Juz. Paz Letrado Villa Gesell, 25/09/02, B. de S., D. c. T., E.
Restitución internacional de menores. Caso conectado con Brasil. Convenio sobre los Aspectos Civiles de
La sentencia fue revocada por la alzada pero su solución fue adoptada por el fallo de la SCBA.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 02/09/07 y en LLBA, 2003-125.
1º instancia.- Villa Gesell, 25 de septiembre de 2002.-
Considerando: I. Que en autos se trata de una resolución de un tribunal extranjero -Juzgado de Derecho de la 4ª Jurisdicción de Familia de Río de Janeiro, Brasil- cuyo objeto es el pedido de búsqueda y aprehensión de la menor E. T. B. y la citación de su madre E. T. en el marco del Convenio sobre los Aspectos Civiles de
II. Que resulta necesario precisar aquellas pautas jurídicas que han constituido el andamiaje sobre el que estructurado la presente resolución.
En el presente caso son de aplicación normas de Derecho Internacional Privado, pero ante la existencia de una menor como sujeto del conflicto también entra en el ámbito del Derecho de Menores. En esta confluencia de normas de distintas ramas del Derecho prevalece el Derecho de Menores por cuanto por su objeto, mejor satisface y contempla los intereses del protagonista del drama jurídico-procesal que asépticamente se ha dado en llamar como "restitución de menores". El Derecho de menores es un derecho finalista (teleológico) y "desregulado" (conf. Rafael Sajon, "Derecho de Menores", año 1995, ps. 46 y 278).
La aplicación de
Debe enfatizarse la diferencia entre el "objeto" y los "fines" de la citada Convención de
III. Que he procurado en el curso de este proceso privilegiar el primordial interés de la niña E. T. B. sin dejar de ponderar el factor tiempo en cada acto procesal. Por ello mi primer decisión cuando la niña es ubicada, en orden a lo normado en arts. 12 y 13 de
Mi mirada se ha centrado en la menor E. en su estabilidad emocional, procurando protegerla en la medida de lo posible del conflicto entre sus padres.
Por otra parte, considero que una decisión donde se afecta a un niño exige del juez que entiende un mayor grado de compromiso, de ponderación y de creatividad para poder asegurar el valor justicia; siendo en el caso mi indelegable responsabilidad. El órgano judicial no puede ser un sujeto inanimado y que al decir de Montesquieu resulte "ni más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley" (cit. N. Soraya Hidalgo, "Restitución Internacional de Menores en
Entiendo por otra parte, no es el fin de este proceso ni de
La noción del "interés superior del niño" cumple una función correctora e integradora de las normas legales, capaz de llenar los vacíos de la ley y neutralizar la aplicación de preceptos que se juzguen contrarios a los derechos del niño (Cecilia Grosman, "Los derechos del niño en la familia", Clarín 12/9/99).
IV. Que el primer elemento que debo analizar es si existe "ilicitud" en el traslado de la menor conforme lo prescribe el art. 1° de
Se parte de la consideración que un traslado o retención es ilícito cuando se efectúa en violación de un derecho de custodia atribuido con arreglo a la ley del Estado en que el menor tenía su residencia habitual antes del traslado o retención (conf. "El derecho internacional privado y la restitución internacional de menores", Victoria Basz y Sara L. Feldstein de Cárdenas, LL 1996-B, 610); vg. "Sustracción y restitución internacional de menores", Inés M. Weinberg de Roca, LL 1995-C, 1281).
El art. 3° de
De las constancias probatorias de estos autos surge que la madre E. T. era quien ejercía en forma legal y efectiva la custodia de su hija E.
La tenencia legal de la menor la detentaba la madre conforme surge del exhorto del juez brasileño donde se expresa la existencia de sentencia homologatoria donde "...quedó acordado, entre otras cosas, la posesión y guardia de la menor de edad a la madre, la reglamentación de visitas al padre..." y que dicho acuerdo en lo que respecta a la guardia no ha sido modificado "a posteriori" (v. fs. 22vta./23 y 103vta./104 de la traducción de la rogatoria fs. 21/34 y 102/116).
Este hecho también es afirmado por el actor D. B. de S. en su escrito de inicio (v. 1° párr. de escrito de fs. 35vta.). En su entrevista con la perito psicóloga le expresa que desde la separación de la pareja (no estaban casados) y teniendo la niña aproximadamente 2 años y medio, la misma vivió con su madre (v. fs. 454 2° párr.).
