G., L. por su hijo G. P., T. por restitución s. familia p. rec. ext. de inconstitucionalidad – casación

CSJN, 27/12/16, G., L. por su hijo G. P., T. por restitución s. familia p. rec. ext. de inconstitucionalidad – casación

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Italia. Sustracción ilícita. Convención La Haya 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Riesgo grave. Derecho del menor a ser oído. Integración del menor a su nuevo ambiente. Procedencia de la restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 03/05/23 y en Fallos: 339:1763.

Suprema Corte:

I- La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza revocó el fallo de grado y ordenó la restitución de T.G., hijo menor de los litigantes, a la República de Italia (fs. 763/765, 865/871 y 1010/1022 del principal, a cuya foliatura me referiré, salvo aclaración).

Dijo, en suma, que no cabe convalidar la ilicitud del traslado por el mero transcurso del tiempo o la integración del niño a un nuevo centro de vida, aun cuando un nuevo desplazamiento resultare conflictivo. Hizo hincapié en que el progenitor instó la restitución antes de transcurrido un año desde el traslado y no consintió la permanencia del menor en el país; en que no se patentiza un grave riesgo o una situación intolerable en el reintegro y en que la oposición del niño a retornar no luce autónoma sino inducida por la actitud de la madre.

Contra la decisión la accionada dedujo recurso federal, que fue concedido por hallarse implicada la hermenéutica de reglas internacionales de rango constitucional, en lo referido a la aplicación de la directiva del mejor interés del niño (fs. 1029/1050 y 1085).

Conferida vista a la Sra. Defensora General de la Nación, se pronunció a favor de que se admita el recurso y se rechace el reintegro. Alegó que las consecuencias de siete años de trámite no pueden recaer sobre el menor, tanto más cuando durante ese lapso su existencia se consolidó en su actual centro de vida en la ciudad de Godoy Cruz (v. fs. 1102/1113).

II- La recurrente aduce, en síntesis, la errónea interpretación de los artículos 12, 13 y 20 de la Convención de La Haya de 1980 y 1, 3 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño, así como el desconocimiento del mejor interés del menor de edad y la vulneración de las garantías consagradas por los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional.

Expone que el a quo ponderó las excepciones del artículo 13, inciso b), de la CH 1980, relegando que no se trata aquí de la conducta de los progenitores sino de las consecuencias nocivas que el reintegro podría importar para T. y que, en ese marco, no se efectuó un peritaje específico ni se valoró lo expuesto por el psicólogo del menor, así como tampoco se evaluó la escasa vinculación paterno-filial y la integración del niño en el país.

Destaca que los jueces italianos privaron a la madre de la responsabilidad parental en ausencia –por lo que la restitución implica el regreso del menor de edad con su padre-, y que la negativa de T. a retomar fue irreductible en todas las entrevistas, sin que resulte relevante que esa convicción, patentizada tras una prolongada estadía en el país, se apoye en experiencias rigurosamente propias y verdaderas. Refiere que la madre y el infante no fueron oídos por la justicia italiana y que se transgredió el orden público argentino.

III- El recurso es formalmente admisible por cuanto se encuentra en debate la interpretación de normas federales -CH 1980, Convención sobre los Derechos del Niño- y la decisión es contraria al derecho que la recurrente pretende sustentar en ellas (art. 14, inc. 3°, ley 48).

En ese marco, el estudio no se encuentra limitado a los argumentos de las partes o del a quo, sino que incumbe a esa Corte realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 330:3758 y 4721; entre otros). A ello se suma que las particularidadesdel caso y el estrecho vínculo de los elementos fácticos con la inteligencia de la materia federal y con el esclarecimiento del mejor interés del niño, toman menester un examen amplio del asunto arribado a la instancia (fs. 1085 y Fallos: 327:3536 y 5736; 329:4438; entre otros).

IV- La Sra. M.C.P., argentina, y el Sr. L.G., italiano, se conocieron y convivieron en la ciudad de Ancona, República de Italia, donde nació el hijo de la pareja, el 21 de diciembre de 2005. El niño es nacional italiano y residió en su ciudad natal hasta que su madre lo trasladó al país, el 3 de abril de 2009 (esp. fs. 3/13, 19, 23, 24/26, 521/523 y 586/587).

El Sr. G. inició la demanda restitutoria, que fue cursada por la Autoridad Central italiana a su par argentina y fue recibida por ésta el 1° de septiembre de 2009 (v. fs. 1).

No es objeto de debate actual que tanto el viaje como la estadía posterior en el país obedecieron a la decisión inconsulta de la madre, quien no estaba autorizada para desplazar unilateralmente al hijo común. Tampoco se controvierte que, al momento del desasimiento, la residencia habitual del niño se emplazaba en Ancona, República de Italia, cuya preceptiva dotaba al padre de derechos relevantes en el orden convencional (esp. fs. 871, ítem 7.4, pár. 1°; y fs. 1013vta., ítem 1).

En ese marco, el asunto planteado quedó encuadrado en el artículo 3 del CH 1980, desde que el extrañamiento merece calificarse como ilícito, a lo que se agrega que el actor –como afirma el a quo y no rebate la apelante-, no consintió la permanencia de T. en el país (esp. fs. 1014vta./1015).

