Tribunal Superior de Justicia, sala Civil y Comercial, Córdoba, 21/09/23, H., S. c. T., C. s. restitución internacional de NNA
Restitución
internacional de menores. Residencia habitual de los menores en Alemania.
Autorización de viaje a la Argentina. Retención ilícita. Convención sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980.
Convención sobre los Derechos del Niño. Ley 10.419 de Córdoba Procedimiento
para la aplicación de los convenios sobre restitución internacional de niños,
niñas y adolescentes y régimen de visitas o contacto internacional. Perspectiva
de género. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer” (CEDAW). Convención de Belem do Pará.
Violencia. Medidas de retorno seguro.
Publicado por Julio
Córdoba en DIPr Argentina el 23/11/23.
Resolución N° 194/2023.
Córdoba, 21 de
septiembre de 2023.-
Y VISTO:
El recurso de apelación deducido por la Sra. C. T.,
con el patrocinio letrado de la Dra. L. E. U., en autos caratulados “H. S.
C/ T. C. - RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE NNA. RECURSO DE APELACIÓN. EXPTE. N.°
xxx”, contra la decisión adoptada por la Jueza en lo Civil y Comercial,
Conciliación y Familia de Primera Nominación de la ciudad de Villa Dolores,
Provincia de Córdoba (Sentencia n° 86 del 28 de julio de 2023). La recurrente
expresó agravios al momento de apelar. A su turno, contestó el Sr. S. H., con
el patrocinio de la Sra. Asesora Letrada de la sede. Hicieron lo propio, el
Asesor Letrado de Niñez, Violencia Familiar y de Género Itinerante de Villa
Dolores y Cura Brochero de la Sexta Circunscripción Judicial, Dr. Gustavo A.
Gómez (en su carácter de representante complementario de la niña M. T. H. y del
niño A. T. H.) y el Sr. Fiscal Adjunto (Dictamen C N° 496), por lo que quedó la
causa en condiciones de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO:
I. Conforme dispone
el art. 33 de la Ley 10.419, relativa al “Procedimiento para la aplicación de los
convenios sobre restitución internacional de niños, niñas y adolescentes y
régimen de visitas o contacto internacional”, corresponde a este Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su
Sala Civil y Comercial, asumir la competencia en instancia de grado, para entender en el
recurso de apelación deducido en contra de la resolución dictada por la Sra.
Jueza de Villa Dolores que hizo lugar a la solicitud de restitución articulada
por el progenitor, Sr. S. H., respecto a la niña M. T. H. y al niño A. T. H. a
la República Federal de Alemania.
II. Los agravios que
sustentan el recurso de apelación articulado por la Sra. T. pueden compendiarse
como sigue:
En torno a lo que
denomina primer agravio, sostiene que lo decidido genera un gravamen
irreparable toda vez que perjudica la satisfacción de derechos de sus hijos M.
T. H. y A. T. H., y representa la desatención por parte del Estado argentino en
relación a la satisfacción del interés superior del niño y la niña. En
especial, no reintegrándolos adonde fuera su centro de vida, que estima ubicado
en la ciudad de Samaipata (departamento de Santa Cruz de la Sierra) en Bolivia.
A su criterio, la
sentencia omite efectuar un pormenorizado análisis de la procedencia o no de la
retención de los niños de autos. Afirma que quedó evidenciado con las pruebas
arrimadas en autos que el traslado de ambos niños se realizó legalmente, y que
tampoco hubo retención ilegal por parte de la progenitora. Aclara que desde el
15 de enero de 2021 a febrero de 2023 residieron en Bolivia, no habiéndose
opuesto en algún momento el Sr. H.. Hace referencia al dictamen del Fiscal
interviniente en la primera instancia y concluye que, no habiéndose producido
un traslado o una retención ilegal de los niños de autos por parte de la
progenitora, el escueto razonamiento que realiza la Jueza de grado frente a los
principales ejes rectores de la procedencia o no de la restitución
internacional de NNA, provocan que la decisión adoptada por la Juez de grado no
sea sustentable.
Por otro lado, como
segundo agravio, estima que la orden de hacer efectiva la restitución
inmediata de los niños no tiene sustento en la prueba agregada en autos.
Reitera haber demostrado acabadamente que la residencia habitual se encuentra
en la ciudad de Samaipata, Bolivia. Desde su perspectiva, es claro que el
progenitor consintió allí la residencia. Relata que se compró una vivienda para
instalar la familia al frente de la casa de su mejor amiga en Bolivia y que,
además, otorgó amplio y suficiente poder a su favor en relación a los hijos. Se
pregunta cómo es que se puede ordenar la restitución a un país donde los niños
no quieren estar, donde se habla un idioma que no saben y donde no tienen
principalmente su vida. Explica que el arrendamiento de la casa de la familia
en la ciudad de Samaipata Bolivia fue a terceros y solo el tiempo en que ella y
sus hijos se encontraran en Argentina, y con el objetivo de que el inmueble sea
ocupado, cuidado y sin producir gastos.
El tercer
agravio gira en torno a la perspectiva de género y la mirada transversal
que invoca en el contexto del cambio de domicilio. Aduce que quien analice lo
vivido por la apelante y sus hijos, no puede dejar de vislumbrar la desigualdad
con la que vivieron, el trato inhumano propiciado por el Sr. H., violando las
convenciones internacionales que protegen a las mujeres. Señala que el niño,
niña o adolescente debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión. Todo ello -dice- no fue captado y tampoco
mencionado por la Jueza de grado, resaltando de su sentencia un total disvalor
hacia la mujer y sus pequeños hijos, a pesar de encontrarse demostrado en autos
-acorde a su visión- todos los pesares y abandonos permanente sufridos por la
Sra. T., por parte del Sr. H..
La edad de los
niños y su nacionalidad conforma el eje del cuarto agravio planteado,
desde que -según la postura de la apelante- no se efectuó en la resolución una
valoración concreta de la edad de M. y A., ni de la exteriorización de sus
deseos de quedarse en el territorio de Bolivia, lo que considera determinante
para que se rechace la restitución ordenada.
El quinto
agravio se orienta hacia la fecha de iniciación del procedimiento ante la
autoridad del Estado donde se hallan los niños, teniendo en cuenta el tiempo de
residencia en Bolivia. Aduce que la Sra. Jueza a quo no efectuó un análisis de la temporaneidad del pedido. Alega
que de los elementos convictivos agregados, surge que el Sr. H. no interpuso el
pedido en tiempo y forma, en el cual se nombra a Argentina como lugar de la
retención ilegal.
Manifiesta que la
solución de restitución no es conducente, ya que se cumplió holgadamente más de
un año de la presentación de restitución por parte del Sr. H., que los niños de
autos se encuentran arraigados a la ciudad de Samaipata, Bolivia.
Entiende que las afirmaciones de la Juez de grado se contradicen y
violan el principio de congruencia y lógica jurídica. Asevera finalmente que la
resolución atacada es a todas luces contraria a derecho, por lo que solicita
que sea revocada en todas sus partes, debiéndose respetar el centro de vida en
su país de residencia habitual Bolivia, en la ciudad de Samaipata.
La apelante formula
referencias a lo dictaminado por la Sra. Fiscal de primera instancia al
argumentar en relación a cada uno de los agravios, así como a la postura del
Sr. Asesor complementario, y hace reserva del caso federal.
III. Surge de la
pretensión invocada y de la solicitud de restitución internacional remitida desde el Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto (Dirección de Asistencia Jurídica
Internacional) que en esta causa el requirente, S. H., reclama la restitución a
la República Federal de Alemania de su hija M. T. H., nacida el 02/09/14 en
Villa Dolores, Provincia de Córdoba, de nacionalidad alemana y argentina y su
hijo A. T. H., nacido el 25/02/18 en Mina Clavero, Provincia de Córdoba (de
nacionalidad alemana y argentina). En ambos casos, aclara que la residencia
habitual antes de la retención que invoca, se situaba en Alemania
(temporalmente en Bolivia).
