SCBA, 04/02/09, B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de menores.
Restitución internacional de menores. Residencia habitual de los menores en España. Custodia a cargo de la madre. Convenio homologado. Autorización viaje a la Argentina. Retención ilícita. Derecho de la madre a cambiar la residencia de los menores. Convención La Haya 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Derecho de los menores a ser oída. Rechazo del pedido de restitución.
Aconsejo una lectura detenida del excelente voto del Dr. Genoud que, lamentablemente, no es seguido por sus colegas.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 16/06/09, en LL 30/03/09, 10, con nota de E. B. Raya de Vera, en DJ 24/06/09, 1697, con nota de M. V. Famá y comentado por J. O. Perrino en ED 01/06/09.
En la ciudad de La Plata, a 4 de febrero de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Genoud, Hitters, Kogan, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 100.742, "B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de menores".
Antecedentes
El Tribunal de Familia n° 3 del Departamento Judicial de Morón –por mayoría de opiniones- ordenó, en el marco del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, la inmediata restitución de J. A., T. A. y N. A. B., a su progenitor S. M. B..
Se interpusieron, por la demandada y el señor Asesor de Menores, sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Son fundados los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley de fs. 272/281 vta. y 282/299?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo: I. El tribunal a quo ordenó la restitución internacional de los menores J. A., T. A. y N. A. B. a su progenitor, S. M. B., radicado en España.
Señaló que la litis debía resolverse armonizando lo normado por la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores –aprobada por ley 23.857- conjuntamente con los postulados que dimanan de la Convención de los Derechos del Niño, en particular, el que consagra como prius su superior interés.
Analizó, en forma pormenorizada, las pautas previstas en los citados textos a la luz de las constancias de autos, para concluir favorablemente respecto del progreso de la pretendida restitución.
Argumentó, en lo que aquí interesa resaltar, que:
a. El traslado o retención ilícita de los menores, se configuró al permanecer los niños en nuestro país conjuntamente con su progenitora, excediendo la autorización otorgada por el actor "… al solo efecto de viajar a la Argentina por el período de vacaciones…" (fs. 233). Tal extremo fue corroborado por el expreso reconocimiento de la demandada, aunado a lo manifestado por los menores.
b. La oposición al planteo de restitución, no se ajusta al supuesto de excepción que prevé el art. 13 inc. b de la Convención, esto es, la existencia de un grave riesgo que exponga al menor a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo coloque en una situación intolerable. Ello así toda vez que ponderando los informes periciales y las entrevistas mantenidas con los menores y las partes, es evidente la inexistencia de elementos de gravedad que puedan justificar el proceder asumido por la progenitora quien, contrariamente a lo expuesto, puso en grave riesgo a sus hijos, trasladándolos de país cuando habían logrado adaptarse a su nueva residencia.
Advirtió que los niños tienen derecho a ser cuidados por sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ellos, de modo regular. Cuando su cumplimiento no se torna viable normalmente, no puede ser uno de los progenitores quien dirima unilateralmente la cuestión en violación de lo normado.
II. Contra este pronunciamiento interponen sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley, la accionada –por sí y en representación de sus hijos menores de edad- (fs. 272/281) y el señor Representante del Ministerio Pupilar (fs. 282/299).
a. La accionada denuncia, en su escrito impugnativo, la violación y errónea interpretación de los arts. 3.1, 9.3 y 12.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y del art. 13 párrafo 4 de la Convención de La Haya (fs. 278 vta., 279). Mantiene el caso federal.
Afirma que los magistrados que con su voto conformaron la decisión mayoritaria del Tribunal, desconocieron la expresa voluntad de los menores –J., T. y N.-, quienes por su edad y madurez revelaron una opinión que no fue considerada: el deseo de los mismos de permanecer junto a su madre en este país, y mantener contacto con el progenitor no conviviente. De ese modo, se apartaron de los antecedentes de esta Corte y de los lineamientos trazados por la doctrina de los autores. Sostiene que la tenencia de los menores fue siempre ejercida por la madre, con un derecho de comunicación quincenal a favor del progenitor y que J., T. y N. son ciudadanos argentinos, con costumbres, idioma, educación y cultura propia de este país, en el que residieron la mayor parte de su vida. Sólo circunstancialmente, en el período comprendido entre el mes de enero de 2002 y junio de 2005, permanecieron en España, sin que con ello haya mutado su lugar de pertenencia, su identidad.
Enfatiza que resultan contundentes las conclusiones de las pericias de autos en cuanto a que, de hacerse lugar a la restitución, los niños quedarían expuestos "… a peligro psíquico o a una situación intolerable, lo que según lo dispuesto por el artículo 13 inciso b de la Convención de La Haya resulta una excepción a la obligación por parte del Estado requerido de proceder a la restitución del menor…" (fs. 280).
Finaliza indicando que el peticionario consintió el traslado de los hijos mas, a posteriori, se retractó del mismo dejando a la demandada en una confusa e incierta situación. A partir de dicha conducta, no valorada en la sentencia en crisis, se hace lugar al pedido inicial lo que implica, en los hechos, una sanción para la progenitora, en desmedro del interés primordial de los tres menores de edad.
b. El señor Asesor de Menores, en su presentación alega la errónea interpretación de lo normado por los arts. 16 inc. 1 acápite "f" de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 3, 4, 18 inc. 1 y 20 inc. 1 de la Convención de los Derechos del Niño, 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 11 y 36 inc. 2 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 13 inc. b de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores. Asimismo, cita la doctrina legal de este Tribunal que entiende conculcada.
Destaca que el Tribunal sentenciante no tuvo en cuenta la opinión de los menores quienes, en dos oportunidades, manifestaron su voluntad de permanecer en su país y de no ser restituidos a España, sin que exista prueba en autos que indique que por su inmadurez ella deba ser desvirtuada, más aún cuando se compadece con las restantes probanzas de autos.
Argumenta que la propia Convención es la que establece las circunstancias bajo las cuales debe rechazarse el pedido realizado por el adulto y en ella sólo se contemplan los intereses del menor: 1) cuando ha quedado integrado en su nuevo medio; 2) cuando existe un grave riesgo de que su restitución lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier manera lo ponga al menor en situación intolerable y 3) cuando se comprueba que se opone a su restitución.
Aduce la existencia de un principio rector en la intención de los legisladores internacionales que es el de priorizar los intereses de los menores y de evitar el mal que podría ocasionarles un traslado o retención ilícitas. Al respecto, entiende que no puede encuadrarse en esta figura la situación que se debate en el presente, en la que la progenitora –que ejerce la tenencia de sus hijos- retorna al país para rodear a los mismos de los afectos, las pertenencias, los vínculos, las raíces y de brindarles los recursos económicos, culturales, asistenciales y sociales que le permitan la satisfacción plena de sus aspiraciones.