No obstante ello, las autoridades del país de refugio no están obligadas a implementar el retorno, cuando se verifica –entre otras- alguna de las hipótesis previstas por el artículo 13 del CH 1980; esto es: i) grave riesgo de exposición a un serio peligro físico y psíquico, o de que se coloque al menor de edad, de cualquier otra manera, en una situación intolerable; y, ii) comprobación de que el propio menor –con una edad y un grado de madurez de los que resulte apropiado considerar sus opiniones- se opone al regreso.

En orden al primer aspecto, cabe aclarar que, como observa la recurrente, no se efectuó al niño un estudio específico acerca del grave riesgo, sino que se remitió a los peritajes practicados en el expediente sobre régimen de contacto y al testimonio del psicólogo que lo atiende (cfr. fs. 727, apartados 5,8 y 9 del principal; y fs. 183, 192/193 y 274/276 del expte. agregado), información que se actualizó en esta instancia a través de los reportes del equipo interdisciplinario de la Defensoría General de la Nación (v. fs.1096/1098 y 1099/1102).

V- Estudiadas las circunstancias del caso, juzgo suficientemente demostrada la probabilidad de que la vuelta a Ancona conlleve un alto compromiso para la salud de T.

En efecto, la evaluación verificada durante el mes de mayo del corriente año por el equipo interdisciplinario de la Defensoría General de la Nación, asevera que el menor de edad no sufre alienación parental sino que, “… muy por el contrario, apela a defensas propias ante la terrible amenaza de separación que se encuentra atravesando y no cesa de manifestar, de una u otra forma, su deseo de continuar viviendo en su lugar y con los vínculos que él ha ido construyendo” (cfse. fs. 1099 vta., último párrafo, y 1100supra).

Puntualiza el trabajo referenciado que “… [e]l tiempo que [el pequeño] lleva viviendo en la Argentina no es sólo un tiempo cronológico sino que es también un tiempo subjetivo que tiene eficacia simbólica. Arrancarlo de esa eficacia es empujarlo al vacío de significantes, lo cual lo llevaría a una confusión y desorientación siniestra que él mismo nos anticipa con sus palabras y con sus síntomas …” (cfse. fs. 1100, párrafo 5°).

Concluye que “se infiere un riesgo cierto e inminente para su integridad física y psíquica, de concretarse la restitución … [dado que T.] tiene su vida, su universo simbólico de identificaciones en el lugar donde ha vivido y crecido desde los 3 años …”. Adiciona el informe que “[d]ar lugar a la restitución es empujar[lo] a una situación de riesgo inminente, este riesgo es posible alertarlo en su doble vertiente, física y psíquica. Sus palabras resultan contundentes: 'Si me llevan me mato.' 'No me escuchan, para que voy a hablar. Esta gente no me escucha' …” (fs. 1098, párs. 2° a 4°; fs. 1101, pár. 4°; y fs. 1101 vta., párs. 3° y 4°).

A mi modo de ver, esos hallazgos no pueden ser desatendidos, máxime, cuando tan inquietante pronóstico coincide con los señalamientos del terapeuta que trata a T. desde abril de 2013. Ese profesional ha detectado claros factores con aptitud para dañar severamente la integridad física y mental de aquél, traducidos en síntomas, como temblor constante de la mano derecha, bruxismo y encanecimiento (fs. 830/834; esp. fs.831 vta.). “Inclusive [adiciona] se puede afirmar que el menor podría sufrir por iniciativa propia un daño en su integridad física o en su vida …” (fs. 832 vta.). En esa misma línea, opina que “… efectivamente está en mucho riesgo de lastimarse. Uno no puede afirmar qué puede haber en el futuro, pero sí puede afirmar que puede entrar en una depresión si este hecho se consuma, el de su traslado, y tranquilamente puede pasar al acto ... se va a quedar sin sostén ..., en un país en que se habla otro idioma, y con alguien [el padre] con el que está muy enojado” (v. fs. 274/76 del expte. agregado 1931/12/6F; esp. fs. 276vta. Igualmente, fs. 281 y 537/538 del principal y fs. 203/210 del agregado sobre régimen de contacto).

Esta última observación cobra particular relevancia tan pronto se advierte que la justicia italiana privó a la accionada M.C.P. de la “potestad de progenitor”, como derivación del extrañamiento, y que confió exclusivamente el niño a su padre (en esp. fs. 797/809).

Este cuadro, de llamativa seriedad, pone de manifiesto las repercusiones que el regreso podría operar en el aparato psíquico de T. y, por lo tanto, me lleva a tener por verificado el peligro de connotaciones estrictas al que se refiere el artículo 13, punto b), del CH 1980.

La probabilidad de tan devastadores resultados, técnicamente explicitada, encuadra también en el supuesto receptado por el artículo 13b CH 1980 como “situación intolerable”. Por ende, allende las causas y responsabilidades de este profundo malestar emocional, que el a quo atribuye esencialmente a la actitud irrazonable de la accionada, no encuentro una base jurídica suficiente que justifique embarcar a T. en esa experiencia límite; tanto más cuando, interpreto, no cabe paliarla remitiendo las posibles secuelas al seguimiento institucional propio del llamado regreso seguro. Por ende, allende la visión aportada por el psicólogo del cuerpo auxiliar interdisciplinario provincial a principios de 2013 (v. fs. 192/93 y 222 del agregado 1931/12/6F), de la que se hace eco la juzgadora, la magnitud del peligro diagnosticado en la actualidad es tal, que lo dota de suficiente significación en el orden convencional.

