CSTucumán, sala Civil y Penal, 28/08/14, Elizalde, Juan Manuel y Giori, Natalia c. Patsa Turismo S.R.L. s. daños y perjuicios.
Contrato de viaje. Incumplimiento contractual. Cancelación del vuelo. Convención internacional sobre contrato de viaje Bruselas 1970. Denuncia. Ámbito temporal pasivo. Ley de defensa del consumidor. Responsabilidad. Agencia de viaje. Deber de información. Organizadora de viaje. Intermediaria.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 17/06/15 y en LLNOA 2015 (marzo), 146, con nota de I. A. Vatteone.
San Miguel de Tucumán, agosto 28 de 2014.-
El señor vocal doctor Daniel Oscar Posse, dijo:
I.- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el presente recurso de casación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de la Sala IIª de la Cámara Civil y Comercial Común, del 27/02/2013 que revoca la sentencia de primera instancia del 22/10/2008 (rectius: 18/4/2012) y hace lugar a la demanda.
II. El recurrente fundamenta la vía tentada en que la sentencia definitiva asume gravedad institucional en tanto, dice, hubo una errónea y arbitraria interpretación y aplicación del derecho, que produjo una violación manifiesta del principio de congruencia y de la garantía del debido proceso legal que lo amparan. Que la cuestión excede los intereses particulares por incidir en la adecuada prestación del servicio de justicia. Que además, la sentencia incurrió en infracción a la norma del derecho sustancial.
Luego de un extenso y a veces literal relato de los hechos del caso, el recurrente centra sus agravios en los siguientes: En primer lugar, le agravia la falta de consideración y análisis del escrito de contestación de agravios presentado por su parte. Que de haberlo tenido en consideración, la Cámara no habría colegido que su parte no ha probado que haya comunicado o informado a los actores que su actividad se limitaba a la intermediación y la responsabilidad de la agencia como mandataria del organizado, toda vez que no advirtió que por el reconocimiento de la parte actora la naturaleza del contrato que los vinculó no era materia de prueba y esto fue tratado en la contestación de agravios.
En segundo lugar le agravia el insostenible encuadre legal dado por la Cámara al aplicar la LDC. Cita en el punto los argumentos del fallo de primera instancia y manifiesta su desconcierto por la decisión recurrida que, de un lado, determina la aplicación exclusiva de la LCD pero del otro desarrolla la responsabilidad de su parte dentro del Contrato de intermediación de Viaje, concepto específicamente incluido en la Ley N° 18.829, su Dto. Reglamentario y la Convención de Bruselas.
Que justamente el erróneo concepto que tuvo la Cámara respecto de este contrato de intermediación de viajes es el tercer agravio, pues confunde éste con el contrato de organización de viajes y elabora una errónea definición que incide lógicamente en forma directa sobre el resultado del proceso. Destaca que ambos contratos tienen diferentes consecuencias jurídicas. Que si la Cámara parte de un concepto erróneo de lo que es la figura del contrato de intermediación de viaje, prevista en la Convención de Bruselas y la Ley y Dto. citados, el resultado y consecuencia de lo resuelto lógicamente será injusto y arbitrario. Se pregunta por qué la Cámara habla de organización del viaje cuando las consecuencias de uno y otro son diferentes y explica que no hacía falta aclarar que actuaba en nombre y representación de la línea aérea toda vez que los actores reconocen que estaban frente a un contrato de intermediación, con la consecuencia jurídica que ello implica. Que este errado concepto de la naturaleza del contrato da origen al resultado injusto de la sentencia.
El cuarto agravio radica en la insistencia con que la Cámara resalta que su parte no ha comunicado o informado a los actores que su actividad se limitaba a la intermediación. Que no hacía falta probar tal consideración porque de la demanda y contestación surge este reconocimiento y así lo considera también la sentencia que fue apelada.
Le causa agravio la infundada consideración sentencial acerca de que su parte no actuó con la debida diligencia de un buen intermediario de viajes. Sobre esto dice que, si se tiene en cuenta que su parte intermedió con los actores en fecha 27/3/2007, la Cámara debió advertir que para esa fecha aún no se había cancelado ningún viaje de la empresa en cuestión; que es inentendible que la sentencia asegure que su parte debía conocer la cancelación del 31/3/2007 desde el día 10 de ese mismo mes. Que esa cronología explicitada por la camarista preopinante sirve para determinar no sólo la falta de previsión de los actores que recién tres días antes de su casamiento solicitaron la intermediación de su parte para su viaje de luna de miel sino también la diligencia, responsabilidad, celeridad y profesionalidad de su parte que inmediatamente que conoció las cancelaciones citó a los actores para comunicarles, cumpliendo así con su deber de información.
Como sexto agravio menciona que confundiéndose los dos contratos –organización e intermediación- la Cámara menciona el deber de seguridad y confiabilidad que no se vincula con el deber de información que sí recae en su cabeza y que quedó demostrado que sí cumplió con este deber. Que se informó de la demora de los vuelos y esto lo reconoce la Cámara, que con respecto a las cancelaciones esto es otra cosa porque al momento de la intermediación aún no se había cancelado ningún vuelo de la empresa Lloyd Aéreo Boliviano: si el contrato de intermediación se celebró el 27/03/2007, el matrimonio en 30/3/2007, el viaje estaba programado para 05/04/2007, todos hechos producidos desde la contratación hasta la cancelación en un período reducido de 9 días, es ilógico pensar que no se cumplió con el deber de información en forma oportuna.
En cuanto al séptimo agravio, el referido a la carga de la prueba, nuevamente se yerra el concepto y por ende las consecuencias jurídicas del contrato de intermediación de viajes puesto que, no cabiéndoles las gestiones que la sentencia entiende que debía realizar Patsa, tampoco le cabe probarlas al no estar asumidas en el contrato de intermediación, figura que contiene deberes y obligaciones establecidos por la ley. Que además, recrudece la confusión de la Cámara cuando cita al art. 13 inc. d) I de la Resolución 1532/98 pues ella se refiere al transportador (en el caso Lloyd Aéreo Boliviano) y no del intermediario, lo que va en contra de su resolutiva. Que además no se aplicó con justicia la teoría de la carga dinámica de la prueba toda vez que no hace recaer sobre la actora la carga de demostrar la manifestación de no haber conservado los pasajes de Avianca para usarlos dentro del año; que ellos no probaron la entrega a su parte de los pasajes de Avianca para la gestión de la devolución del dinero pagado en tal concepto, porque ello no ocurrió y esto se desprende del intercambio epistolar agregado a la causa. Reitera la cronología de los hechos probados en autos para demostrar que el cumplimiento del deber de información fue acreditado en autos por su parte en forma previa y posterior a la celebración del contrato.
En cuanto al octavo agravio, sobre el daño moral y material, le parece exorbitante el monto de condena sin tener en cuenta las circunstancias del caso. Niega que haya habido frustración, pues los actores no se han decidido por el viaje con suficiente antelación sino tres días antes de casarse, concretando la compra de los viajes y dejando librado al azar la contratación de las estadías. Que ni siquiera le hubiera podido reclamar al Lloyd Aéreo Boliviano, responsable real de la cuestión debatida. Que la condena implica un enriquecimiento sin causa y un abuso de derecho por parte de los actores. Que no se logró demostrar padecimiento y el resultado de la sentencia desoye el lucro que significa esta circunstancia si tenemos en cuenta que el daño moral no tiene un valor económico per se. Cita jurisprudencia.
Como noveno agravio, refiere a la falta de consideración del tribunal de mérito respecto de su advertencia de pluspetición inexcusable. Los actores evidenciaron su falta de criterio cuando, en su denuncia ante la D.C.I., reclaman la suma de pesos veinte mil y con la presente demanda $25.000 y otro por la suma de veinte mil. Esta contradicción fue advertida por la sentencia de Ira instancia y los actores, ante el pedido de aclaración, ratificaron sin argumento alguno la suma mayor. Que ello evidencia falta de seriedad y esto no fue advertido por la Cámara que se limitó a establecer una suma menor aceptando una conducta que implica subestimación y menosprecio a la investidura del juez.
