la causa.
II. Como consideración preliminar, observa el tribunal que en la presentación de fs. 399/414 se deslizan expresiones que no son propias del respeto y consideración que merece un magistrado. La defensa de los intereses de los justiciables no necesita servirse de ellas para demostrar la validez de una pretensión, razón por la cual, se exhorta a los firmantes del memorial a guardar las formas propias del lenguaje forense.
Por otra parte, de considerar que el a quo se encuentra incurso en alguno de los supuestos que justifique su apartamiento de esta causa, deberán ocurrir al trámite que el ordenamiento ritual prevé a tal fin, sin que corresponda en este estado proveer lo solicitado en el punto 5 del petitorio del escrito indicado en el párrafo anterior.
III. Great Brands Inc. es una sociedad constituida en las Islas Caimán al amparo de su legislación societaria. De conformidad con el punto 3 de sus estatutos, que remite a la ley de sociedades de dicho país, puede llevar a cabo "cualquier objeto no prohibido por ley", bien que el punto 5 de los mismos estatutos establece una serie de limitaciones, excluyendo actividades que según las leyes específicas de islas Caimán requieren autorizaciones expresas, como las bancarias, fideicomisarias, vinculadas con seguros o administración de sociedades, en ese país; a ellas se añaden otras limitaciones subjetivas en la cláusula 7 (ver fs. 11 y vta.). Su principal activo (el resto no resulta relevante frente al valor de la inversión declarada de U$S53.939.774), está conformado por la tenencia del 99,99% del paquete accionario de Habana S.A. representado por 43.861.999 acciones (ver fs. 184/8), adquisición que fue precedida del cumplimiento de las formalidades previstas por el art. 123 de la ley de sociedades para que una sociedad extranjera pueda adquirir el status de socio (v. copia de fs. 40). El cumplimiento de esa previsión legal le permite el ejercicio de sus derechos como socio de Havanna S.A. al par que posibilita el control estatal de la sociedad constituida en el extranjero (en tal sentido, esta sala, 21/03/78, "A. G. Mc.Kee Argentina S.A.",
IV. Ahora bien, para determinar si nos hallamos ante lo que se ha dado en llamar un "sujeto concursable", en los términos de los arts. 2 y 5 de la ley de concursos, es preciso establecer previamente si, conforme con las normas generales de nuestro ordenamiento legal, nos hallamos propiamente ante un sujeto; en lo que aquí interesa, ante una persona de existencia ideal, pues no concierne al caso examinar la alternativa del art. 65 de la ley concursal. Las normas a que es preciso acudir están, básicamente, en el Código Civil y en la ley de sociedades comerciales. Los arts. 30 y 32 del citado Código permiten articular una noción genérica de las "personas de existencia ideal o personas jurídicas", hoy términos equivalentes en el lenguaje de nuestro Código, que se definen por oposición a las "personas de existencia visible", vale decir, como "los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones" que no son seres humanos.
Esa amplitud conceptual no se ve menoscabada por la enunciación que, en apariencia con más detalle, se lee en el art. 33 del mismo Código. En efecto, el párrafo final de este último contiene una regla residual que comprende a todos los posibles sujetos de derecho, pues incluye entre las personas jurídicas de carácter privado a todas las "entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar". Se trata, en rigor, de un reenvío a las restantes normas legales, en tanto quepa inferir de ellas un sujeto diferenciado, esto es, una imputación diferenciada de derechos y deberes jurídicos, en relación con los individuos que constituyen, integran, fundan, dirigen o administran la entidad en cuestión.
V. En el caso, quien pretende la apertura de su concurso preventivo es una sociedad constituida en el extranjero, comprendida en los arts.
De la documentación presentada cabe inferir que Great Brands es una sociedad constituida regularmente de conformidad con la normativa vigente en Islas Caimán. Esto la sitúa liminarmente en la primera parte del art. 118 de la ley de sociedades, en cuanto dispone que su existencia y forma están determinadas por las "leyes del lugar de su constitución". Por tanto, acorde con ese criterio que cierta doctrina denomina de hospitalidad, corresponde reconocer prima facie el carácter de sujeto de derecho a esa sociedad.
Asimismo, de los antecedentes del caso se desprende que su actuación en
De todos modos, más allá de esas opiniones doctrinarias, desde hace ya mucho tiempo se hubo resuelto que cuando se configura esta hipótesis particular -participación cuya magnitud es relevante- pesa sobre la sociedad participante la exigencia de cumplir con las directivas contenidas en el art. 123 de la ley de sociedades, relativo a las sociedades constituidas en el extranjero que, a su vez, pretendan constituir sociedades en
Las razones de tal exigencia fueron explicadas en la exposición de motivos de la ley 19.550. Tras desechar que tal operación pudiera considerarse como un "acto aislado" porque sería "contrario a la realidad", se expresó allí: "puesto que todo el régimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades vinculadas o controladas y aún del control oficial, se harían prácticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripción y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad".
