Great Brands Inc. s. concurso preventivo. 2 instancia

CNCom., sala C, 27/12/02, Great Brands Inc. s. concurso preventivo.

Sociedad constituida en el extranjero (Islas Caimán). Participación en sociedad local. Ley de sociedades: 123, 124. Inscripción en la Inspección General de Justicia. Consecuencias. Presentación en concurso preventivo en Argentina. Procedencia.

Debe destacarse que la Cámara aplica la Convención de La Haya de 1956 sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica de sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras que si bien fue aprobada por ley 24.409, NO FUE RATIFICADA por Argentina.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 25/01/07, en ED 19/05/03, 1, con nota de R. A. Ramayo, en LL 27/05/03, 5, en LL 2003-C, 789, con nota de R. M. Manóvil y en IMP 2003-13, 144.

2ª instancia. - Buenos Aires, diciembre 27 de 2002.

Considerando: I. La resolución de fs. 328/35 fue apelada por la peticionaria del concurso "Great Brands Inc.". En el memorial que obra a fs. 399/414 desarrolla los agravios que le causa la decisión recurrida en cuanto la excluye del procedimiento preventivo "con el pretexto de que no es un 'sujeto concursable' comprendido en el art. 2 de la ley de concursos" (sic, fs. 400 vta.).

Considera arbitraria la sentencia en cuanto: (a) decidió la no aplicación del art. 123 de la ley de sociedades; (b) antepuso en su lugar el art. 124 del mismo cuerpo normativo; y (c) reputó nula o inexistente a la sociedad.

Señala que el juez se equivocó cuando trató los efectos de la nulidad, porque tal solución no emana de la ley y porque las nulidades societarias sólo tienen efecto hacia el futuro haciendo que la sociedad entre en disolución y liquidación.

Analiza el régimen legal de las sociedades extranjeras y enfatiza que "Great Brands Inc." es una sociedad comprendida en el supuesto del art. 123 de la ley de sociedades y que "más allá de que es cuando menos dudoso que pueda calificarse de 'única actividad' el hecho de ser propietaria de acciones, ya que la actividad supone un obrar que no necesariamente se equipara con la calidad de dueño, lo cierto es que tampoco el objeto principal de 'Great Brands' está destinado a cumplirse exclusivamente en el país" (sic. fs.403). Insiste en que la propiedad de acciones de una sociedad no constituye ejercicio habitual y que tampoco requiere llevar una contabilidad separada.

Por otro lado, considera que el magistrado forzó una solución contraria a sus intereses, pues bajo la apariencia de la invocación del art. 124 de la ley de sociedades comerciales, efectúa una creación pretoriana ajena a la ley vigente (ver fs. 406). Refiere a las consecuencias de la declaración de nulidad y critica las conclusiones del a quo en orden a la calificación de "sociedad preconstituida". A tal fin describe los avatares de su constitución (ver fs. 411/2).

Concluye solicitando que se revoque la resolución, que se disponga la apertura del concurso y que se aparte al doctor Kölliker Frers del conocimiento de la causa.

II. Como consideración preliminar, observa el tribunal que en la presentación de fs. 399/414 se deslizan expresiones que no son propias del respeto y consideración que merece un magistrado. La defensa de los intereses de los justiciables no necesita servirse de ellas para demostrar la validez de una pretensión, razón por la cual, se exhorta a los firmantes del memorial a guardar las formas propias del lenguaje forense.

Por otra parte, de considerar que el a quo se encuentra incurso en alguno de los supuestos que justifique su apartamiento de esta causa, deberán ocurrir al trámite que el ordenamiento ritual prevé a tal fin, sin que corresponda en este estado proveer lo solicitado en el punto 5 del petitorio del escrito indicado en el párrafo anterior.

III. Great Brands Inc. es una sociedad constituida en las Islas Caimán al amparo de su legislación societaria. De conformidad con el punto 3 de sus estatutos, que remite a la ley de sociedades de dicho país, puede llevar a cabo "cualquier objeto no prohibido por ley", bien que el punto 5 de los mismos estatutos establece una serie de limitaciones, excluyendo actividades que según las leyes específicas de islas Caimán requieren autorizaciones expresas, como las bancarias, fideicomisarias, vinculadas con seguros o administración de sociedades, en ese país; a ellas se añaden otras limitaciones subjetivas en la cláusula 7 (ver fs. 11 y vta.). Su principal activo (el resto no resulta relevante frente al valor de la inversión declarada de U$S53.939.774), está conformado por la tenencia del 99,99% del paquete accionario de Habana S.A. representado por 43.861.999 acciones (ver fs. 184/8), adquisición que fue precedida del cumplimiento de las formalidades previstas por el art. 123 de la ley de sociedades para que una sociedad extranjera pueda adquirir el status de socio (v. copia de fs. 40). El cumplimiento de esa previsión legal le permite el ejercicio de sus derechos como socio de Havanna S.A. al par que posibilita el control estatal de la sociedad constituida en el extranjero (en tal sentido, esta sala, 21/03/78, "A. G. Mc.Kee Argentina S.A.", LL 1978-B, 342; sala A, 13/02/80, "Hierro Patagónico de Sierra Grande S.A." -LL 1980-B, 26-; ídem, CNCiv., sala L, 30/12/93, "Puente, Roberto c. Farniba S.A."; entre otros).

IV. Ahora bien, para determinar si nos hallamos ante lo que se ha dado en llamar un "sujeto concursable", en los términos de los arts. 2 y 5 de la ley de concursos, es preciso establecer previamente si, conforme con las normas generales de nuestro ordenamiento legal, nos hallamos propiamente ante un sujeto; en lo que aquí interesa, ante una persona de existencia ideal, pues no concierne al caso examinar la alternativa del art. 65 de la ley concursal. Las normas a que es preciso acudir están, básicamente, en el Código Civil y en la ley de sociedades comerciales. Los arts. 30 y 32 del citado Código permiten articular una noción genérica de las "personas de existencia ideal o personas jurídicas", hoy términos equivalentes en el lenguaje de nuestro Código, que se definen por oposición a las "personas de existencia visible", vale decir, como "los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones" que no son seres humanos.

Esa amplitud conceptual no se ve menoscabada por la enunciación que, en apariencia con más detalle, se lee en el art. 33 del mismo Código. En efecto, el párrafo final de este último contiene una regla residual que comprende a todos los posibles sujetos de derecho, pues incluye entre las personas jurídicas de carácter privado a todas las "entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar". Se trata, en rigor, de un reenvío a las restantes normas legales, en tanto quepa inferir de ellas un sujeto diferenciado, esto es, una imputación diferenciada de derechos y deberes jurídicos, en relación con los individuos que constituyen, integran, fundan, dirigen o administran la entidad en cuestión.

V. En el caso, quien pretende la apertura de su concurso preventivo es una sociedad constituida en el extranjero, comprendida en los arts. 118 a 124 de la ley de sociedades. El alcance preciso de esas disposiciones es una tema no exento de debate, bien que es posible trazar ciertos criterios básicos en relación con los hechos sub lite.

De la documentación presentada cabe inferir que Great Brands es una sociedad constituida regularmente de conformidad con la normativa vigente en Islas Caimán. Esto la sitúa liminarmente en la primera parte del art. 118 de la ley de sociedades, en cuanto dispone que su existencia y forma están determinadas por las "leyes del lugar de su constitución". Por tanto, acorde con ese criterio que cierta doctrina denomina de hospitalidad, corresponde reconocer prima facie el carácter de sujeto de derecho a esa sociedad.

Asimismo, de los antecedentes del caso se desprende que su actuación en la República se centra en la participación accionaria en una sociedad instalada aquí (Havanna S.A.), siendo titular de la casi totalidad de sus acciones. Según calificada doctrina, esta situación, en que la participación resulta relevante o gravitante para la sociedad participada, hace inapropiado reducir el enfoque al acto de adquisición de las acciones como un acto aislado (ver "Curso de derecho comercial", vol. I, Isaac Halperín, actualizado por Enrique M. Butty, Depalma, 2000, ps. 366 y 367), en el sentido que cabe asignar a tal expresión empleada en el art. 118 de la ley de sociedades como opuesta a una actividad habitual (ver esta sala, 31/08/2001 "in re" "Guereño, Luis Angel s/conc. prev. - inc. de rev. por la concursada al crédito del Banco Francés Uruguay S.A."). Algunos autores consideran que la metodología de la ley de sociedades "consiste en apartar la participación de sociedades de las figuras del acto aislado y de actividad habitual, dándole un encuadramiento propio en el art. 123 LS" (así: Guillermo Cabanellas, "Aspectos procesales de las sociedades extranjeras", en Rev. de Derecho Comercial y de las Obligaciones, N° 185, 1999, p. 1 y sigtes., en particular p. 28, cita coincidente de A. Boggiano).

De todos modos, más allá de esas opiniones doctrinarias, desde hace ya mucho tiempo se hubo resuelto que cuando se configura esta hipótesis particular -participación cuya magnitud es relevante- pesa sobre la sociedad participante la exigencia de cumplir con las directivas contenidas en el art. 123 de la ley de sociedades, relativo a las sociedades constituidas en el extranjero que, a su vez, pretendan constituir sociedades en la República (ver CNCom., sala D, 20/07/1978, "Saab-Scania Argentina S.A.", ED, 79-387 -LL 1978-C, 523-).

Las razones de tal exigencia fueron explicadas en la exposición de motivos de la ley 19.550. Tras desechar que tal operación pudiera considerarse como un "acto aislado" porque sería "contrario a la realidad", se expresó allí: "puesto que todo el régimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades vinculadas o controladas y aún del control oficial, se harían prácticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripción y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad".

Esta faceta del asunto resulta significativa en tanto, como se ha dicho, la sociedad Great Brands ha cumplido con esa inscripción en la Inspección General de Justicia, de conformidad con el art. 8 de la ley 22.315.