Le agravia también la contradicción y arbitrariedad contenida en la sentencia que expresa, de un lado, que la omisión de tal diligencia respecto de su cliente justifica responsabilizar al agente en la medida de las ganancias obtenidas por la venta de los pasajes y por el otro considere que es obvio que si percibe una retribución (comisión) por atender los requerimientos de ésa su actividad no puede quedar circunscripta a la mera entrega de los boletos y finalmente resolver hacer lugar a la demanda por la suma en que lo hace por daño material, teniendo en cuenta el valor real de los pasajes y no la comisión que es la medida de las ganancias que en ese momento no supera el seis por ciento. Que su parte obtuvo trescientos pesos y poco más y no obstante ello, la Cámara le atribuye responsabilidades del contrato de organización e, invocando una infundada responsabilidad por falta de diligencia en la información, la condena por la suma exorbitante, un porcentaje superior al 4000 por ciento de sus ganancias. Que ello desoye sus propias palabras en el sentido de responsabilizar al agente en la medida de las ganancias.
Relata las conclusiones de los agravios. Indica como normas legales infringidas la Ley N° 18.829, art. 14, Dto. Reglamentario 1899/72, la Convención de Bruselas ratificada por Ley N° 19.918 especialmente arts. 17 y 22; art. 31 CN, arts. 26 y 27 Convención de Viena.
Propone doctrinas legales; hace reserva del caso federal (arts. 16, 18, 19, 28, 31 y 33 CN) y solicita se haga lugar al recurso tentado.
III. Por resolución de fecha 05/7/2013 el tribunal de alzada concede el recurso de casación interpuesto, correspondiendo en esta instancia el examen de su admisibilidad y procedencia.
IV. El tribunal a quo efectúa un extenso relato de los antecedentes de la causa y de los agravios del apelante. Al momento de analizar estos últimos considera liminarmente, citando doctrina, que el paradigma actual filosófico, jurídico, sociológico y económico de la responsabilidad civil es el daño y que el sistema se ha trasladado desde la responsabilidad a la reparación.
Metodológicamente trata el segundo de los agravios antes que el primero, referido -aquél- a la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes.
Estima, así, que el contrato de turismo es regulado como una relación de consumo en la que se debe proteger a la parte débil que es el consumidor o usuario, frente al poderío creciente de las redes de prestadores. Que la relación jurídica entablada entre quien contrata un servicio de viaje y la agencia que se lo presta a título oneroso se encuadra en principio en el marco regulatorio dado por la Ley N° 18.829, su Dto. Reglamentario 1899/72, la Convención de Bruselas ratificada por la Ley N° 19.918, pero sin embargo, se aplicará, entiende, la LDC a las situaciones referidas a la defensa del usuario. Es que no pierde de vista el principio cardinal de la CN contenido en el art. 42 que alude a la protección de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, y el carácter operativo e inmediato de esta norma. Asimismo, que las Naciones Unidas señalaron en lo atiente a las directivas para la defensa del consumidor, la posibilidad de compensación efectiva.
Coincide con el juez a quo que se está en presencia de un contrato de intermediación de viaje (art. 1.3 de la Convención de Bruselas).
Despejada la naturaleza, pasa a analizar si la demandada incumplió las obligaciones a su cargo, es decir: el deber de información y diligencia que le impone el plexo normativo que regula la actividad de intermediación de viaje. Al respecto, señala el art. 22 inc. 3° de la Convención mentada y el art. 14 del decreto 2182/72 en sentido similar respecto a que el intermediario no responde por el incumplimiento total o parcial de los viajes, estadías u otros servicios que constituyen el objeto del contrato y que quedan eximidas las empresas cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los usuarios, no mediando dolo, culpa o negligencia de su parte. Sin embargo, advierte que el inc. 1 del art. 22 señala que el intermediario de viajes será responsable de toda falta que cometa en la ejecución de sus obligaciones, debiendo apreciarse dicha culpa en relación con los deberes que incumben a un diligente intermediario de viajes.
Considera que de la prueba aportada (fotocopia de factura y recibo que no fueron cuestionados en su autenticidad) surge que la demandada percibió los importes por la organización del viaje aéreo a su propio nombre, sin aclarar que actuaba en nombre y representación de la línea aérea. Que de ello se desprende que la accionada no ha probado que haya comunicado o informado a los actores que su actividad se limitaba a la intermediación y la responsabilidad de la agencia como mandataria del organizador. Que por tanto el agente aparece ante los usuarios, hoy apelantes, como obligado directo. Cita doctrina por la cual en este supuesto, la agencia contraerá las obligaciones propias de una agencia organizadora de viajes, en virtud de la teoría de la apariencia. Y otras respecto a que a los intermediarios les cabe también responsabilidad solidaria conforme el art. 40 LDC, siguiendo el criterio de la Comunidad Europea.
Pondera que en su carácter de vendedor profesional de servicios aéreos la accionada debió desarrollar una diligente conducta, brindando información e instrucciones necesarias al cliente acerca del viaje, asesorando en la elección del organizador y su solvencia. Que dada la confianza que el turista deposita en su agente de viajes, no tiene otro medio idóneo para contar con una información veraz que le permita adoptar una decisión adecuada.
De la compulsa de los autos y especialmente del informe de ANAC, los últimos vuelos programados y aprobados a la empresa datan del 10 y 31 de marzo de 2007; específicamente el último vuelo de la empresa Lloyd Aéreo Boliviano que partió de Benjamín Matienzo de Tucumán fue el 10/03/2007 y el itinerario que la empresa demandada organizó a los actores data del 27/3/2007 y preveía la partida desde Tucumán a Sta. Cruz de la Sierra por tal línea aérea el 05/4/2007 cuando, reitera, según el informe antedicho el último vuelo se había realizado 17 días antes. Que la accionada obrando con la debida diligencia debía conocer el 27/03/2007 que la empresa había cancelado sus vuelos desde Tucumán a partir del día 10 de marzo de 2007, que organizar un itinerario por la empresa Lloyd Aéreo Boliviano desde Tucumán con partida el 05/4/2007 no es un obrar diligente de un buen intermediario de viajes.
Expresa que la conducta de la agencia de viajes frente al incumplimiento de alguno de los servicios pactados en el contrato no puede apreciarse con los parámetros exigibles a un neófito sino conforme al estándar de responsabilidad agravada que el profesional titular de una empresa de alto nivel de especialización tiene frente al usuario. Entiende entonces que aplicando el art. 22 Inc. 1 de la Convención de Bruselas existieron faltas en la ejecución de sus obligaciones por parte de la intermediaria PATSA TURISMO SRL que lo hacen responsable frente al usuario. Que no satisfizo íntegramente sus deberes al entregar a su adquirente los tickets aéreos sino que debía asegurar –predisponiendo para ello la organización empresaria adecuada- su constante y fluida comunicación tanto con la aerolínea, cuanto con sus clientes, de modo que la agencia tuviese conocimiento de cualquier novedad respecto de la realización del vuelo y de la posibilidad de comunicar esta novedad a su cliente. Desprende del informe de fs. 115 y del itinerario de fs. 7 que al diagramarlo el 27/3/07 la demandada ya debió conocer la suspensión de vuelos desde Tucumán y su accionar fue negligente.
A mayor abundamiento, considera que de la narración de los hechos que realiza la demandada en su descargo ante la Dirección de Comercio Interior y en su responde de la demanda, queda claro que la remisión a que los actores traten con la compañía aérea, importaba en los hechos abandonar al cliente a su suerte en un contexto que aquél no estaba en condiciones de manejar. Indica que tal proceder importó una omisión del deber de colaboración que exige el principio de buena fe que rige en toda relación contractual (art. 1198 CC) y que le incumbía con miras a conseguir para su cliente el reembolso del precio pagado por los pasajes aéreos. La omisión de tal diligencia, respecto de su cliente, justifica, a criterio de la Cámara, responsabilizar al agente en la medida de las ganancias obtenidas por la venta de los pasajes.
En relación al agravio sobre que el a quo no analizó que la demandada incumplió el deber de información que le impone el art. 4 de la Convención de Bruselas (ratificada por Ley 19918) y el art. 4 de la ley 24240, estima el tribunal sentenciante que asiste razón al apelante puesto que la LDC alcanza al sector turismo, sin perjuicio de la legislación específica, y aquélla debe ser interpretada en beneficio del consumidor o usuario por imperativo legal y constitucional. Que la jurisprudencia arribó al criterio unánime de la plan aplicación de la ley de defensa al consumidor a los contratos de turismo, resolviendo a la luz de los principios de esta última los reclamos planteados atento al carácter de orden público de sus disposiciones y la jerarquía constitucional de su protección (arts. 42 y 43 CN). Que la LDC impone el deber de información y que de las probanzas no surge que la accionada haya realizado la advertencia que dice que efectuó; que el itinerario alternativo vía Bs. As. data del 03/4/2007 es decir a casi un mes de celebrado el contrato de intermediación y cuando ya se había producido la cancelación del vuelo adquirido por los actores. Que además, resulta cuanto menos poco profesional, ofrecer el viaje por una línea aérea que no era segura en el cumplimiento de los horarios puesto que la intermediación tiene por objeto ofrecer seguridad y confiabilidad a los usuarios al elegir la alternativa de vuelo y el asesoramiento lo hace por una comisión. Que del propio descargo ante la Dirección de Comercio Interior de la carta documento remitida a los actores y de la prueba de absolución de posiciones se desprende una conducta displicente ante la emergencia que afectaba la situación de su cliente. Que si percibe una retribución, su actividad no puede quedar circunscripta a la mera entrega de los boletos de la línea aérea, cometido que el pasajero podría obtener sin dificultad desde su propio ordenador personal. Si acude al agente de viajes es claro que espera de éste un asesoramiento al decidir el curso de su travesía y la línea aérea que utilizará así como una mínima colaboración para superar eventuales obstáculos. Colige que la accionada no ha cumplido con tal deber de información (arts. 41 y 42 CN y Convención de Bruselas, art. 4 y LCD, art. 4).