Cuando E. T. se trasladó con la niña a
Atento lo expuesto la restitución solicitada adolece de un requisito esencial y determinante para su procedencia: no se ha acreditado la "ilicitud" del traslado (arts. 1° y 3°, ley 23.857). Esta exigencia legal, la "ilicitud" en el traslado o retención es un elemento objetivo básico para que se aplique el Convenio sobre Aspecto Civiles de
Cabe destacar por otra parte que los asesores de incapaces actuantes en estos actuados dictaminan en tal sentido.
El Asesor de Incapaces, doctor A. L. que en su oportunidad a fs. 125/126 expresa "...es E. T., madre de la menor E., quien, por imperio de un Tribunal de Familia, del mismo país, Brasil, tiene el derecho de custodia de su hija, derecho en pleno ejercicio, ya que era ella, quien se encontraba en posesión y guardia de la menor al momento del hecho denunciado, y hoy es quien actualmente se encuentra sindicada de la sustracción de su propia hija..." (v. fs. 125 "in fine" y 125 vta. 1° párr.).
Por su parte
V. Que reparo en los exhortos objeto de este proceso, en los considerandos de la resolución del juez interviniente de
VI. Que la perito psicóloga en su entrevista con la niña (v. fs. 451/458) observa que la misma tiene madurez y capacidad intelectual acorde a su edad, no vislumbra problemáticas especiales en su esfera socio-afectiva-emocional y centra la conflictiva de la menor en la problemática familiar, "...su incierto destino, que si bien sabe que no depende de ella, se siente observada y hasta presionada (lo que podría constituir un factor de violencia) como si tuviera que elegir a 'cual de los progenitores quiere más'".
"E. reconoce una buena relación con ambos padres, aunque manifiesta un mayor acercamiento con su madre y hermana..." (v. fs. 452 vta.).
En cuanto a su nuevo entorno, la profesional observa "la niña ha logrado adaptarse en forma satisfactoria, y luego de reiterar su buena relación, de afecto, con cada uno de sus padres expresa que prefiere estar con su madre e ir a ver a su padre por los períodos que pueda"... "E. en este momento optaría por su madre, por tener más afinidad, por ser mujer y por la etapa que se avecina..." (v. fs. 453).
La perito destaca la necesidad de la niña que sus padres acuerden, necesita la presencia de ambos progenitores ya sea por carta adelantos de la informática etcétera.
También pone de relieve la etapa que se avecina en la vida de E., en su desarrollo sexual, la necesidad del contacto con la madre expresando que "...las figuras/modelos de identificación cobran un valor especial en la etapa que E. comenzará. De realizarse con preparación (psicoprofiláctica) y orientación y controles periódicos, los riesgos de conflictivas psicológicas y vinculares, disminuyen..." (v. fs. 458). Concluyendo "...E. prefiere estar con la madre, pero tiene un vínculo afectuoso con el padre y una buena predisposición para con él...".
En lo que respecta a la nueva pareja del padre de E. dice la profesional que "...la figura de R. es 'aceptada' como la mujer del padre, pero cabe aclarar que no la conoce en el rol de madre..." y más adelante reitera "...la inclusión de R. como esposa del padre, no habría originado conflictos en la niña pero cabe señalar lo ya dicho con respecto al desconocimiento e incertidumbre (que serían válidos) que tendría E. en cuanto al cumplimiento del rol materno por parte de R. y la figura de su nuevo hermanito..." (v. fs. 458 vta.).
La profesional por su parte no ha observado trastornos psíquicos de magnitud en ninguno de los padres (v. fs. 458).
VII. Que por su parte
En su observación sobre la conducta de la madre para con la niña refiere al respecto: "...se la nota observadora y sensible ante los requerimientos de la misma, y con capacidad de organización y contención de la niña. Su actitud serena y pausada y el tono afectivo y cálido con el que acciona, pareciera transmitirle confianza y seguridad. Estas cualidades resultan visibles además para los adultos responsables de la educación de E., los que manifiestan que la niña es sostenida y acompañada por su mamá en su inserción social..." (v. fs. 400).