Sin embargo, la decisión recurrida la ubica en una hipótesis diversa, contemplada en el art. 124 de la ley de sociedades. Es éste un supuesto que la ley parece sustraer de la regla liminar del art. 118 y que, según cierta opinión doctrinaria, habría que considerar incluido en una fórmula más amplia de "fraude a la ley", que configuraría una excepción al principio general del art. 118 "in limine" de la ley de sociedades (ver: "Curso de derecho comercial", vol. I, Isaac Halperín actualizado por Enrique M. Butty, Depalma, 2000, ver en especial la nota de este último N° 14 en la p. 370; en sentido análogo Carlos Gilberto Villegas, "Sociedades Comerciales", I, p. 427, Rubinzal-Culzoni, 1997; Ricardo A. Nissen, "Curso de Derecho Societario", p. 322, Ad-Hoc, 2001).

Desde esa perspectiva que adopta la resolución de grado, el supuesto previsto en el art. 124 de la ley de sociedades -cuyo antecedente puede verse en el art. 286, Cód. de Comercio- estaría dirigido a la sociedad que, por su sede social o el sitio donde esté destinado a cumplirse su principal objeto, tendría que haberse constituido en el país, de modo que su constitución en el extranjero podría ser interpretada como un medio para eludir la aplicación de las leyes de la República. Por eso, la consecuencia que depararía tal situación sería considerar a esta sociedad como si fuese una "sociedad local" a los efectos del cumplimiento de las formalidades para su constitución, reforma y control de su funcionamiento. De esa manera se neutralizaría la finalidad de eludir la ley argentina, haciendo aplicable esta misma ley que se habría procurado evitar (conf. Alberto V. Verón, "Sociedades comerciales", II, p. 530, Astrea, Buenos Aires, 1993 y sus citas).

Así las cosas, a fin de resolver la cuestión que se trae a esta instancia, parece necesario responder algunos interrogantes que están en la base misma del problema planteado: (i) si en el sub lite corresponde ese encuadramiento que hizo el a quo; y en su caso, (ii) ¿cuál o cuáles serían las consecuencias de tal situación?; en particular, (iii) ¿qué incidencia habría que atribuirle en punto al acceso que se pretende a la vía el concurso preventivo?

VI. El examen debe partir, claro está, de los antecedentes disponibles en la causa. Con ese alcance es dable afirmar que dentro del amplísimo objeto social de Great Brands, cabe sin duda la aptitud para ser titular de acciones de otras compañías, incluso al punto de ejercer un absoluto control sobre ellas -en el caso de Havanna S.A.-. Esta situación -ya lo hemos dicho- conforme doctrina mayoritaria hizo exigible su inscripción en los términos del referido art. 123 de la ley de sociedades, extremo cumplido en la especie. Mas de esa posición de control no cabe derivar que, por ese solo hecho, quede per se configurado el supuesto descripto en el art. 124 de la ley de sociedades.

Es cierto, como señala el a quo en su pormenorizado fallo, que la íntegra actividad de la sociedad controlada se desarrolla en el país y la titularidad de sus acciones pareciera ser el principal activo de Great Brands. Pero estos aspectos no definen el encuadramiento de esa sociedad en el art. 124 de la ley de sociedades, si se toma en consideración, precisamente, la referida amplitud material y espacial de su objeto. Es más, el carácter potencial que tiene necesariamente la enunciación del objeto social, como proyecto liminar de la dinámica actividad societaria ulterior (ver al respecto las observaciones de Halperín y Butty, op. cit., p. 280/281), impide en el caso considerar a priori que dicho objeto esté "destinado a cumplirse" en la República.

Expresó también Great Brands que lleva sus registros contables en la República Oriental del Uruguay (ver fs. 308, párrafo penúltimo). Esa circunstancia constituye una alternativa admisible según las reglas del lugar de constitución, y si bien podría suscitar algún reparo a la luz de lo dispuesto en el art. 120 de la ley de sociedades, en rigor carece de relevancia. Ante todo, porque la sociedad participada constituida en la Argentina reflejará en su propia contabilidad los eventuales dividendos correspondientes a la tenencia accionaria de la participante, carácter éste que por sí sólo no requeriría la aludida teneduría de libros (ver CNCom., sala C, 05/11/1976, en "Ampex Corporation", ver LL 1977-A, 471). Y no es menos importante que, dadas las circunstancias que aquí se presentan, tiene obvia incidencia lo dispuesto en el art. 62, tercer párrafo, de la ley de sociedades, en cuanto exige a las sociedades controlantes del art. 33 inc. 1 de la misma ley, la presentación de "estados contables anuales consolidados" (ver también art. 63, inc. 1-d, ley de sociedades). Se trata, por lo demás, de una cuestión que atañe primordialmente a la órbita propia de fiscalización de la autoridad de contralor (conf. art. 8, ley 22.315).

En ese contexto, no es posible erigir una presunción de fraude para extraer conclusiones en esta materia, pues como ha dicho esta sala "todo razonamiento basado en la posibilidad de fraude resulta poco idóneo para establecer principios generales" ("in re" "Inval S.R.L.", 30/09/1981, ver LL 1982-D, 500). Proceder de ese modo extrañaría riesgos mayores e importaría dejar de lado un añejo principio general de nuestro derecho privado, basado precisamente en una presunción inversa (buena fe).

Importa destacar que en la secuencia del iter constitutivo de la sociedad peticionaria del concurso no se vislumbra un proceder que, al menos prima facie, induzca a suponer un obrar fraudulento, ya que la constitución data de diciembre de 1997 y su inscripción en nuestro país, al efecto de participar en sociedades, se concretó poco después en enero de 1998 (ver fs. 10 y 40), vale decir, con bastante antelación a la presentación que dio origen a estas actuaciones.

En tales antecedentes no se percibe pues una afectación de terceros que dé sustento suficiente a una actuación oficiosa del tribunal con miras a impedir el acceso de la peticionaria al concurso preventivo. Antes bien, como en una ocasión expresara el ex juez de esta Cámara doctor Edgardo M. Alberti, cuya cita recuerda el apelante, de la regularidad de su proceder "serán prenda suficiente la sumisión a la jurisdicción argentina en que se hallan los derechos emergentes de sus acciones y la existencia de órganos judiciales atento a la defensa de quienes pudieran ser afectados" (su voto en minoría en "Saab-Scania Argentina S.A.", CNCom., sala D, 20/07/1978, ver ED, 79-387).

En síntesis, más allá de una sana prevención que subyace en el pronunciamiento recurrido, no se advierten a esta altura elementos concretos y precisos demostrativos de un fraude a terceros, ni se avizora en qué habría de consistir la afectación del orden público societario, toda vez que la inscripción de la sociedad en la Inspección General de Justicia, en el marco del art. 123 de la ley de sociedades, parece suficiente para resguardarlo, dadas las amplias facultades que la ley confiere a ese organismo de contralor (confr. Sergio Le Pera, "Cuestiones de derecho comercial moderno", Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 224). De modo que no resulta predicable, a priori y sin más, la ubicación de Great Brands en el supuesto de hecho que prevé el art. 124 de la ley de sociedades.

VII. No obstante, si a partir de una óptica más rigurosa, se admitiera ese encuadramiento, faltaría aún examinar sus consecuencias. Esta segunda cuestión tiene que ver, esencialmente, con la ley aplicable, puesto que de eso se trata en este capítulo de la ley de sociedades. Es en ese sentido y no otro que cabe entender las expresiones del aludido art. 124 de la ley de sociedades, lo que significa hacer extensiva la aplicabilidad de nuestras leyes a la sociedad constituida en el extranjero en los supuestos y con los efectos que allí se mencionan.

De esa aplicación extensiva no cabe inferir, sin embargo, la negación del carácter mismo de sujeto de derecho, la supresión de la personalidad, a no ser en supuestos específicos como los que prevén los arts. 18 a 20 de la ley de sociedades y con los alcances allí señalados. Hipótesis de esa índole, ciertamente, no se advierten en este caso.

No verificándose tales situaciones extremas, una inteligencia apropiada del art. 124, concorde con las restantes disposiciones de la misma sección y coherente con su "ratio legis", habría de conducir a la exigencia de una adecuación o adaptación de la sociedad extranjera a los requerimientos del tipo societario correspondiente, y de no haber tal correspondencia, sería preciso proceder del modo previsto en los arts. 119 y 121 "in fine" de la ley de sociedades. No parece necesario ni admisible dentro de la economía de la ley, ir más allá. Para decirlo con palabras de algunos comentadores, en todo caso no se trata de volver a constituir nuevamente la sociedad sino de adecuarla a la ley argentina (conf. Verón, op. cit., quien cita en nota a Farina).

En el mismo sentido señala La Pera: "Quizás una respuesta sea considerar que debe existir una declaración, administrativa o judicial, que establezca que una sociedad se encuentra en las condiciones de este artículo (el 124 LS) y que a partir de ella (y no antes) surja para la sociedad la obligación de constituirse según las formalidades de la ley nacional, y someterse al contralor de funcionamiento de sus autoridades. Es decir, que esta obligación o carga y sus consecuencias, no operarían automáticamente, sino a partir de la declaración de que se dan las condiciones del artículo, y a partir de esa declaración para lo futuro y no retroactivamente" (op. cit., p. 223/4).

Esa idea de adaptación o adecuación es concorde con el espíritu que subyace en diversas soluciones particulares, como las previstas en los arts. 31 y 32 de la ley de sociedades, para los supuestos en que se hubieran excedido los límites de participación en otras sociedades. La misma orientación se advierte en el régimen previsto para las sociedades no constituidas regularmente y su regularización (art. 22, ley de sociedades), en las situaciones normadas por los arts. 35 y 34, último párrafo, en la reconducción del art. 95, o en el régimen de los arts. 182/184 respecto de las sociedades en formación. Porque en todos esos casos las soluciones pasan por la previsión de un período de adaptación al par que una agravación de la responsabilidad respecto de los terceros, pero no por el aniquilamiento de la personalidad societaria.