A igual resultado llega con relación al agravio sobre la carga de la prueba pues entiende que se debe aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba. Cita jurisprudencia y doctrina sobre este tema. Colige que era la demandada quien estaba en mejores condiciones de probar que había informado debida y detalladamente los riesgos de contratar con una empresa que se encontraba en problemas en el cumplimiento de los horarios. Que no se probó que se les haya informado a los actores que la empresa dejó de operar en el aeropuerto de esta Provincia luego de su último vuelo, es decir casi un mes antes del vuelo contratado y que debía partir del aeropuerto de esta provincia según itinerario de fs. 7 el 5 de abril de 2007. Tampoco probó que haya gestionado el reintegro del valor de los pasajes a la empresa aérea Lloyd ni Avianca pese a la carta documento remitida por los actores con tal requerimiento. No existe conducta activa de Patsa, no está acreditada ni la realización de gestiones útiles para logra tal restitución, ni que los actores hayan manifestado conservar los pasajes de Avianca para usarlos dentro del año.
Por tanto, entiende que corresponde hacer lugar a la demanda ordenando el reintegro de las sumas de dinero pagadas por los actores a la demandada por los pasajes aéreos en todos los tramos puesto que no pudieron ser utilizados por la falta de diligencia de la agencia de viaje en el deber de información y asesoramiento en forma previa y posterior a la celebración del contrato. Cita la Resolución 1532/1998 del Transporte Aéreo, condiciones generales del contrato, en su art. 13 inc. D) I. Fija la fecha de la mora, según éste, en el día 10/5/2007 para el cálculo de los intereses.
Luego de considerar lo que significa el daño moral y que corresponde a los jueces establecer el quantum indemnizatorio en forma prudente, tomando en cuenta la gravedad de la lesión, su función resarcitoria y el principio de reparación integral, la índole de los sufrimientos de quien los padece, cita el art. 522 CC y lo estima procedente en materia contractual. Considera que el hecho de adquisición de pasajes para la luna de miel no fue controvertido y se verifican los requisitos configurativos del agravio moral. La expectativa de una luna de miel, cuya frustración se pone en evidencia escasos días antes de la concreción del viaje y en medio de un gran desconcierto, genera, dice, padecimientos de índole moral. Se apoya en los testimonios no atacados ni en la persona ni en sus dichos de los cuales surge la desilusión de los actores por no poder concretar el viaje que no es una mera molestia sino una turbación concreta al espíritu. Que los actores habían pedido licencia en su trabajo para tal luna de miel, afectaciones que son suficientes en entidad como para generar el agravio moral concreto. Lo fija en pesos ocho mil desde el hecho (5/4/2007) con más intereses desde esa fecha y hasta su efectivo pago.
A la tasa de interés la fija a la del BNA para operaciones de redescuento de documentos coherente conforme con plenario de CNCivil que cita, y que considera coherente con lo dispuesto en el art. 565 in fine del Código de Comercio, aplicable por analogía. Dice que el plenario se funda en circunstancias y razones que por su novedad no pudieron ser consideradas por esta Corte en sentencia del 25/10/96.
Revoca íntegramente la sentencia recurrida, hace lugar a la demanda, e impone las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 107 procesal).
V. El recurso ha sido interpuesto temporáneamente, por quien se encuentra legitimado para ello, ataca una sentencia definitiva, oblándose el depósito de ley. A su turno, plantea una cuestión jurídica y ofrece doctrina legal por lo que los requisitos de admisibilidad se encuentran, en el caso, cumplidos (arts. 748 a 752 CPCCT).
VI. De la confrontación de los términos sentenciales puestos en relación con el escrito casatorio se concluye en que el recurso no puede prosperar.
El recurrente se ocupa de detallar sus agravios en nueve ítems.
1. Ahora bien, respecto al primero, tercero y cuarto de ellos (en resumen y en esencia, alusivos al tipo de contrato de que se trata y a la contradicción y confusión sentencial respecto del carácter de contrato de intermediación y no de organización de viajes que vinculaba a las partes litigantes y las consecuencias que de ello se extraen), cabe expresar que la sentencia no confunde el carácter de contrato de intermediación con el de organización de viajes, ni se contradice en esto. A fs. 192 se lee: “Coincido con el a quo en que estamos en presencia de un contrato de intermediación de viaje…”. En el párrafo siguiente: “Despejada la naturaleza del contrato…”. Más adelante –misma fs.- se dice: “La Convención de Bruselas en su art. 22 inciso 3 establece que el intermediario…”). Todavía, a fs. 192 vta.: “Pero el inciso primero del art. 22 de la citada Convención establece que el intermediario de viajes será responsable.
El hecho de que, sentada claramente tal naturaleza como contrato de intermediación, la sentenciante indique luego que la demandada percibió los importes (factura y recibo de fecha 06/3/2007) por la organización del viaje aéreo a su propio nombre, sin aclarar que lo hacía como intermediaria; que de ello se desprende que no ha comunicado o informado que su actividad se limitaba a la intermediación y que por la teoría de la apariencia contrae las obligaciones de la organizadora de viaje; que cabe considerar al intermediario responsable solidario y por tanto obligado directo al aparecer como organizador ante los usuarios, no altera la conclusión acerca de que no hay confusión de naturalezas jurídicas. El fallo impugnado ha considerado siempre como intermediario a Patsa S.A., excepto que, de acuerdo a un razonamiento y a una lectura -errónea o no, lo veremos seguidamente- de algunas particulares circunstancias del caso, considera que se obligó “como” un organizador de viajes (por aplicación de la teoría de la apariencia) y es ésa la responsabilidad que se le endilga.
Ahora bien, aun admitiendo que tal razonamiento no respondiese estrictamente a las reglas de la lógica, o que se eligió canales de expresión que pudiesen inducir cierta confusión; admitiendo también que asiste razón al recurrente en punto a que el carácter de intermediario no fue objeto de discusión por cuanto claramente la misma actora encuadra la relación dada entre las partes en el marco jurídico de un contrato de intermediación (ver fs. 16, presentación ante la Dirección de Comercio y 28 escrito de demanda) y que por tanto no debía el recurrente probar tal carácter, lo cierto es que lo expuesto en este agravio, lo anticipamos, no alcanza a anular o revocar la sentencia pues, aplicando el método de la supresión mental hipotética, el fallo encuentra adecuado andamiaje jurídico para ser sostenido. En efecto, él contiene, según se verá, tesis sentenciales de las que se desprenden suficientes razones jurídicas para dar sostén a la solución impetrada, las que no logran ser desvirtuadas por la postura del recurrente dejándolas, por tanto, incólumes.
2. En cuanto al segundo de los agravios expuestos, no aparece “insostenible” el encuadre legal dado por la Cámara. El recurrente alude a un párrafo sentencial afirmando, a partir de éste, que la decisión de aquélla de aplicar la LDC es “tibia y arbitraria”, sin fundamentación. Sin embargo, de una lectura in totum de la sentencia se advierte que se aplicaron la LDC y la CB en lo que aparece como un enfoque integrador. Así, aplicó para apreciar la conducta del agente de viajes frente al incumplimiento de uno de los servicios pactados, el art. 22 inc. 1 de la Convención de Bruselas (en adelante CB) y el art. 1198 CC; para ponderar el tópico relativo al deber de información, los arts. 4 CB, y 4to. LDC así como arts. 42 y 41 CN para enraizar constitucionalmene a la LDC. Indica prístinamente en este tópico, que la LDC alcanza al sector turismo “sin perjuicio de la legislación específica, la que debe necesariamente ser interpretada en beneficio del consumidor o usuario por imperativo legal y constitucional” (sic fs. 193). Volveremos, de todos modos, sobre el Derecho aplicable en autos al tratar los agravios sexto y séptimo.