VIII. Que a partir del 27 de setiembre de 1990, fecha de sanción de la ley 23.849 que incorpora a nuestro sistema positivo
IX. Que como ya se mencionara con anterioridad (consid. segundo) el término "interés del menor" no fue definido por parte de los expertos que tomaron intervención en la elaboración del Convenio de
Es el juez asimismo quien evaluará la opinión del niño, su validez en el contexto de todas las demás actuaciones; es él quien está facultado para calificar si el menor posee un grado de madurez que permita tener en cuenta sus opiniones (José Carlos Arcagni, "
Debe partirse de la idea que el menor no es un "incapaz", calificación que lesiona el derecho a la dignidad humana sino una persona en desarrollo que requiere su consentimiento informado (conf. Cecilia Grosman, "Los Derechos de los Niños en las Relaciones de Familia en el Final del Siglo XX",
X. Que por las razones esgrimidas en considerandos anteriores ha sido una de mis primeras resoluciones al ser ubicada la niña escuchar su opinión (v. 247, 265, 266/269).
En audiencia fijada al efecto se encontraban también presentes la secretaria de este juzgado doctora María Cristina Candurra y la asesora de incapaces, doctora M. B. L. Se procuró imprimir a dicho acto un clima distendido para que la niña pudiera expresarse con naturalidad (transcribiéndose en forma textual casi la totalidad de sus respuestas). Previo a todo, se puso a la menor en conocimiento -en forma acorde a su edad- del objeto de las actuaciones y de dicha audiencia.
Cuando la niña es preguntada sobre qué es lo que a ella le gustaría fue su respuesta: "...me quedo en Gesell y que las vacaciones de verano e invierno me vaya yo allá a Brasil, que algunos días pueda él venir acá y nos quedemos dando vueltitas..." (sic v. fs. 268 vta.).
Preguntada sobre el por qué de esta respuesta, contesta: "...mis amigos, los parientes, el frío, los vecinos, amigos, los deportes y la escuela...". Más adelante dice: "que acá se siente cómoda, que acá es feliz..." (sic. fs. 269). La menor denotó en todo el transcurso de la audiencia frescura y alegría (v. fs. 267/269).
Al concluir dicha entrevista se realizó el encuentro del actor y su hija con mi presencia, decidiendo no registrar su conversación por entender que se debía resguardar la intimidad -en lo posible- de la misma.
XI. Que
El maestro Rafael Sajón en su obra "El Derecho de Menores" (Ed. Abeledo Perrot, p. 48) ya ha expresado citando al jurista brasileño Alyrio Cavalleri que el medio familiar, escolar y comunitario del menor es de suma importancia para el Derecho de Menores (en igual sentido Stilerman, "Menores", p. 24).
Que la expresión "residencia habitual" utilizada por el Convenio sobre los Aspectos Civiles de
Como se ha referido anteriormente la perito psicóloga en su informe dice que "...E. habría logrado adaptarse satisfactoriamente a su nuevo entorno..." (v. fs. 453). La propia niña ha expresado en la audiencia con la suscripta (fs. 267/269) la existencia en su vida actual de muchos niños, amigos y vecinos (v. fs. 267/268).
Observo la misiva que en fecha 27 de noviembre de 2001 le remitiera la niña a su padre (documentación que es ofrecida como prueba documental tanto por el actor como por la demandada a fs. 58/ 60, y a fs. 285).
Dicha carta es mencionada expresamente por el padre D. de S. B. a fs. 60:
"...E. le manifiesta textualmente a su padre: Papito...Estoy llendo al colegio, tengo un montón de amigos. Me gusta mucho estar aquí, los tíos son macanudos, primos (R.) y amigos...Quiero vivir aquí y quiero ir en el verano (vacaciones de la escuela) para estar con vos, R. y J...." (sic).
Por lo tanto ya para esa época (28/12/2001) la niña en esa carta le manifiesta al padre idéntico deseo que el que me transmitiera en audiencia de fecha 20 de mayo de 2002 (v. fs. 268 vta.); que el expresado ante la perito psicóloga en la entrevista de fecha 25 de junio de 2002 (v. fs. 422, 453); que mencionara también ante la profesional de
Llama mi atención la importancia que E. asigna en su vida a la existencia de amigos. Sin necesidad de mayores disquisiciones idiomáticas es la palabra "Amigos" (idéntica en ambos idiomas) la que resalta con fuerza expresiva en todo el texto de la carta a su padre (fs. 57 referida precedentemente).
Este hecho también es corroborado por las declaraciones de madres de algunos de esos niños (v. fs. 341 y 343 resp. a preg. 12) y por profesores de E. (v. 462).