Cabe resaltar que, con arreglo al punto b) del artículo 13 del CH 1980, el interés del niño a no ser desplazado de su residencia habitual cede en estos casos ante el interés primario de cualquier persona a no ser expuesta a un peligro físico o psíquico, o colocada en una situación intolerable (Reporte Explicativo de Da Elisa Pérez Vera, párr. 29).

VI- En cuanto a la virtualidad de la oposición del menor de edad, este aspecto fue considerado por esta Procuración General de la Nación en el dictamen publicado en Fallos: 333:604 [«B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo», publicado en DIPr Argentina el 11/03/11].

Allí se transcribieron las consideraciones del reporte mencionado, en torno a que “el Convenio admite… que la opinión del menor respecto a la cuestión esencial de su retorno o no retorno pueda ser decisiva si, en opinión de las autoridades competentes, ha alcanzado una edad y una madurez suficientes. Por esta vía, el Convenio brinda a los menores la posibilidad de convertirse en los intérpretes de su propio interés…” (cfr. párr. 30).

Se anotó, además, que los jueces reunidos en el Foro de La Haya del año2005, se dedicaron al complejo tema del parecer de los hijos, subrayando la distinción que deben hacer los jueces, por una parte, entre opinión sobre el tema de fondo-objeción al regreso; y, por la otra, entre voz del niño-voz del progenitor, preocupación esta última que ya estaba presente en el “Reporte del Segundo Encuentro de la Comisión Especial” (Cuestión 23).

Asimismo, se recordó que este Ministerio Público ha llamado la atención, en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño, acerca del delicado ejercicio de prudencia que conlleva el respeto cabal por el derecho del niño a ser escuchado (esp. Fallos: 335:1136).

Retomando esa perspectiva conceptual, aprecio que en las actuaciones se da la excepcional situación de un rechazo vehemente y férreo. Es decir, que se verifica una oposición –en los términos del artículo 13b CH 1980, tal como fueron interpretados por esa Corte-, expresada enfáticamente ante los jueces locales por un niño de casi once años, e inserta en el marco de los antecedentes de acentuado sufrimiento reseñados en el acápite anterior (v. esp. fs. 995,1001 vta. y 1018 vta. del expediente principal; y fs. 171,178 vta., 182, 190/191, 282 y 290 vta. del expte. agregado 1931/12/6F sobre régimen de contacto).

Es en ese contexto en el que debe apreciarse la opinión de T., ya que los procesos psíquicos revelados y descriptos por el equipo técnico de la Defensoría General de la Nación avalan ampliamente la conclusión de que estamos aquí ante una voluntad cualificada, contraria al regreso al país de residencia habitual. Tampoco consiste en una mera preferencia o negativa sino en una verdadera oposición, razonada como un repudio irreductible a volver a Italia. Finalmente, contra el parecer explicitado por la corte local, el informe presta respaldo a la idea de que T. está transmitiendo su genuino y autónomo punto de vista.

Las conclusiones expuestas no importan desconocer los señalamientos de la juzgadora, en tomo al comportamiento arbitrario y dilatorio puesto de manifiesto por la progenitora y por su representación letrada (esp. fs. 1016vta., 1017, 1018vta./1019 y1020vta.), sino -repito- asentir a la existencia de una realidad extraordinaria y traumática que, de traducirse en un reintegro, pondría en grave riesgo la integridad física y mental del niño.

Estimo que la índole de la solución propuesta me exime de tratar restantes agravios de la demandada, tales como los explicitados en torno a un supuesto exceso en la jurisdicción o a la falta de valoración del orden público argentino (cf. fs. 1035, 1046 y 1049 vta.).

VII- Considero que lo expuesto hasta aquí resulta suficiente para proponer que se haga lugar al recurso extraordinario de la accionada y se revoque el pronunciamiento apelado.

Solo resta, luego, sumarme a la preocupación que este Ministerio Público Fiscal y la Corte Suprema vienen explicitando con relación a la conducta de los adultos involucrados, a quienes se recomienda que acompañen y sostengan a T. con el equilibrio y la responsabilidad que requiere la delicada situación en la que este menor se encuentra inmerso.

Asimismo, y como lo destaqué en el expediente CIV35893/2011/21RH1; “G., J.D. c. C., M.V. s. reintegro de hijo”, dictamen del 15/06/16, dado los derechos en debate, sugiero que se haga saber a las autoridades correspondientes la conveniencia de considerar el dictado de normativa procesal específica en la materia, teniendo en cuenta los objetivos del CH 1980, que promueva la agilización de estos procesos y disminuya la litigiosidad.- Buenos Aires, 9 de septiembre de 2016.- I. A. García Netto. Procuradora Fiscal subrogante.

Buenos Aires, 27 de diciembre de 2016.-

Vistos los autos: “G., L. por su hijo G. P., T. por restitución s. familia p. rec. ext. de inconstitucionalidad – casación”.

Considerando:

1°) Que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza revocó la sentencia de la anterior instancia y, con sustento en el Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (CH 1980) -aprobado por ley 23.857-, ordenó la inmediata restitución del menor T. G. a la República de Italia.

Para así decidir, sobre la base de los criterios establecidos por esta Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de restitución internacional de menores, consideró acreditada la residencia habitual del niño en la ciudad de Ancona, República de Italia, y la retención ilícita por la madre en la República Argentina, concluyendo que tal condición no puede modificarse por el mero transcurso del tiempo o por la integración del menor a un nuevo centro de vida.