3. El gravamen referenciado en quinto lugar, referido a la “infundada consideración de la Excma. Cámara en cuanto a que nuestra mandante no actuó con la debida diligencia de un buen intermediario de viajes” (sic fs. 218 vta.) se trata de una cuestión eminentemente fáctica y ajena, por tanto, al recurso extraordinario local a menos que se alegue y pruebe, arbitrariedad sentencial, lo que no aconteció en autos.
En efecto, no es correcto sostener, como lo hace el recurrente, que su parte intermedió con los actores en 27/3/2010; ni que recién tres días antes de su casamiento los actores solicitaron la intermediación. Existe factura de fecha 06/03/2007 (fs. 3); existen pasajes cuya emisión está fechada al 05/3/2007 (cupones de fs. 49/50) de lo que se deduce que la vinculación entre los litigantes no comenzó, como lo afirma el recurrente, en 27/3 ni que fueran, por tanto escasos 9 días de desarrollo de la relación.
Por lo demás, el argumento sentencial es claro y no luce manifiestamente arbitrario o absurdo. Así, dice el tribunal de mérito que el art. 22 CB establece la responsabilidad del intermediario de viajes por toda falta que cometa en la ejecución de sus obligaciones, debiendo apreciarse dicha culpa en relación con los deberes que incumben a un diligente intermediario de viajes. Que tiene carácter de vendedor profesional de servicios aéreos; que en tal carácter debió desarrollar una conducta diligente, brindando información e instrucciones necesarias al cliente acerca del viaje; asesorando en la elección del organizador y su solvencia. Que el turista deposita confianza en su agente de viajes y que no tiene otro medio idóneo para contar con una información veraz que le permita adoptar una decisión adecuada. Que, en tal carácter, debía conocer al 27 de marzo de 2007 que la empresa Lloyd Aéreo Boliviano había cancelado sus vuelos desde Tucumán a partir del 10 de marzo de 2007 (último vuelo que salió desde esta Provincia, según informe de ANAC); que en este contexto, organizar un intinerario con partida desde Tucumán el 05/4/2007 no es un obrar diligente de un buen intermediario de viajes. Que la apreciación de su conducta no puede hacerse con los parámetros exigibles a un neófito sino conforme al estándar de responsabilidad agravada que el profesional titular de una empresa de alto nivel de especialización tiene frente al usuario.
Contrariamente a lo que sostiene el recurrente, entiende que no satisface sus deberes la sola entrega de los tickets aéreos sino que debía asegurar –predisponiendo para ello la organización empresaria adecuada- su constante y fluida comunicación tanto con la aerolínea cuanto con sus clientes de modo de que la agencia tuviese conocimiento de cualquier novedad respecto a la realización del vuelo y la posibilidad de comunicar esta novedad a su cliente. Que ello se desprende del informe de fs. 115 y del itinerario de fs. 7 diagramado, como queda dicho, el 27/3/2007. Entiende que a esta fecha la demandada debía conocer ya la suspensión de vuelos desde Tucumán y su accionar fue negligente.
Este razonamiento luce conforme a las reglas de la sana crítica, del sentido común, de lo que ordinariamente sucede en las contrataciones de este tipo y las relaciones entre las partes involucradas: vuelos, previsiones, demoras, suspensiones, comunicaciones, etc.
A mayor abundamiento el tribunal a quo pondera la conducta de la accionada emergente de su narración de hechos en el descargo ante la DCI y en su responde en este juicio quedándole claro al sentenciante que la remisión a que los actores traten directamente con la compañía aérea importaba, en los hechos, abandonar al cliente a su suerte en un contexto que aquél no estaba en condiciones de manejar, y que ello implicó en las circunstancias del caso una omisión del deber de colaboración emergente de principio de buena fue previsto en el art. 1198 CC, ponderación ésta que, entendemos, no puede considerarse en modo alguno como arbitraria.
En otro punto del fallo en embate, pero vinculado al que aquí se analiza, se considera también que la demandada no prueba lo que alega. Esto es: que advirtió a los actores que la empresa elegida se encontraba con problemas de cumplimiento en los horarios y les aconsejó otra alternativa más segura vía Bs.As. que fue descartada por ser más costosa. Que, en efecto, de las probanzas de autos no surge esto y el itinerario alternativo vía Bs. As. data del 03/4/2007, es decir a casi un mes de celebrado el contrato de intermediación y cuando ya se había producido la cancelación del vuelo adquirido por los actores. Este argumento no ha recibido ataque concreto y puntual en el escrito de la casación, así como tampoco lo expuesto anteriormente referente a la conducta diligente que debía observar la accionada, como no sea la mera apreciación dogmática en sentido contrario del recurrente. Tampoco es suficiente decir que la Cámara debió advertir que para la fecha del 27/3/2007 no se había producido ninguna cancelación de vuelos pues, por un lado, ya explicitamos que ésa no es la fecha de la contratación inicial entre las partes y, del otro, la sentencia no dice lo que la hace decir el recurrente: que desde el día 10 de marzo la sentencia debía conocer la cancelación del 31 de marzo. Ya explicitamos que ésta pondera que la demandada debió estar informada de la situación relativa a una línea aérea que ya estaba manifestando problemas de vuelos (demoras, etc.) como bien lo reconoce el recurrente al decir que la línea no era segura en el cumplimiento de los horarios; que no debía dejar librada a su suerte a los co-contratantes; que transcurrieron 17 días desde el último vuelo de Lloyd Aéreo Boliviano y que debía hacerse conocido el estado de situación.
Asimismo, el sentenciante pondera que el intermediario trabaja por una comisión y que ella es en contraprestación de servicios de asesoramiento, ofreciendo a los usuarios seguridad y confiabilidad al elegir la alternativa de vuelo, ponderando nuevamente, la existencia de conducta displicente que, a su juicio, emerge de la prueba de absolución de confesiones y de la carta documento remitida a los actores y el descargo ante la DCI, coligiendo que la actividad del recurrente no puede reducirse a la mera entrega de boletas de la línea aérea que se pueden obtener sin dificultad desde el propio y personal ordenador. A esto, tampoco responde la recurrente.
4.- Vayamos ahora a los temas vinculados al Derecho aplicable en autos, conforme el deber de información que se alega violado y a la carga de la prueba (agravios sexto y octavo) en vinculación con los deberes y responsabilidades que emergen para un intermediario de viajes en este tipo de contratos.
4.1. El contrato de viaje se regula por plurales normas. Y así: * La Ley Nacional de Agentes de Viajes N° 18.829, en su art. 1°, establece que quedan sujetas a las disposiciones de esta ley todas las personas físicas o jurídicas que desarrollen, en el territorio nacional, con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, algunas de las siguientes actividades… En lo que aquí interesa: a) La intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero; b) La intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero; c) La organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de todos los servicios propios de los denominados viajes “a forfait”, en el país o en el extranjero…”. Se establecen luego los requisitos ineludibles para el ejercicio de estas actividades. * El Decreto N° 2.182 del, 19 de Abril de 1972 reglamentario de la ley 18829 –que derogó el Decreto 2254/70-, (su art. 14 es alegado por el recurrente. Este dispone que las agencias de viajes serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, consagrando que sólo quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios). De otra parte, desde 1972, con la sanción de la ley 19.918, Argentina fue parte de la Convención Internacional relativa al Contrato de Viaje, la llamada Convención de Bruselas (CB). Esta convención, cabe aclarar, fue posteriormente denunciada por nuestro país, si bien con posterioridad a los hechos del caso. En ella se entiende por contrato de organización de viaje a cualquier contrato por el cual una persona se compromete en su nombre a procurar a otra, mediante un precio global, un conjunto de prestaciones combinadas de transporte, de estadía distintas del transporte o de otros servicios que se relacionan con él. Por su parte, contrato de intermediario de viaje es cualquier contrato por el cual una persona se compromete a procurar a otra, mediante un precio, o bien un contrato de organización de viaje, o una de las prestaciones aisladas que permitan realizar un viaje o una estadía cualquiera. No se considera como contratos de intermediarios de viajes las operaciones “interlíneas” u otras operaciones similares entre transportistas (véase: CB, art. 1°).