Refiere que la decisión que recaiga respecto de los menores debe propender a garantizar que los mismos continúen residiendo en el lugar donde poseen su centro de vida, es decir, aquel donde han desarrollado la mayor parte de su existencia –nuestro país, en el sub judice-, toda vez que tal concepto "… revalida el alto nivel formativo que en la psiquis de todo menor poseen sus primeras experiencias y relaciones que vinculadas a sus nacimientos y primeros años de vida dejarán huellas indelebles en su personalidad…" (fs. 294 vta.).
Estima que lejos de resultar perjudicial para los niños su permanencia con la progenitora en su lugar de origen, arroja un resultado positivo en sus actividades familiares, sociales y curriculares. Empero, sin perjuicio de ello, advierte que deberá garantizarse el contacto entre los menores y su progenitor no conviviente durante el receso escolar y, en el resto del año, según la dinámica del grupo familiar.
III. Entiendo, en igual sentido que lo dictaminado por el señor Subprocurador General a fs. 308/311, que los recursos deben prosperar.
a. El Tribunal de Familia, para resolver favorablemente el planteo esgrimido por el progenitor en cuanto reclama la restitución de sus hijos menores de edad a la ciudad de Rubí, Provincia de Barcelona, España, encuadra el mismo en el régimen de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores –ratificada por ley 23.857- afirmando la obligatoriedad de su cumplimiento pues "… lo contrario sería desvirtuar una de las fuentes jurídicas que tiene la misma jerarquía que el derecho interno. Por consiguiente, el tema debe analizarse en función de sus postulados, sin que ello signifique el desconocimiento de otros que por su envergadura, deben necesariamente contemplarse. En el caso, atento la materia en cuestión, el superior interés del menor (art. 12 Convención de los Derechos del niño)…" (fs. 232 vta.).
Sentado este principio general, recorre los diversos requisitos exigidos por el plexo normativo para tornar viable el planteo de restitución, para luego concluir que se encuentran cumplidos en autos. En efecto, en este aspecto medular se pronuncia diciendo:
1) Los menores han sido retenidos ilícitamente por la progenitora en nuestro país, por cuanto, ha excedido los límites de la autorización dada por el progenitor al sólo efecto de viajar por el período de vacaciones (fs. 232 vta. 233).
2) No concurren en los actuados elementos de entidad que justifiquen la oposición a la restitución –de conformidad a la previsión del art. 13 b de la Convención de La Haya-, esto es, la existencia de un grave riesgo que exponga a los menores a un peligro físico o psíquico o que, de cualquier otra manera, los coloque en una situación intolerable (fs. 233).
3) Se halla debidamente contemplado el superior interés de los menores, el que no puede sustentarse en convalidar una retención ilegítima, de modo que el debido resguardo de los principios contenidos en los textos internacionales, sólo puede alcanzarse en el sub discussio, con el progreso del pedido inicial (fs. 236).
b. Debo decir que, sobre estos pilares reposa la estructura del fallo dictado por el órgano colegiado. Mas, como ya anticipara, no pueden permanecer incólumes frente a los fundados argumentos esgrimidos por los recurrentes.
Liminarmente, es necesario clarificar el concepto de "traslado o retención ilícita" que, en los términos del pronunciamiento recurrido, se compadece con la situación fáctica relatada en autos. Para ello, es menester repasar el contenido de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores –de jerarquía supralegal de acuerdo a lo normado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional- que en su art. 3 dispone: "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención".
"El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado".
Aunado a ello, el art. 5 inc. a) establece que para los efectos de la Convención, "… el derecho de custodia o guarda comprenderá el derecho relativo al cuidado del menor y, en particular, el de decidir su lugar de residencia".
De las probanzas reunidas surge que, con fecha 13 de abril de 2005, en la ciudad de Rubí, Provincia de Barcelona, España, las partes pactaron que "… los hijos del matrimonio J., T. y N., de 11, 8 y 5 años de edad, permanecerán bajo la guardia y custodia de la madre…" (fs. 23, capítulo II apartado quinto). Dicho convenio fue aprobado en fallo emitido el 14 de diciembre de 2005 por la señora Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de la mencionada ciudad (fs. 29).
Tales elementos revelan que: 1) la progenitora es titular de la custodia de los citados menores; 2) dicha calidad es ejercida conforme a derecho por cuanto, siguiendo la previsión legal contenida en el inc. "a" del art. 3, es conferida por el órgano jurisdiccional competente en el estado en que los menores tenían su residencia habitual con anterioridad a efectivizarse el traslado en litigio (ciudad de Rubí, provincia de Barcelona, España); 3) el cambio de residencia de los menores, quienes fueron llevados por la madre para permanecer con ella en nuestro país importó el ejercicio de una prerrogativa propia de quien goza de la guarda jurídica de los menores.
En consecuencia, haciendo mérito que como se señaló en esta Corte, "… la guarda reconocida a la madre de la menor impide calificar al traslado objeto de autos como ilegítimo, en los términos del citado instrumento internacional…" (conf. Ac. 87.454, sent. del 9-II-2005), es por demás elocuente que la invocada "retención ilícita de los menores" no encuentra asidero en la situación fáctica del sub lite.
c. Enervada esta premisa sustancial del decisorio en análisis, expondré en el desarrollo que sigue los fundamentos que, a mi juicio, desvanecen las afirmaciones del a quo identificados supra bajo los acápites 2) y 3).
En especial, cobra singular relevancia que, se acreditan en la especie las circunstancias impedientes invocadas por los impugnantes para oponerse al planteo de restitución.
En mi voto en la causa citada precedentemente (Ac. 87.754, sent. del 9-II-2005), señalé la necesidad de escuchar al menor y atender su superior interés, especialmente cuando los propios textos que regulan el trámite que rige la materia lo disponen expresamente.
Así lo prescribe el art. 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la restitución de menores:
"La autoridad judicial o administrativa podrá negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor haya alcanzado una edad y grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones".
Aún frente a la meridiana claridad de la norma, su directriz no mereció recepción en el resolutorio en estudio.
En este tópico es necesario enfatizar que los menores J. A., T. A. y N. A. B., se manifestaron en diversas oportunidades en el iter del proceso:
1) En entrevista ante la perito psicóloga del tribunal de grado, materializada el día 24 de mayo de 2006, al contar los niños citados con 12, 8 y 6 años de edad respectivamente, la profesional dictamina que "… dan muestra de un muy buen nivel intelectual y expresan a través de un vocabulario rico y adecuado a sus respectivas edades cronológicas…" (v. fs. 129, segundo párrafo), para luego afirmar que "… si bien no niegan haberse adaptado adecuadamente a la vida que llevaban en Barcelona, dicen sentirse muy cómodos desde el regreso, esto es, que lograron establecer buenos vínculos en la institución escolar, buenas relaciones con pares, buen contacto con la familia materna y estar también satisfechos con las actividades extraescolares que realiza cada uno … no se observan en ninguno de los tres niños conflictos significativos al momento de la entrevista…" (fs. 129 vta., segundo y tercer párrafos).