Aduce que la
legitimación pasiva recae en la progenitora de los niños, C. T., argentina,
quien -dice- no tiene el ejercicio efectivo de los derechos de custodia de los
hijos M. y A. y los ha sustraído de su domicilio habitual sito en L. W. xxx,
xxx Hamburgo (Alemania) al retenerlos ilícitamente en el domicilio ubicado en
Av. C. N° xxx, de la localidad de N., Departamento San Alberto, Provincia de
Córdoba.
La progenitora negó
la procedencia de la restitución discutiendo la residencia habitual de los
niños y oponiendo excepciones.
En primera
instancia, se hizo lugar a la restitución solicitada y se especificó la
modalidad de ejecución de lo decidido.
IV. Antes de
introducirnos al análisis de los agravios vertidos y teniendo en cuenta los
aspectos controvertidos, luce apropiado esquematizar algunos datos en orden al
escenario fáctico subyacente a la situación familiar, ciñéndonos en particular
a aquellos estrictamente relevantes a efectos del trámite de la restitución
internacional iniciado.
IV.a. Según explica el
solicitante en su petición, “…Desde 2018 hasta enero de 2021, la familia vivió
junta en un apartamento en Alemania, donde el padre pasaba mucho tiempo con los
niños.
Desde febrero de
2021 hasta octubre de 2021, la familia vivió junta temporalmente en Bolivia
porque el padre trabajaba allí temporalmente. Cuando el padre tuvo que regresar
a Alemania en octubre de 2021 debido a su trabajo, la madre inicialmente se
negó a volver. Por lo tanto, desde noviembre de 2021, la madre estaba sola con
los niños en Bolivia. Según acuerdos mutuos con el padre, la madre debía
regresar a Alemania en diciembre de 2022/enero de 2023. Mientras tanto, el
padre ha preparado el regreso a Alemania. Pero en lugar de venir a Alemania, la
madre rompió el contacto con el padre y también redujo el contacto del padre
con los niños. En lugar de venir a Alemania como se discutió (donde aún viven
los niños) la madre se llevó a los niños a N. y Córdoba en Argentina en enero
de 2023. Ha roto casi por completo el contacto con su padre. Sacó a los niños
de la escuela en Bolivia y se niega a traerlos a Alemania y enviarlos a la
escuela. Allá en Argentina los niños no van a la escuela ni a la guardería. La
madre ya no quiere enviar a los niños a la escuela y en su lugar quiere viajar
a Sudamérica. En Alemania los niños tienen que ir a los exámenes médicos
estándar y a la escuela. Es Urgente. Los niños están registrados y residen en
Alemania. La madre recibe el subsidio por hijo según la ley alemana (500
Euros). El padre debe estar en Alemania por su trabajo. La madre debería haber
estado en Alemania a más tardar en enero de 2023. Así se discutió…” (Cfr.
Documental adjuntada a la demanda).
IV.b. Por su parte, a
la hora de contestar el pedido, la Sra. C. T. se dedica en primer lugar a
formular una detallada descripción, desde su perspectiva, del contexto del
vínculo sentimental emprendido en su momento con el Sr. S. H., a partir de que
se conocieron en Bolivia durante el año 2016, las circunstancias que rodearon
la celebración de su matrimonio, el nacimiento de su hijo A., el reconocimiento
de paternidad de la niña M. y la radicación en Alemania. Advierte que, incluso
desde antes del nacimiento de A., era el progenitor quien libremente hacía y
deshacía a su antojo, sin ocuparse mínimamente de las necesidades y tareas de
cuidados de sus hijos, las cuales recayeron -como sigue sucediendo, aclara- en
su totalidad sobre su persona.
Afirma que, en
junio de 2018, llegó con sus hijos a Alemania, donde ya se encontraba su
esposo, el Sr. H.. Realiza diversas manifestaciones en orden a las condiciones
edilicias del inmueble que habitaban, las indicaciones del Sr. H. sobre la
manera de vincularse socialmente, la distribución familiar de las tareas y su
propia situación emocional en orden a la falta de arraigo, así como lo que
estima falta de contención del Sr. H.. Detalla las circunstancias que rodearon
el inicio del cobro por su parte del Kindergeld (asignación o beneficio
social y económico reconocido a los residentes en Alemania que tengan hijos a
su cargo de hasta 18 años). Aclara que si percibe el Kindergeld no es
porque la residencia principal y el centro de vida de sus hijos sea en
Alemania, sino porque el progenitor no abona cuota alimentaria alguna a favor
de sus hijos. Insiste en el sentido que el subsidio percibido por el Estado
alemán no posee virtualidad jurídica para tener como cierto que el centro de
vida de los niños se ubique en Alemania.
Relata que en 2019
se mudaron de Berlín a Hamburgo, luego de su petición, pero que en 2020 con el
progenitor y sus hijos viajaron a Bolivia con la intención de iniciar su
residencia allí y continuar con el proyecto laboral de la firma “Café Pacay”
que habían iniciado cuando se conocieron. En esa instancia, el Sr. H. debió
viajar a Alemania para acomodar todas aquellas cuestiones necesarias para poder
mudarse a Bolivia e instalarse definitivamente. Relata que la Sra. T. se
trasladó a Argentina para visitar a su familia. Detalla que en ese momento se
desató la pandemia y ante la restricción de circulación y viajes, permanecieron
en Argentina (ella y los niños), hasta que regresaron a Alemania en junio de
2020 en un vuelo de repatriación. Aduce que la situación de soledad que ya
había vivenciado en Alemania, se reiteró.
Explica que en
enero de 2021 decidieron nuevamente trasladarse a Bolivia, para continuar con
el emprendimiento agropecuario, y estando el Sr. H. a cargo de otro joven (por
su actividad en Alemania). Explica que, en octubre de 2021, el Sr. H. retornó a
Alemania y siguió en contacto con sus hijos de manera telemática, sin perjuicio
de pasar juntos la navidad de 2022 en Bolivia. Detalla que con fecha 29/04/2022
el Sr. H. confirió poder especial, bastante y suficiente a su favor para
realizar todo tipo de trámite necesario ante Juez de Familia o Niñez y
Adolescencia, oficinas de migración, Policía o cualquier institución
administrativa, dando su consentimiento para que la misma pueda viajar al
interior de Bolivia o al exterior (América del Sur o Europa) o cualquier parte
del mundo, sin límite de tiempo en compañía de los niños A. T. H. y M. T. H.,
abarcando este poder la posibilidad de inscribir o matricular a los niños en
cualquier institución educativa de Bolivia. Destaca que en el poder se la
autoriza a que realice la venta y suscripción de la escritura pública de venta
de un vehículo y a una multiplicidad de actos que hacen a la administración y
disposición de bienes que tenían en Samaipata, Departamento Santa Cruz. A su
criterio, ello prueba que su lugar de residencia era en la citada localidad y
no en Alemania.
Concluye que el
pedido de restitución es clara muestra de la violencia que el Sr. H. continúa
ejerciendo sobre su persona, pretendiendo hacer creer al Tribunal que retiene
de manera ilegítima a los niños M. y A.. Aclara que el hecho de que esté
temporalmente residiendo en Córdoba, no implica que este sea su centro de vida
o residencia habitual, pues acudió a realizar trámites ante el fallecimiento de
su madre. Describe la realidad educativa de los niños en Bolivia y que los
niños allí han logrado formar una red de amigos, compañeros y pares, desde hace
más de dos años. Indica que todas sus pertenencias están en Samaipata.