“A través del conjunto normativo compuesto había quedado establecido un sistema de responsabilidad subjetiva tan poco protectorio de los intereses del turista, razón por la cual ya en aquella década del setenta la CB obtuvo la ratificación de apenas siete Estados precisamente por la débil protección brindada a los usuarios. En la Unión Europea ya por el año 1990 la Directiva 90/314 relativa a los viajes combinados instauró en Europa un régimen más favorable a los viajeros. Aquí en Argentina, mientras tanto, la ley de defensa del consumidor conllevó definitivamente un cambio en el sistema de responsabilidad de las agencias de viajes a través de la reforma del año 1998 a partir de la cual comenzó a regir un sistema de responsabilidad objetiva, integral y solidaria de todos los proveedores que integran la cadena de comercialización. Si bien la aplicación de la ley 24.240 a los contratos de turismo en principio fue resistida y cuestionada en base a la evidente contradicción del sistema de responsabilidad provisto por el ordenamiento del consumidor frente a las leyes ‘especiales’ de las agencias, lo cierto es que la raíz constitucional del derecho del consumidor ha provocado que la doctrina y la jurisprudencia no tardaran en reaccionar e incluir al contrato de viaje en la categoría de contratos de consumo” (cfr: Barreiro, Karina M., “La responsabilidad de las agencias organizadoras de viajes frente al viajero por el incumplimiento en el deber de informar”, LL, 2008-F, 382).
A su turno, la Ley N° 26361, que reemplazó la N° 24.240, brinda al turista una especial protección al encuadrarse la situación dentro de su normativo. “Ello ha generado una transformación en el ordenamiento aplicable, con trascendentes consecuencias prácticas” (Rinessi, Antonio Juan, “Protección del consumidor de servicios turísticos”, Ley de Defensa del Consumidor –Comentada y Anotada- Ed. LL, t. II, p.200).
4.2.- Ahora bien, “(L)a Convención pretendió asegurar un minimum de tutela al viajero del país suscriptor del tratado, dejando a salvo la legislación interna con tratamiento más favorable para aquél” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, con base en lo dispuesto en el art. 22 primera parte, “El contrato de turismo”, Rev. de Der. Priv. y Comunitario, n° 3, Contratos Modernos, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1993, p. 109).
En efecto, hoy ya no hay discusión respecto a esto: el contrato de turismo, de viaje, cae dentro de la égida de la LDC. Es que según su art. 1°, el concepto de “prestación de servicios” es más amplio que el de contrato de locación de servicios que regula el Código Civil, pues comprende todo contrato por el cual no se adquiere la propiedad o disponibilidad de una cosa, sino, mediante el servicio del prestador, así como cuando tiene por objeto un asesoramiento, transporte, asistencia de cualquier naturaleza, seguro, hospedaje, administración de un fondo común, etc., sin importar que se trate de una obligación de medio o de resultado (ver FARINA, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, Buenos Aires, Astrea, 2.004, pág. 77 y sgtes.). También Vázquez Ferreyra señala que “Si bien la ley 24240 no tiene una parte expresamente dedicada a las prestaciones de turismo o contrato de turismo, no puede dudarse sobre su aplicación general en la materia… No nos cabe la menor duda de que la ley 24240 de Defensa del Consumidor es aplicable a la contratación de servicios turísticos en cualquiera de sus variantes”. Cita también a Alejandro Borda sosteniendo igual postura (Roberto Vázquez Ferreyra, “Turismo y defensa del consumidor”, en AAVV Defensa del Consumidor, Abaco de R. Depalma SRL, Bs.As., 2003, p. 417). Asimismo, Celia Weingarten, “Contratos de servicios turísticos”, en Tratados de los Contratos, dir: Ghersi-Weingharten, T. II, Parte Especial, LL, 2010, p.335 y ss.
En la relación entre ambas normativas pueden darse al menos tres tipos de posturas: 1) la que aplicaría estrictamente y sin mayores miramientos las normas de la CB y de la Ley N° 18829 y dec. 2182/72, al ser normas específicas del contrato de viajes; 2) la que encuadraría el tipo de relaciones analizado en aquella normativa, pero aplicaría supletoriamente la LDC, y, finalmente, la postura que parece más razonable y que sigue la jurisprudencia mayoritaria: c) la que intenta integrar ambos ordenamientos jurídicos –regla especial del contrato y agencias de viaje coordinándola con la regla tuitiva de los consumidores y usuarios-. En efecto, “la jurisprudencia por su parte, si bien en un principio entendió que la aplicación de la ley 24.240 era subsidiaria a las agencias de viajes, respecto de las cuales debía aplicarse la normativa específica, arribó luego al criterio unánime de la plena aplicación de la ley de defensa del consumidor a los contratos de turismo, resolviendo a la luz de los principios de esta última los reclamos planteados por los usuarios de los servicios turísticos, atento al carácter de orden público de las disposiciones de la LDC y la jerarquía constitucional de la protección al usuario (arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional) (cfr: Barreiro, cit, LA LEY, 2008-F, 382).
Es que no puede dejar de reconocerse que “…estamos frente a una nueva realidad. La ley 24240 y la inclusión del nuevo art. 42 de la CN responden a ella, que no existía al sancionarse la ley 18.829, referida a las agencias de viaje. Ambas leyes responden a finalidades distintas: la ley 18.829 regula la actividad de las agencias de viajes, mientras que la 24.240 tutela a los consumidores y usuarios” (Vázquez Ferreyra, op. cit, p. 420). Por lo demás, la reforma de la Ley N° 26.361 indica que la aplicación de la Ley opera “sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolla, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”. Así lo corrobora la Ley N° 25.651 cuando obliga a las empresas de turismo a incorporar obligatoriamente en los tickets o voucher la leyenda: “en caso de incumplimiento del operador turístico con el servicio ofrecido y contratado, podrá recurrirse a la Secretaría de Turismo de la Nación y/o a la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor. Y así lo viene haciendo la jurisprudencia aún antes de esta reforma, atento el carácter de orden público de sus disposiciones y su jerarquía constitucional (arts. 42 y 43 CN)”; “…nuestro país se ha adherido mediante Ley 19.918 al Convenio Internacional sobre contratos de viaje, celebrado en Bruselas en 1970, de aplicación obligatoria, sin perjuicio de las legislaciones especiales que establezcan disposiciones más favorables para los viajeros. El objetivo ha sido el de asegurar al turista o viajero una protección jurídica mínima, mediante el establecimiento de reglas uniformes” (Weingarten, “Contrato de servicios turísticos”, p. 337/8). “Es sabido que ni el Código Civil ni el Código de Comercio regularon el contrato de viaje. De alguna manera, el vacío vino a ser llenado por la aprobación de la Convención Internacional del Contrato de Viaje… se trata de un instrumento que no responde a las necesidades de los nuevos tiempos, así parece entenderlo también la jurisprudencia nacional…” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El contrato de servicios turísticos. Su realidad en la jurisprudencia argentina reciente”, en Rev. de Der. Priv. Y Comunitario, 2005-2, Rubinzal Culzoni, Bs. As., p. 32/33).
Así es. Posteriormente al dictado de la CB emerge en el universo jurídico una nueva realidad social y normativa que no puede dejar de considerarse, precisamente por haber nacido tres décadas más tarde que aquélla. Tampoco puede omitírsela por ser menos especial ya que ésta resulta ser más protectoria del usuario de servicios turísticos, respetando de este modo, lo mandado por el art. 42 CN acerca de la protección del consumidor, dispositivo constitucional -reiteramos- posterior a la CB y a las normas citadas sobre el contrato y agentes de viaje. La LCD viene a otorgar estos mecanismos y canales propios del Derecho del consumo para cumplir aquella manda constitucional. Asimismo al contemplar la realidad sobreviniente, no podemos tampoco descartar el dar cierto peso al hecho mismo de que la CB ha sido denunciada ya por la República Argentina (B.O. del 30/12/2008, pág. 33; quizá precisamente y en parte, por lo que aquí se trata); marco jurídico éste entonces que, cuanto menos, haría dudar de aplicar estrictamente las normas citadas por el recurrente sin más miramiento y con exclusión del derecho del consumo. Y, ante la duda, es sabido, debe prevalecer la interpretación favorable al débil jurídico (en el caso: el consumidor de servicios turísticos), conforme art. 3 LDC que establece que debe estarse por las reglas más favorables al consumidor (art.3 LDC que es de orden público).
“La defensa de los consumidores tiene jerarquía constitucional, y por ende ninguna norma puede privar de efectividad a la ley 24.240… La LDC alcanza al sector turístico, sin perjuicio de la legislación específica que debe necesariamente ser interpretada en beneficio del consumidor o usuario por imperativo legal y constitucional” (Vázquez Ferreyra, cit, 430/1).