2) Ese mismo tribunal en pleno, conforme luce de la pieza que se anexa a fs. 149, el día 21 de julio de 2006, entrevista a los menores en audiencia que se celebra en presencia del representante del Ministerio Pupilar.
3) En la sede de la Asesoría de Menores e Incapaces, el 18 de octubre de 2006, los niños toman contacto personal con su titular (fs. 218), quien solicita el comparendo a fin de emitir dictamen definitivo. En oportunidad de presentar el mismo se expide, en relación a la pretensión de restitución: "… Habrá que preguntarse si semejante modificación en la vida de los menores, resulta aconsejable, si respeta sus necesidades e intenciones y, en definitiva, si protege y/o defiende su interés superior. A criterio de ésta Representación Pupilar, y luego de escucharlos, no cabe ninguna duda de lo nocivo que para su psiquis sería tomar tal decisión…" (fs. 222 y vta., enfatizado por el suscripto).
La omisión acerca del mérito de los dichos de los niños con un grado de madurez suficiente conduce –sin esfuerzo- a una lógica conclusión: su superior interés se halla conculcado (arts. 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 3° 1, Convención de los Derechos del Niño).
El interés de los menores tiene dos finalidades básicas: 1) ser una pauta de decisión ante un conflicto de intereses; 2) establecer un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio otorga parámetros de carácter objetivo: frente a la colisión con un interés del adulto, debe priorizar el mayor beneficio para aquéllos.
Resulta irrefutable que, el contenido que proporciona esta idea no fue el que orientó la sentencia recaída en autos ya que, al señalar que se contempla su mejor interés por cuanto "… no puede sustentarse su fomación en convalidar una retención ilegítima…", vincula esta premisa a hechos que, como quedó establecido no se encuentran configurados en autos.
La justa composición de la litis, como bien argumentan los recurrentes, exigía la debida valoración de los deseos de los menores en cuanto a la permanencia en el país en el que poseen sus raíces y vínculos afectivos, ya que operan como causal impeditiva de la restitución (arts. 12 Convención Internacional de los Derechos del Niño; 13, Convención sobre los Aspectos Civiles de la restitución de menores). Es por ello que, la probanza del impedimento, y la inexistencia de la figura de retención ilícita de menores despojan de fundamento jurídico a la restitución ordenada (arts. 75 inc. 22 Constitución nacional, 3.1 y 12, Convención Internacional de los Derechos del Niño, 3 y 13, Convención sobre los Aspectos Civiles de la Restitución de Menores).
IV. Por todo lo expuesto, y luego de que esta Corte tomara contacto personal con los menores J., T. y N. B. (v. fs. 344; arts. 12.2, Convención sobre los Derechos del Niño, 3, ley 13.634) corresponde hacer lugar a los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley articulados a fs. 272/281 vta. y fs. 282/299 (art. 289, C.P.C.C.), revocar la sentencia dictada por el tribunal, y como consecuencia de ello, disponer la permanencia de los menores de autos con su progenitora en su lugar de residencia. Costas por su orden dada la naturaleza de la cuestión debatida y los valores personales en juego (art. 68 2ª parte, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo: Disiento con el voto del distinguido colega que me ha precedido, por los fundamentos que desarrollaré a continuación.
1. Procedencia de la restitución frente al traslado y/o retención ilícita.
El presente se enmarca en el procedimiento previsto en la ley 23.857 (Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores).
Dispone el art. 3 de la citada Convención que: "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a. Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b. Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado".
A su vez, el art. 4 dice: "El convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años".
El art. 5 de la Convención de la Haya expresa: "A los efectos del presente convenio:
a. El ‘derecho de custodia’ comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, decidir sobre su lugar de residencia;
b. El ‘derecho de visita’ comprenderá el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquél en que tiene su residencia habitual" (El resaltado me pertenece).
La Convención sobre los Derechos del Niño, también se muestra sensible a esta problemática, lo que es lógico con su paradigma. Sabido es, que se habla de un antes y un después de esta Convención en la consideración del niño como sujeto de derechos. Y, no me caben dudas, que cuando un adulto sustrae ilícita y unilateralmente a un niño cercenando su derecho de comunicación con el otro progenitor, lo está considerando un objeto de protección.
Esta última convención dedica a esta temática el art. 11 que establece: 1- "Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2- Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes". (El resaltado me pertenece).
El objetivo de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, ratificada por la Argentina por ley 23.857, está definido en el art. 1 que dispone: "La finalidad del presente convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; b) Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes".
En otros términos la finalidad es "el pronto retorno del menor al Estado en el cual tiene su residencia habitual; para lo cual califica al traslado o la retención indebida por la violación de los derechos de guarda y de custodia. También tiene por fin resguardar las relaciones familiares, en consecuencia, son sus objetivos el bienestar del menor, y el derecho de visita considerando que la sustracción es una acción contraria a su bienestar" (Biocca, Stella Maris, Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque, Lajouane, 2004, T. I, p. 339).
2. El traslado y/o la retención ilícita.
Surge claro de los términos de la convención, que se debe tratar de un traslado y/o de una retención ilícita. Para que tales supuestos se configuren se parte del concepto de residencia habitual con la finalidad de conocer cuándo se ha violado el centro de vida del menor y se lo ha intentado sustituir por otro que es ilegítimo, pues se han vulnerado tanto los derechos del niño, como los del padre que respetó la ley y los derechos de sus hijos.
En este contexto se ha sostenido que "La residencia habitual del menor ha venido a constituirse en un punto de conexión con elementos específicos, pues se habla de ‘su centro de vida’. Los elementos a tener en cuenta son aquellos hechos que vinculan al menor con un ámbito espacial, no es, por tanto, sólo una noción jurídica sino con mayor contenido sociológico, así el centro de vida será el del lugar en donde está la escuela a la que asiste, el lugar de encuentro con sus amigos, el lugar donde se encuentran los familiares; esto es la vinculación con los seres y cosas que conforman el mundo real y emocional del niño. Por eso debe tenerse especial cuidado y prudencia al definir el centro de vida como la residencia habitual del menor. Ese centro de vida no puede adquirirse tras un traslado ilícito, sea por parte del padre que lo efectúa o cuando es el mismo padre junto al menor el que es trasladado ilícitamente de un país a otro" (Biocca, Stella Maris, Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque, Lajouane, 2004, T. I, 333). (El resaltado me pertenece).
Este concepto de residencia habitual, ha sido reafirmado en nuestro país por la ley 26.061 y su decreto reglamentario. El art. 3 inc. f de la citada ley, dice: INTERÉS SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: (…) inc. f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse…". (El resaltado me pertenece). A su vez, el decreto reglamentario 415/2006 dispone, en su art. 3, que: "El concepto de ‘centro de vida’ a que refiere el inc. f) del art. 3° se interpretará de manera armónica con la definición de ‘residencia habitual’ de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad".