Niega así que la
residencia habitual se encuentre en Alemania, donde entiende no han pasado
tiempo suficiente.
A renglón seguido,
advierte que de los propios dichos del Sr. H. surge la marcada concepción
patriarcal de tinte machista que ostenta, y que demuestra que su verdadera
intención con la acción es continuar ejerciendo control sobre su persona, lo
que implica violencia de género. Invoca la aplicación de perspectiva de género
y transcribe dichos que estima como configurantes de violencia verbal
intolerable, pues son descalificaciones y violentamientos que representan una
verdadera discriminación por su género. Opone también las excepciones previstas
por el art. 22, incs. b, c y d de la ley 10.419.
En primer lugar,
aduce la existencia de un grave riesgo de que la restitución exponga a los
niños a un peligro físico o psíquico que los ponga en una situación
intolerable. Invoca el peligro psíquico y relata que es ella la única figura de
cuidado a la que identifican los niños desde su nacimiento y se pregunta quién
cuidaría a los niños en caso de ser restituidos. Indica que se los colocaría en
la necesidad de buscar nuevos afectos y redes de contención en personas ajenas
al círculo familiar y de amistades. Indica que el reintegro implicaría una
repercusión aún más negativa en la niña M., lesionándose su derecho a la
identidad. Lo mismo sucedería -entiende- si se separase a los hermanos.
Luego se refiere a
la excepción derivada de que el propio niño, niña o adolescente con edad y
madurez suficiente se exprese en forma contraria a la restitución. Manifiesta
que sus hijos le han manifestado expresamente que no quieren vivir en Alemania
y que desean retornar a lo que consideran su hogar en Samaipata, puesto que
allí viven sus amigos, afectos y donde están acostumbrados a vivir.
En relación a la
iniciación del procedimiento luego de transcurrido un año desde el momento en
que se produjo el traslado o retención y la integración del NNA a su centro de
vida, insiste en que el mismo se ha consolidado en Bolivia. Señala que ha
pasado más de un año desde inicios de 2021 en que todo el grupo familiar viajó
a Bolivia. Subsidiariamente, aduce que, si se entendiera que la retención se
produce desde noviembre de 2022 ante su negativa a viajar a Alemania, también
habría transcurrido el plazo mencionado.
IV.c. Corrido el traslado
pertinente, el Sr. H. niega la configuración de las excepciones planteadas y
reafirma que la residencia habitual de M. y A. se encuentra en Alemania,
enfatizando el acuerdo alcanzado con la Sra. T. en función del cual ella y sus
hijos se dirigirían a Alemania, una vez finalizadas las gestiones emprendidas
en Bolivia y en Argentina, ante el fallecimiento de la madre de la demandada.
Allí el Sr. H. insiste en que la estadía de la familia en Bolivia siempre fue
transitoria. Invoca haber realizado un trato con la Sra. T. a mediados de 2021,
según el cual y ante su desvinculación laboral y teniendo en cuenta las
restricciones de circulación por la emergencia sanitaria aún vigentes, los
niños y la progenitora permanecerían provisoriamente en Samaipata hasta que se
presente la posibilidad de regresar a Alemania. Detalla que con fecha 27 de
septiembre de 2022, la Sra. T. le informó que rompía el acuerdo y no deseaba
retornar a Alemania, desatendiéndolo de forma unilateral y tornando en ilegítima
la retención.
Relata que pasó la
navidad de 2022 en Bolivia con los niños y que la Sra. T. viajó a Argentina en
enero 2023. Acompaña copias de diálogos mantenidos a través de whatsapp entre
ellos. Realiza diversas consideraciones en relación a la realidad financiera de
la familia y los medios de subsistencia con que cuentan.
Señala tener un
profundo respeto a la condición de mujer de la Sra. T., hacia su
individualidad, identidad, derechos y proyectos de vida personal. Aclara en
relación a ciertas manifestaciones del formulario, que debió recurrir al
traductor de Google, pero que sus palabras no pueden atribuirse a una intención
personal y deliberada de denigrar, desvalorar o menospreciar a la Sra. T..
Efectúa una descripción de sus condiciones de vida actuales y niega la
configuración de las excepciones propuestas.
Niega la existencia
de violencia de parte del Sr. H. hacia la Sra. T. y menciona que no se han
constatado denuncias en su contra y que, si bien se ha efectuado una
presentación en el juzgado de violencia familiar de Cura Brochero en junio, la
misma no resultó admitida, ante la inexistencia de conflictiva que lo amerite.
V. Sin perjuicio del
detalle de actuaciones procesales llevadas a cabo en la causa obrante en la
resolución de primera instancia, es preciso destacar que con fecha 20 de julio
de 2023 tuvo lugar la audiencia prevista por el art. 26 de Ley 10.419, en
la que participaron ambas partes y sus representantes (encontrándose el Sr. H.
físicamente en Alemania y en conexión internacional), el traductor, Sr. S. L.,
el Asesor interviniente como Representante Complementario, y el representante
de la Fiscalía interviniente. En tal oportunidad, las partes no lograron
conciliar ni llegar a acuerdo alguno sobre la restitución solicitada.
VI. En este punto, se
impone formular ciertas disquisiciones preliminares respecto de la normativa
aplicable a la controversia y su inserción en el sistema jurídico argentino, de
fuente interna e internacional.
VI.a. El requerimiento
restitutorio ha sido argumentado, enmarcado y decidido según las previsiones
del “Convenio sobre los Aspectos Civiles
de la Sustracción Internacional de menores”, adoptado el 25 de octubre de
1980 por la 14a sesión de la Conferencia de La Haya, ratificado por nuestro
país el 19 de marzo de 1991, tras la sanción de la ley 23.857, y con vigencia
respecto de Argentina el 1 de junio de 1991.
Es útil recordar
que el Convenio de La Haya tiene como objetivo primordial la protección de la
niñez y la adolescencia, y en especial, evitar los efectos perjudiciales que
podrían ocasionar a los niños, niñas o adolescentes implicados un traslado o
retención ilícita. Por ello y para la consecución de tales fines, propone
garantizar la restitución inmediata de quien ha sido trasladado o retenido de
manera ilícita en cualquier Estado Contratante, como así también el velar
porque los derechos de custodia y de visita (según los términos del
instrumento) vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los
demás Estados parte de la convención (art. 1).
A tal fin, y
operativizando esos cometidos, se contemplan una serie de requisitos de fondo
que resultan ineludibles y cuya ausencia obsta a su aplicación. Entre ellos,
que se acredite la ilicitud del traslado o la retención, extremos éstos que han
sido definidos por la propia convención en su art. 3, en el que se declara que
se considerarán tales: “Cuando se hayan producido con infracción de un
derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una
institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el
Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de
su traslado o retención” (inc. a) y “Cuando este derecho se ejercía en
forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o la
retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retención' (inc. b). La misma norma aclara que este derecho puede resultar
en particular, de una atribución legal, ministerio legis, de una
decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo con efectos jurídicos según
el derecho del Estado de la residencia habitual de la niña o el niño.
También es
requisito para la aplicación de la Convención que el niño o niña haya tenido su
residencia habitual en el Estado parte requirente, inmediatamente antes de la
infracción de los derechos de custodia o de visita (art. 4), y siempre teniendo
en cuenta el límite etario de 16 años.
Sobre la base de
estos recaudos se sustenta el trámite autónomo previsto por el Convenio de La
Haya, resultando internacionalmente competente para decidir sobre la
procedencia o improcedencia de la restitución el juez o la jueza del lugar
donde se encuentra la niña, niño o adolescente requerido. A su vez, en la
provincia de Córdoba, este trámite autónomo se complementa desde el plano
procesal con las previsiones de la ley 10.419 y las disposiciones
reglamentarias dictadas en su consecuencia.