Esta faceta del asunto resulta significativa en tanto, como se ha dicho, la sociedad Great Brands ha cumplido con esa inscripción en
Sin embargo, la decisión recurrida la ubica en una hipótesis diversa, contemplada en el art. 124 de la ley de sociedades. Es éste un supuesto que la ley parece sustraer de la regla liminar del art. 118 y que, según cierta opinión doctrinaria, habría que considerar incluido en una fórmula más amplia de "fraude a la ley", que configuraría una excepción al principio general del art. 118 "in limine" de la ley de sociedades (ver: "Curso de derecho comercial", vol. I, Isaac Halperín actualizado por Enrique M. Butty, Depalma, 2000, ver en especial la nota de este último N° 14 en la p. 370; en sentido análogo Carlos Gilberto Villegas, "Sociedades Comerciales", I, p. 427, Rubinzal-Culzoni, 1997; Ricardo A. Nissen, "Curso de Derecho Societario", p. 322, Ad-Hoc, 2001).
Desde esa perspectiva que adopta la resolución de grado, el supuesto previsto en el art. 124 de la ley de sociedades -cuyo antecedente puede verse en el art. 286, Cód. de Comercio- estaría dirigido a la sociedad que, por su sede social o el sitio donde esté destinado a cumplirse su principal objeto, tendría que haberse constituido en el país, de modo que su constitución en el extranjero podría ser interpretada como un medio para eludir la aplicación de las leyes de
Así las cosas, a fin de resolver la cuestión que se trae a esta instancia, parece necesario responder algunos interrogantes que están en la base misma del problema planteado: (i) si en el sub lite corresponde ese encuadramiento que hizo el a quo; y en su caso, (ii) ¿cuál o cuáles serían las consecuencias de tal situación?; en particular, (iii) ¿qué incidencia habría que atribuirle en punto al acceso que se pretende a la vía el concurso preventivo?
VI. El examen debe partir, claro está, de los antecedentes disponibles en la causa. Con ese alcance es dable afirmar que dentro del amplísimo objeto social de Great Brands, cabe sin duda la aptitud para ser titular de acciones de otras compañías, incluso al punto de ejercer un absoluto control sobre ellas -en el caso de Havanna S.A.-. Esta situación -ya lo hemos dicho- conforme doctrina mayoritaria hizo exigible su inscripción en los términos del referido art. 123 de la ley de sociedades, extremo cumplido en la especie. Mas de esa posición de control no cabe derivar que, por ese solo hecho, quede per se configurado el supuesto descripto en el art. 124 de la ley de sociedades.
Es cierto, como señala el a quo en su pormenorizado fallo, que la íntegra actividad de la sociedad controlada se desarrolla en el país y la titularidad de sus acciones pareciera ser el principal activo de Great Brands. Pero estos aspectos no definen el encuadramiento de esa sociedad en el art. 124 de la ley de sociedades, si se toma en consideración, precisamente, la referida amplitud material y espacial de su objeto. Es más, el carácter potencial que tiene necesariamente la enunciación del objeto social, como proyecto liminar de la dinámica actividad societaria ulterior (ver al respecto las observaciones de Halperín y Butty, op. cit., p. 280/281), impide en el caso considerar a priori que dicho objeto esté "destinado a cumplirse" en
Expresó también Great Brands que lleva sus registros contables en
En ese contexto, no es posible erigir una presunción de fraude para extraer conclusiones en esta materia, pues como ha dicho esta sala "todo razonamiento basado en la posibilidad de fraude resulta poco idóneo para establecer principios generales" ("in re" "Inval S.R.L.", 30/09/1981, ver
Importa destacar que en la secuencia del iter constitutivo de la sociedad peticionaria del concurso no se vislumbra un proceder que, al menos prima facie, induzca a suponer un obrar fraudulento, ya que la constitución data de diciembre de 1997 y su inscripción en nuestro país, al efecto de participar en sociedades, se concretó poco después en enero de 1998 (ver fs. 10 y 40), vale decir, con bastante antelación a la presentación que dio origen a estas actuaciones.
En tales antecedentes no se percibe pues una afectación de terceros que dé sustento suficiente a una actuación oficiosa del tribunal con miras a impedir el acceso de la peticionaria al concurso preventivo. Antes bien, como en una ocasión expresara el ex juez de esta Cámara doctor Edgardo M. Alberti, cuya cita recuerda el apelante, de la regularidad de su proceder "serán prenda suficiente la sumisión a la jurisdicción argentina en que se hallan los derechos emergentes de sus acciones y la existencia de órganos judiciales atento a la defensa de quienes pudieran ser afectados" (su voto en minoría en "Saab-Scania Argentina S.A.", CNCom., sala D, 20/07/1978, ver ED, 79-387).