Para dilucidar si el traslado y/o la retención son o no ilícitos traemos a colación la argumentación realizada por Najurieta en ocasión de comentar una sentencia de la Corte nacional que ordenó la restitución. Dijo entonces: "El fenómeno que suscitó el litigio es un flagelo que no cesa de repetirse, a pesar del efecto disuasivo de las convenciones internacionales sobre las acciones de los progenitores, autores, como regla general, de las conductas indebidas tendientes a excluir al otro padre de la vida del niño" se trata "de concebir el contenido del derecho desde la óptica del niño, a partir del papel que juega en su desarrollo equilibrado. Derecho fundamental que no debe sufrir injerencias ilícitas por parte de la autoridad pública, pero tampoco por parte de los propios progenitores o parientes cercanos". "Si en un Estado parte la legislación sustancial atribuye la ‘custodia’ –o tenencia, o guarda, cualquiera sea el nomen iuris de la institución desde la óptica del derecho de fondo- a uno de los progenitores pero ese derecho no alcanza para que ese padre conviviente pueda decidir por sí la modificación de la residencia habitual del niño mediante el establecimiento de una nueva residencia en un país extranjero (pues para hacerlo necesariamente debe contar con el consentimiento del otro progenitor o la autorización de una autoridad judicial), entonces, debe concluirse que ese progenitor no tiene la custodia en el sentido uniforme de la Convención (art. 5.a), y si desplaza o retiene al niño con el intento de modificar su ‘centro de vida’ comete la infracción que se califica de conducta ilícita, que da lugar al procedimiento de restitución" (Najurieta, María S., "La restitución internacional de menores y el principio del ‘interés superior del niño’", "Jurisprudencia Argentina", 2006-I-43 ). (El resaltado me pertenece).
No me cabe ninguna duda de que los niños tenían su centro de vida en la ciudad de Rubí (Barcelona - España) y que el actual se ha generado a partir de una retención ilícita. Se suma, en el supuesto que estamos analizando, lo resaltado en el párrafo anterior a saber, que la madre no podía modificar el lugar de residencia de los niños por sí sola. Veamos.
El día 13 de abril del año 2005 los todavía cónyuges B. - P. firmaron un convenio regulador (así lo llama el art. 90 del C.C. español) que, como su nombre lo indica, tiene por finalidad regular las consecuencias de la separación personal o divorcio vincular (arts. 81 y 86, C.C. español).
En el capítulo I, artículo segundo del convenio, los esposos denuncian su residencia dentro de la ciudad de Rubí y en su segundo párrafo, expresan: "Cualquier cambio de residencia posterior deberá ser notificado al otro cónyuge, a fin de tener conocimiento del lugar en el que se encuentran los menores en todo momento" (fs. 23).
El capítulo II del acuerdo se titula "DEL CUIDADO DE LOS HIJOS, REGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y ESTANCIA". Transcribiré los artículos quinto y sexto a efectos de procurar una mejor comprensión de la compleja problemática que involucra a los niños.
Quinto: "Los hijos del matrimonio, J., T. y N., de 11, 8 y 5 años de edad, permanecerán bajo la guardia y custodia de la madre.
Sexto: "Es voluntad de ambos cónyuges seguir ejerciendo conjuntamente la patria potestad sobre los hijos, y a este fin se comprometen a tomar de común acuerdo cuantas decisiones importantes puedan afectarles" (fs. 23).
Y es aquí donde entra a jugar el art. 14 de la Convención que dispone: "Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del art. 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya sean reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables".
3. Consecuencias del ejercicio conjunto de la patria potestad frente a la separación de los padres. Diferencias entre el sistema español y el argentino.
3.a- Principio general.
España reguló en el art. 156 un ejercicio conjunto de la patria potestad. Esto implica que todas las decisiones relativas a los hijos deben ser tomadas de común acuerdo, esto es por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.
En Argentina, si bien también el ejercicio es conjunto, se presume que los actos realizados por uno de los padres, cuentan con el consentimiento del otro, salvo los supuestos del art. 264 quater entre cuyos incisos, el número 5, estipula la necesidad del consentimiento de ambos para que el menor salga del país, pudiendo solicitarse la autorización judicial cuando uno de ellos lo negare injustificadamente.
En España no existe un artículo similar al 264 quater porque el principio es que todos los actos necesitan del consentimiento de ambos padres. Empero, el artículo citado flexibiliza de alguna manera este principio, para los casos en que por determinadas circunstancias o por la rapidez que se necesita para la toma de alguna decisión no sea posible contar con el consentimiento del otro progenitor. Dispone el mencionado precepto, que "serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad" (art. 156, C.C. español).
Es que, como con certeza se ha advertido, el ejercicio conjunto a diferencia del indistinto "parte del criterio de que no ha de ser el progenitor más veloz quien toma las decisiones, y persigue el pedagógico propósito de indicar a los padres que las decisiones han de ser adoptadas en virtud de su acuerdo, porque a ambos les compete el bienestar de los hijos" (Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, 5ta. ed., Astrea, Bs. As., 2006, T. 2, p. 739).
3.b- El ejercicio de la responsabilidad parental frente a la ruptura.
En la Argentina, el art. 264 del Código Civil expresa que el ejercicio de la patria potestad corresponde: "En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación" (inc. 2). Es decir, y en una postura hoy criticada, la ruptura conyugal implica conceder el ejercicio de la patria potestad a aquel progenitor al que se le otorga la tenencia. Digo hoy cuestionada, pues es variada la doctrina que ha entendido que no es óbice acordar, o aun imponer, el ejercicio conjunto de la patria potestad frente a la separación de los padres (Barbero, Omar U., "Padres que dejan de convivir pero acuerdan seguir coejerciendo la patria potestad: ¿lesión al orden público?", "La Ley", 1989-A-94; Zannoni, Eduardo A., "La autonomía privada en la solución de conflictos familiares", en Zannoni, Eduardo A.; Ferrer, Francisco A. M.; Rolando, Carlos H., Coords., Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1991, p. 195; íd. Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 4° ed., Astrea, Bs. As., 2002, T° 2, p. 726; Grosman, Cecilia P., "El derecho infraconstitucional y los derechos del niño", en el Libro de Ponencias del Congreso Internacional "La persona y el Derecho en el fin de siglo", Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1996, p. 244; Mizrahi, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Bs. As., 1998, p. 424; Iñigo, Delia B., "Una acertada decisión judicial sobre patria potestad compartida", "La Ley", 1999-D-477; Chechile, Ana María, "Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental", "Jurisprudencia Argentina", 2002-III-1308) y la jurisprudencia que ha decidido en similar forma (CNCiv., sala F, octubre 23 de 1987, "La Ley", 1989-A-94; CNCiv., sala D, noviembre 21 de 1995, "La Ley", 1996-D-678; íd., sala J, noviembre de 1998, "Jurisprudencia Argentina", 1999-IV-603, "La Ley", 1999-D-477).