Vl.b. En términos
generales, está claro que el instrumento presenta como finalidad el
restablecimiento del equilibrio roto por quien ha transformado en exclusivas
facultades que eran compartidas por ambos progenitores y evitar un desarraigo
abrupto e ilegítimo de la niña o niño involucrado respecto del ámbito social
donde está creciendo. Las normas internacionales que regulan el cumplimiento de
tales medidas de reintegro, tienden a la obtención de soluciones radicales que
faciliten la pronta restitución de la niña o el niño a través de procedimientos
que conjuguen los principios rectores de la cooperación judicial internacional
y que armonicen los criterios de orden universal con las peculiaridades
nacionales.
Dichos reclamos son
ajenos al aspecto contencioso de las cuestiones de fondo, limitando su
finalidad a restablecer la situación turbada por el traslado o retención en un
país extraño, mediante el retorno inmediato del niño o niña desplazado o
desplazada de su residencia habitual (art. 19). Es decir, es el propio convenio
en su articulado el que prevé que su ámbito no se extienda al derecho de fondo
de la guarda o custodia, materia principal que hace a las potestades del órgano
con competencia en la esfera internacional (CSJN, Fallos 328:4511 [«S. A. G.», publicado en DIPr
Argentina el 31/08/07]). En síntesis, el Convenio de la Haya de 1980 no
pretende resolver el problema de la atribución de la guarda sino que su
objetivo se ciñe a la restitución de los menores de edad al lugar que operó
como centro de vida, de no concurrir alguna de las causales tipificadas como
eximentes (CSJN, Fallos: 339:1742 [«B.
D. C., G. E. c. D. C., M. R. s. restitución internacional» publicado
en DIPr Argentina el 04/05/23]). Esta cuestión reviste trascendental relevancia en
el marco de la causa que nos convoca y en función de ella se impone formular un
insoslayable distingo, desde que cada uno de los escritos presentados tanto por
el Sr. H., como por la Sra. T. incluyen copiosas expresiones y consideraciones
que exceden, a todas luces, el marco de análisis propio de la restitución para
inmiscuirse en la esfera de lo que debe ser decidido por los tribunales
internacionalmente competentes para abordar la problemática de fondo (régimen
de custodia o cuidado de los niños).
VII. Llegados a este
punto, también es forzoso señalar que toda esta estructura protectoria de la
niñez plasmada en los instrumentos convencionales orientados a desanimar las
soluciones de hecho ante crisis familiares transfronterizas, mediante la
realización de traslados o retenciones ilícitas, no puede ser comprendida ni
aplicada, totalmente desagregada de los compromisos asumidos a nivel global y
regional en materia de derechos humanos.
VII.a. En primer lugar,
referimos al alineamiento con el art. 11 de la Convención sobre los Derechos
del Niño (CDN), que obliga a los Estados Partes a adoptar medidas para luchar
contra el traslado y retención ilícitos de niños y niñas al extranjero, a la
vez que promueve la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales para
dicho fin, así como la adhesión a los acuerdos existentes (entre los que se
encuentra, justamente, el Convenio de La Haya). Es que el mandato del art. 3.1 Convención sobre los Derechos del
Niño (CDN) en estos casos se identifica con la protección del derecho esencial del
niño o niña a no ser desarraigado por una vía de hecho de su medio habitual de
vida familiar y social y parte de la presunción de que el bienestar del niño o
niña se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de
desplazamiento o retención ilícitos. Acorde a ello, la mencionada Convención de
La Haya armoniza y complementa la CDN (CSJN, Fallos: 318:1269 [«Wilner Eduardo Mario c. Osswald María
Gabriela», publicado en DIPr Argentina el 18/03/07]). Sin embargo, no puede
desconocerse que dicho principio no debe ser considerado en forma puramente
abstracta, sino que su contenido debe determinarse en función de los elementos
objetivos y subjetivos propios de cada caso en concreto (CSJN, Fallos: 338:1575
[«R., M. A. c. F., M. B.» publicado en DIPr
Argentina el 31/05/16]). En definitiva, la obligación de restituir no se
contrapone a las directivas de la CDN, desde que los Estados signatarios -como
parte de una comunidad internacional que persigue desanimar estas soluciones de
facto- interpretaron que en casos de traslado o retención ilícita es acorde
al mejor interés del niño o niña la pronta restitución, al Estado del cual fue
sustraído o sustraída o en relación al cual es retenido o retenida para que
sean las autoridades de dicho país las que resuelvan las cuestiones de fondo.
Este principio
descansa en la idea de comprender la restitución como “procedimiento autónomo
respecto del contencioso sobre el fondo de la custodia, donde la ponderación
del interés superior del niño debe efectuarse apreciando la unicidad y la
dignidad del menor de edad en el concreto conflicto en que se encuentra, que lo
afecta por el impacto del desarraigo, por la pérdida de contacto regular con
uno de sus progenitores y por el alejamiento del niño de todo aquello que
constituía su medio de relacionamiento regular.” (NAJURIETA, Maria Susana, “La
centralidad de la correcta interpretación del interés superior del niño en los
conflictos de restitución internacional de menores de edad”, en Revista
Electrónica. Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, Número 23,
diciembre 2019- mayo 2020, pp. 122-149, Buenos Aires).
VII.b. Ahora bien, en
determinados casos, el conflicto familiar transnacional presenta peculiaridades
que tornan insoslayable la consideración de los postulados que imponen la
mirada de género, por ejemplo, en cuanto “se persigue demostrar que ha
habido una situación de malos tratos que haya justificado el traslado ilícito
de un menor por parte - normalmente- de la madre, como vía de escapar del
maltratador.” (Cfr. DREYZIN, Adriana, “El Derecho Internacional Privado y la
perspectiva de género: un encuentro impostergable”, en Práctica de las
relaciones de Familia y Sucesorias. A un lustro del Código Civil y Comercial.
Libro Homenaje a Nora Lloveras, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA,
MARISA y DURAN DE KAPLAN, Valeria- Directoras- Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
diciembre 2020, ps. 685-699).
Resulta ineludible
para el análisis de estos casos, tener en cuenta las diversas normas nacionales
e internacionales de derechos humanos que imponen la aplicación de la
perspectiva de género como categoría de análisis de la función judicial.
Sabemos que nuestro país, a partir de la reforma de la Constitución Nacional en
1994, en su artículo 75 inciso 22 otorgó jerarquía constitucional, entre otros
instrumentos sobre derechos humanos, a la “Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” (CEDAW). A su vez, forma
parte de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer - “Convención de Belem do Pará” (aprobada por ley
24.632). Inspirada en los principios que iluminan dichos instrumentos, en 2009
se sancionó la ley 26.485 de “Protección Integral para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus
relaciones interpersonales” (reglamentada mediante el decreto 1011/2010), que apunta
a erradicar cualquier tipo de discriminación entre varones y mujeres y a
garantizar a estas últimas el derecho a vivir una vida sin violencia.
Según ya ha
reconocido esta Sala, juzgar con perspectiva de género, entonces, importa una
obligación constitucional y convencional para garantizar el acceso a la
justicia y remediar, en cada caso concreto, situaciones de asimetría de poder
en base al género (cfr. inc. e, art. 3, Ley provincial N° 10401 e inc. i, art.
16, Ley nacional n° 26485). Implica el necesario reconocimiento de una
situación de desigualdad, resultado de una construcción sociocultural que
reclama de todos los poderes del Estado y, en general, de todos los actores
sociales, acciones positivas dirigidas a restablecer la paridad.