“…Pese a esta normativa (se refiere el autor al art. 22 de la CB), puede afirmarse que, en general, la jurisprudencia ha sabido insertar esta problemática dentro de las nuevas nociones del Derecho del consumo”. Así en un precedente judicial se dijo que “… ambos regímenes tienden a tutelar diversos bienes jurídicos, (y que) la existencia de un proceso ante la autoridad mencionada en la ley n° 18.829 no impide decidir en una causa que debe juzgarse a la luz de las disposiciones de otra ley que: a) Es derivación de un derecho de rango constitucional (art. 42 CN); b) es de fecha posterior; c) posee principios interpretativos propios; d) persigue un nítido objeto, esto es, la defensa del consumidor” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, cit., p. 39/41, la cursiva nos pertenece). “(…) el nuevo Derecho de las relaciones de consumo tiene por fin proteger al consumidor en los contratos con los proveedores de bienes y servicios, por ser generalmente el consumidor la parte más débil de la relación contractual, por estar menos informado acerca del producto o servicio, y por varios otros motivos. Si hay fundamento para que se justifique un régimen jurídico especial de protección de los consumidores y usuarias de productos y servicios en general, con mayor razón lo hay cuando se trata de los servicios turísticos y en general, de las prestaciones de viaje. El turista, y el viajero en general, suele hallarse en una posición de especial debilidad negocial y de indefensión en lo que respecta al respeto de sus derechos y al reclamo judicial en caso de incumplimiento o de daños… Las normas de la ley 24240 … son de plena aplicación a los contratos de servicios de viaje entre agencias y viajeros”. Ello según el art. 1 y 2 de la LDC… “El hecho de que exista una regulación de Derecho administrativo específica para la actividad de las agencias de viajes (ley 19929, decr-regl.2182/72) e innúmeras resoluciones de la Sec. de Turismo de la Nación) y de que exista una autoridad de aplicación al respecto (la Secretaría de Turismo), ello no quita la aplicación de las reglas de la ley 24.240, … para la aplicación del Derecho de los consumidores” “No es correcto sostener que la ley 24240 tendría sólo una aplicación supletoria para los contratos de viaje, limitada a los supuestos no previstos por la ley 18.829, porque lex posterior derogat lex anterior. Además, porque se daría el despropósito de que los usuarios quedarían desprotegidos en este ámbito, a diferencia de los demás consumidores y usuarios, por el hecho de que se hubo dado antes una ley protectoria para los primeros” “Por imperio de este precepto (art. 42 CN), de tan relevante contenido y amplio alcance, es posible dejar de lado en el caso particular, no sólo ciertas cláusulas del contrato de viaje, sino aun cualquier precepto legal e inclusive una disposición de la CCV¸ cuando en el caso concreto resultare violatoria de alguno de los derechos mencionados en el artículo de la Constitución Nacional… Aun cuando la CCV tiene prioridad sobre las leyes ordinarias (art. 75 inc. 22, párr 1°, Const. Nacional), las reglas constitucionales prevalecen siempre sobre las de cualquier convención internacional (art. 31, Const. Nacional) (Tale, Camilo, “Contrato de Viaje”, T. 1, Responsabilidad Civil, n° 23, dir. A. Bueres, Hammurabi, Bs.As., 2005, p.281 a 283 y 286/7).
Nótese, por lo demás, que la importancia de la protección jurídica al turista consumidor ha sido considerada por organismos internacionales tal como la Comunidad Económica Europea y la Organización Mundial del Turismo. Es que en definitiva el turista es un verdadero usuario de servicios por lo que no puede quedar excluido de los marcos protectorios propios del derecho del consumidor (Vázquez Ferreyra, R., Turismo y defensa del consumidor, LA LEY, 1996-C, 206, con cita de doctrina).
Así entonces: al caso de autos es aplicable la LDC precisamente en aquellas previsiones que han llevado a la Cámara a fallar en el modo en que lo hizo: deber de información; carga de la prueba; reglas interpretativas; etc. ¿Y qué pasa con la responsabilidad? ¿Con qué normas se rige?
4.3.- En punto a la responsabilidad de los agentes de viaje en este tipo de contrato: 4.3. A) Se ha dicho que: “No nos quedan dudas entonces que el viajero, inserto en la contratación de consumo, debe estar protegido en la relación contractual que celebra con el organizador o intermediario de viajes, relativo a los incumplimientos que pudieran suscitarse en el contrato respectivo. En este sentido la Convención Internacional de Bruselas, en lo que respecta al derecho interno, es aplicable, pero además debe complementarse con la ley 26.361, art. 10 bis, en lo referente a supuestos, en que aquella normativa declara que el intermediario de viajes no responderá por el incumplimiento, total o parcial de los viajes, estadías u otros servicios que constituyan el objeto del contrato (art. 22 inc. 3), para corregir esa eximición, en virtud de que el viajero desconoce la relación interna que une al intermediario con su principal, y debe ser protegido en todo aquello que constituya una relación que lo ubique como la parte débil del contrato” (Rinessi, cit, p. 248).
En igual postura, se afirmó que: (Si bien) “el decreto 2182, art. 14 otorga al intermediario un tratamiento diferente con respecto al organizador, estableciendo un sistema subjetivo de responsabilidad”,… “a partir de la sanción de la Ley 24.999 art. 40 con la inclusión de la responsabilidad solidaria de los integrantes de la cadena de fabricación y comercialización de bienes y servicios, quedan equiparados tanto el organización como el intermediario. Dicho precepto ha seguido la tendencia a la objetivación de la responsabilidad postulada por la doctrina extranjera, que establece la regla de la responsabilidad solidaria en los actos de consumo aplicable a todo tipo de bienes y servicios (No obstante la posición de intermediarias, en su aspecto formal tienen una propia sustantividad que permite la imputación jurídica de las deficiencias en el ejercicio de sus actividades, con la secuela de una responsabilidad inmediata y -como reverso- impide cualquier exoneración mediante el desplazamiento de tal responsabilidad hacia quienes realizaron materialmente el servicio contratado de modo directo entre cliente y la agencia” (sentencia del Tribunal Superior España, 13/02/75, sala 3)”… “La objeción que se le ha formulado a esta tesis es que la responsabilidad del vendedor-intermediario no puede llegar tan lejos como la del fabricante porque el defecto no se origina en el ámbito de su control, salvo que se demuestre que el proveedor de la cosa o servicio defectuoso (organizador) elegido por él es una firma acreditada y que no adoptó las medidas usuales o razonablemente exigibles en el caso concreto, para la detección de posibles deficiencias. Pero aún dentro de la primera postura, no puede predicarse una total irresponsabilidad del intermediario. En su carácter de vendedor profesional, debe desarrollar una adecuada y diligente conducta, ya sea brindando la información e instrucciones necesarias al cliente acerca del viaje que contrata, asesorando en la elección del organizador y su solvencia, en la detección de posibles deficiencias, etc. En tal sentido será responsable por los daños originados por su propia gestión, vg. error en la información o deficiente asesoramiento brindado al cliente sobre la calidad de la empresa organizador y de los servicios que ofrece; dada la confianza que el turista deposita en su agente de viajes, no tiene otro medio idóneo que contar con una información veraz que le permita adoptar una decisión adecuada” (Weingarten, cit., p. 363/4/5).
4.3.- B) En esta última postura pareciera adscribir Tale, cuando afirma, luego de transcribir el art. 40 LDC, que: “En el caso del contrato de viaje, se trata de servicios turísticos, y el papel de la agencia intermediaria de viajes es el del vendedor directo al público de tales servicios. Pero hay una diferencia entre este vendedor minorista, que es el agente de viajes intermediario, y los vendedores minoristas de mercaderías: estos son proveedores; pero el agente de viajes minoristas no es proveedor del servicio, y no puede incluirse en ninguna de las categorías que menciona el referido art. 40 de la LDC. Por lo tanto, la agencia de viajes minorista es civilmente responsable sólo en caso de culpa suya o de sus órganos o dependientes” (Tale, cit, T. II, p.1058).