Asimismo, entendió “que no se encontraban verificados los supuestos de excepción contemplados en el referido convenio que autorizaran a negar el pedido de restitución. Consideró, conforme con la prueba acompañada y después de haber escuchado al menor, que su oposición a regresar a la República de Italia no lucía autónoma sino impuesta por su madre, además de que se había podido percibir en el niño un enorme temor a ser separado de su progenitora (fs. 1010/1022 del expte. 13-007/4210-2/1).

2°) Que contra dicho pronunciamiento M.C.P., madre de T., interpuso recurso extraordinario federal que fue concedido a fs. 1085/1085 vta. del citado expediente.

En ajustada síntesis, la recurrente alega que la sentencia cuestionada elabora una noción propia del CH 1980 y se desentiende del interés superior del menor como pauta orientadora para la solución del conflicto; que el transcurso del tiempo adquiere relevancia a la hora de ponderar la procedencia de las excepciones previstas en el citado convenio, y que el fallo valora la conducta de los padres pero omite apreciar las consecuencias nocivas que la restitución podría importar para el niño.

Manifiesta que existe una férrea oposición de su hijo –que cuenta con edad y madurez suficiente para expresar su voluntad- a regresar a la República de Italia; que no se efectuó un estudio específico que dé cuenta del grave daño que sufrirá T. en el caso de tener que retornar al país extranjero y que el informe realizado por el psicólogo del menor no fue tenido en cuenta por la corte provincial.

Destaca la madre que, en su ausencia, la justicia italiana la privó del ejercicio de la responsabilidad parental y que de hacerse lugar a la restitución, el niño regresaría para vivir exclusivamente con su padre.

3°) Que por encontrarse en juego los intereses del niño, se dio vista de las actuaciones a la Defensoría Oficial. Previo a emitir su dictamen y a fin de conocer la situación actual del infante, dicho ministerio produjo un informe socio-ambiental y otro psicológico, respecto de los cuales se dio traslado a las partes que no formularon manifestación alguna (véase fs. 1102/1113, 1096/1098 vta. y 1099/1101 vta. y 1124/1124 vta. del citado expte.).

Asimismo, se dio intervención a la Procuración General de la Nación, que dictaminó a fs. 1116/1119 vta.

4°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible dado que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia de convenios internacionales y la decisión impugnada es contraria al derecho que la apelante pretende sustentar en aquellos (art. 14, inc. 3°, de la ley 48). Cabe recordar que cuando se encuentra en debate el alcance de una norma de derecho federal, la Corte Suprema no está limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (conf. Fallos: 308:647; 318:1269; 330:2286; 333:604, 2396 y 339:609, entre otros).

5°) Que a los efectos de una mayor comprensión de las cuestiones que se plantean en la presente causa, resulta pertinente destacar las siguientes circunstancias relevantes: L.G., italiano, y M.C.P, argentina, se conocieron y convivieron en la ciudad de Ancona, República de Italia. En dicha ciudad, el 21 de diciembre de 2005 nació T. en donde vivió y asistió a la escuela hasta que el 3 de abril de 2009 –según declaró la madre a fs. 587 del citado expte.- viajó junto a ella a la República Argentina, sin que conste en la causa algún permiso de viaje o de traslado otorgado por el padre (confr. fs. 22 y 26 del mencionado expte.).

El 25 de agosto de 2009 el padre inició ante la Autoridad Central de la República de Italia el trámite de restitución en los términos del CH 1980 y el 7 de diciembre el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto presentó el pedido ante la justicia de Mendoza por encontrarse el menor residiendo con la madre en esa provincia, en la casa de los abuelos maternos (confr. fs. 1/2 y 62/64 de la referida causa).

Las actuaciones quedaron radicadas en el Juzgado de Familia de Mendoza el 30 de diciembre de 2009, y después de que la demandada articulara recusaciones, recursos e incidencias, recién el 24 de febrero de 2012 aquella contestó la demanda (confr. fs. 66 vta. y 584/599 de la citada causa).

Según surge de los autos, el 30 de enero de 2014 la justicia italiana –en el marco de una causa iniciada por el padre con motivo de la retención ilícita del menor en la República Argentina- privó a la progenitora de la “potestad de progenitor” y confió exclusivamente la tenencia del niño al padre, bajo la vigilancia de una entidad que se ocupara de la organización de los encuentros del menor con su madre según la modalidad y los tiempos que fueran considerados satisfactorios respecto a la tutela del infante (confr. fs. 802/803 del mencionado expte.).

En ese contexto, el 10 de marzo de 2014, el juez de primera instancia rechazó el pedido de restitución internacional, decisión que fue confirmada el 23 de febrero de 2015 por la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Provincia de Mendoza (cfr. fs. 763/764 y 865/871 vta.). Interpuestos los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y de casación, el 3 de diciembre de ese año la Suprema Corte de Justicia de dicha provincia revocó el fallo y ordenó la inmediata restitución del niño a la República de Italia como así también medidas para su retorno inmediato y seguro.

6°) Que por tratarse el caso de un pedido de restitución internacional regido por las pautas establecidas en el CH 1980 corresponde, en primer lugar, tener por reproducidos todos los criterios interpretativos sentados por esta Corte Suprema respecto de dicha norma en los supuestos análogos en los que ha debido intervenir (conf. Fallos: 318:1269 [«Wilner Eduardo Mario c. Osswald María Gabriela» publicado en DIPr Argentina el 18/03/07]; 328:4511 [«S. A. G. s. restitución internacional» publicado en DIPr Argentina el 31/08/07]; 333:604 [«B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo», publicado en DIPr Argentina el 11/03/11] y 2396 [«R., M. A. c. F., M. B. s. reintegro de hijo», publicado en DIPr Argentina el 10/03/11]; 334:913, 1287 y 1445; 335:1559; 336:97 [«H. C., A. c. M. A., J. A. s. restitución internacional de menor», publicado en DIPr Argentina el 10/03/14], 638 y 849 y 339:609, entre otros).