En síntesis, más allá de una sana prevención que subyace en el pronunciamiento recurrido, no se advierten a esta altura elementos concretos y precisos demostrativos de un fraude a terceros, ni se avizora en qué habría de consistir la afectación del orden público societario, toda vez que la inscripción de la sociedad en
VII. No obstante, si a partir de una óptica más rigurosa, se admitiera ese encuadramiento, faltaría aún examinar sus consecuencias. Esta segunda cuestión tiene que ver, esencialmente, con la ley aplicable, puesto que de eso se trata en este capítulo de la ley de sociedades. Es en ese sentido y no otro que cabe entender las expresiones del aludido art. 124 de la ley de sociedades, lo que significa hacer extensiva la aplicabilidad de nuestras leyes a la sociedad constituida en el extranjero en los supuestos y con los efectos que allí se mencionan.
De esa aplicación extensiva no cabe inferir, sin embargo, la negación del carácter mismo de sujeto de derecho, la supresión de la personalidad, a no ser en supuestos específicos como los que prevén los arts.
No verificándose tales situaciones extremas, una inteligencia apropiada del art. 124, concorde con las restantes disposiciones de la misma sección y coherente con su "ratio legis", habría de conducir a la exigencia de una adecuación o adaptación de la sociedad extranjera a los requerimientos del tipo societario correspondiente, y de no haber tal correspondencia, sería preciso proceder del modo previsto en los arts. 119 y 121 "in fine" de la ley de sociedades. No parece necesario ni admisible dentro de la economía de la ley, ir más allá. Para decirlo con palabras de algunos comentadores, en todo caso no se trata de volver a constituir nuevamente la sociedad sino de adecuarla a la ley argentina (conf. Verón, op. cit., quien cita en nota a Farina).
En el mismo sentido señala
Esa idea de adaptación o adecuación es concorde con el espíritu que subyace en diversas soluciones particulares, como las previstas en los arts. 31 y 32 de la ley de sociedades, para los supuestos en que se hubieran excedido los límites de participación en otras sociedades. La misma orientación se advierte en el régimen previsto para las sociedades no constituidas regularmente y su regularización (art. 22, ley de sociedades), en las situaciones normadas por los arts. 35 y 34, último párrafo, en la reconducción del art. 95, o en el régimen de los arts. 182/184 respecto de las sociedades en formación. Porque en todos esos casos las soluciones pasan por la previsión de un período de adaptación al par que una agravación de la responsabilidad respecto de los terceros, pero no por el aniquilamiento de la personalidad societaria.
Ese es también el espíritu que, con mayor especificidad, anima las directivas contenidas en los párrafos finales de sendos artículos (2 y 3) de la "Convención sobre reconocimiento de la personería jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones", aprobada mediante ley 24.409 de 1994 puesto que en ambas disposiciones se prevé la adecuación o regularización mediante el traslado de la sede social "dentro de un plazo razonable" (sic).
La resolución apelada destaca la particularidad de que las acciones de Great Brands pertenecerían en su totalidad a una otra sociedad (Great Brands Investments Co., ver estados contables al 31/12/2001, fs 155/157), para indicar que aquélla no podría ser considerada siquiera como una sociedad irregular, por cuanto no podría ser tal una sociedad de un solo socio.
Al razonar así, sin embargo, se da por presupuesta la irregularidad de la peticionaria -bien que aun en tal condición se mantiene la personalidad diferenciada-; pero además se pierden de vista enfoques alternativos que se extraen de la normativa societaria y que podrían proporcionar esquemas interpretativos válidos para el sub lite.
Por lo pronto, no es claro si cabe hablar de único socio respecto de una persona jurídica compuesta a su vez por otros individuos; pero además es preciso recordar que nuestra ley prevé una situación de socio único, bien que transitoria, en el art. 94 inc. 8° de la ley de sociedades, hipótesis en la que se preserva la posibilidad de continuación de la misma entidad confiriendo un lapso para la incorporación de nuevos socios. Y debe decirse que en las legislaciones que admiten, como tipos posibles, las empresas unipersonales de responsabilidad limitada o sociedades de un solo socio, los derechos de terceros o el interés fiscal encuentran eficaz tutela en un examen de las relaciones jurídicas en particular, sin necesidad de generalizar el desconocimiento de la imputación diferenciada (ver Moeremans, Alonso, Torrego y Veiga, "Las relaciones externas en
De otro lado, en el marco del art. 124 de la ley de sociedades, la adecuación exigible a la sociedad constituida en el extranjero -salvo situaciones excepcionales como las antes mencionadas de objeto o actividad manifiestamente ilícitos- no puede derivar en una privación de su personalidad jurídica, o en una constitución "ex novo".