Ese es también el espíritu que, con mayor especificidad, anima las directivas contenidas en los párrafos finales de sendos artículos (2 y 3) de la "Convención sobre reconocimiento de la personería jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones", aprobada mediante ley 24.409 de 1994 puesto que en ambas disposiciones se prevé la adecuación o regularización mediante el traslado de la sede social "dentro de un plazo razonable" (sic).

La resolución apelada destaca la particularidad de que las acciones de Great Brands pertenecerían en su totalidad a una otra sociedad (Great Brands Investments Co., ver estados contables al 31/12/2001, fs 155/157), para indicar que aquélla no podría ser considerada siquiera como una sociedad irregular, por cuanto no podría ser tal una sociedad de un solo socio.

Al razonar así, sin embargo, se da por presupuesta la irregularidad de la peticionaria -bien que aun en tal condición se mantiene la personalidad diferenciada-; pero además se pierden de vista enfoques alternativos que se extraen de la normativa societaria y que podrían proporcionar esquemas interpretativos válidos para el sub lite.

Por lo pronto, no es claro si cabe hablar de único socio respecto de una persona jurídica compuesta a su vez por otros individuos; pero además es preciso recordar que nuestra ley prevé una situación de socio único, bien que transitoria, en el art. 94 inc. 8° de la ley de sociedades, hipótesis en la que se preserva la posibilidad de continuación de la misma entidad confiriendo un lapso para la incorporación de nuevos socios. Y debe decirse que en las legislaciones que admiten, como tipos posibles, las empresas unipersonales de responsabilidad limitada o sociedades de un solo socio, los derechos de terceros o el interés fiscal encuentran eficaz tutela en un examen de las relaciones jurídicas en particular, sin necesidad de generalizar el desconocimiento de la imputación diferenciada (ver Moeremans, Alonso, Torrego y Veiga, "Las relaciones externas en la S.R.L. unipersonal", en Rev. del Derecho Comercial y las Obligaciones, N° 136/8, 1990, p. 575 sigtes.).

De otro lado, en el marco del art. 124 de la ley de sociedades, la adecuación exigible a la sociedad constituida en el extranjero -salvo situaciones excepcionales como las antes mencionadas de objeto o actividad manifiestamente ilícitos- no puede derivar en una privación de su personalidad jurídica, o en una constitución "ex novo".

En cualquier caso, no es dable considerar que un encuadramiento basado en el art. 124 de la ley de sociedades pueda derivar "ipso jure", sin un adecuado juzgamiento pleno de los antecedentes fácticos del caso, en una suerte de irregularidad sobreviniente, cuando se trata, en verdad, de una sociedad regularmente constituida conforme la ley donde fue creada.

En este terreno es indispensable proceder con especial mesura, acotando los requerimientos de adaptación a los aspectos que concretamente puedan afectar derechos de terceros -incluido el fisco- o comprometer ese reservorio de principios indisponibles del orden jurídico que suele designarse como orden público. Pero no ha de perderse de vista la regla de interpretación consagrada en el art. 100 de la ley de sociedades que, en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, exige estar siempre "en favor de la subsistencia de la sociedad".

VIII. A todo esto, es tiempo ya de abordar el tercer interrogante que se planteara al comienzo, vale decir, el concerniente al acceso de la sociedad peticionaria al concurso preventivo. Ya que se avanzado en el sentido que no es dable prescindir, en el caso, de su calidad de sujeto de derecho. Aún con las adecuaciones que eventualmente pudieran ser requeridas, no cabe inferir de la normativa societaria la privación de personalidad a esta entidad. Y como tal persona de existencia ideal tiene abierta la vía de instar su concurso preventivo (arts. 2, 5 y 68, ley concursal).

Esa solución sería procedente aún si se supone, como se plantea en el pronunciamiento apelado, que se tratase de una sociedad de un solo socio. Ya que en caso de no poder suplirse esa situación en el lapso previsto con ese propósito (ver art. 94 inc. 8°, ley de sociedades), el desenlace final sería un proceso liquidatorio. Pero es claro que la sociedad en liquidación conserva su personalidad jurídica (art. 101, ley de sociedades) y es, como tal, igualmente un sujeto concursable (art. 5, ley concursal).

IX. Por último, cabe señalar que este tribunal ha considerado en múltiples oportunidades que corresponde interpretar la ley concursal -sobre todo luego de la reforma de 1995 y más aún con la reciente ley 25.589- en el sentido de propiciar la solución preventiva como medio para superar las crisis patrimoniales de la empresa. Al proceder así no hizo otra cosa que adecuarse a los propósitos enunciados por el propio legislador y plasmado en los textos legales. En ese sentido, expresó que "la conservación de la empresa y la amplitud para la solución preventiva de las crisis patrimoniales constituyen los criterios que deben guiar la interpretación y posibilitar la flexibilidad necesaria para dar oportunidad al concursado a obtener su recuperación patrimonial" ("in re" "Parque Diana S.A. s. concurso preventivo", 11/06/1997). Y en fecha más reciente se resolvió que "encontrándose cumplidos los recaudos formales requeridos para la apertura del concurso preventivo, no cabe negar a la deudora el acceso a esta vía con fundamento en la ausencia de actividad productiva actual, pues las causas para el rechazo de la petición de concurso se encuentran taxativamente enumeradas en el art. 13 "in fine" de la LC (...) El criterio expuesto resulta acorde, además, con la amplitud de posibilidades -cada vez mayor- que contempla la ley para afrontar la crisis empresarial y lograr una solución preventiva (art. 43 LC, modificado por ley 25.589)" ("in re" "Bocayapa S.A. s. concurso preventivo", 01/10/2002).

La circunstancia de tratarse de una sociedad constituida en el extranjero que tiene otorgada una garantía (con gravamen prendario) en el país y procura concursarse en tal carácter (conf. art. 68, ley concursal), no puede suscitar un apartamiento de aquella interpretación. Máxime cuando el citado art. 68 de la ley concursal, al aludir a "quien por cualquier acto jurídico garantizase las obligaciones de un concursado", parece abrir un amplio campo de aplicación que no repara tanto en el sujeto que formula la solicitud de concurso, sino más bien en su rol de garante y en el propósito de que su pedido "tramite en conjunto con el de su garantizado", como reza el propio texto del precepto citado.

En síntesis, más allá de las apreciaciones de índole doctrinaria, no se advierten óbices legales que impidan admitir la petición de concurso en el caso, sin perjuicio de las eventuales adecuaciones o recaudos que el juez de grado pueda considerar pertinente requerir en ejercicio de las atribuciones que la ley le confiere (art. 274 y concs., ley concursal), conforme se hubo expresado en los apartados precedentes.

X. Por tanto, con el alcance expuesto, se revoca el pronunciamiento recurrido de fs 328/335, debiendo el a quo pronunciarse de acuerdo al estado de estos autos concursales.- H. M. Di Tella. B. B. Caviglione Fraga. J. L. Monti.

Great Brands Inc. s. concurso preventivo. 1º instancia

Juz. Nac. Com. 16, secretaría 32, 03/10/02, Great Brands Inc. s. concurso preventivo.

Sociedad constituida en el extranjero (Islas Cayman). Sociedad off shore. Sociedad unipersonal. Participación en sociedad local. Inscripción en la Inspección General de Justicia. Ley de sociedades: 123, 124. Sede y principal objeto en Argentina. Consecuencias. Presentación en concurso preventivo en Argentina. Improcedencia.

La sentencia fue revocada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 24/01/07.

1º instancia.- Buenos Aires, octubre 3 de 2002.-

Y vistos: I- Solicitó "Great Brands Inc." la formación de su concurso preventivo en los términos de los arts. 68 y ss. L.C., invocando su condición de garante de las obligaciones contraídas por "Havanna S.A." –cuyo concurso también tramita por ante este juzgado y secretaría- en virtud del contrato de préstamo "sindicado" oportunamente celebrado entre esta última y un conjunto de bancos, hoy representados por "Deutsche Bank Trust Company Americas" como agente administrativo y de garantía (v. fs. 52/3). Préstamo este último cuya ejecución extrajudicial por parte del sindicato de bancos diera lugar al pedido de medidas cautelares, con el resultado que fluye de las actuaciones de fs. 69/72, 89/93 y 241/5.

2- Del examen de la presentación inaugural y de las distintas constancias arrimadas por la peticionaria en cumplimiento de los recaudos del art. 11 L.C. se desprende que "Great Brands Inc." es una sociedad extranjera constituida y domiciliada en George Town, Gran Caimán, Islas Caimán (fecha de constitución, 27.12.97), que se encuentra inscripta en el Registro Público de Comercio de la Capital Federal conforme a las prescripciones del art. 123 de la ley 19.550 (v. fs. 10), al solo efecto de participar en sociedades (v. fs. 40), desde el 26.01.98.

También se desprende de los antecedentes glosados a la causa que la mencionada sociedad tiene –hoy por hoy- como único activo el paquete accionario de control de la sociedad "Havanna" (99,99 %) –fs. 54 ap. V- y que su única actividad actual es ser propietaria de esas acciones (v. fs. 110, 131, 157, 188, etc.), a punto tal que –según la propia peticionante- la privación de esas acciones “haría perder sentido a la existencia misma” de la sociedad (sic de fs. 170 vta, in fine).

3- Esta circunstancia, esto es, el hecho de que “Great Brands Inc." tenga como único activo el paquete de control de una sociedad argentina, y que además –pese a su condición de sociedad “holding"- su única actividad consista en ser accionista mayoritaria de esa sociedad torna aplicable al caso –a mi juicio- la solución prevista por el art. 124 de la ley de la materia en cuanto impone a las sociedades constituidas en el extranjero, cuyo objeto principal "esté destinado a cumplirse en la República", ajustarse a las normas de las sociedades locales "a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución, o de su reforma y control de su funcionamiento".