Ciertamente, ello en el contexto de las particularidades fácticas que presenta esta causa y los argumentos expresados por las partes en el proceso; de tal modo resulta apropiado que este Tribunal precise el alcance de algunos conceptos que, se adelanta, permitirán confirmar la decisión de restituir al menor y ordenar la adopción de medidas específicas y necesarias para garantizar su retorno seguro.

7°) Que los agravios que se plantean respecto de la alegada omisión de considerar el interés superior del niño al momento de decidir sobre su restitución resultan inadmisibles, pues la apelante no aduce razones que permitan apartarse de los criterios establecidos por esta Corte Suprema en lo que respecta a la protección del citado interés en los casos de restitución internacional de menores (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511 y 333:604).

8°) Que no se encuentra controvertido que el lugar de residencia habitual del niño, con anterioridad a su traslado a este país, era en la ciudad de Ancona, República de Italia; que ambos progenitores tenían el ejercicio compartido de la responsabilidad parental y que tanto el traslado del menor como su estadía en la República Argentina hasta el día de la fecha, obedecieron a la decisión inconsulta de la madre, quien carecía de autorización para desplazar unilateralmente a su hijo.

En tales condiciones, encontrándose acreditada la ilicitud a la que el CH 1980 supedita la operatividad del procedimiento de restitución, corresponde examinar si se configuran las excepciones invocadas en el recurso extraordinario, consistentes en la situación de grave riesgo en que se colocaría al niño de concretarse el reintegro ordenado por la corte local, y en la existencia de una oposición férrea del menor a regresar a Italia.

9°) Que el análisis del asunto debe partir de la premisa reiterada por esta Corte Suprema en distintas oportunidades, según la cual el CH 1980 determina como regla la inmediata restitución del menor al país de su residencia habitual, motivo por el cual las excepciones a dicha obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del convenio. Con el mismo objetivo, también ha destacado que las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción revelan el carácter riguroso con que los jueces llamados a decidir el conflicto deben ponderar el material fáctico de la causa a la hora de juzgar sobre su procedencia (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604 y 336:638).

10) Que la madre aduce que de concretarse la restitución de T. a la República de Italia se configuraría una situación de peligro o perjuicio para el menor debido a que se encuentra integrado a su nuevo ambiente en la Provincia de Mendoza, lugar donde se ubica su colegio, tiene amigos y toda su familia materna. Además, pone el acento en que el psicólogo del niño advirtió que el traslado, lejos de su madre y de su familia materna, le ocasionará un daño psicológico grave, teniendo en cuenta que solo las visitas del padre le provocaron diferentes reacciones psicosomáticas.

Asimismo, la progenitora asevera que existe una negativa férrea del niño a retornar que fue expresada y mantenida en todas las entrevistas.

11) Que los agravios vinculados con la integración del infante al nuevo ambiente resultan inatendibles.

En efecto, más allá de que no se presenta en el caso la particular situación prevista en el art. 12, segundo párrafo, del CH 1980, en reiteradas oportunidades este Tribunal ha señalado que “la integración conseguida en el nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento de aquél, aun cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo. La estabilidad lograda como consecuencia de un traslado ilícito a otro país por parte de cualesquiera de los progenitores, no es idónea para sustentar una negativa a la restitución” (conf. Fallos: 333: 604 y 336:97).

Al margen de que la recurrente no ha invocado argumentos de entidad que resulten suficientes para apartarse de dicha regla, no puede ser desconocido para ninguna de las partes ni para quienes tienen el deber de resolver el conflicto, que la permanencia del menor en el Estado requerido ha sido consecuencia de la demora que insumió la tramitación del pleito, atribuible –entre otras causas- a las reiteradas e infructuosas presentaciones realizadas por la demandada que motivaron dos llamados de atención de los jueces. No cabe admitir que el paso del tiempo motivado en las referidas circunstancias pueda dar lugar a la configuración de la excepción pretendida, pues de lo contrario la finalidad del CH 1980 se frustraría por la propia conducta de quien sustrajo o retuvo ilícitamente al menor.

12) Que asimismo, la progenitora cuestiona la sentencia apelada por entender configurada tanto la excepción prevista en el art. 13, inciso b, del CH 1980, como la situación contemplada en el penúltimo párrafo de dicho artículo con apoyo en la opinión del niño, aspectos que, en el caso, se encuentran íntimamente relacionados y requieren de un tratamiento conjunto a la luz de las constancias obrantes en la causa.

13) Que con respecto a la primera objeción de la recurrente, esta Corte Suprema ha sostenido en reiteradas ocasiones que su configuración requiere que el niño presente un grado de perturbación emocional muy superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres; es decir, una situación delicada que exceda el natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (conf. Fallos: 318: 1269; 328:4511; 333: 604 y 2396 y 334: 1445). La mera invocación genérica del beneficio del niño, o los perjuicios que pueda aparejarle el cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución, como tampoco resultan suficientes los problemas de tipo económico o educativo (Fallos: 333:2396 y 334:1445).