Es además interesante, que uno de los argumentos que se suele utilizar en nuestro país a favor de la responsabilidad parental conjunta luego del quiebre de la convivencia, y de lo conveniente que sería una reforma en ese sentido, sea, precisamente, el art. 156 del Código Civil español. Es decir, ejercicio compartido a pesar de la desunión de los padres. Y de ahí entonces, engarzamos con el derecho español que prevé la posibilidad de la responsabilidad parental conjunta en los siguientes términos: "… Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio". A su vez, el art. 90 dispone: "El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá contener, al menos, los siguientes extremos: a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación con el progenitor que no viva habitualmente con ellos…".
En definitiva, de las normas transcriptas se deduce que los progenitores pueden convenir un ejercicio compartido de la patria potestad, repartir las funciones o bien acordar un ejercicio unilateral (López y López, Ángel M., "Comentario al art. 90 del Código Civil español", en Lacruz Berdejo, José L., (coord), Matrimonio y divorcio. Comentarios al nuevo Título IV del Libro Primero del Código Civil, Civitas, Madrid, 1982, p. 617; Chechile, Ana María, "La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil argentino", LexisNexis, Bs. As., 2006, p. 110).
En este supuesto los cónyuges optaron por la primera alternativa tal como expresamente lo permite el ordenamiento jurídico de ese país y el juez así lo homologó. La consecuencia ineludible es que toda decisión debe ser tomada conjuntamente y toda violación al acuerdo es ilícita.
Incluso y evitando transcribir el modo amplísimo del derecho de comunicación de los incs. a, b, c, y d del art. séptimo (del convenio regulador suscripto por la partes y homologado por el juez), en el inc. e se estipula: "En los períodos vacacionales, los cónyuges se indicarán el lugar donde se encuentran los hijos, a cuyos efectos y para su constancia, indicarán el domicilio y el número de teléfono de contacto donde se pueden localizar" y el inc. g: "Para todo lo relacionado con la docencia, educación, cambios de colegio, excursiones, viajes escolares, deportes, u otras actividades sociales o culturales, los cónyuges de común acuerdo decidirán lo más beneficioso para sus hijos, y en caso de discordia, se someten a la decisión judicial". (El resaltado y la cursiva me pertenecen)
Si bien el traslado a la Argentina, podemos decir que fue lícito pues la madre contaba con la autorización para vacacionar del padre de los niños, la ilicitud se configuró con la retención, pues los niños debían volver a España el día 25 de agosto de 2005; y es allí donde la señora P. decide que no va a volver, ni ella ni los niños, decisión que según el convenio no podía tomar sola.
El ejercicio conjunto de la patria potestad pactado, implica que la señora P. no podía revocar unilateralmente el permiso para vacaciones concedido por el padre en un cambio definitivo de residencia que excluye y prohíbe, tanto a sus hijos como al progenitor, mantener un contacto fluido.
Así, mientras la conducta del padre denota confianza, buena fe y no sólo no se opone a que los niños vacacionen con la madre en Argentina sino que afronta el pago de los pasajes (fue un adelanto de la cuota alimentaria), la señora P. impuso su voluntad por las vías de hecho.
La responsabilidad que deriva de la autoridad parental necesita de la colaboración de ambos progenitores, de la confianza mutua –al margen de la fractura de la conyugalidad- para encarar la crianza de los hijos que tuvieron juntos y no de la estocada de uno frente a la buena fe del otro. Los menores estaban adaptados a la comunidad catalana. Así lo expone el informe de fs. 133, presentado por la asistente social del tribunal, Analía Laura Di Vito quien lo concluye diciendo: "de lo relatado se desprende entre otras cosas, que los niños, luego de un tiempo de adaptación, se encontraban socialmente insertados en la sociedad española. Luego de la crisis matrimonial los adultos parecen no haber podido superar la transición al cambio y aparentemente no lograron una nueva organización familiar adecuada a las necesidades de los niños".
No obstante, poco le importó a la demandada esa integración de sus hijos, era su deseo venir a la Argentina, fue juez y parte, lisa y directamente se los trajo. No les dio ninguna oportunidad de ejercer sus derechos a ser oídos, sencillamente les impuso su voluntad.
En la audiencia (ver fs. 149, conf. voto doctora Abitante fs. 231) la señora P. reconoce "su error desde el punto de vista legal, pero argumentando que las circunstancias se fueron dando, de manera que consideró que era la mejor solución para los menores".
Pregunto, ¿era la mejor solución para sus hijos? No eran los niños quienes deseaban venir a la Argentina, a quienes repito nada se les consultó. Es más, se los engañó, se les dijo que viajaban de vacaciones no que estaban abandonando su residencia habitual.
5. El derecho del menor a ser oído.
Fundamentalmente, el Asesor de Incapaces y la demanda centran su queja en que no se han respetado los deseos de los niños.
Como es sabido, el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño les reconoce a los menores el derecho a ser oídos, derecho reafirmado por la ley 26.061.
He sostenido en reiteradas oportunidades que lo expuesto no significa que haya que aceptar incondicionalmente el deseo del niño si ello puede resultar perjudicial para su formación (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 2-V-2003, "La Ley", 2003-A, 425). "Su palabra no es vinculante y debe valorarse con los restantes elementos del juicio" (CNCiv., sala H, 20-X-1997, "La Ley", 1998-D-261). Sin embargo, se exige que su opinión sea considerada en la decisión (C. Civ. y Com., San Isidro, sala 1ª, 27-VIII-1999, "Jurisprudencia Argentina", 2000-I-354; conf. Grosman, Cecilia P., "La guarda de los hijos después de la separación o divorcio de los padres", su ponencia en Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR, celebrado en la Facultad de Derecho de la U.B.A. los días 24 y 25 de agosto de 2006). Como bien se ha expresado: "Sus ideas, sus sentimientos, cuentan, y no pueden ser rechazados sólo ‘porque es un niño" (conf. Burrows, David, A child’s understanding, Law Family, 1994, vol. 24, p. 579, cit. por Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El derecho constitucional del menor a ser oído", en Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nro. 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 167).
En la misma línea argumental, se ha sostenido que: "debe tenerse en claro que oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; en otros términos, la palabra del menor no conforma la decisión misma; el niño no debe pensar que él debe elegir entre su madre y su padre, y que de su opinión, exclusivamente, depende la decisión judicial, el juez resolverá priorizando el interés del menor; para tomar esta decisión tendrá en cuenta sus argumentos, lo que no implica acogerlos plenamente pues del mismo modo escucha al litigante, aunque no comparta la solución que la parte le propone (…) En la ‘lectura’ de los dichos del menor, el juez suficientemente capacitado, deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base de eventuales adoctrinamientos e interferencias" (Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El derecho constitucional del menor a ser oído", en Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nro. 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 177. En similar sentido, Gil Domínguez, Andrés; Famá, María V.; Herrera, Marisa, Derecho constitucional de familia, Ediar, Bs. As., 2006, T° I, p. 574). (El resaltado me pertenece).