Respecto del intermediario de viajes, en un caso en que éste había participado en la contratación de más de un servicio turístico, esta Corte tuvo oportunidad de decir que: “El contrato de intermediación de viaje, (…) es aquel por el cual una persona contrae la obligación del procurar al viajero un contrato de organización de viaje o alguna o algunas de las prestaciones independientes que permitan efectuar un viaje o estadía´ (Lorenzetti, Ricardo L., ´Tratado de los Contratos´, T. III, cap. XXXVII sobre ´El contrato de intermediación de viaje´, pág. 215 y Kemelmajer de Carlucci, Aída, ‘El Contrato de turismo´ en ‘Contratos Modernos’. Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. III, pág. 111)…Este contrato (…) tiene regulación legal en nuestro país a través de la ley 18.829 de reglamentación de la actividad de las agencias de viaje, su dec. reglamentario 2182/72 y la ley 19.918 que incorpora al Derecho interno, las disposiciones de la Convención de Bruselas (Convención Internacional de Contratos de Viajes). Las discusiones acerca de su naturaleza jurídica permiten adherir a la posición según la cual se trataría de una figura multiforme, que no admite un encasillamiento simplista en las clásicas especies de la locación de servicios y de obra, ni en contratos tales como el de mandato (cfr. Farina, Juan M., “Contratos Comerciales Modernos”, pág. 704; en igual sentido Lorenzetti, ob. cit., pág. 215/216 y Kemelmajer de Carlucci, ob. cit. pág. 111/114). Desde tal enfoque corresponde ajustarse a la aplicación de las normas especiales que regulan la figura analizada y particularmente, a las que estructuran el sistema de responsabilidad propio de la actividad. La conducta desplegada por el I.P.S.S. queda comprendida en el ámbito de aplicación de la 18.829, que su art. 1 establece:… Por otra parte, la Convención de Bruselas (ley 19.918) define su campo de aplicación en el art. 1.3 diciendo: “…se entiende por contrato de intermediación de viaje, cualquier contrato por el cual una persona se compromete a procurar a otra, mediante un precio (en el caso, a cargo de la Provincia de Tucumán) o bien un contrato de organización de viaje o las prestaciones aisladas que permitan realizar un viaje o estadía cualquiera…”. El sistema legal de responsabilidad estructurado por las normas especiales para la actividad, tiene una base subjetiva (Puig-Vitta, “Legislación y Contratos Turísticos”, pág. 26) con fundamento en la culpa como factor de atribución (cfr. art. 14, 2do. párrafo del dec. 2182/72 reglamentario de la ley 18.829 y art. 13.1, 14, 15.1 y 22.1 de la ley 19.918 de adhesión a la Convención de Bruselas). Así, “el intermediario de viajes será responsable por toda falta que cometa en la ejecución de sus obligaciones, debiendo apreciarse dicha culpa en relación con los deberes que incumben a un diligente intermediario de viajes” (art. 22.1 de la ley 19.918)…y donde la culpa habrá de merituarse conforme la naturaleza de la prestación y las circunstancias de persona, tiempo y lugar (cfr. art. 512 del Cód. Civil) (…) La noción de culpa es genérica en nuestro Código Civil y parte de los lineamientos trazados por el art. 512 de este cuerpo legal, que tanto en el terreno contractual como en el extracontractual expone los extremos que la configuran: la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que se correspondieren a las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar (cfr. arts. 512, 1109 y concordantes del Cód. Civil; en igual sentido, SCBA, in re “Kochanosky, Vitoldo vs. Néstor O. Záccaro y otra”, DJBA 118-21)” (cfr: CSJT, sent. N° 347 del 22/5/2002).
“Sobre lo que no dejó dudas la Convención en cambio, era respecto de que las agencias actuando en carácter de intermediarias, gozaban de una responsabilidad de tipo subjetiva, es decir, respondían sólo por su negligencia” (cfr: Barreiro, Karina, “Contrato de Viaje; Responsabilidad de las Agencias de Viajes frente a los usuarios”, 2012-09-27, en www.derechodelturismo.net/contenidosVer.php?contenidoID=314).
4.3.- C) Por último, aun cuando pudiera entenderse -aunque cuando en el caso no ha sido alegado por la recurrente ni discutido en las instancias anteriores- que se trata de una venta aislada de pasajes aéreos y no como parte integrante de un paquete turístico en cuyo caso podría considerarse que “pese a existir una relación de consumo, nos encontramos frente a la excepción parcial planteada por el art. 63 LDC, que impide la aplicación de la normativa de consumo al transporte aéreo en todos aquellos casos ya reglados por el Código Aeronáutico y los Tratados Internacionales”. Y que “(e)n este caso, la agencia de viajes es un eslabón de la cadena de comercialización de un servicio excluido parcialmente del régimen de la ley 24.240, y por tanto no es responsable por la solidaridad impuesta por el art. 40 de aquella última normativa”. Excluida la responsabilidad solidaria no se excluyen en cambio, como no podía ser de otro modo, las normas del art. 42 CN y LDC en lo que supletorio. Entendemos -y adelantamos aquí- que la exclusión parcial del art. 63 LDC no implica lo propio con el art. 4 de igual régimen jurídico consumerista, por lo que es plenamente aplicable al presente caso.
En efecto, si bien existen –también aquí- posturas diversas respecto a qué se aplica de la LDC al contrato de transporte aéreo, lo cierto es que ambas posturas están contestes en que el deber de información, las reglas interpretativas de los contratos, etc. son plenamente aplicables. Así, por ej., la Cámara Federal Tucumán sostuvo que: “La ley 24.240, es aplicable en subsidio al Código Aeronáutico y a los tratados internacionales referidos al transporte aéreo. Ello significa que la ley 24.240 (ley de defensa del consumidor), regirá sólo las cuestiones, atinentes a la defensa del consumidor, no regladas expresamente en el Código Aeronáutico y en los Tratados Internacionales aplicables al transporte aéreo. En la legislación específica, aplicable al transporte aéreo, más precisamente en el Código Aeronáutico (ley 17.585), encontramos algunas, muy pocas, normas relativas a la defensa del usuario. Así los arts. 113 a 115, se refieren a la prueba del contrato de transporte aéreo; el art. 116 y sigtes. al equipaje; el art. 139 y sigtes. a los daños causados y por último el art. 193 y sigtes. a la contratación de seguros obligatorios. De lo dicho se desprende que no se aplicarán al transporte aéreo, algunas importantes disposiciones de la ley 24.240, tales como art. 10 (contenido del documento de venta), art. 10 bis (incumplimiento de la obligación) y art. 40 (indemnización de daños). Sin embargo, no encontrarnos ninguna disposición relativa a la obligación genérica de informar (art. 4° ley 24.240) y lo que es más, tampoco encontramos disposiciones relativas a las sanciones que corresponden por incumplimiento de tales obligaciones, lo cual es perfectamente lógico. Podemos afirmar entonces, que la subsidiariedad de la ley de defensa del consumidor, no exime al transportista aéreo de la obligación de informar ni de la de prestar el servicio en las condiciones pactadas, publicitadas o convenidas. Coincidentemente con ello, la doctrina ha dicho: “En nuestra opinión son aplicables al transporte aéreo en forma principal y no supletoriamente, entre otros, los siguientes artículos de la ley 24.240: 3° a 8°, 19 y 36 a 39 (Farina, Juan M., “Defensa del Consumidor y del Usuario”, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires 2000, p. 574)” (in re: “López, Carlos E. c. Empresa Lloyd Aéreo Boliviano”, del 10/09/2004, LLNOA 2005(mayo), 643).
Otros coinciden con el criterio de la Cámara Federal aunque dejando a salvo que las empresas aeronáuticas, no siempre se encontrarán al margen de la responsabilidad emanada del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, pues el art. 63, limita la subsidiariedad “al contrato de transporte aéreo” y no a daños derivados de causas extracontractuales ni de otros contratos que, aunque conexos con el principal den, lugar a obligaciones distintas a las que tipifican el contrato (pago del precio y transporte correlativo) (ver Günther Flass, en comentario a fallo citado).
Para otros, finalmente, la “supletoriedad” de la aplicación de la ley 24.240 respecto del transporte aerocomercial, vigente conforme la redacción actual de la norma, avala un estrecho margen de aplicación. Los pasajeros aéreos no son amparados por la LDC excepto en limitados supuestos de incumplimiento por parte de las empresas aéreas del deber de informar debidamente al usuario (art. 4to. Ley 24.240) y el incumplimiento en su obligación de brindar el servicio en las condiciones ofrecidas, publicitadas o convenidas (art. 19 Ley 24.240), cláusulas abusivas, overbooking y prohibición de discriminación de precios, a la vez que los demás integrantes de la cadena de comercialización (agencias) sí son alcanzados por la aplicación de la LDC (cfr: Barreiro, Karina, “Responsabilidad de las agencias de viaje frente al pasajero aéreo a la luz del proyecto de derogación del art. 63 Ley 24.240, 27/02/2008 en www.derechodelturismo.net/contenidosVer.php?contenidoID=208).