14) Que con relación a la apreciación de la opinión del infante –con edad y grado de madurez suficiente- en el marco del CH 1980, esta Corte ha señalado que ella no pasa por indagar la voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores, a la vez que el convenio, por su singular finalidad, no adhiere a una sumisión irrestricta respecto de sus dichos. La posibilidad de negar el retorno solo se abre frente a una voluntad cualificada dirigida al reintegro al país de residencia habitual que no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio irreductible a regresar (conf. Fallos: 333:604; 334:913; 336:97, 458 y 335:1559).

15) Que a los fines de examinar la referida excepción de acuerdo con los criterios precisados en los considerandos anteriores, corresponde atender a la totalidad de las constancias de autos, principalmente a los informes socio-ambiental y psicológico elaborados por iniciativa de la Defensoría Oficial de la Nación, en tanto refieren al estado actual del niño, y no merecieron reproche de ninguna de las partes.

El primero de los informes señala que el menor se encuentra arraigado a su lugar de residencia actual y expresa un evidente y explícito deseo de continuar allí. Advierte que en las entrevistas manifestó: “si me llevan me mato”; “no me escuchan, para que voy a hablar. Esta gente no me escucha”; “No podré ver a mi mamá, si me separan de mi mamá me mato” (confr. fs. 1096/1098 vta.).

El informe psicológico hace hincapié en las mismas expresiones y agrega otras como: “Acá tengo todo, allá no conozco nada, acá tengo mi madre, mis amigos, mi perro, mi gato, allá no conozco ni el clima (…) ni la gente, por eso estoy luchando con uñas y dientes para quedarme acá…”. Asevera que contrariamente a lo sostenido por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza sobre la base de los informes producidos durante el juicio, el niño no está alienado y apela a defensas propias ante la terrible amenaza de separación que se encuentra atravesando. Además, advierte que no se siente escuchado, que manifiesta un temor constante a ser trasladado a otro país para vivir con un padre que le genera extrañeza y desconfianza, y con quien no comparte algo tan básico para la comunicación como lo es el idioma (confr. fs. 1099/1101 vta.)

Ambos informes concluyen en que la restitución del niño implicaría un arrancamiento de su familia materna, de su lugar, de sus vínculos y que existe un grave riesgo de que se lo exponga a un peligro psíquico y físico, colocándolo en una situación intolerable que anticipa con sus palabras.

16) Que bajo las premisas puestas de manifiesto, los argumentos invocados y las constancias señaladas, no se advierte que en el caso se encuentre acreditada, de manera indubitable, la existencia de una “situación intolerable” que permita hacer operativa la citada excepción (art. 13, inciso b, del citado CH).

El temor del menor a regresar a su país de residencia habitual para convivir con su padre en un país que le resulta desconocido, hecho manifestado en las entrevistas mantenidas con profesionales a lo largo del trámite de la causa, de ninguna manera importa, por sí solo, una demostración de que se está ante un grave riesgo o una situación intolerable que conduzca a rechazar el pedido de restitución.

Al margen de que las objeciones basadas exclusivamente en una preferencia por la vida en la República Argentina o con determinado progenitor no constituyen un obstáculo para ordenar el retorno, lo cierto es que la decisión que se adopte en el caso no implica que el niño deba retornar para convivir con su padre. Ello es así pues el proceso de restitución internacional no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia, cuestión que estará sujeta a decisión del órgano competente del lugar de residencia habitual con anterioridad al traslado (conf. Fallos: 328:4511; 333:604 y 2396; 335:1559 y 336:97 y 638).

17) Que por otro lado, más allá de la entidad de las declaraciones que el niño realizó ante los profesionales, no se advierte una resistencia “cerrada” a volver a la República de Italia que pueda considerarse una excepción a la restitución en los términos que exige el CH 1980.

Por el contrario, su resistencia es a abandonar el lugar en el que está adaptado a la vida junto a su madre pues expresa temor a ser separado de ella y a regresar a un país extraño y bajo el cuidado de su padre.

La alegada mención a “matarse” que efectúa el niño si lo obligan a regresar a Italia, se encuentra vinculada, según sus propios dichos, a que ello acarrearía indefectiblemente su separación de la madre, motivo por el cual, tampoco puede interpretarse que dicha expresión ponga de manifiesto un auténtico repudio irreductible al regreso a Italia para configurar una excepción a la obligación de restituir que prevé el CH 1980.

Por último, no puede desconocerse que, en el contexto socio-familiar en que está inserto, resulta esperable que un niño que desde hace 7 años vive solo con su madre en un lugar al que se encuentra adaptado y que, en dicho tiempo, solo ha tenido contactos esporádicos con su padre, se exprese de la forma en que lo hizo, oponiéndose a un retorno que entiende como una desvinculación de su progenitor más cercano. Pero como se precisó precedentemente, la posibilidad del art. 13, penúltimo párrafo, solo se abre frente a una voluntad cualificada, que no ha de estar dirigida a la tenencia, sino al reintegro al país de residencia habitual (Fallos: 336:97 y 849).

18) Que a todo lo mencionado, corresponde señalar, como lo destacó esta Corte Suprema en reiteradas oportunidades, que el objetivo del CH 1980 radica en garantizar el regreso no solo inmediato del niño sino también seguro (causa CIV 113978/2010/2/RH1, “Q., A. C. c/ C., M. V. y otro s/ reintegro de hijo”, del 25 de octubre de 2016, considerando 11, segundo párrafo). Las concretas circunstancias del asunto justifican especialmente en el caso recurrir a las medidas necesarias y adecuadas para asegurar que el retorno se efectúe en compañía de su progenitora, quien no ha invocado -y, por ende, tampoco ha probado- hallarse impedida de volver junto a su hijo a la República de Italia.