Si bien es materia de debate, tanto en doctrina como en jurisprudencia, el alcance que cabe atribuir a actos como la constitución de una sociedad en el país, o la mera participación en sociedades nacionales por parte de sociedades extranjeras, en el sentido de si constituyen "actos aislados" en los términos del art. 118 L.S., o el ejercicio "habitual" de actos comprendidos en su objeto social a los efectos previstos en esa misma norma, como así también si el desenvolvimiento de esas actividades constituyen o no actos encuadrables en el art. 124 de la ley societaria (CSJN, 29.3.63, “Corporación El Hatillo S.A. s. tercería de dominio en Potosí S.A. c. Cóccaro, Abel"; CNCom., sala A, 9.11.59, "Roure Dupont S.R.L."; sala B, 2.6.77, “Parker Hannifin Argentina S.A.", sala C, 21.3.78, "Huyck Mati S.A." y "A.G. Mc Kee Argentina S.A."; sala D, 11.10.78, "Squibb S.A."; 20.7.78, "Saab Scania Argentina"; Richard, Efraín Hugo - Muiño, Orlando, Derecho Societario", Ed. Astrea, Bs. As. 1997, Pág. 853, etc.; Nissen, "Ley de Sociedades Comerciales” Ed. Abaco, Bs. As., 1982, T. 1, pág. 339), lo que no parece discutible –y en esto pareciera haber consenso entre los autores- es la pertinencia de este último encuadramiento (art. 124 L.S.) cuando la participación societaria de que se trata constituye la única actividad que la sociedad "holding" desarrolla en la República, tanto más cuando dicha participación implica tener –además- el control de la sociedad Argentina (cfr. CNCom., sala A, 13.2.80, "Hierro Patagónico de Sierra Grande S.A."; Nissen, Ricardo Augusto, "Situación Legal de las Sociedades Extranjeras no inscriptas en los Registros Mercantiles de la República Argentina", El Derecho, diario del 22.4.98; Claria Eduardo A. - De Benedetti, Juán José M., "Sociedades Extranjeras", Revista del Notariado Nº 867, pág. 107 y ss.-; Pantaleón, Hernán, "La sociedad extranjera actuante en la Argentina", Errepar, DSE, T. IV, pág. 579; Boggiano, Antonio, "Derecho, Internacional Privado", T. I, pág. 600).

Vale la pena recalcar que –obviamente- no toda sociedad "off shore" que actúa en la República (entendiendo por sociedad "off shore" a la que se constituye e inscribe bajo las leyes de un país con el objeto de realizar sus actividades en otro) incurre por el sólo hecho de su condición de tal, o de tener participaciones en sociedades locales, en la situación del art. 124 de la ley 19.550 (en cuanto impone la aplicación de la ley argentina a las formalidades de constitución y contralor de funcionamiento del ente), sino exclusivamente cuando aquella tiene aquí su sede o desarrolla en el país su principal objeto, pues sólo en estos supuestos se verifican puntos de conexión de derecho internacional privado –local- que tornan aplicable el derecho argentino, con exclusión de cualquier otra legislación extranjera (Cfr. Favier Dubois, Eduardo M. (h), "Sociedades Off Shore” en Favier Dubois - Nissen, "Sociedades y Concursos en el Mercosur", Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1996, pág. 293; Perciavalle, Marcelo, "Sociedades Extranjeras. Sociedades con domicilio o principal objeto en la República” Revista de la Cámara de Sociedades Anónimas de la Provincia de Buenos Aires, pág. 9/11).

Es que, en definitiva, el régimen del art. 124 L.S. no es sino una exigencia impuesta por la preservación del orden público societario, el cual se materializa en normas de policía de derecho internacional privado argentino, a través de las cuales se desplaza la aplicación de cualquier legislación extranjera y se impone la aplicación del derecho argentino cuando, por las características de la situación, es dable presumir, sobre la base de signos objetivos, como lo son la sede social en la República, o el principal objeto destinado a cumplirse en ella, que la constitución en el extranjero de la sociedad ha obedecido al propósito de los socios de eludir las leyes argentinas, sin que sea necesario indagar psicológicamente la existencia de una intención fraudulenta, en razón de estar a la vista las circunstancias que así lo evidencian (cfr. Verón, "Sociedades Comerciales” Ed. Astrea, 1983, T. 2, Pág. 530; Claria - De Benedetti, ob. cit. pág. 119; Perciavalle Marcelo, ob. cit., págs. 9/11, etc.).

Por eso, en casos –como el presente-, en que la única actividad denunciada por la sociedad extranjera es ser propietaria de un conjunto de acciones que le permiten tener el control de una sociedad argentina como "Havanna”, no parece dudoso que la situación resulta subsumible en el supuesto de hecho reglado por el art. 124 L.C., debiendo aplicarse a la sociedad afectada la regulación societaria prevista para las entidades nacionales; mucho más cuando la "off shore" de que se trata no tiene ninguna otra actividad en el país donde se constituyó (lo impide incluso su contrato constitutivo, v. cláusula 6ta., fs. 11 vta.), o en terceros países, sino que actúa exclusivamente en la Argentina, conforme se desprende de las afirmaciones deslizadas por la propia peticionaria y puede constatarse a través de un simple examen de los estados contables acompañados en autos.

4- Sentada la conclusión de que la actividad de la peticionaria resulta encuadrable en el art. 124 L.S., y que por lo tanto ésta debió ajustar su constitución y funcionamiento a las normas del derecho argentino, siendo por esto insuficiente la simple inscripción del ente como sociedad extranjera en los términos del art. 123 de la ley 19.550, cuadra analizar cuales serían las consecuencias derivadas de ese defecto o carencia a los fines de este proceso.

Distintas han sido las soluciones concebidas por la doctrina en torno a la situación legal de las sociedades extranjeras que no han cumplido con las formalidades legales exigibles de acuerdo con el verdadero objeto social que desempeñan. No habré de detenerme en este aspecto. Bastará con señalar que dichas soluciones van desde la –tal vez solitaria- posición de autores como Nissen que postulan la inoponibilidad de la actuación de la sociedad extranjera (cfr. Nissen, ob. cit., "Situación legal de las sociedades extranjeras no inscriptas…"; Perciavalle, Marcelo, "Sociedades Extranjeras…” punto 3, ap. c, pág. 10), hasta considerar a la entidad como una sociedad “irregular", sin perjuicio de otras alternativas intermedias que no es del caso analizar aquí, pero que tienen en común realizar distinciones según se trate de la faz interna o externa de la sociedad (cfr. Favier Dubois Eduardo (h), "Derecho Societario Registral” Ed. Ad hoc, 1994, pág. 26; Monteleone Lanfranco, "Sociedad extranjera no inscripta”, La Ley, diario del II.2.02; id. Martorell, Ernesto Eduardo, "Sociedades Off-Shore. Sociedades de Grupo: ¿Puro Grupo?", La Ley, diario del 2.3.99; id. Richard - Muiño, ob. cit. págs. 854/5; entre muchos otros).

5- Por supuesto que sí el efecto de la inobservancia del art. 124 L.S. fuera la inoponibilidad o la ininvocabilidad frente a terceros del contrato social, y –por añadidura- la de la personalidad jurídica del ente, la consecuencia de ello –a los efectos de este proceso- no podría ser otra que el desconocimiento de la posibilidad de alcanzar el concursamiento por ausencia de "sujeto concursable" en los términos del art. 22 L.C..

6- Pero, la solución no diferiría mayormente si –en la hipótesis más favorable a la peticionaria- se considerara que resultan aplicables a la sociedad extranjera las normas de las "sociedades irregulares" como también lo postula un sector importante de la doctrina.

Es obvio que las sociedades irregulares si pueden acceder al concurso preventivo. Pero el problema radica en que para que "Great Brands Inc." pueda ser considerada sociedad irregular, debe primero ser "sociedad" de acuerdo a la ley argentina, y por los antecedentes con que se cuentan en autos, en principio, no lo es.

En efecto, surge del instrumento constitutivo de la entidad que obra a fs. 10/40, que la misma fue conformada como “unipersonal" ("one man company", según el derecho anglosajón), esto es, integrada por un único socio –en el caso, un tal G. Wayne Panton, quien suscribió una sola acción al momento de su constitución (v. fs. 12 y 30 vta.)-. Y esa situación subsiste en la actualidad, puesto que en los últimos estados contables que fueron acompañados al expediente (confeccionados al 31.12.01) sigue figurando en ese carácter un único accionista: la sociedad "Great Brands Investment Co.” también constituida y con domicilio en George Town, Gran Caimán, Islas Caimán (v. fs. 155) quien sería –según esos mismos estados contables- la titular del 100 % del capital accionario y votos de "Great Brands Inc." (v. fs, 157).

Y, como es sabido, la existencia de pluralidad de socios es requisito tipificante para la existencia de sociedad en nuestro derecho ya que nuestra legislación no concibe las sociedades genéticamente unipersonales (art. 1º L.S.), y las tolera solo transitoriamente en caso de reducción sobreviniente del número de socios a uno solo, por el breve lapso de tres meses, vencido el cual, sin que medie regularización, se disuelven arts. 94, inc. 8º y 140 L.S.- (cfr. Halperin, Isaac, "Curso de Derecho Comercial", Ed. Depalma, Bs. As., 1978, Vol. 1, pág. 225).

Por consiguiente, la sociedad de un solo socio debe ser considerada nula en nuestro derecho, por ausencia de un elemento tipificante, o si se quiere, como dice Halperin, más que de nulidad habría que hablar de una verdadera “inexistencia" o un "no-acto" (cfr. Halperin, ob. cit., pág. 339, ap. 3), sanciones éstas que privan de efectos al contrato constitutivo y hacen inoponible a terceros la supuesta persona jurídica que de él dimana (cfr. Otaegui, “Invalidez de actos societarios”, Ed. Abaco, Bs. As., 1978, pág. 279).