En cualquier caso, no es dable considerar que un encuadramiento basado en el art. 124 de la ley de sociedades pueda derivar "ipso jure", sin un adecuado juzgamiento pleno de los antecedentes fácticos del caso, en una suerte de irregularidad sobreviniente, cuando se trata, en verdad, de una sociedad regularmente constituida conforme la ley donde fue creada.
En este terreno es indispensable proceder con especial mesura, acotando los requerimientos de adaptación a los aspectos que concretamente puedan afectar derechos de terceros -incluido el fisco- o comprometer ese reservorio de principios indisponibles del orden jurídico que suele designarse como orden público. Pero no ha de perderse de vista la regla de interpretación consagrada en el art. 100 de la ley de sociedades que, en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, exige estar siempre "en favor de la subsistencia de la sociedad".
VIII. A todo esto, es tiempo ya de abordar el tercer interrogante que se planteara al comienzo, vale decir, el concerniente al acceso de la sociedad peticionaria al concurso preventivo. Ya que se avanzado en el sentido que no es dable prescindir, en el caso, de su calidad de sujeto de derecho. Aún con las adecuaciones que eventualmente pudieran ser requeridas, no cabe inferir de la normativa societaria la privación de personalidad a esta entidad. Y como tal persona de existencia ideal tiene abierta la vía de instar su concurso preventivo (arts. 2, 5 y 68, ley concursal).
Esa solución sería procedente aún si se supone, como se plantea en el pronunciamiento apelado, que se tratase de una sociedad de un solo socio. Ya que en caso de no poder suplirse esa situación en el lapso previsto con ese propósito (ver art. 94 inc. 8°, ley de sociedades), el desenlace final sería un proceso liquidatorio. Pero es claro que la sociedad en liquidación conserva su personalidad jurídica (art. 101, ley de sociedades) y es, como tal, igualmente un sujeto concursable (art. 5, ley concursal).
IX. Por último, cabe señalar que este tribunal ha considerado en múltiples oportunidades que corresponde interpretar la ley concursal -sobre todo luego de la reforma de 1995 y más aún con la reciente ley 25.589- en el sentido de propiciar la solución preventiva como medio para superar las crisis patrimoniales de la empresa. Al proceder así no hizo otra cosa que adecuarse a los propósitos enunciados por el propio legislador y plasmado en los textos legales. En ese sentido, expresó que "la conservación de la empresa y la amplitud para la solución preventiva de las crisis patrimoniales constituyen los criterios que deben guiar la interpretación y posibilitar la flexibilidad necesaria para dar oportunidad al concursado a obtener su recuperación patrimonial" ("in re" "Parque Diana S.A. s. concurso preventivo", 11/06/1997). Y en fecha más reciente se resolvió que "encontrándose cumplidos los recaudos formales requeridos para la apertura del concurso preventivo, no cabe negar a la deudora el acceso a esta vía con fundamento en la ausencia de actividad productiva actual, pues las causas para el rechazo de la petición de concurso se encuentran taxativamente enumeradas en el art. 13 "in fine" de
La circunstancia de tratarse de una sociedad constituida en el extranjero que tiene otorgada una garantía (con gravamen prendario) en el país y procura concursarse en tal carácter (conf. art. 68, ley concursal), no puede suscitar un apartamiento de aquella interpretación. Máxime cuando el citado art. 68 de la ley concursal, al aludir a "quien por cualquier acto jurídico garantizase las obligaciones de un concursado", parece abrir un amplio campo de aplicación que no repara tanto en el sujeto que formula la solicitud de concurso, sino más bien en su rol de garante y en el propósito de que su pedido "tramite en conjunto con el de su garantizado", como reza el propio texto del precepto citado.
En síntesis, más allá de las apreciaciones de índole doctrinaria, no se advierten óbices legales que impidan admitir la petición de concurso en el caso, sin perjuicio de las eventuales adecuaciones o recaudos que el juez de grado pueda considerar pertinente requerir en ejercicio de las atribuciones que la ley le confiere (art. 274 y concs., ley concursal), conforme se hubo expresado en los apartados precedentes.
X. Por tanto, con el alcance expuesto, se revoca el pronunciamiento recurrido de fs 328/335, debiendo el a quo pronunciarse de acuerdo al estado de estos autos concursales.- H. M. Di Tella. B. B. Caviglione Fraga. J. L. Monti.
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