19) Que no pasa desapercibido para este Tribunal que tanto la entidad de las declaraciones efectuadas por el niño de 11 años, como la sentencia italiana que otorgó la tenencia exclusiva del menor al padre -que aún se mantiene, conforme fue informado por los Jueces de Enlace de la Red Internacional del CH-, sumado al escaso y dificultoso contacto que ha existido entre padre e hijo durante los últimos 7 años, constituyen hechos relevantes que, aun cuando no alcanzan para configurar estrictamente ninguno de los supuestos de excepción previstos en el CH 1980, se presentan como circunstancias que deben ser atendidas por las autoridades competentes.

20) Que por lo expuesto y teniendo como premisa el interés superior del niño en el marco del CH 1980, el compromiso contraído de asegurar la protección y el cuidado necesario para su bienestar (art. 3°, incisos 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño), las obligaciones que se derivan de estos convenios y la situación fáctica descripta en el considerando anterior, esta Corte estima pertinente confirmar la decisión de restituir al menor T. a la República de Italia en los términos del considerando 18, sin que una eventual negativa de la madre a acompañar a su hijo obste a su cumplimiento, desde que el juez podrá adoptar nuevas medidas que estime pertinentes para lograr el regreso seguro del infante a su residencia habitual, siempre que tal proceder no le cause mayores daños o lo exponga a una situación intolerable que no puedan ser paliadas.

21) Que con el objeto señalado, esta Corte Suprema ha destacado en reiteradas oportunidades el rol primordial que cumplen las Autoridades Centrales de los Estados requirente y requerido en este tipo de procesos, la obligación que tienen de cooperar entre sí y con las autoridades locales competentes para el funcionamiento eficaz del convenio, y el deber de garantizar la restitución del menor sin peligro (conf. Art. 7° del CH 1980, causa CSJ 129/2012 (48-G)/CS1 y Fallos: 334:1287 y 1445; 335: 1559 y 336:97).

22) Que, asimismo, las concretas circunstancias del caso también justifican acudir a las comunicaciones judiciales directas y a la intervención de los jueces de enlace en la etapa de ejecución de la orden de retorno, en tanto permiten la coordinación de todos los magistrados llamados a intervenir en el asunto para la adopción de medidas urgentes y/o provisionales de protección (doctrina de Fallos: 338:1575, considerando 13).

23) Que en tales condiciones, corresponde exhortar al juez de grado a adoptar y cumplir, de manera urgente y dentro de las próximas 6 semanas, las medidas que se detallan, sin perjuicio de otras que estime pertinentes:

i) Tome contacto con la Autoridad Central del Estado Argentino –Dirección de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto-, para que adopte las medidas necesarias dentro de su competencia a los fines de hacer efectiva la restitución de forma inmediata y segura, en los términos de la presente decisión (conf. Art. 7, incs. b, g, h, i CH 1980).

ii) Requiera la colaboración de la jueza de enlace integrante de la Red Internacional de Jueces de La Haya, para que intervenga en el caso a fin de facilitar las comunicaciones directas entre los jueces de los Estados involucrados y, de manera específica, ponga en conocimiento del juez italiano ante quien tramita la causa que resolvió sobre la tenencia, los antecedentes fácticos y procesales del caso e informes de los profesionales que obran en el expediente, con el objeto de que dicho magistrado pueda tomar conocimiento de la opinión manifestada por el menor y del grado de vinculación con el progenitor requirente.

Ello, a los efectos de que en la jurisdicción del país de residencia habitual el magistrado competente cuente con toda la información necesaria para evaluar la posibilidad de disponer medidas relacionadas con la permanencia provisoria del niño con su madre y la revinculación paterno-filial que favorezcan el retorno seguro del menor, hasta tanto pueda resolver acerca de la tenencia o la guarda.

iii) Con la asistencia de profesionales del área psicológica y la presencia de los defensores oficiales intervinientes, escuche al menor y le informe acerca del proceso de ejecución de sentencia y sobre los pasos a seguir en el cumplimiento de la orden de restitución (art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

Asimismo, resulta necesario encomendar al juez de la causa que los requerimientos que se le pudieran formular durante la ejecución de la sentencia sean evaluados y resueltos con la celeridad que caracteriza la naturaleza del proceso, a fin de evitar una mayor demora en la restitución.

24) Que, además, habida cuenta de que la concreción del retorno seguro no depende única y exclusivamente de las gestiones que puedan desplegar las autoridades competentes dentro de su marco de actuación, este Tribunal -como lo ha hecho en reiteradas ocasiones- insta a ambos progenitores a colaborar con todas las medidas y diligencias que sean necesarias para permitir el regreso inmediato y seguro del niño, entre las que cabe incluir la adopción de una conducta acorde tanto con la situación fáctica como con la asunción de gastos necesarios para posibilitar el retorno al país de residencia habitual mientras se resuelven las cuestiones de fondo por el tribunal competente en la jurisdicción italiana.

Desde esa perspectiva, son inatendibles los agravios que la madre sostiene –con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad- contra la decisión de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que dispuso tal medida (art. 26 del CH 1980).