Sobre esta temática se ha expedido ya esta Corte, afirmando –en un caso donde se debatía la custodia y el régimen de comunicación de dos infantes- que: "… No pudo prescindirse de recabar la opinión que tenía el niño respecto de cómo podría distribuirse su tiempo disponible para mantener un contacto provechoso con ambos padres (…) Por cierto que escuchar al menor no implica que eventualmente no puedan desatenderse sus preferencias expresadas, si de los elementos obrantes en poder del juez, en particular los provenientes de una objetiva valoración de su medio, para lo cual cabe contar con el aporte inestimable de asistentes sociales, psicólogos, psiquiatras, surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés, en cuyo caso se torna necesario equilibrar esa posible frustración mediante adecuados auxilios terapéuticos y fundamentalmente orientándolos a la comprensión de la decisión y sus motivos. De todos modos es menester que en tales supuestos de colisión con el deseo del menor el juez exprese los motivos de su apartamiento de la opinión recogida" (del voto del doctor Pettigiani, Ac. 78.728, 2 de mayo de 2002).
Los recurrentes centran su queja en este derecho, particularmente el Asesor cita abundante doctrina nacional y legislación extranjera que reconoce el derecho de los niños a ser oído.
Empero la queja no encuentra fundamento, pues en ningún momento se les ha negado a los niños ese derecho. Es más, lo han ejercido en tres oportunidades. Ante el tribunal en pleno (ver fs. 149), ante el propio Asesor (ver fs. 218) y ante la psicóloga del tribunal (ver fs. 129).
Asimismo, se han tenido en cuenta sus dichos. Los sentenciantes de grado los han considerado especialmente y han argumentado por qué han optado por la restitución.
Entre la legislación que cita el Asesor se encuentra el art. 154 inc. 2 del Código Civil español. Dicha norma expresa: "Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1- Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral; 2- Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten…". (El resaltado me pertenece).
Ahora bien, insisto, mientras aquí los niños fueron debidamente escuchados, este derecho no fue respetado en España, cuya legislación también reconoce el derecho de los niños a expresarse y a quienes nunca se les preguntó si deseaban residir en Argentina y por algún motivo, se los trajo engañados.
La psicóloga del Tribunal, María Cristina Bernacchi, al finalizar su informe dice: "Si bien no niegan haberse adaptado adecuadamente a la vida que llevaban en Barcelona, dicen sentirse muy cómodos desde el regreso. Esto es, que lograron establecer buenos vínculos en la institución escolar, buenas relaciones con pares, buen contacto con la familia materna y estar también satisfechos con las actividades extraescolares que realiza cada uno: football, natación y patinaje. Esto sin perjuicio que los tres dicen extrañar mucho al padre y el deseo es que pudiera vivir cerca de ellos para mantener el contacto que tenían previo al traslado" (fs. 129).
Como puede observarse, los niños también desean ver a su padre, lo extrañan. El hecho de sentirse cómodos en la Argentina y de que hayan establecido buenos vínculos, no implica que no lo estuvieran en España; incluso reconocen haberse adaptado a la vida que llevaban en aquel país. Y no es un dato menor que todo ello lo expresen en un contexto rodeado de afecto materno y de familiares maternos. Está excluido el equilibrio que podría generarse a través de una comunicación fluida con la línea familiar paterna.
A fs. 149 consta que los niños fueron entrevistados por los integrantes del tribunal. Respecto de esa audiencia dice la jueza preopinante (fs. 231) que: "ante la comparecencia de los tres niños, se mantiene un diálogo informal, del que se desprende su buena adaptación a este medio, su deseo de continuar en el mismo, su contacto con familiares, especialmente con primos de la misma edad. Al conversar sobre la relación con el progenitor, expresan que es él quien llama casi todas las semanas o se escriben vía Internet, aunque manifiestan que en esos días, no se habían comunicado. Que lo extrañan que les gustaría que viviera cerca de ellos, para poder verlo".
Estoy convencido que el interés superior de estos niños es crecer en un espacio en donde se respeten sus derechos siempre y no a conveniencia de los adultos. Sería una falacia argumentar que la madre resguarda estos derechos cuando fue la primera que los violó y cuando durante todo el proceso demostró una conducta inadecuada y obstaculizadora en la relación de los niños con el padre.
Un ejemplo más de lo expuesto resulta de la exposición civil realizada por la señora P. (fs. 183). Sabido es que este tipo de exposiciones carecen de valor probatorio en beneficio de quien las hace, pues se trata de una manifestación unilateral del voluntad en la cual quien la toma lo único que hace es escribir lo que el exponente dice; sin embargo, sirven de prueba en contra. Veamos.
Manifiesta la señora P. que, en la fecha (18 de enero de 2006) regresó de España el señor B. y "siendo las 23:20 se presentó en el domicilio de la dicente donde estaba muy alterado, comportándose de manera hostil con la exponente, viniendo a querer ver a sus hijos los que estaban por la hora, durmiendo. Que por eso no le permitió el ingreso a la casa".
Pregunto: ¿no es acaso normal que un padre, que desde hace más de cinco meses no ve a sus hijos, después de un largo viaje con el objetivo de tomar contacto con ellos, lo primero que quiera hacer al pisar suelo argentino sea verlos? La hora es, en esas circunstancias, sólo un detalle que sirvió de excusa para postergar el encuentro. No es el caso de un padre que todos los días concurre a ver a sus hijos en horas inconvenientes, era una situación excepcional de una gran necesidad del contacto con sus vástagos luego de un prolongado tiempo y de una larga distancia.
Supongamos, por hipótesis, que se confirmara la resistencia opuesta por la madre, y el padre en un tiempo, pidiera autorización para llevar a sus hijos a vacacionar al país en el que él reside, España, ¿que pasaría? ¿La madre daría la autorización? Y en caso de negarla ¿qué diría? Diría acaso que tiene temor de que su ex esposo utilice la misma vía que utilizó ella tiempo atrás. Sería un futuro lleno de incertidumbres y angustias que repercutirían directamente en el bienestar de sus hijos. Un niño no puede crecer sanamente en un ambiente lleno de traiciones.
Desde hace ya mucho tiempo, se viene diciendo que el niño fue paulatinamente pasando de ser un objeto de protección a ser un sujeto de derechos. Empero, a veces se lo dice pero no se lo aprehende en toda su extensión. Me explico: en nuestro caso, si la madre hubiera considerado que sus hijos eran sujetos de derecho debería haberles consultado si deseaban dejar España, haciéndole creer a su papá que sólo irían de vacaciones. Nótese que la relación con el padre era buena, no había violencia ni ningún indicio que aconsejara semejante decisión que implicaba sustraerlos de su medio y del afecto y contención paterna.