También destacó la niña en su conversación con la suscripta (v. fs. 267/269) el hecho de tener muchos tíos, y su relación con su prima F. y su hermana L. Esta hermana -por parte de madre- también convivió con E. cuando vivía en Brasil (hecho señalado en escrito de fs. 36 2° párr.) y también es señalada por
En cuanto a la esfera de vida educativa resalta el excelente rendimiento escolar de E., su integración al grupo de compañeros y su dedicación (v. fs. 374/383, v. calificaciones fs. 375 "in fine"). Se observa la menor no ha demostrado tener inconvenientes con el idioma castellano (v. audiencia de fs. 267/269, entrevista con la psicóloga de fs. 451 vta. 453 vta. informe fs. 375, 376, 381, testigos fs. 319, 321 resp. a preg. 11). La profesora de Enseñanza Primaria N. C. dice con relación a la materia "Lengua": "...se desempeña bien con el idioma. Tiene lectura corriente y comprensiva. Escribe correctamente el castellano..." y más adelante expresa "está totalmente integrada con sus compañeros. Trabaja muy bien grupalmente. Tiene actitudes de liderazgo y es muy conciliatoria" (sic), v. fs. 375).
Por su parte
En su dictamen
XII. Que es un hecho insoslayable que E. es "querida" por su entorno no sólo parental, sino también de amigos, vecinos, profesoras etc. y por eso pueden leerse expresiones como: "...quiero expresar mi total satisfacción y felicidad de tenerla como alumna..." (sic), profesora de inglés EGB, v. fs. 376 "in fine"; o "...los niños la esperan y todos quieren sentarse a su lado y su ausencia genera preocupación generalizada por ella..." (sic), profesora del Taller de Artes Plásticas a fs. 462).
Las constancias probatorias analizadas precedentemente llevan a una conclusión: La niña no sólo se ha "adaptado" al nuevo medio, sino más aún, se ha "integrado" al mismo y lo ha constituido en su centro de vida afectiva y social.
XIII. Que es una circunstancia determinante a analizar que la niña siempre ha vivido con su madre (v. consid. cuarto). A este hecho se suma según lo dictamina la perito psicóloga la importancia de la figura materna frente a la etapa de desarrollo que se avecina en la vida de E. en su calidad de mujer (v. informe psicóloga fs. 451/458).
Que considero que privar a E. del afecto y la contención materna con la que siempre ha vivido, en este momento de su evolución y desarrollo (ingresará en la pubertad) podría producir consecuencias perturbadoras en su conducta y personalidad y constituyen a mi entender un serio riesgo en su estabilidad afectiva y mental.
Como bien dice la asesora de incapaces en su dictamen "no se debe conducir a que se dé al menor un tratamiento asimilable de una cosa disputada entre copropietarios" (v. fs. 486 vta. ap. II).
"...El procedimiento articulado para el retorno de un niño es sólo un medio instrumental que debe ceder ante cualquier duda razonable de dañar el yo, perjudicar su evolución y desarrollo..." (CSJN, Ac. 175-XXXI, 29/8/95; vto. en disid. doctores Moliné O´Connor, Fayt y López). La importancia de las etapas que se avecinan en la vida de E. las analiza Francoise Dolto ("Cuando los padres se separan", p. 130 y sigtes.) cuando dice: "la justicia no deberá olvidar que las medidas tomadas representan las condiciones para que el niño sea autónomo en la adolescencia porque experimenta una dinámica evolutiva -que comienza a los 9 años-...". A E. le gustaría seguir viviendo con su madre pero sin perder su relación con su padre. Esto lo ha expresado tanto ante la suscripta como ante la perito psicóloga. Por tal razón durante el curso de este proceso se procuró siga el contacto del padre con la niña que por otra parte la madre no obstaculizó (v. fs. 312, 320/321, 391, 449).
Como he manifestado, E. ha evidenciado su necesidad de ambos padres esperando de los adultos la búsqueda de los caminos de armonización de la situación conflictiva. Es la falta de acuerdo parental lo que cercena el desarrollo del niño (v. "Niños versus Adultos. Textos, Contextos y Pretextos para Interpretar
Puedo por otra parte notar que la niña ha querido seguir en contacto con su padre y que él sepa su opinión, en constancias de estos autos -no cuestionadas por las partes- se acredita la existencia de una comunicación de la menor con su padre desde noviembre de 2001 (v. fs. 77vta. ap. VIII pto. 3, fs. 286/287, 292, 302, 326vta., 331/332 y 362/363). Hecho que por otra parte es notado por
XIV. Que de mi apreciación personal (audiencia de fs. 267/270) y de todas las constancias de estos actuados he podido percibir una condición notable en E.: "es una niña alegre". Esta característica, su "Alegría" es percibida por las profesoras del Instituto donde concurre, como también por las demás personas que la han tratado (v. fs. 376, 377, 378, 379, 380, 382, 461/462) y así se observan conceptos como estos: "...La definición que de ella dan los adultos entrevistados es que se la ve una 'niña feliz'", "...que irradia luz y color y que su presencia embellece los espacios..." (sic) -(del informe Asistente Social a fs. 399 vta.)- o "...Si no existieran los colores no existiría E. los combina generando expresiones vivaces, luminosas y llenas de alegría...Es como una oleada de luz y alegría dentro del taller..." (sic) -(del informe de la profesora de Artes Plásticas de fs. 461/462).