7- A esto se agrega que la forma de constitución que refiere el acta labrada por el constituyente –G. Wayne Panton- ante el jefe Adjunto del Registro de Sociedades en y para las Islas Caimán –Grace Lucy Ebanks- en presencia de un testigo –la secretaria Donna R. Walter- (con la particularidad de que ambos tienen domicilio en una misma casilla de correos), sugiere estar frente a un caso de sociedad "preconstituida" o “premoldeada" o "preordenada", esto, es, aquellas que se constituyen para ser tenidas "en cartera" a disposición de eventuales clientes para negociar su estructura, sin la finalidad de tener una actividad inmediata o el propósito de cumplir realmente el objeto social por parte de sus fundadores. Esta práctica ha sido descalificada por nuestra jurisprudencia, según lo resuelto en su momento por la Excma. Cámara Nacional en lo Comercial, sala “C”, en un sonado caso que contó con un erudito voto del vocal preopinante, el entonces Juez de Cámara, Doctor Jaime Luis Anaya (ver caso "Macoa S.A." del 21.5.79), con lo que se añade así un supuesto adicional de nulidad del acto constitutivo por simulación absoluta (art. 956 y ss., Cód. Civil), que concurre a robustecer la solución antes alcanzada.

8- De todo lo hasta aquí expuesto, no puede sino concluirse que, ya sea por el fundamento expresado en (5.), o por las argumentaciones desarrolladas en (6.) y (7.), no parece posible el concursamiento pretendido en autos por no existir "sujeto concursable", en los términos del art. 2º L.C., ya que la presentante no sería ni "persona de existencia visible" ni "de existencia ideal” (por no ser "sociedad") para la ley argentina.

9- No paso por alto que "iuria novit curia" podría llegar a interpretarse como verdadero sujeto concursante al único socio integrante de "Great Brands Inc." que es a su vez –como ya se dijo- la sociedad "Great Brands Investment Co.". Sin embargo, más allá de que no fue ese el modo en que se realizó la petición (el concursamiento preventivo requiere inexcusablemente de petición de parte interesada), y que se ignora si presenta o no las mismas características que la anterior, lo cierto es que tampoco los elementos acompañados fueron referidos a ese sujeto, sino a "Great Brands Inc." (estatutos, estados contables, situación patrimonial, causa de cesación de pagos y de desequilibrio económico y, en general, todos los demás requisitos de los arts. 6 y 11 de la L.C.), por lo que –en última instancia- también se carecería de los elementos de juicio necesarios suficientes para proceder de ese modo, lo cual –a todo evento- así se declara.

10- En mérito a todo lo hasta aquí expuesto, entonces, normas legales, doctrina y jurisprudencia citadas, y de conformidad con lo previsto por el art. 13 L.C., resuelvo: rechazar la solicitud de concurso preventivo incoada en autos por "Great Brands Inc.".

Notifíquese por secretaría. Firme o consentida, comuníquese a la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial y al Registro de Juicios Universales y oportunamente, archívese.- A. A. Kölliker Frers.

Allianz Ras Argentina c. Merzario

CNCiv. y Com. Fed., sala II, 28/12/99, Allianz Ras Argentina S.A. de seguros generales c. Merzario S.R.L. s. incumplimiento de contrato.

Transporte aéreo internacional. Transporte de mercaderías. Italia (Roma) – Argentina. Tramo terrestre previo Milán – Roma. Desaparición de las mercaderías durante el tramo terrestre. Autonomía de la voluntad. Convención de Varsovia de 1929. Protocolo de La Haya de 1955. Aplicación. Limitación de responsabilidad.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 19/01/07, en El Dial AA3AC, en LL 2000-C, 435, en DJ 2000-2, 874 y en ED 190-142/145.

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y nueve reunidos en acuerdo los señores Jueces de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: "Allianz Ras Argentina S.A. de seguros generales c. Merzario S.R.L. s. incumplimiento de contrato", respecto de la sentencia de fs. 451/455 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden; señores Jueces de Cámara doctores Marina Mariani de Vidal y Eduardo Vocos Conesa.

A la cuestión planteada, la señora Juez de Cámara doctora Marina Mariani de Vidal dijo: I.- Altea SPA Sociedad del grupo Olivetti contrató con Merzario S.R.L. el transporte por vía aérea, desde Milán a Buenos Aires, de dos cargamentos compuestos de uno y cinco bultos, respectivamente, conteniendo materiales de computación. El contrato se documentó en sendas guías aéreas emitidas por Merzario S.R.L. (guía hija nº 95554-14 y guía hija nº 9555-14; conf. fs. 18/19 y 92/93). Merzario S.R.L., en la ciudad de Milán, entregó los bultos a la firma Air Lines Handling Agents -ALHA-, transportadores oficiales de Aerolíneas Argentinas S. A., empresa esta última que se encargaría de llevarlos hasta Buenos Aires en su vuelo 141 (conf. guías aéreas citadas, casillero "Flight-Date" argumentación 141/18.2.94; también guía aérea madre nº 044/3034 581 y nota de Merzario S.R.L. traídas por la actora sin impugnación de su contraria y agregadas a fs. 5 y 17, respectivamente, para lo cual debieron ser acarreados vía terrestre desde Milán a Roma (conf. fs. 32, liquidación de averías de fs. 27/33). Las partidas nunca llegaron a su destino final, porque desaparecieron durante el trayecto terrestre Milán-Roma.

Con tal motivo la aseguradora de la carga -Allianz Ras Argentina S.A. de Seguros Generales- quien indemnizó por el faltante a Olivetti Argentina S.A., promovió este juicio contra Merzario S.R.L., subrogándose en los derechos de la consignataria asegurada, a fin de que se le reintegre lo que desembolsó en virtud del contrato de seguro (u$s 16.800), con más intereses a la tasa activa y las costas del juicio.

Resistida la pretensión por la emplazada -quien convocó como tercero a Aerolíneas Argentinas S.A.-, la sentencia de fs. 451/455 vta. condenó a Merzario Sociedad de Responsabilidad Limitada a pagarle a Allianz RAS Argentina Sociedad Anónima de Seguros Generales la suma de u$s 16.800, "en tanto no () supere el límite aplicable (art. 22 de la Convención de Varsovia de 1929 - Protocolo de La Haya de 1955), con más los intereses fijados en el Considerando 8º y las costas del juicio".

Apelaron la actora y la demandada, pero el recurso de ésta fue considerado extemporáneo (conf. fs. 470). La actora fundó el suyo con la pieza de fs. 478/80, que mereció la réplica de fs. 481/482. Median también recursos por los honorarios regulados, los que serán tratados por la Sala en conjunto al final del acuerdo.

II.- El único agravio que trae la actora se refiere a la limitación de responsabilidad que invocara la actora y que la sentencia acogió. Sostiene la recurrente que, toda vez que la mercadería desapareció durante el transporte terrestre, no resulta jugar la limitación de responsabilidad establecida en la Convención de Varsovia-La Haya.

Olivetti Argentina S.A. contrató con Merzario S.R.L. el transporte vía aérea, desde Milán a Buenos Aires, de dos partidas de bultos conteniendo materiales de computación. Merzario S.R.L., asumió entonces en el contrato el rol de transportista frente a la cargadora, pero encomendó la ejecución del acarreo aéreo efectivo a Aerolíneas Argentinas S.A., a cuyo agente entregó los bultos en Milán, bultos que fueron llevados vía terrestre desde Milán a Roma, ciudad de la que debían partir rumbo a Buenos Aires en un vuelo de Aerolíneas Argentinas (conf. constancias a las que hice referencia en el Considerando anterior). Coinciden las partes en que los bultos no fueron embarcados en aeronave alguna, pues desaparecieron en el trayecto terrestre.

Quedó decidido con carácter firme, en la interlocutoria de fs. 97/98, que en la especie se trata de un contrato de transporte internacional de mercaderías (conf. especial remisión del dictamen fiscal de fs. 96 y vta.) con lugar de cumplimiento en nuestro país, motivo por el cual correspondía intervenir en el juicio a los jueces argentinos. Empero, no quedó allí determinada la legislación a cuya luz el conflicto aquí planteado debería ser decidido.

Para resolver ese problema debe recurrirse a las normas propias del Derecho Internacional Privado. Éste se caracteriza por estar integrado por normas de colisión que indican cuál derecho es aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual estas normas juegan subsidiariamente, sólo en el supuesto de no haber pactado las partes el derecho aplicable. En otros términos: las partes pueden elegir la ley aplicable al contrato que mejor se adapte a sus necesidades y únicamente cuando ellas no elijan un derecho aplicable entran a funcionar las normas indirectas, siendo los contratantes libres, como principio, de elegir cualquier derecho (conf. Weimberg de Roca, I., Derecho Internacional Privado, Bs. As. 1997, p. 176 y sig., Boggiano, A., Derecho Internacional Privado, Bs. As. 1978, p. 458 y sig. y 639 y 641).

Según surge de las guías aéreas hijas con las que se instrumentó el o los contratos internacionales de transporte aéreo entre la cargadora y la demandada, éstos quedaron sometidos a las previsiones de la Convención de Varsovia de 1929 -y sus modificatorias-.

Ahora bien, al regular la responsabilidad del transportador aéreo estatuye la Convención de referencia en su art. 18 que "El transporte aéreo a los efectos del parágrafo precedente comprenderá el período durante el cual las… mercancías se encuentran al cuidado del transportador, ya sea en su aeródromo o a bordo de una aeronave o en lugar cualquiera en caso de aterrizaje fuera de un aeródromo" (ap. 1) y que "el período del transporte aéreo no comprenderá ningún transporte terrestre, marítimo o fluvial efectuado fuera de un aeródromo. No obstante cuando uno de esos transportes haya sido efectuado en ejecución de un contrato de transporte aéreo atendiendo a la carga, la entrega o el trasbordo se presumirá, salvo prueba en contrario, que los daños que se produzcan han sido causados durante el transporte aéreo" (ap. 2).