VIII. Esclarecidos los
parámetros precedentes, y atendiendo las restantes críticas vertidas en
apelación, es posible advertir que las mismas se despliegan -fundamentalmente-
en tres sentidos: a) la determinación de la residencia habitual de los niños; y
b) la configuración de las excepciones (en particular, las referidas a la
consideración de la opinión de los niños -art. 22, inc. c) Ley 10.419 y art. 13
Convenio de 1980- y el plazo transcurrido desde la retención en conjugación con
la integración al nuevo medio -art. 22, inc. d) Ley 10.419 y art. 12, 2do
párrafo Convenio de 1980), y c) la perspectiva de género al decidir, que se
considera omitida.
VIII.a. La residencia habitual de los niños:
No obstante
tratarse de un concepto clave dentro del esquema del tratado, la Convención de
1980 no proporciona la calificación de lo que debe entenderse por “residencia
habitual”. Sin embargo, se ha expresado que “el punto de conexión
'residencia habitual' nació con la finalidad principal de expresar, en términos
desprovistos de toda carga de ficción normativa, el arraigo real existente
entre una persona y un concreto medio sociojurídico.” (PENNISE IANTORNO,
María Soledad/ PANATTI, Marcela V. “'Residencia habitual'. Presupuestos para su
determinación a la luz de un precedente de la Corte en un caso de sustracción
internacional de niños. ¿Enfoque predeterminado o flexibilidad?”, en TR LALEY
AR/DOC/3753/2020). Ante esta indefinición en el instrumento internacional, los
criterios preponderantes en la jurisprudencia global para jerarquizar criterios
en aras de establecer la residencia habitual en el marco específico de la
sustracción internacional podrían agruparse en: a. énfasis en la intención de
los progenitores; b. énfasis en la realidad del niño, niña o adolescente
involucrado; o, c. asunción de un criterio intermedio o mixto. (RUBAJA, Nieve /
GORTARI, Emilia, “Rechazo de una restitución internacional: el quid de la
residencia habitual en una reciente jurisprudencia de la Corte Suprema”, TR
LALEY AR/DOC/1040/2021).
Es evidente que la
vertiginosa facilitación de los traslados transfronterizos como producto de la
globalización y la aceleración de las comunicaciones aporta un ingrediente
extra de complejidad, pues cuando existe un escenario familiar de múltiples
traslados y relocalizaciones, el parámetro de la residencia habitual se
presenta arduo de determinar. La consulta a la base de datos oficial sobre
jurisprudencia internacional en materia de restitución, ilustra sobre las
disímiles resoluciones en situaciones como la descripta, incluso en un mismo
Estado (ver, INCADAT: Dinamarca: 0.L.K., 5. Abril 2002, 16.
afdeling, B-409-02 [Referencia INCADAT: HC/E/DK 520]; Reino Unido -
Inglaterra y Gales, Re H. (Abduction: Habitual Residence: Consent) [2000]
2 FLR 294; [2000] 3 FCR 412 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 478] Re R.
(Abduction: Habitual Residence) [2003] EWHC 1968 [Referencia INCADAT:
HC/E/UKe 580]. Estados Unidos de América, Morris v. Morris, 55 F. Supp. 2d 1156 (D. Colo.,
Aug. 30, 1999) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 306]; Mozes v. Mozes, 239
F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 301]. Whiting v.
Krassner, 391 F.3d 540 (3rd Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/US 778], Monasky
v. Taglieri, Suprema Corte, 25.02.2020 [Referencia INCADAT: HC/E/US 1450],
China (Hong Kong) B.L.W. v. B.W.L. [2007] 2 HKLRD 193, [Referencia
INCADAT: HC/E/HK 975].
En nuestro país, es
jurisprudencia ya asentada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
debe interpretarse como residencia habitual a la situación de hecho que supone
estabilidad y permanencia y alude al centro de gravedad de la vida del niño, el
cual no puede ser establecido por uno de los padres ni puede identificarse
necesariamente con el domicilio real de ellos (Fallos: 318:1269). El Máximo
Tribunal ha tenido la oportunidad de consolidar esta postura en casos
posteriores y llegó a afirmar en relación a la residencia habitual que: “teniendo
en cuenta que se trata de un factor de considerable entidad dentro del
mecanismo de reintegro que prevé el CH 1980, debe encontrarse acreditado de
manera fehaciente e indubitada. En ese mismo orden de ideas, dada la
importancia de las consecuencias que irradia su correcta determinación, no cabe
tenerla por configurada a partir de un concepto de “simple residencia”. Las
notas de estabilidad y permanencia que deben caracterizar a la “residencia”,
deben tener necesariamente un grado suficiente de continuidad que permita
otorgarle el exigido carácter de “habitual”, esto es, que habilite a concluir
que en dicho lugar el niño desarrollaba con naturalidad su vida.” (CSJN, Fallos
343:1362 [«V., M. c. S. Y., C. R. s. restitución
internacional de niños»
publicado en DIPr Argentina el 04/03/24]). Ahora bien, ¿cómo
dimensionar esas notas de estabilidad, permanencia y continuidad a efectos de
ubicar la residencia habitual, según el particular alcance que le otorgan los
instrumentos aplicables? A nuestro modo de ver, resulta imprescindible un análisis
que conjugue la voluntad de los progenitores y la realidad fáctica de los niños
a tono con el enfoque mixto propuesto por la CSJN, pero teniendo como marco la
dinámica específica del grupo familiar de que se trata.
Como se adelantó,
en la causa que nos convoca, la fijación de dicho extremo se presenta como una
tarea de complejidad particular, en virtud de la dinámica de múltiples
traslados y relocalizaciones internacionales vivenciados por este grupo
familiar a lo largo de los años. No obstante, es imprescindible dilucidar la
cuestión, pues de su determinación depende la configuración de alguna de las
dos modalidades que tornan aplicable el procedimiento reglado por la
Convención, esto es, la existencia de un traslado, o una retención ilícita de
los niños.
No se encuentra
controvertido que, luego de la celebración del matrimonio de T. y H., la
familia estableció su centro de vida en Alemania, (aproximadamente, desde junio
de 2018). Allí, M. y A. se escolarizaron y la familia comenzó a percibir el
subsidio familiar por hijos a cargo otorgada por el Estado alemán (Kindergeld).
Tampoco discuten las partes que T. y H. acordaron trasladarse a Bolivia, a
inicios del año 2020, en virtud de la actividad de acompañamiento de jóvenes en
conflicto (trabajo en función de su relación de dependencia con una
organización alemana), en conjunción con otras ocupaciones productivas del Sr.
H.. Existe acuerdo también en el hecho de que luego de una breve estadía
preparatoria del Sr. H. en Bolivia, él retornó a Alemania y mientras la Sra. T.
y los niños se encontraban en Argentina visitando familiares, se precipitó
(marzo 2020) la pandemia por Sars-Cov2 acontecida a nivel global, y la
restricción de circulación generó que debieran permanecer en nuestro país,
hasta que pudieron retornar a Alemania en un vuelo de repatriación en junio de
2020.
Según relatan ambos
progenitores, en enero de 2021 la familia se trasladó a Bolivia, junto con un
joven a cargo del Sr. H. y en octubre de 2021, ante la cancelación de la
relación laboral del solicitante con sus empleadores en Alemania, éste regresó
al país europeo, permaneciendo T. y los niños en Bolivia.