Esta naturaleza de E., entiendo hace a la esencia de su persona y es un indicio sobresaliente sobre como es su vida actual. "La niña está feliz".
Por otra parte evalúo otro detalle: la fuerza expresiva de las imágenes fotográficas de la niña adunadas a esta causa a fs. 287/288 que la demandada ofrece como prueba documental y no es cuestionada por el actor (v. fs. 297 vta. pto. 10; 302, 325 vta., 362/363).
La demandada por su parte en su oposición a la restitución pedida manifiesta la existencia de una difícil situación económica en sus últimos tiempos de estadía en Brasil y este hecho tampoco fue cuestionado por el actor (193/298, 302, 325vta. y 362/363).
La niña reafirma tales circunstancias en la audiencia con la suscripta (fs. 267/ 270) cuando dice: "cuando mi papá no podía pagar más el departamento donde vivíamos fuimos a otro departamento que tenía un comedor que servía para recibir gente, ver tele, para dormir y más...era un poco desastroso...". La asesora de incapaces también hace referencia a dicha situación (v. fs. 486/387).
XV. Que por todo lo evaluado anteriormente considero que privar a E. de la presencia de su madre con la que siempre convivió en una etapa crucial en su desarrollo psicofísico y por otra parte sustraerla de un entorno parental y social que la niña ha erigido en su centro de vida y que constituye su contención afectiva podría ocasionarle daños de impredecibles consecuencias. Que esto constituye a mi entender el "peligro psíquico" al que se refiere en art. 13 párr. 1° inc. b de
XVI. Que debo detenerme en el análisis de lo siguiente. La perito psicóloga al finalizar su dictamen (de 451/458) ha expresado: "...Si V.S. resolviera que E. debe volver a Brasil e integrarse al grupo familiar paterno, el mismo debería realizarse luego de 'preparar' psicológicamente a la niña ('pues espera lo contrario')..." (sic), v. fs. 457vta.
Cabe por lo tanto analizar esta expresión: E. espera... ¿qué espera? La respuesta la ha dado la niña cuantas veces ha podido expresarse (carta al padre de fecha 27/11/2001 a fs. 59/60; audiencia con la suscripta de fs. 267/269; entrevista con la perito psicóloga a fs. 452 vta/453; entrevista con psicóloga de Fundación, oficio fs. 438).
E. "espera" seguir su vida en Villa Gesell, con su madre, sus "amigos", sus tíos, su prima, su hermana L., sus profesores y vecinos y no perder el contacto con su padre.
Surge inmediatamente otra pregunta: ¿Por qué E. espera? Porque como expresara la perito psicóloga en su informe (v. fs. 452vta.) la menor no quiere ser llevada a elegir a "cual de los progenitores quiere más...". Sabe también que no depende de ella su "...incierto destino..." pues esa decisión es resorte de los adultos y como bien dice la perito psicóloga en su informe "...por su edad no puede proyectarse en el futuro como lo haría un adulto y considerar factores que son responsabilidad de los mayores..." (v. fs. 453). Esa espera de E. tiene la fuerza que sólo el silencio de un niño puede contener y somos los adultos -y en esta instancia en particular la suscripta- quienes tenemos el ineludible compromiso de develar su sentido.
XVII. Por los fundamentos que he considerado precedentemente debo rechazar el pedido de restitución de la menor E. T. B. para su entrega al padre D. B. de S., por ser de aplicación al "sub lite" los arts. 1° inc. a, 3°, 12, 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de
XVIII. Que quisiera concluir con un concepto de
Por ello, normas, jurisprudencia y doctrinas citadas resuelvo: 1. Rechazar el pedido de restitución de la menor E. T. B., debiendo la menor permanecer con su madre E. T., con amplio régimen de visitas a favor del padre D. B. de S. 2. Dejar sin efecto custodia provisoria de la menor y guardia imaginaria policial que fueran ordenadas en su oportunidad en estos autos (fs. 247, 252 y 266) librándose cédula y oficio pertinente.- G. D. Jofre.
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