La contemplada en el apartado 2), del art. 18 de la Convención es la hipótesis de autos. Con lo que va dicho que el trayecto terrestre Milán-Roma deber ser considerado como integrante del transporte aéreo al que se obligó Merzario S.R.L. frente a la cargadora y que ejecutó materialmente Aerolíneas Argentinas S.A. Queda así descartada la aplicación del art. 31, ap. 1) del ordenamiento internacional, porque aquí se pactó y trató de un contrato de transporte aéreo en ejecución del cual se produjo el porteo terrestre, "atendiendo a la carga" de la mercadería, mercadería que ya desde la ciudad de Milán quedó bajo la custodia de Aerolíneas Argentinas S.A., según resulta de la guía aérea madre de fs. 17, emitida en Milán (conf. liquidación de averías, fs. 31); siendo esta nota de la "guarda" o "custodia" de las cosas la que preside la dilucidación del problema relativo al límite temporal de la responsabilidad del transportador aéreo y las normas implicadas en su solución, aun cuando un tercero se haya hecho cargo del "handling" antes (como en el presente caso) -o despúes- del embarque efectivo de la carga en la aeronave, ya que tal circunstancia no le hace perder la "custodia"; el criterio resulta valer igualmente para los tramos terrestres necesarios para el traslado de los efectos, cuando son recibidos por el transportista aéreo en locales de la ciudad, para ser entregados a los fines de su embarque efectivo en la aeronave (conf. Cosentino, E. T., "Régimen jurídico del transportador aéreo", Bs. As. 1986, p. 247/250 y jurisprudencia que cita). Cabiendo advertir que la propia actora enfatiza a fs. 83 vta. la calificación de "contrato de transporte aéreo" que corresponde al pactado entre la cargadora y Merzario S.R.L., y expresa que, al ser entregados los efectos en Milán, "no es que el contrato de transporte aéreo no tuvo principio de ejecución. Lo que no tuvo principio de ejecución fue el transporte aéreo, que es una cosa distinta". Y también debe rescatarse que la actora no objetó en la pieza de inicio la validez de ninguna de las cláusulas de los contratos documentados en las guías de fs. 92/93, entre las que figura su sujeción al régimen de la Convención de Varsovia, de manera que sus reflexiones vinculadas con una presunta nulidad de dicha sujeción resultan tardías, porque no integraron la litis (arg. arts. 34, inc.4º y 163, inc. 6º, del Código Procesal).

En tales condiciones, resulta jugar en la especie la invocada limitación de responsabilidad prevista en el art. 22 de aquella Convención -en su versión La Haya 1955-, tal como lo decidiera el a quo.

Esta conclusión no implica tolerar que la demandada vuelva sobre la posición que inicialmente esgrimiera en el responde, porque en esa oportunidad ella dejó opuesta la limitación de responsabilidad "a todo evento". Y tal evento se produjo cuando, en la interlocutoria de fs. 97/98, el Juez estimó enfrentarse a un contrato de transporte internacional con lugar de iniciación en la ciudad de Milán (Italia) y lugar de cumplimiento en la ciudad de Buenos Aires (conf. dictamen fiscal de fs. 96 y vta. cuyos argumentos compartió el Magistrado), quedando de este modo descalificada la pretensión -sobre la que edificara sus excepciones de incompetencia y falta de legitimación pasiva (la primera de las cuales rechazó el aludido pronunciamiento) relativas a que el transporte terrestre no constituía un accesorio sino que se trataba de transportes parciales, cada uno de los cuales se regía por normas específicas y conservaba su individualidad.

III.- Por lo expuesto, propongo confirmar la sentencia apelada en lo que fue materia de agravios. Con costas de alzada a la recurrente vencida. Es mi voto.

El señor Juez de Cámara doctor Eduardo Vocos Conesa, por razones análogas a las aducidas por la señora Juez de Cámara doctora Marina Mariani de Vidal, adhiere a las conclusiones de su voto. Con lo que terminó el acto.

2º instancia.- Buenos Aires, 28 de diciembre de 1999.-

Y vistos: por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada, con costas a la recurrente vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

Determinado que fuere el monto por el que, en definitiva, prospera la demanda, (plenario "La Territorial de Seguros S.A. c. STAF", del 11.9.97), el Tribunal considerará los recursos relativos a honorarios y practicará las regulaciones por los trabajos de alzada.

Déjase constancia de que la tercera vocalía de la sala se halla vacante. Regístrese, notifíquese y devuélvase.- M. Mariani de Vidal. E. Vocos Conesa.

P. H., M. C. c. N. L., E. A.

CNCiv., sala B, 26/09/89, P. H., M. C. c. N. L., E. A.

Restitución internacional de menores. Centro de vida de la menor en Chile. Anomia. Convenio bilateral con Uruguay sobre protección internacional de menores. Utilización como pauta orientadora.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/01/07 y en LL 1991-A, 325, con nota de A. M. Perugini de Paz y Geuse y R. A. Ramayo.

2º instancia.- Buenos Aires, setiembre 26 de 1989.-

Considerando: Recurso de fs. 47. La carencia de previsión expresa en nuestra ley positiva respecto de las medidas a adoptar para la restitución de menores en el ámbito internacional, permite utilizar como pauta orientadora las prescripciones del Convenio que sobre la materia se suscribiera con la República Oriental del Uruguay en la ciudad de Montevideo el 31 de julio de 1981 aprobado por ley 22.546, por plasmar normativamente los fundamentos que nutren este delicado tema de minoridad. Ello, sin perjuicio de señalarse que las resoluciones judiciales vinculadas a la guarda de los hijos pueden dictarse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales, habida cuenta que no causan estado y son susceptibles de modificación ulterior si la necesidad de proveer al interés de los menores lo aconseja, como asimismo que, tratándose de medidas cautelares pueden decretarse y cumplirse sin audiencia de la contraria (conf. CSJN., abr. 19-1983, "M. O., R." ED: del 10/6/83, núm. 36.783; LL 1983-C, 50).

El agravio vertido en el sentido que, a través de este proceso cautelar, se ha dado "exequatur" a una sentencia extranjera no puede prosperar a poco que se repare en el contenido de la petición efectuada a fs. 18 vta. y el alcance de la decisión recurrida. La sentencia chilena agregada en fotocopia a fs. 1/2, que en ningún momento dispone la restitución de la menor, fue utilizada por el a quo como un documento extranjero emanado de autoridad pública el que tiene efectos probatorios en nuestro territorio en tanto -como en la especie- esté debidamente legalizado.

Este proceso no consistió en una vía errada para otorgar la tenencia provisoria de la niña a la madre, sino en restituir a la misma a su "status quo" anterior, con la celeridad que este tipo de medidas requiere. En el ámbito internacional, procede la restitución de menores no sólo cuando los mismos hayan sido "secuestrados" de su país de residencia habitual, sino también en los casos en que se encuentren indebidamente en otro estado. Se entiende que su presencia es indebida cuando -como en la especie- su permanencia se produce en violación a los derechos de quienes ejercen la patria potestad. Es decir que no obstante que P. H. pudo haber consentido la salida de su hija del territorio chileno, la no restitución de la misma, pese a su actividad tendiente a lograrla, torna su presencia en nuestro país indebida, sin perjuicio de que su estadía pueda ser legal a tenor de lo afirmado a fs. 61 vta. anteúltimo párrafo.

La medida cautelar decretada a fs. 23/24 encuentra su mayor fundamento en el hecho de que la menor tiene su centro de vida en la República de Chile; ello surge de la referida sentencia y demás documentación agregada que no mereciera impugnación posterior. En efecto, es a todas luces inconveniente para el pleno desarrollo de la personalidad de la niña K. el desarraigo que implica ser sacada de su residencia habitual, y de su medio social, alejándola del espacio donde ha comenzado su vida de relación.

Por ello, a criterio de este tribunal, ha quedado debidamente acreditado la verosimilitud del derecho que se invocara y lo perjudicial que resulta para la niña la demora en poner fin a este desarraigo, por lo que corresponderá confirmar el decisorio recurrido, sin perjuicio de lo que oportunamente se resuelva en las actuaciones seguidas entre las partes sobre la tenencia.

Recurso de fs. 54. Las medidas ordenadas en el punto II de fs. 24 agotaron su finalidad: que la menor no fuera sustraída del país una vez restituida a su madre, para garantizar la defensa de la contraria y evitar que se burlara a la jurisdicción.

Toda vez que no se ha demostrado que la restitución implique un grave riesgo para la salud de la niña, que las partes han hecho valer sus pretensiones en el pertinente proceso sobre tenencia y que mantener la prohibición de salida del país tornaría en estéril la restitución "ut supra" referida, corresponderá confirmar el decisorio de fs. 51.

En su mérito, y de conformidad con lo dictaminado precedentemente por el asesor de menores de Cámara, se resuelve: confirmar los decisorios de fs. 23/24 y 51, con costas, (art. 68, Código Procesal); difiriéndose los honorarios hasta tanto se fijen los de primera instancia. La vocalía núm. 5 no interviene por hallarse vacante.- T. M. Estevez Brasa. J. A. Martín de Mundo.

In. Al. Ca. SpA c. Sepal SA

CNCom., sala D, 29/10/84, In. Al. Ca. S.p.A. c. Sepal S.A.

Compraventa internacional de mercaderías. Falta de conformidad. Defectos en las mercaderías. Incoterms. Cláusula FOB – Buenos Aires. Lugar de cumplimiento. Código de Comercio: 472. Plazo para reclamar. Extemporaneidad. Rechazo de la demanda.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 17/01/07 y en LL 1986-B, 609.

2º instancia.- Buenos Aires, octubre 29 de 1984.-

El doctor Alberti dijo: I. Esta litis fue promovida con la demanda del 30/7/80, para percibir una suma de dinero a título de reparación del daño sufrido por haber pagado la adquisición de productos cárneos que ofrecieron dos defectos: ser excesivo el peso del envase con relación al declarado -lo que significó indirectamente reducir la cantidad de mercadería- y ser el producto de calidad inferior a lo pedido por la compradora.