Es en este punto que se tornan divergentes las posturas de H. y T.. El
solicitante de la restitución insiste en el carácter temporal de la estadía de
T. y sus hijos en Bolivia, en función del acuerdo alcanzado entre los adultos.
De allí que aluda recurrentemente al consenso con la Sra. T., según el cual, al
contar con un empleo y espacio para vivir en Alemania, luego de finiquitar
asuntos pendientes derivados del fallecimiento de la madre de la Sra. T. en
Argentina, ella y los niños se encontrarían con el progenitor en Alemania,
confirmando así el carácter temporal de la estancia familiar en Bolivia, atada
-de algún modo- a la situación laboral de H.. T., en cambio, no se refiere
explícitamente al supuesto acuerdo, pero achaca a H. una constante actitud de
toma de decisiones unilaterales sobre la residencia de la familia y sitúa todo
el énfasis de su argumentación en las circunstancias de vida de los niños en
Bolivia.
Éste conforma el
núcleo central a esclarecer. Si tal como afirma el Sr. H., el tiempo
transcurrido por los niños en Bolivia y el posterior paso por Argentina,
formaban parte del acuerdo entre los progenitores del posterior traslado a
Alemania (a lo que la Sra. T. ahora se negaría, reteniendo a sus hijos en
Argentina y con intenciones de viajar a Bolivia), forzando así su cambio de
residencia contra la voluntad del padre (con igual derecho a autorizar o
denegar el cambio), la situación configuraría un supuesto de retención ilícita
(de acuerdo a lo normado en el art. 1626 del C.C. de Alemania que confiere el
derecho de guarda a ambos padres en forma conjunta).
Por otro lado, está
claro que el viaje con destino a Argentina de M. y A. junto con su madre a
inicios de 2023 fue consensuado por ambos progenitores Así se desprende de los
términos del poder a través del cual el Sr. H. autorizó a la Sra. T. a viajar
con sus hijos fuera de las fronteras de Bolivia. Sin embargo, adelantamos -en
sentido coincidente con la Sra. Jueza de primera instancia, el Sr. Asesor
representante complementario de los niños y el Sr. Fiscal Adjunto- que los
diversos elementos colectados en la causa permiten concluir que el centro de
gravedad de la vida de los niños, continuaba estando situado en Alemania.
Tengamos en cuenta
que se halla incontrovertido que han existido a lo largo de la vida de M. y A.
múltiples mudanzas sucesivas entre Bolivia y Alemania, a lo que se suman las
estancias en Argentina (nacimiento de A., celebración del matrimonio entre la Sra.
T. y el Sr. H., fase inicial de la pandemia e imposibilidad de traslado ante
restricción circulatoria internacional). No obstante encontrarse demostrado la
escolarización de los niños en Bolivia hasta fines de 2022, entendemos que
también ha quedado acreditado el consenso parental en orden a la reubicación
familiar en Alemania, en consonancia con esa permanente provisionalidad que la
vida en Bolivia implicaba, al estar atada a las condiciones laborales del Sr.
H.. El consenso acerca de la modificación de la residencia y el traslado a
Alemania se deriva de las comunicaciones vía whatsapp entre las partes
acompañadas a la causa -transcriptas y traducidas por la Sra. Jueza-, y que no
merecieron refutación por parte de la Sra. T.. De allí se deriva claramente el
proyecto consentido de trasladarse la Sra. T. con los niños a Alemania. Por
otro lado, la autorización otorgada por el Sr. H. a la Sra. T. para
desprenderse del vehículo con el que contaban en Bolivia y el contrato de
locación por el plazo de tres meses celebrado en febrero de 2023 (previendo la
posibilidad de sucesivas prórrogas por tres meses) en relación al inmueble que
habitaban, refuerzan la certeza en torno al consentimiento alcanzado por ambas
partes en orden al cambio de asentamiento familiar. Es decir, existió una clara
decisión consensuada por ambos y la prueba aportada permite concluir que el
regreso de los niños M. y A. a Alemania, con su madre, luego de su transitorio
paso por Argentina, no se trató del resultado de la voluntad unilateral impuesta
por el Sr. H..
La doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puntualizado que la persona respecto
de la cual se alega que ha retenido al niño tiene la carga de demostrar la
concurrencia de los supuestos de excepción, entre ellos, la conformidad del
titular de la solicitud de restitución con relación al cambio de residencia. En
este caso, ello se traduciría en la acreditación de la conformidad del Sr. H.
para la modificación de la residencia de los niños desde Alemania a Bolivia. A
su vez, ha remarcado que “a fin de realizar dicho análisis debe tenerse en
cuenta que el tratado en cuestión establece como principio la inmediata
restitución del menor y, por lo tanto, las excepciones a dicha obligación son
de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de
no desvirtuar la finalidad del Convenio”, destacando también “el carácter
riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la causa” (cfr. Fallos
318:1269; 328:4511; 333:604 [«B., S. M. c. P., V. A. s.
restitución de hijo» publicado en DIPr Argentina el 11/03/11] y 336:638 [«E., S. s. reintegro de hijo» publicado en DIPr
Argentina el 20/02/25]).
Estimamos acertada
la tesitura mixta fijada por la sentenciante de primer grado, que conjuga la
búsqueda de prueba certera acerca del acuerdo invocado por el solicitante para
indagar en la voluntariedad parental, en conjunción con las circunstancias que se
desprenden de la realidad de vida de los niños. Hacemos hincapié en que, la
evaluación de la habitualidad inherente al concepto de residencia habitual, no
puede limitarse a la duración aritmética de las estancias en cada país por los
que estos niños han transitado (Alemania, Bolivia, Argentina) o prescindir del
contexto de recurrentes mudanzas que los infantes han vivenciado, los móviles
subyacentes a dichos traslados (en general, asociados a las circunstancias
laborales del Sr. H. en Alemania), ni -mucho menos- de la extraordinaria
circunstancia desatada por la pandemia, en especial durante 2020 y 2021, que a
tenor de las restricciones de circulación imperantes y la incertidumbre sobre
su extensión obligó a muchas familias internacionales a replantear sus planes y
atravesó de lleno los primeros años de M. y A.. Aunque individualmente
considerado no resulte suficiente para establecer la residencia habitual, la
percepción de la asignación del Estado alemán para las familias residentes con
hijos es otro elemento que -sumado a los restantes indicios- aportan a la
conclusión que se asume.
Así, la jueza
destacó una serie de datos indiciarios que, por su conexidad y concordancia, la
convencieron de la intencionalidad desplegada por los progenitores y posterior
incumplimiento de lo acordado por la Sra. T.. Los fundamentos desarrollados en
el fallo apelado sobre dicho aspecto, no han sido desvirtuados en manera alguna
por la recurrente, quién sólo se limitó a insistir sobre su visión acerca de la
residencia habitual de los niños, pero sin evidenciar el error ostensible y
grave en que habría incurrido la sentenciante en la ponderación de los
elementos convictivos obrantes en el proceso y que la llevaron a concluir que
la retención indebida se hallaba configurada. La recurrente no ha formulado
ninguna censura crítica tendiente a cuestionar los argumentos esenciales del
decisorio impugnado en dicho capítulo sentencial, lo que conduce a la
desestimación del agravio en torno a este punto.
VIII.b. La edad de
los niños y la exteriorización de su opinión: La apelante sostiene que la
exteriorización del deseo de los niños de regresar a su casa en la ciudad de
Samaipata, Bolivia es concreto, real y determinante para que se rechace la
restitución ordenada. A su criterio, no se consideró acabadamente la edad de
los niños y el contenido de la expresión de sus preferencias. Lo cierto es que
la sola lectura del apartado “3.2) Oposición de los niños al regreso (art.