Se ha dicho al respecto que "en todas las épocas los niños por su propia naturaleza han sido los seres más vulnerables y desprotegidos de la especie humana. La realidad nos demuestra la frecuencia en las que las desavenencias matrimoniales derivan en conductas de los propios progenitores en las que los niños suelen ser tratados, manejados como meros objetos. Lo cierto es que, en este tema puntual, la sociedad suele observar perpleja el enfrentamiento entre el bienestar, el interés del menor y el interés personal de padres desavenidos. Esta lucha de intereses no puede tener como resultado más que el predominio del interés superior del niño. Para ello, para restablecer esta situación los Estados movilizados por la doctrina y los foros internacionales, se han visto obligados a adoptar procedimientos encaminados a asegurar el pronto retorno del menor al Estado de su residencia habitual, así como asegurar la protección del derecho de visita. Las autoridades de la residencia del menor necesitan para efectivizar el retorno, de la cooperación del país al cual ha sido llevado o retenido. Es más, precisan del auxilio de la comunidad internacional para impedir que estos desplazamientos que tienen en su génesis motivos egoístas resulten exitosos para quienes los han llevado a cabo. Entre los mecanismos de protección se destacan los instrumentados en convenios internacionales sean bilaterales o multilaterales. Estos instrumentos internacionales son de distinta naturaleza o índole según precisen o no de la existencia de una decisión emanada de las autoridades competentes de un Estado contratante para efectivizar la restitución" (Basz, Victoria - Feldstein de Cárdenas, Sara L.; "El derecho internacional privado y la restitución internacional de menores", "La Ley", 1996-B-610). (El resaltado me pertenece).
La doctrina es conteste en que el ejercicio de la responsabilidad parental no puede ser abusivo, se goza en el beneficio de los hijos. ¿Qué nos permite asegurar que un padre que ha ejercido la patria potestad arbitrariamente, pase a ejercerla regularmente por el solo hecho de cambiar de residencia, cuando en realidad este cambio es tal vez para poder decidir a su arbitrio sin la reflexión del otro, que quedó excluido de la vida de los niños? En el presente se observa, además, cómo la madre recorta la vinculación con el padre y el hecho de que los niños sólo se relacionan con los parientes maternos.
6. Supuesto de excepción invocado.
Se alega que se ha configurado el supuesto de excepción que prevé el art. 13 inc. b del Convenio que permite al Estado requerido no ordenar la restitución cuando se demuestre que: "Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable" (inc. b).
En principio, diré que la norma es clara dice cuando se demuestre, requisito que no ha sido cumplido.
En este orden de ideas se ha dicho que "el mecanismo de restitución de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores consagra un principio general, que es el de la restitución del menor al país en donde tiene su residencia habitual, a menos que se configure alguna de las excepciones previstas por dicha Convención, por las cuales el Estado requerido podrá denegar la restitución solicitada. Ahora bien, en este contexto, es indudable que las excepciones deberán ser interpretadas restrictivamente, pues no se debe desvirtuar el sentido del instrumento internacional, que es volver al estado anterior para que se discuta la cuestión de fondo en la jurisdicción originaria, del cual fue sustraído ilegalmente la menor" (Solari, Néstor E., "Alcances de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores", "La Ley", 2006-C-271) (El resaltado me pertenece).
Asimismo, se ha sostenido que lo decisivo "es que la recurrente no ha demostrado, con el grado de certeza que es menester, que exista un riesgo grave de que la restitución de la menor pueda exponerla a un peligro físico o psíquico, supuesto de excepción contemplado por el art. 11 inc. b Convención Interamericana sobre Restitución internacional de Menores (…) Cabe señalar igualmente –como lo advierte asimismo el a quo-, que la 'estabilidad' del ámbito convivencial de la niña, además de no resultar decisiva para excusar el incumplimiento del Convenio, fue conseguida como consecuencia de su traslado ilícito a otro país por parte de su progenitora" (del dictamen del Procurador General sustituto, Felipe O. Obarrio, C.S., 20-XII-2005, "Jurisprudencia Argentina", 2006-I; "La Ley", 2006-C-272).
En este sentido ya se ha pronunciado esta Corte en el Ac. 91.561 (sent. del 20-VIII-2004), así como también la Corte nacional. Esta última ha afirmando: "Que en el centro de los problemas matrimoniales se encuentra la fragilidad de los niños que en medio de esa situación, se convierten en el objeto de disputa de sus padres. Precisamente los textos internacionales tienen como objetivo fundamental proteger a esos menores y no existe, a criterio del Tribunal, contradicción alguna entre la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, en tanto ambos instrumentos –cada uno en su esfera- tienden a la protección del 'interés superior del niño' (…) Que en el caso y a tenor de la pericia psiquiátrica obrante a fs. 217 no se encontraría configurado el supuesto previsto por el art. 11, inc. b de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores a los efectos de denegar la restitución. Sin perjuicio de ello, cabe hacer hincapié en que lo resuelto no constituye impedimento para que, por la vía procesal pertinente, los padres puedan discutir la tenencia de la menor, desde que la propia Convención prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilegal, y ello no se extiende al derecho de fondo de la guarda o custodia del menor, materia principal que hace a las potestades del órgano con competencia en la esfera internacional. Por ello, y sin perjuicio de señalar que la restitución debe hacerse en la forma y condiciones que minimicen los riesgos a los que alude la pericia psiquiátrica mencionada, como también que la fijación y supervisión de tales condiciones debe ser llevada a cabo por la juez de familia a cargo de la causa, se desestima la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada con el alcance indicado precedentemente". (C.S., 20-XII-2005, "Jurisprudencia Argentina", 2006-I; "La Ley", 2006-C-272).
La transcripta es la solución de la Corte nacional con su actual integración. Sin embargo, ésta había sido también la postura asumida con anterioridad cuando en el año 1995 sostuvo: "Que el art. 13, párr. 1°, inc. b, libera de la obligación de ordenar la restitución cuando: ‘b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable’. El texto denota que en la jerarquía de valores que sustenta la Convención, el primer lugar lo ocupa el interés superior del niño, que es incluso preeminente frente a los intereses personales y muy dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho. Ningún término contenido en el precepto es casual. Las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción (grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico, o situación intolerable), revelan el carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convención. La causal no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro externo en el país requirente –en el 'sub judice', inexistente-, sino también a ponderar si la reinstalación en la situación anterior a la retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Está claro que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución (conf. Amtsgericht Darmstadt del 22 de julio de 1993 Fam RZ 1994, 184; Jöng Pirrung en J. von Staudingers, obra citada en consid. 10, parág. 683, p. 272"; Corte Sup., 14-VI-1995, "Jurisprudencia Argentina", 1995-III-434).