25) Que sin perjuicio de lo resuelto, esta Corte Suprema no puede dejar de advertir la prolongada duración del presente proceso que ha insumido, aproximadamente, siete años de trámite. Esta demora no se condice con los tiempos previstos en la CH 1980, en cuanto requiere a las autoridades judiciales y administrativas pertinentes que actúen con urgencia, estableciendo un plazo de 6 semanas para la decisión del conflicto (arts. 10, apartado a, 20, 11 y 12).

26) Que aun cuando el retraso en resolver el pedido de restitución resulta una contingencia atribuible en la mayoría de los supuestos a múltiples factores, entre los que se encuentran tanto la actuación de las partes como la de todos los agentes que intervienen en el proceso, la ausencia de normas procesales que regulen un procedimiento específico de restitución, permite –en gran medida- la presentación de múltiples planteos dilatorios y una extensión de los plazos que dificulta decidir sobre la restitución con la urgencia a la que obliga el CH 1980 (arts. 2° y 11).

En efecto, en este caso concreto, el reclamo de restitución recién fue contestado más de dos años después de iniciado, y motivó que la corte de justicia local llamara la atención en dos oportunidades a los abogados de la Sra. P. para que cesaran en la interposición de incidencias, recursos y/o cualquier otro planteo que entorpecieran y retrasasen la efectiva ejecución de la sentencia restitutoria, exhortación que corresponde reiterar en esta oportunidad.

27) Que más allá del caso en particular, las demoras en el trámite del proceso y el incumplimiento en exceso del plazo fijado por el CH 1980 son una característica constante en cada una de las causas sobre restitución internacional de menores en las que esta Corte ha intervenido. Esto perjudica el normal desenvolvimiento del proceso dado que lo desnaturaliza al afectar en forma directa su finalidad, cual es garantizar la restitución inmediata del menor a su lugar de residencia habitual (arts. 1° apartado a, 2°, 11 y 12 del CH 1980). Además, provoca un mayor distanciamiento entre el niño y el entorno que tenía en el país de residencia habitual y, viceversa, genera un principio de arraigo en el país requerido, al tiempo que conduce a que en el procedimiento los interesados efectúen planteos ajenos a su objetivo que dificulten la decisión final de la causa y el retorno del menor.

28) Que en tal situación y concorde con lo requerido por la Procuración General de la Nación (dictamen apart. VII, último párrafo, fs. 1119 vta.), es necesario poner en conocimiento de las autoridades correspondientes que la ausencia de una ley procesal específica en materia de restitución internacional de menores constituye, sin lugar a dudas, un factor decisivo en la prolongación del trámite de este tipo de causas judiciales.

29) Que varios Estados parte del CH 1980 regulan en forma única y específica la tramitación de los pedidos de restitución internacional de menores, tales como España con la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (Libro IV, Título 1, Capítulo IV bis Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional, arts. 778 quáter/778 sexies); el Decreto ejecutivo n° 222/2001 de Panamá, reglamentario de la Ley que aprueba la Convención de La Haya sobre Sustracción de Menores (Capítulo 11); el Acta 205-2015 de la Corte Suprema de la República de Chile que modifica y refunde el texto del Auto Acordado sobre procedimiento aplicable al Convenio de La Haya, y la ley 18.895 sobre Restitución de Personas Menores de dieciséis años Trasladadas o Retenidas Ilícitamente, de la República Oriental del Uruguay.

30) Que consecuencia de las consideraciones efectuadas y de la experiencia recogida en los últimos tiempos en oportunidad de intervenir en esta clase de asuntos, esta Corte Suprema de Justicia de la Nación entiende imperioso exhortar al Poder Legislativo para que estime la necesidad o conveniencia de hacer uso de sus atribuciones para dictar una ley que se ajuste a la finalidad del CH 1980 y permita cumplir con las obligaciones asumidas por nuestro país al suscribir dicho convenio.

Por ello, y oídas la señora Procuradora Fiscal subrogante y la señora Defensora Oficial ante esta Corte, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Se exhorta al Congreso de la Nación, al Juzgado de Familia interviniente en la Causa y a los padres del menor en la forma indicada en este pronunciamiento. Notifíquese y devuélvanse las actuaciones.- J. C. Maqueda. R. L. Lorenzetti. H. Rosatti.

Voto de la Señora Vicepresidenta Doctora Doña Elena I. Highton de Nolasco y del Señor Ministro Doctor Don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que los infrascriptos coinciden con los considerandos del voto que encabeza este pronunciamiento con excepción del número veinte.

20) Que por lo expuesto y teniendo como premisa el interés superior del niño en el marco del CH 1980, el compromiso contraído de asegurar la protección y el cuidado necesario para su bienestar (art. 3°, incisos 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño), las obligaciones que se derivan de estos convenios y la situación fáctica descripta en el considerando anterior, esta Corte estima pertinente confirmar la decisión de restituir al menor T. a la República de Italia en los términos del considerando 18, sin que una eventual negativa de la madre a acompañar a su hijo obste a su cumplimiento, desde que el juez podrá adoptar nuevas medidas que estime pertinentes para lograr el regreso seguro del infante a su residencia habitual, evitando que ello le cause mayores daños o lo exponga a una situación intolerable.

Por ello, y oídas la señora Procuradora Fiscal subrogante y la señora Defensora Oficial ante esta Corte, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Se exhorta al Congreso de la Nación, al Juzgado de Familia interviniente en la causa y a los padres del menor en la forma indicada en este pronunciamiento. Notifíquese y devuélvanse las actuaciones.- C. F. Rosenkrantz. E. I. Highton de Nolasco.