22 inc. c de la Ley prov. n.° 10.419)”. de la sentencia de primera
instancia da cuenta de un profundo análisis a la luz de los criterios
interpretativos vigentes de la opinión vertida por M. y A., luego de su escucha
de manera personal por la titular del Tribunal, acompañada por el Sr. Representante
Complementario y la Lic. Arrieta, psicóloga integrante del Equipo Técnico. Es
así como llegó a concluir que las manifestaciones de los niños “no tienen
entidad suficiente para sustentar la excepción en cuestión. No ponen de
manifiesto una resistencia u oposición irreductible a regresar a Alemania
fundada en serios motivos que así lo autoricen, sino solo una simple
preferencia respecto de continuar residiendo en el lugar en donde expresan se
encuentran integrados y sin poder precisar si desearían vivir con su padre a
quien, sin embargo, A. ha manifestado querer verlo y M. que le “intriga”
conocer la casa del padre en Alemania”. Tal corolario no luce fruto de la
desatención a la opinión de los niños, sino más bien de una minuciosa
valoración que tuvo en consideración el conflictivo contexto en el que los
niños se ubican y considerando la dificultad para desligar de su discurso las
aspiraciones de su mamá y los aspectos ligados a la restitución de aquellos que
tienen que ver con la custodia. Por ello es que la jueza ponderó especialmente
lo informado por la Lic. Juárez Arrieta en su informe: “Del proceso de
escucha de la niña y el niño se advierte que los mismos se encuentran inmersos
en una realidad de características disruptivas y de conflicto sostenido entre
los progenitores, siendo esto un factor condicionante de sus afectividad y
deseos en referencia al modo vincular a sostener y el país donde residir”. La
Magistrada luego apreció lo dictaminado por el Representante Complementario
(también presente durante la escucha a los niños) y aclaró que: “En
definitiva, su libertad de decisión se encuentra afectada por la conflictividad
de sus progenitores y su grado de madurez conforme a la edad de los pequeños.
Tal influencia indebida requiere que se considere cuidadosamente su opinión, de
manera adecuada y equitativa.
En esa línea de
razonamiento, la integración o conexión afectiva conseguida en el nuevo
ambiente referida por los niños a tenor de la influencia de la madre en sus
opiniones no constituye un motivo autónomo de oposición ni resulta decisivo
para excusar el incumplimiento de la obligación internacional asumida, ceñida
únicamente a evitar que se concreten sustracciones ilícitas en infracción al
derecho de custodia de uno de los progenitores”.
Llegados a este
punto, estimo pertinente recordar que según la afianzada doctrina de la CSJN “por
la singular finalidad del convenio que rige el asunto, no cabe adherir a una
sumisión irrestricta respecto de la opinión que pudiese haber expresado el
infante. La posibilidad de negar el regreso fundado en ese supuesto particular
solo se abre frente a una voluntad cualificada dirigida al reintegro al país de
residencia habitual que no ha de consistir en una mera preferencia o negativa,
sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino e
irreductible a regresar (conf. Fallos: 333:604; 334:913 [«V., D. L. s. restitución de menores
- ejecución de sentencia» publicado en DIPr Argentina el 07/02/23]; 335:1559 [«G.,
P. C. c. H., S. M. s. reintegro de hijo» publicado en DIPr
Argentina el 27/05/13]; 336:97 [«H. C., A. c. M. A., J. A. s.
restitución internacional de menor s. oficio Sra. Subdirectora de Asuntos
Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores» publicado en DIPr Argentina
el 10/03/14] y 458 [«F., C. del C. c. G., R. T. s. reintegro
de hijo» publicado en DIPr Argentina el 09/02/23]; y 339:1742 [«B. D. C., G. E. c. D. C., M. R. s.
restitución internacional» publicado en DIPr Argentina el 04/05/23]). Ello así, la configuración
de la excepción sustentada en la oposición de los niños exige la existencia de
una situación delicada que exceda el natural padecimiento que puede ocasionar
un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente.
La mera invocación genérica del beneficio del niño, o los perjuicios que pueda
aparejarle el cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la
situación excepcional que permitiría negar la restitución (conf. Fallos:
318:1269; 328:4511; 333:604 y 2396 [«R., M. A. c. F., M. B. s. reintegro
de hijo» publicado en DIPr Argentina el 10/03/11]; 334:1445 [«W., D. c. S. D. D. W. s. demanda de
restitución de menor» publicado en DIPr Argentina el 08/02/23]; 339:1763 [«G., L. por su hijo G. P., T. por
restitución s. familia p. rec. ext. de inconstitucionalidad – casación» publicado
en DIPr Argentina el 03/05/23]; 344:3078 [«A.
G., L. I. c. R. M., G. H. s. restitución internacional de menores» publicado en DIPr
Argentina el 23/02/22]). Por las
consideraciones expuestas, el agravio no puede ser atendido.
VIII.c. La fecha de
interposición de la restitución: Según la postura de la recurrente, la jueza debería
haber considerado el tiempo en que los niños permanecieron en Bolivia, como
configuración del año al que se refiere el art. 22, inc. d de la ley 10.419
para efectuar el cómputo pertinente en relación a la fecha de solicitud de
restitución. El agravio tampoco merece recibo puesto que la resolución es
diáfana en cuanto a que el plazo en este caso debe contabilizarse desde la
ocurrencia de la retención ilícita señalada en la petición restitutoria y que
se vincula a la oposición de la Sra. T. del regreso a Alemania de los niños de
acuerdo al consenso previamente alcanzado por el requirente, Sr. H..
Al comentar el
Convenio de 1980, el Informe Explicativo de la profesora Elisa Pérez-Vera
-ponente de la Primera Comisión redactora del Convenio, señala que “la
concreción de la fecha decisiva en caso de retención debe ser entendida como la
fecha en la que el menor hubiese tenido que ser devuelto al titular de derecho
de custodia o en la que éste negó su consentimiento a una extensión de la
estancia del menor en otro lugar distinto del de su residencia habitual” (párr.
108). Asumiendo tales parámetros y considerando que la retención ilícita (en
los términos del Convenio de 1980) se identificó alrededor de los meses de
febrero/marzo 2023 (cuando la Sra. T. y los niños habrían estado en condiciones
de abandonar Argentina), el agravio se revela claramente inatendible.
IX. Por último, no se
nos escapa que la Sra. C. T. dedujo la excepción prevista en el art. 13, inc. 1
b) de la Convención de 1980, marco en el cual puso el foco en el eventual
distanciamiento de los niños en relación a su persona, ante su falta de
voluntad de trasladarse a Alemania y la circunstancia de ser -a su criterio- la
cuidadora excluyente de M. y A.. La jueza de primera instancia consideró que
los argumentos explicitados para sostener la excepción planteada no demostraban
el suficiente detalle ni la contundencia para constituir un grave riesgo,
tratándose de evocaciones poco específicas. La magistrada tuvo en cuenta el
asentado criterio jurisprudencial seguido por la CSJN, para descartar la
defensa en función de la carencia de argumentos o evidencia que conduzca a
derivar de su negativa a trasladarse al país europeo, el riesgo o peligro
exigidos desde la rigurosidad que el análisis convencional exige. El repaso de
los agravios vertidos al momento de apelar no permite vislumbrar crítica alguna
de su parte a las consideraciones vertidas, adquiriendo así firmeza la
resolución en este punto.