En este sentido, también tuvo oportunidad de expedirse el Supremo Tribunal de Córdoba. Expresó: "La hipótesis de excepción a que alude la Convención Interamericana, comprende una situación extrema que excede los parámetros normales del trauma o padecimiento que eventualmente pueda ocasionar un cambio de lugar de residencia o de desarticulación de su grupo convivencial" (…). "En este orden de ideas cabe establecer que la 'estabilidad' del ámbito convivencial de la niña es una circunstancia que no justifica sea invocada en atención a satisfacer necesidades vitales del menor sino sólo un elemento de juicio no decisivo y que debe ceder frente a las reglas del Convenio. Ello ocurre en supuestos como el que se presenta en autos donde la estabilidad conseguida es una consecuencia de la acción ilegítima de un progenitor que ha trasladado ilícitamente al niño a otro estado (conf. arg. Grosman, Cecilia y otros, 'Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y realidad', p. 58 y sigtes., Ed. Universidad, Buenos Aires, 1998). Este Cuerpo advierte que la evaluación de la situación en que se encontraba la menor requería una estricta y ajustada meritación de parte del funcionario actuante en virtud de las actitudes asumidas por la progenitora que obró transgrediendo las prescripciones de la normativa internacional" (T.S.Córdoba, Sala Civ. y Com., 23-VII-2003, L.L.C., 2004-146; "La Ley", 2004-D-760).
En consecuencia, tratándose de una retención ilícita y no configurándose el supuesto de excepción a la restitución invocado, voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo: 1. Adhiero al voto de mi distinguido colega, el doctor Negri, por los fundamentos que expresa en el parágrafo III, apartados a) y b) inclusive, por entender que ello resulta suficiente para dar sustento a la solución propuesta.
2. Lo expuesto en la parcela aludida del sufragio al que adhiero coincide sustancialmente con lo que sostuviera anteriormente al interpretar el marco supralegal constituido por la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional).
En efecto, recordé en la causa Ac. 87.754 (sent. del 9-II-2005), que el art. 3 de la Convención de La Haya dispone que: "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos":
"a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención" (énfasis agregado); y
"b) cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención".
"El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado".
De las constancias de autos apreciadas por el Ministro que abre este acuerdo, puede entenderse que a la época de viajar hacia la Argentina, la accionada era titular legítima de la custodia de los menores, por resolución homologatoria emanada de la jurisdicción competente conforme al derecho aplicable esto es, en los términos del inc. a) transcripto, el del Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado (España).
Siendo ello así, no se advierte que el traslado de residencia –derecho reservado a quien conserva la custodia de los menores- haya sido ilícito, en los términos de dicha normativa.
Por lo tanto, al momento de la salida de aquel país, el cambio de residencia de los menores no ha constituido una vulneración de derechos del padre en los términos del citado cuerpo preceptivo internacional, sino el ejercicio de una prerrogativa propia de quien gozaba de la guarda jurídica de los niños. Así lo dispone expresamente el art. 3 de la Convención referida (idéntico al art. 5 inc. "a" de la Convención de La Haya de 1980): "Para los efectos de esta Convención: a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia" (énfasis agregado)
Queda claro, por lo tanto, que la guarda reconocida a la madre de los menores impide calificar al traslado objeto de autos como ilegítimo, en los términos del aludido instrumento supralegal. Las consideraciones relativas a la legitimidad de la restricción del derecho de visita del padre y la eventual revocación de la guarda que pudiera derivar de tal actitud resultan definiciones ajenas a la competencia de la jurisdicción argentina y deberán ser resueltas por el juez natural de la causa principal.
3. Compartiendo la solución propuesta por el distinguido magistrado de primer voto –que coincide con mi convicción luego de ver a los menores- de acuerdo a los fundamentos señalados, doy también mi voto por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Hitters.
Potencia la solución propuesta el hecho que la misma concilia acabadamente el interés de los menores involucrados en el presente proceso (arg. arts. 3, 9 y 12, Convención Internacional sobre los derechos del Niño; 1°, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes., Constitución nacional; 1°, 11, 15, 36.2 y ccdtes. Constitución provincial; 13, 4° y 5° párr., Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ley 23.857).
Hoy se encuentra firmemente arraigada la concepción del menor como sujeto y nunca como objeto de derechos. Sin embargo, en franca oposición con este verdadero apotegma del derecho minoril, en ciertas ocasiones, no se trepida en disponer del niño como si se tratara de un bien mueble que se cambia de lugar y se traslada de acuerdo a los humores de su progenitor o del funcionario de turno, pasándolo de mano en mano, sin reparar en que con cada desarraigo al que se le somete se le cercena irreparablemente una porción de su identidad y se le ocasiona un gravísimo trastorno psicológico en su esfera afectiva (Ac. 66.519, sent. del 26-X-1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV- 2000; Ac. 78.726, sent. del 19-II-2002).
"Interés del menor" es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto, el que excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998; Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000; Ac. 79.931, sent. del 22-X-2003). Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad. Lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (Ac. 66.519, sent. del 26-X-1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000; Ac. 78.726, sent. del 19-II-2002).
La jerarquía de los derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al interés público, y la consideración primordial del interés del menor deben guiar la solución del caso en orden a restablecerlos por una parte y hacerlo con el menor costo posible –entendiendo esto último en términos de economía y celeridad procesales-, atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces (Ac. 56.535, sent. del 16-III-1999; Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002).
Por ello, en aras de ese interés superior del menor y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable los de los mayores, y el proceso –si bien en el marco de una restitución internacional de menores en la que no se observa ninguna vulneración al derecho de custodia legalmente conferido- despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño a nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22).
Al decidir respecto de la procedencia de la restitución de los menores no puede prescindirse de recabar la opinión que poseen los niños respecto del sitio en el cual desean residir –máxime teniéndose en cuenta la distancia entre ellos- (art. 13, 4º y 5º párrs., Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ley 23.857). Opinión que debe ser analizada con un criterio amplio y pasada por el rasero que implican la edad y madurez de los niños, para lo cual es imprescindible al juez ponderar cuidadosamente las circunstancias que los rodean, y balancearlas mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presenta el caso, los dictámenes de los profesionales intervinientes (fs. 129/vta., 130/4), el Ministerio Público (fs. 221/3), y particularmente con la índole del derecho en juego (Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002).
Habiendo asistido a la audiencia fijada al efecto (fs. 344), tuve oportunidad de tomar conocimiento de la persona de los menores, escuchando sus opiniones y percibiendo sus expectativas, las que aún no resultando vinculantes, me permitieron auscultar su realidad actual y llegar a la convicción de que la solución propuesta es la que a todas luces resultaría más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos en juego (conf. arts. 13, 4 y 5 párrs., Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ley 23.857, 12, 13 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño, 75 inc. 22, Constitución nacional).
Por lo expuesto, voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se hace lugar a los recursos interpuestos; y en consecuencia se revoca la sentencia dictada a fs. 227/246 vta., disponiéndose la permanencia de los menores J. A. B., T. A. B. y N. A. B. con su progenitora –V. A. P.- en su lugar de residencia (art. 289 inc. 2, C.P.C.C.). Costas por su orden dada la naturaleza de la cuestión debatida y los valores personales en juego (art. 68, 2ª parte del C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
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