La sentencia de la primera instancia fue producida el 27/2/84; tras un proceso cuya dilación puede ser atribuida en parte a la tramitación de exhortos en Italia (aunque también se registra la circunstancia de que el funcionario a cargo de la secretaría de actuación nº 22 demoró hasta el 25/11/83 para cumplir la orden de agregar los alegatos que el magistrado impartió el 18/10/83; según resulta de fs. 779 y 794). Fue rechazada la pretensión fundada en la calidad deficiente del producto, con argumentos de derecho (autorizar esa circunstancia sólo la resolución del negocio, mas no la reducción del precio -fs. 798-; haber dispuesto la compradora de la mercadería, lo cual implicó consumación del negocio -fs. 798 v.-) y otros de índole fáctica (no estar probado haber sido pactada calidad determinada -fs. 799-; ni la certeza y extensión del daño sufrido -fs. 798 v.-; ni la suerte ulterior de la mercadería, cuyo conocimiento hubiera indicado haber acaecido perjuicio efectivamente -fs. 798 "in fine"-). En cambio fue estimado el reclamo de restitución dineraria por exceso en la tara respecto de lo declarado, pues la pretensión fue calificada como un reclamo de insuficiencia en la entrega de mercadería dado que al aumentar el peso del envase disminuye el de lo envasado (fs. 799 v.), y resultó otorgada a la demandante la suma resultante de multiplicar el exceso de peso de las cajas por el precio cobrado por el producto.

Ambas partes han impugnado la decisión.

La demandante controvierte las consideraciones del sentenciante que he llamado argumentos de derecho y añade "que no existe duda… sobre la existencia misma de los daños. Además de haberse probado ello, como lo admite el señor juez al aceptar que se ha acreditado una calidad inferior a la prometida por el vendedor…". Concluye la parte actora que en tal supuesto la ausencia de prueba específica de la cuantía del perjuicio no impide su determinación prudencial (escrito del 17/4/84).

La defendida cuestiona un error aritmético que habría incrementado la condena a restituir en cinco dólares americanos con cincuenta y un centavos; afirma no existir prueba de reclamación tempestiva proveniente de la compradora y deriva de esto que ha caducado la posibilidad de requerir la corrección del defecto constituido por el peso excesivo de las cajas empleadas para empacar la carne remitida por consunción del plazo del art. 472, Cód. Com.; argumenta luego haber prescripto la acción ejercida por la parte actora; invoca haber entregado una cantidad superior a las cincuenta toneladas cobradas por lo que aun el peso excesivo de las cajas no habría reducido el producto entregado efectivamente; no existir evidencia de daño a la demandante al no estar probado que ésta hubiera abonado el monto del crédito documentario al banco emisor; ser defectuosa la demostración de tipo estadístico del exceso de tara calculado sobre la comprobación de solamente 25 de las cajas y, por último, ser excesiva la imposición de un 10% de las costas pues la condenación representa solamente el 7,54% de lo demandado (escrito del 16/4/84).

Oídas las respuestas recíprocas de las partes, y saneada cierta insuficiencia documental advertida en el expediente (la secretaría de la primera instancia había retenido en caja de seguridad la procura del representante de la actora que debió lucir en el expediente, en el cual fue repuesto dicho instrumento), la sala pudo estudiar la causa de modo definitivo desde el 24/7/84.

II. Señalo la existencia en fs. 568 de un recurso concedido en relación y con efecto diferido, en favor de la defendida, y con relación a cierta imposición de costas en una incidencia.

Esa apelación es indiferente ahora, por no haber sido incluida en la nota de elevación de la causa (verla en fs. 806), y por haber transcurrido el término destinado a sustentarla sin que la demandada recurrente fundara el recurso incidental que debió ser resuelto prioritariamente (art. 260, inc. 1, Cód. Procesal). Ha caducado pues la cuestión, abandonada por la parte interesada.

III. Atenderé las impugnaciones de las partes en el orden de su posición procesal: las de la pretensora antes y luego las de la defendida.

Es dudosa la conveniencia de tal sistemática, cuando la apelación de la defensa incluye un argumento capaz de decidir negativamente la litis; y esto sucede en el caso según será visto más adelante.

No obstante ello prefiero seguir el orden enunciado al principio de este parágrafo; para lograr una exposición exhaustiva de lo debatido. Confío en que el sacrificio de una expresión más sintética y conclusiva ilustre suficientemente a la parte actora, quien reside en el exterior, sobre los extremos impeditivos del progreso de su demanda.

IV. La queja de la parte actora me parece insuficiente, en el sentido técnico procesal de los arts. 265/6, Cód. Procesal.

(a) Ello sucede porque la reclamación parte del presupuesto fáctico de que "no existe duda… sobre la existencia misma de los daños" (fs. 821 v. "in fine"; ver igualmente transcripción anterior más extensa). Esto es justamente del modo inverso: el magistrado de la primera instancia consideró no probada la deficiencia de calidad (por escaso peso de los cortes y por abundancia indebida de grasa, principalmente). Dijo el juez que "las pretensiones de la compradora de haber pactado una excelente calidad carecen de respaldo a la luz de la documentación con la que se formalizó el contrato. En ella no se hace mención, por ejemplo, a que debía (sic, "rectius": debiera) remitirse novillo de determinadas características como luego se afirmó, de suerte que la vendedora se obligaba (sic, "rectius": desobligaba) entregando una calidad media o corriente, (por) lo cual resultaba menester precisar la diferencia real (de la cosa prometida) con la embarcada, …" (sentencia, fs. 799).

No obstante ciertas erratas de puesta en limpio que deslucen el párrafo, su sentido es claro para el experto en derecho: El sentenciante apreció no existir evidencia sobre la calidad exacta de lo negociado, lo cual le impidió calificar como defectuoso lo remitido. Es obvio que la valoración peyorativa hubo de resultar de una comparación con alguna pauta no alcanzada, parámetro este que debió surgir del pacto de las partes. Los antecedentes no son ilustrativos al respecto: La oferta aludió a "siete cortes en proporción natural" sin más especificación (telex de la demandada a la actora, agregado por esta última en fs. 2); el crédito documentario que la compradora ordenó abrir mencionó los "siete cortes de novillo del cuarto posterior… en las proporciones naturales de peso, bien desgrasados…" (ver transcripción en fs. 6 v.); y así lo dicen las facturas cursadas por la vendedora demandada (verlas copiadas en fs. 9 y 12). Confieso no entender claramente de qué modo la vendedora obtuvo del banco local a cargo de la gestión del crédito documentario la satisfacción de su precio, porque los conocimientos de carga son bastante más parcos: "siete cortes de novillo de cuarto posterior congelado" (ver fs. 15/6); pero este tema es ajeno a la causa presente.

Lo cierto es que la expresión de "proporciones naturales de peso, bien desgrasados" carece de la precisión suficiente para constituirla en pauta de calidad, porque ¿cuánto ha de ser el peso de cada corte para juzgar si era adecuado el tamaño de los animales de los cuales proceden aquéllos? ¿cuál es la cantidad máxima de grasa que admite la expresión "bien desgrasados", dado el supuesto biológico de que ese elemento preexiste en la constitución del animal? La parte actora no proveyó en la litis, ni en la impugnación de la sentencia formulada ante esta sala de revisión, una argumentación que permita contestar esas preguntas. Debo concluir por ello que tal pieza no constituye la "crítica concreta y razonada" que exigen las disposiciones procesales mencionadas.

(b) Por otro lado, tampoco está probado cuánta grasa poseía la carne recibida por la compradora italiana demandante. Esta empleó los servicios de una persona matriculada como experto en los tribunales de aquella Nación; pero el dictamen de éste parece más una estimativa subjetiva que no una determinación científica; con lo cual se hizo inútil a los fines que la actora pretende adjudicarle.

El señor Alejandro Viganego habló de una "notevole quantitá di grassi interstiziali, … grasso de copertura in quantitá superiore alla norma" (ver dictamen extrajudicial en fs. 464, traducido al castellano en fs. 466). La norma del país del vendedor admite del 0 al 8 % de grasa respecto del peso total de la pieza (informe de la Junta Nacional de Carnes, fs. 737; en el mismo sentido dictaminó el perito argentino ingeniero agrónomo Gustavo Jorge Fernández Casares, en fs. 450); pero esta sala no dispone de evidencia acerca de: (1) Si fue esta y no otra la "norma" aludida crípticamente por el experto Viganego; (2) si éste desmenuzó y pesó el tejido muscular separadamente del adiposo, para llegar a la afirmación global de ser el segundo "superior a la norma"; puesto que si hizo tal cosa, no lo informa, como tampoco da cuenta del resultado de cifras determinadas. Las fotografías anexas al dictamen no son eficaces para practicar una determinación seria, que requiere cortar la pieza y pesar sus fragmentos.

Por otra parte, la alusión a la grasa intersticial es inexplicable, al no guardar coherencia con el requerimiento de "bien desgrasado" incluido en el pacto de las partes. Es sabido como hecho notorio que la grasa intersticial no puede ser extraída, justamente por hallarse confundida con el tejido muscular del animal (por eso se la llama "intersticial" y no "de cobertura"); de modo que la existencia de ésta no infringe la condición de "bien desgrasado" sino que afectaría, en todo caso, un pacto no establecido en este negocio sobre la especie, tipo y edad, de los animales de los cuales procedió el producto exportado.

Resulta entonces que si no fue clara la convención de partes ("bien desgrasado"), tampoco está probada la infracción constituida por el presunto exceso de grasa. Por consecuencia, sugiero la desestimación de este recurso.

V. El reclamo de la defendida, versando sobre cuestión de menor entidad pecuniaria, es más complejo. Sus argumentos no están ordenados, pues habrá sido advertido por mi relación al respecto que las cuestiones de hecho y las de derecho se yuxtaponen sin orden sistemático. Intentaré restablecer la secuencia argumental adecuada al discurrir sobre esos aspectos.

(a) La tempestividad de la reclamación proveniente de la compradora es el tema liminar, porque aunque la pretensora denomine a su demanda como reclamación de daños y perjuicios (así en fs. 817, por ejemplo), lo cierto es que está en cuestión un defecto de la cosa vendida, "cortes… en cartones" (facturas, fs. 9 y 12).