X. La perspectiva de
género en la resolución de la presente causa:
En función de la
transversalidad que caracteriza el imprescindible enfoque de género (y que
podría implicar su proyección en diversos aspectos de la estrategia defensiva
asumida por la Sra. T.), entendemos que la sensibilidad de género que se
reclama no ha sido preterida en el análisis de la Sra. Jueza de Primera
instancia, como se apunta en la expresión de agravios. Diversamente, la Jueza
se posicionó de acuerdo al marco interpretativo desarrollado por la CSJN, para
indagar acerca de las alegaciones vertidas por la Sra. T. al contestar la
demanda y concluir que la incidencia en la vida de los niños de las situaciones
de violencia genéricamente mencionadas no habían sido probadas a efectos de
incidir en la resolución de este proceso restitutorio. Para ello tuvo en
cuenta: la inexistencia de denuncias (en ningún país) previo al inicio de estas
actuaciones y el contenido de la presentación formulada ante el Tribunal de
Cura Brochero durante este proceso, a raíz de la cual no se dictaron medidas,
ante la inexistencia de conflictiva que lo amerite. Se descartó el hallazgo de
algún indicio de violencia que surgiera de la documental acompañada -en los
términos del análisis pertinente para este tipo de trámites- y se ponderaron
las características de las conversaciones entre las partes acompañadas. En
cuanto a la “tensión” en la pareja señalada por testigos, se valoró la falta de
precisión de hechos claros y concretos de violencia. Otro elemento analizado
fue el supuesto aislamiento de sus seres queridos por parte del Sr. H., también
minimizado ante las visitas recibidas por la Sra. T. estando en Alemania y la
autonomía e independencia que se desprendían -para la Jueza- de las
experiencias relatadas por los testigos en la causa (Cfr. págs. 36/37 de Sent.
86/2023).
Coincidimos con la
mirada de la magistrada interviniente. Sin que implique per se descartar
la eventual configuración de comportamientos y actitudes reprochables que deban
ser valoradas en el proceso que corresponda (custodia, divorcio, proceso por
alimentos, régimen comunicacional) y por la jurisdicción competente, las
alegaciones que aluden a discriminación, subordinación, abandonos o maltrato
reflejan un nivel de generalidad en su expresión que no permite identificar
cabalmente su incidencia en la resolución de la presente causa de restitución
internacional de NNA, con el limitado y restringido marco que la caracteriza en
función de su naturaleza y al que nos hemos referido precedentemente.
Adviértase que en
la Denuncia ante el Tribunal de Género de Cura Brochero, la Sra. T. hace
hincapié en lo que considera un abandono del Sr. H. durante 2021, la revocación
de la venia de viaje en abril 2023 para que no pudiera movilizarse con los
niños, indicando que el progenitor “quiere obligarla a que viaje
a Alemania para que él pueda estar con sus hijos y que si no viaja, le
manifestó que va a buscar abogados, que no busque problemas y demás cosas. Que
además, manipula a los niños para que quieran ir a Alemania a vivir con él.
Causando todo el tiempo violencia psicológica hacia la denunciante y los niños.
Que el denunciante se encuentra viviendo en Alemania porque se encontraba mal
económicamente, por ese motivo se volvió para allá. Que la dicente no tiene
problemas que viaje cada tanto para ver a sus hijos, pero que quiere quedarse
tranquila de que el denunciado no le saque la custodia de sus hijos y se los
lleve sin su consentimiento”. (Cfr. Copia denuncia en documental adjuntada a
contestación demanda).
Si bien no se nos
escapa que el Informe de SENAF Mina Clavero enviado por correo electrónico y
recepcionado el 16/8/2023 no resultó incorporado en la etapa oportuna, lo
cierto es que corrobora la identificación de la violencia alegada, justamente
con la existencia de una solicitud de restitución internacional: “la
violencia actualmente toma la modalidad de psicológica, debido a no poder
volver a Samaipata, donde se encuentra su hogar, la escuela de sus hijxs, y su
red de crianza y contención” (Cfr. Informe recibido y adjuntado según operación
SACM del 17/8/2023).
Análogas
consideraciones surgen ante la nueva denuncia formulada por la Sra. T. con
fecha 6/09/2023 (e informada a través de la suplicatoria recepcionada del
Juzgado de Competencia Múltiple de Cura Brochero), en la que la propia
demandada da cuenta de las actuaciones ventiladas en el marco de esta
restitución como base fundamental de su presentación y que resultara asimismo
archivada.
De lo expuesto se
desprende que, más allá de las consideraciones a través de las cuales la Sra.
T. describe diversas manifestaciones de vulnerabilidad en las que siente
haberse visto envuelta (y que, insistimos, podrán eventualmente ventilarse en
los procesos sobre los temas de fondo), en lo medular, las alegaciones alusivas
a un contexto de discriminación o subordinación durante la relación afectiva no
especifican de qué manera afectarían la resolución de este trámite
restitutorio. La violencia que la Sra. T. identifica con la petición iniciada
-en sí misma- tampoco modifica el marco de análisis, desde que no se ha visto
privada de ejercer los resortes previstos por la convención y oponer las
defensas abordadas jurisdiccionalmente.
La decisión asumida
por este Tribunal de ningún modo implica formular juicio alguno sobre el
efectivo acaecimiento de los hechos de violencia invocados ni sobre la
situación de vulnerabilidad y la angustia padecidas por la demandada, sino que
se limita a analizar si tales circunstancias tienen una entidad tal para obstar
la restitución. En el mismo orden de ideas, no resulta ocioso destacar que el
proceso de restitución internacional no tiene por objeto dilucidar la aptitud
de los progenitores para ejercer la responsabilidad parental o el cuidado
personal de los niños, sino que lo debatido en autos trata de una solución de
urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que
los padres discutan la cuestión por la vía procesal pertinente y ante el Juez
competente (Cfr. TSJ, Sala Civ. y Com, Auto N° 4/2022).
No obstante lo
expuesto, y desde la ineludible perspectiva de género insoslayable en cada
instancia transitada por el proceso, no pueden resultar indiferente los
evidentes desafíos que implicará el retorno a Alemania de la Sra. T. y de los
niños M. y A., en un escenario de desconocimiento del idioma, escasez de redes
familiares en el lugar y a sabiendas del tiempo transcurrido durante el cual la
comunicación de los niños con el Sr. H. se limitó a la modalidad virtual. Ello
merece una especial atención institucional. Por lo tanto, en el marco de la
ineludible adopción de medidas de protección adecuadas y eficaces que, como
condición de la efectiva restitución, sean idóneas para garantizar a los niños
y a su madre un retorno seguro a Alemania (art. 2642 CCyCN y art. 28 Ley
10.419) y como complemento a las medidas establecidas en la resolución de
primera instancia, estimamos pertinente que, en caso de optar la Sra. T. por
regresar junto con los niños a Alemania, además de lo dispuesto en el punto c)
de las medidas de regreso seguro ordenadas en la resolución (provisión de
vivienda), se le otorgue provisoriamente la custodia de M. y A. durante el
retorno y hasta tanto el Juez competente decida la cuestión.
XI. Finalmente, en
miras a la más amplia satisfacción del interés de M. y A., corresponde
respaldar la exhortación formulada por la Jueza de primera instancia a los
progenitores (punto e) a fin de que obren con mesura en el ejercicio de sus
derechos y, fundamentalmente, a que cooperen en la etapa de ejecución de
sentencia en la búsqueda de soluciones consensuadas que se orienten al
bienestar de M. y A. y garanticen su derecho a construir una relación parental
fluida con ambos.
XII. En definitiva, nos pronunciamos por la
desestimación del recurso de apelación impetrado y la confirmación de la
resolución en cuanto ordena la restitución solicitada, en los términos
referidos en la resolución y con el complemento referido en el considerando X
(otorgamiento de custodia provisoria durante el retorno). Por ello y oído el
Sr. Fiscal Adjunto, SE RESUELVE:
I. Rechazar el
recurso interpuesto por la Sra. C. T..
II. Confirmar la
resolución de primera instancia recurrida, en los términos de las
consideraciones del considerando X.
III. Las costas
corresponden sean impuestas por el orden causado, en consideración a la
naturaleza de la cuestión planteada.
IV. No regular
honorarios en esta oportunidad a favor de los letrados intervinientes (art. 26
Ley 9459).
Protocolícese e incorpórese copia.- M. M. Caceres. D. J. Sesin. L. E. Angulo Martin.
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