Creo que asiste razón a la defensa cuando recuerda el sentido de la litis inmanente a los hechos alegados en ella; sentido revelado -además- por la fundamentación de la demanda en los arts. 450, 451, 456, 457, 472 y 476, Cód. Comercio (ver así en fs. 70 v.), que integran la regulación de la compraventa.

Esto es, la controversia en estudio constituye la consecuencia de un defecto atribuido a la dación destinada a satisfacer las prestaciones emergentes de una compraventa; y de este modo debe ser juzgada.

(b) La defendida sostuvo desde su contestación de la demanda haberse tratado de una compraventa concertada bajo el régimen conocido como "FOB Buenos Aires" (fs. 78 v.), con lo cual el negocio se consuma en el puerto de embarque (fs. cit.), de manera que la entrega -"rectius": tradición- consiste en poner la mercadería sobre el buque (fs. 80); y desde este momento la "accipiens" demandante soportó la carga del art. 472, Cód. Comercio (fs. 80 v.).

Me parece que ello fue del modo invocado por la defendida: El embarque llevado a cabo los días 18 de julio de 1979 y 10 de agosto de 1979 resulta de los conocimientos presentados por la parte actora misma (copias en fs. 15 y 16 ya citadas); la condición "FOB Buenos Aires" de la compraventa resulta de la copia de la orden de apertura de crédito documentario agregada por la parte actora en fs. 5.

La fecha del primer reclamo, en el supuesto más favorable para la pretensora, fue el 15 de septiembre de 1979 (telex de esa fecha, cuya copia presentó la parte actora en fs. 17; afirmación en igual sentido en la demanda, fs. 69).

(c) Las consecuencias legales de tales extremos son fatales para la pretensión: El art. 472 Cód. Comercio limita al tercer día desde la entrega el término concedido al comprador para "reclamar cualquier falta en la cantidad o vicio en la calidad"; y es evidente que el plazo estaba largamente vencido con el período corriente entre la carga y el reclamo.

La Corte Suprema de Justicia calificó el embarque como acto traslativo de la propiedad (10/12/56, "Gobierno del Perú c. Sifar", Fallos 236:404); y este momento determina la tradición desde la cual debe ser efectuado el reclamo. Esta apreciación no es excepcional ni exorbitante; pues registra cuando menos otros dos precedentes en sentido similar: (1) Esta Cámara en lo Comercial, el 10/4/47, "in re" "Bianco" (LL 48-352; JA 947-III-262, GF 190-141) juzgó que la cláusula "FOB" impone al comprador reclamar sobre la calidad de la mercadería en el lugar designado para recibirla dentro del término del art. 472 Cód. Comercio; concediendo como excepción -que ciertamente no surge de la ley y me parece ser una expresión "obiter dictum"- el supuesto de que el comprador demostrase que los vicios preexistían al momento de la puesta a bordo de la mercadería, y que ésta no pudo ser examinada en tal ocasión. Aun admitida que esta opinión final fuera eficaz como precedente -lo cual yo negaría-, en la causa presente la parte actora no alegó siquiera que le hubiera sido imposible revisar la mercadería en ocasión de su carga en los buques de transporte: bastó abrir varias cajas al azar para practicar un control; éste no fue llevado a cabo simplemente porque nadie se dispuso a cumplirlo en el puerto de carga. (2) Más terminante fue la Cámara Federal en lo Civil y Comercial de la Capital, el 31/8/81, "in re" "Celulosa Argentina S.A." (ED, 96-674), pues sostuvo que ante la falta de reglamentación legal sobre la cláusula "FOB", no cabe prescindir de la aplicación del art. 472, Cód. Comercio.

La misma solución emerge del sistema internacional corriente: La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado aprobó en 1955 la Convención sobre unificación de reglas de conflicto de leyes, que en materia de inspección de la mercadería remite a la ley interna del lugar en que ésta deba ser efectuada (art. 4º), y a su vez declara aplicable en defecto de elección por las partes -cual sucede en este pleito- la ley interna del país en el cual el vendedor tiene su residencia habitual (Sergio Le Pera, Compra-ventas a distancia, Buenos Aires, 1973, ps. 27/9 y nota 20 en p. 29). Esta Convención ha sido ratificada por Italia según el autor citado; y supongo que ello es así porque el abogado que representa a una pretensora domiciliada en aquella República se somete espontáneamente al derecho argentino, cual se revela por la invocación que hizo de éste en el escrito inicial del juicio.

La ley uniforme sobre la compraventa internacional de bienes muebles corporales, producida por la misma Conferencia de La Haya en 1964, también ratificada por Italia según la fuente bibliográfica citada, prescribe similarmente que la entrega se configura con la dación al transportista; entrega que como principio traslada al comprador los riesgos de la mercadería. Esa traslación de los riesgos determina el momento en que debe ser apreciada la conformidad de la mercadería con el contrato (art. 35 del instrumento citado últimamente; autor y obra citados, p. 47/8); de donde se sigue también que desde entonces corre el término legal para reclamar.

Idéntica es la solución de los "Incoterms" publicados por la Cámara de Comercio Internacional, a los cuales la actora y su Banco (el Credito Romagnolo) sujetaron cuando menos el crédito documentario (ver copia en fs. 5 v., fracción del formulario reprochablemente omitida en la traducción agregada en fs. 7). Ciertamente que esta disposición contractual no se extiende necesariamente a la parte demandada y por lo tanto no rige en el vínculo de vendedora y compradora; pero lo apuntado revela como la posición de la demandante no halla sustento en prácticamente ningún sistema del tráfico internacional (conf. autor y obra citados, p. 68). Pareciera que la parte actora hubiera entendido haber contratado "ex ship Génova", y no "FOB Buenos Aires", a juzgar por su posición procesal, pero es ajeno al pleito indagar las motivaciones subjetivas de cada parte.

(d) La aceptación de la cláusula "FOB Buenos Aires" plantea una situación difícil para el importador extranjero, por cierto. Pero esto tiene una solución, pues existen al servicio del tráfico internacional empresas de verificación, capaces tanto de practicar el control y la reclamación tempestivos, cuanto aun de arbitrar entre las partes para dilucidar sus diferencias en torno de la calidad debida. Esto fue tanto más necesario en un negocio como el que motiva este pleito, donde el pacto fue impreciso y la apreciación del grado de tenor graso de la carne enviada es un tema por demás subjetivo.

La parte actora no pudo ignorar las dificultades a las que la llevó su confianza en la vendedora demandada. Esto es notorio en el tráfico todo; y aun el experto que asesoró a la parte actora (el señor Viganego) lo sabe muy bien, porque en cierto momento se excusó de asistir a una diligencia judicial porque debía actuar como perito del gobierno de Egipto para controlar una exportación italiana a aquella nación africana (ver la nota de esta persona en fs. 530, traducida en fs. 532).

(e) El resultado anunciado no variaría aunque quisiera trasladarse el momento de la entrega al de tradición de la documentación representativa de la mercadería, que es naturalmente algo posterior al de la carga de las cosas en los buques.

La información producida por el Bank of America, corresponsal en la República Argentina del Credito Romagnolo que abrió el crédito documentario por orden de la compradora italiana, da cuenta de que la documentación del primer embarque (SS Tucumán) fue entregada el 23 de julio de 1979, y la del segundo embarque (SS Libertador General San Martín) fue entregada el 16 de agosto de 1979 (ver respectivamente copias de fs. 615 y 600).

Aun de este modo la reclamación del 15 de setiembre de 1979 es tardía respecto del término para reclamar que surge del citado art. 472, Cód. Comercio.

(f) Concluyo en que la reclamación fue tardía, y por lo tanto inoperante; por lo que la demanda debe ser rechazada aun en el aspecto en que el magistrado de la primera instancia le halló razón: el peso excesivo del envase de cartón, respecto de lo pactado.

VI. A pesar de la solución que sugiero (confirmación de la desestimación del reclamo mayor, revocación de la admisión del restante pedido, con lo cual la demandada resultará absuelta íntegramente) creo que las costas deben ser impuestas en el orden causado, lo cual equivale a una recíproca exoneración de éstas (art. 68, Cód. Procesal).

Fundo tal tesis en la mala impresión que he formado del proceder procesal, y aun del proceder mercantil de la demandada: La defendida aceptó la compra requerida de carne "bien desgrasada", y aprovechando la endeblez del modo de negociar (insuficiente e impreciso, como ha sido visto en el parágrafo IV) hizo remitir mercadería procedente al menos en parte de Resistencia, Prov. del Chaco, zona cuyo ganado no tiene precisamente fama de suministrar la carne más agradable (ver esto en el certificado sanitario relativo a las 1332 cajas embarcadas en el SS Libertador General San Martín, rubro II, "Procedencia de las carnes"); y no informó al tribunal de qué modo se cercioró de que tal material hubiera sido sometido efectivamente a un procesamiento que asegurara estar luego "bien desgrasada". En el proceso, se encastilló en una negativa total (ver responde, fs. 78, párr. II), y como ejemplo señalo: El juez de la primera instancia tuvo por probada la recepción del telex de reclamo del 15/9/79, negado inútilmente porque éste era de todos modos inidóneo; fue negada hasta la existencia del crédito documentario con el cual la demandada percibió el precio de la venta (!); afirmó que el establecimiento elaborador de la mercadería -Frigorífico San Pedro S.A.- contaba con servicio de tipificación oficial dependiente de la Junta Nacional de Carnes (fs. 79), y esto es comprobadamente falso (informe de ese organismo, en fs. 626). Concluyo la nómina de inconductas, que podría ser más extensa, porque es suficiente lo dicho para justificar la negativa de costas a quien triunfa en la causa por obra de la ineficacia de la compradora, pero actuó de manera reprochable. He concluido.

Por análogas razones, el doctor Milberg adhiere al voto que antecede.

Por los fundamentos del acuerdo que antecede, revócase la sentencia apelada de fs. 795/800 en cuanto estimó parcialmente la pretensión incoada; recházase íntegramente la demanda; absuélvese a la parte accionada, y distribúyense en el orden causado las costas de la litis.- E. M. Alberti. E. J. M. Milberg.