En aplicación de la LDC al contrato de transporte aéreo, la Cámara Federal de Tucumán estimó que: “Si bien la ley de defensa del consumidor es aplicable en forma subsidiaria al Código Aeronáutico, ello no basta para eximir al transportista aéreo de la obligación de informar ni de la de prestar el servicio en las condiciones pactadas, en tanto no existe en el citado código ninguna disposición relativa a las obligaciones señaladas”. Lo dicho sobre su obligación de informar se aplica al intermediario el que debe vincular al transportador respecto del viajero manteniéndolo informado (arg. art. 4 CB, art. 4 LDC, conforme nos explayaremos más abajo). Asimismo, consideró aquella Cámara que “también debe aplicarse la regla exegética y en caso de dudas, sobre la aplicación o no de la ley de defensa del consumidor, ha de estarse por la afirmativa”. Igualmente, en punto a la publicidad, se llegó a admitir la procedencia del daño moral en caso de incumplimiento o mal cumplimiento del contrato de viaje. Dice Lorenzetti que “se condenó al intermediario turístico y la agencia de viajes a indemnizar el daño moral padecido por los actores debido al incumplimiento de varias condiciones ofrecidas en la publicidad del contrato de viaje, ’ante las penurias totalmente injustificadas’ sufridas por aquellos a lo largo de su periplo” (CNCiv, sala I, 28/12/05, ’De Coro Héctor Dionisio y otro c/ Calcos Viajes Internacionales SA y otro’. R.C. y S. 2006-1355).
Por último, cabe acotar que en caso de que exista duda sobre si se trata de un contrato de viaje o de servicios aislados, se debe estar por la interpretación más favorable para el usuario.
4.3.- D) Como bien se echa de ver, la temática relativa a la responsabilidad de las agencias de viajes -organizadores e intermediarios- en relación al contrato de viaje y sus características, no es para nada sencilla. Sin embargo, la solución dada en autos no varía bajo cualquiera de esas ópticas, en punto a la existencia de responsabilidad de la demandada y, por ende, a la confirmación de la sentencia en embate.
En efecto, las palabras de la doctrina citada supra relativa a la responsabilidad que emerge de la propia conducta de la agente de viajes, son aplicables al caso de autos en que se ha condenado al intermediario por su culpa, al incumplir las obligaciones a su cargo (información, asesoramiento, etc.). En efecto, a esta altura del razonamiento cabe hacer notar una cuestión relevante en orden a la respuesta a dar a la postura del recurrente, y es la siguiente: Más allá de la aplicación de la LDC que efectúa la sentencia y de la que se agravia el recurrente (bien leído, lo hace en realidad por la falta de fundamentación sentencial en este punto), lo cierto es que el art. 14 decreto 2182, citado por aquél en su libelo casatorio a favor de su postura, no empece a la solución dada, sino todo lo contrario, pues el tribunal de mérito tuvo para sí que hubo “culpa” en el obrar de la empresa intermediaria.
En efecto, la sola calidad de intermediario y no de organizador de viajes –posición alegada por el recurrente que recorre, transversal, casi todos sus agravios para sostener su irresponsabilidad y la improcedencia, por tanto, de la condena- no define por sí misma la cuestión, ni alcanza a absolverle de responsabilidad, por el hecho de que se hubo acreditado, según ponderación del tribunal a quo, la existencia de defectos en su gestión y culpa o negligencia en su accionar y en su vinculación tanto con el cliente como con la empresa transportadora. La culpa se entendió existente y probada en autos a juicio de mérito del iudicante y, como queda dicho, en ello no se observa arbitrariedad alguna.
En definitiva, si bien es cierto, como lo sostuvimos supra, que su intervención en el negocio se limitó al rol de intermediadora del actor, tal hecho no puede erigirse en un obstáculo a la atribución de responsabilidad cuando ha quedado demostrado para el tribunal de segunda instancia que no actuó Patsa de forma diligente ni cumplió con el deber de información que le cabía de acuerdo a su profesionalidad y al carácter de su participación, ocasionando daño a los actores.
5.- En cuanto al deber de información, amén de lo dicho ut supra, exponemos que: “Desde una definición descriptiva, el deber de informar alude a una conducta impuesta a alguien a fin de que aclare a otra persona relacionada, o que puede relacionarse con él, aspectos que conoce y que disminuyen o pueden disminuir la capacidad de discernimiento o de previsión del otro si dichos datos no se suministran. Desde el punto de vista normativo, es el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficiente como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si éstos no son suministrados (Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2003, p. 172 y sigtes.). No puede soslayarse, sobre este tópico, la influencia del art. 42 de la Constitución Nacional que expresamente reconoce el derecho a la información de los consumidores y usuarios; la información, suficiente y fidedigna a fin de proteger la salud, seguridad e intereses económicas de los consumidores. “Se trata en definitiva de otorgar al usuario turista, la información que le permita decidir, evaluar conveniencia y circunstancias, por las cuales pueda hacerse cargo plenamente de su decisión, sin que interfieran en ésta, nociones confusas o erróneas respecto del resultado buscado. La información adecuada también permite al usuario la asunción de ciertos riesgos, de manera que pueda contemplarlos y calcular las probabilidades a tener en cuenta” (cfr: Barreiro, op.cit.). También Vázquez Ferreira (“Defensa del Consumidor”, cit, p. 431) indica que la obligación de informar es de resultado y que debe darse por la agencia en forma plena y oportuna manteniendo informado al turista de todo cambio que se opere en los servicios contratados. Y Weingarten (cit., p 345/6) afirma que esta obligación compete a todos los intervinientes en la cadena de fabricación y comercialización de los bienes y servicios; que su conocimiento reviste singular importancia en la toma de decisión del usuario, y en la preservación de su indemnidad física y económica, habida cuenta de los daños que una falta o defectuosa información puede acarrear (art. 5 LDC). Que si estas falencias informativas son advertidas durante la ejecución del contrato, las soluciones son las propias del incumplimiento contractual y el pago de los daños y perjuicios. Tale (op. cit., p. 375/76) expone que si bien se ha sostenido que en principio, en las relaciones con consumidores, el deber de información que surge de la ley vigente no comprende el deber de aconsejar al cliente, cuando además de una vinculación de intercambio se ha establecido una relación basada en una especial confianza en el superior conocimiento de la otra parte y en la índole de profesional de su actuación, como es el caso del cliente que se confía al agente de viajes, entonces el ser orientado el cliente en el sentido de su mejor interés es una expectativa real, y que es vivida como una conducta debida tanto por el cliente como por el profesional del turismo, como ocurre en todas las relaciones entre un profesional y su cliente. En tal caso, parece razonable exigir al vendedor del servicio turístico cierto asesoramiento en orden a la mejor elección del cliente, aun cuando éste no lo pida. La relación de confianza” que existe en algunos ramos del comercio de productos y servicios parece fundamentar este deber que no existe en la mayoría de las relaciones entre proveedores y consumidores.
Llegados a mencionar la confianza, se ha dicho que “la tutela o protección de la confianza responde a un criterio general en el que se inspira el legislador, que no está solamente previsto para superar el conflicto entre la voluntad y su declaración, sino que ha terminado por afirmarse en un concepto integral de aquella, en el sentido de que el negocio o manifestación de la voluntad constriñe, no porque así se ha querido sino principalmente porque el otro contratante ha creído cuanto se le ha dicho; en este orden de ideas, se ha entendido que se debe dispensar una tutela especial a la confianza del consumidor, en razón de la complejidad del tráfico que hace exigible la protección responsable del consumidor (art. 42, ley 24.240) y la confianza como principio de contenido ético impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas” (cfr: CNCom., sala B, 28/12/2000, “Multidiseño S.A. y otro c. BBV Banco Francés”, Lexis N° 1/500051M 12/9/2000, “Derderían, Carlos c. Citibank NA”, JA 2003-II, 450). Nótese por lo demás, que el mismo art. 3 CB, expresa que: “En la ejecución de las obligaciones que resultan de los contratos definidos en el art. 1°, el organizador de viajes y el intermediario de viajes garantizarán los derechos e intereses del viajero según los principios generales del derecho y las buenas costumbres en este dominio”. La confianza emana del principio general de buena fe.
En cuanto al contenido, el mismo autor citado en último término, señala que “el agente intermediario está obligado a informarse de los elementos esenciales del viaje integrado que ofrece y negocia, más allá de cuanto le haga saber el operador de viajes por iniciativa de éste. Además, hay muchas cosas que tiene que conocer por su formación específica y por el anoticinamiento que debe procurarse para cumplir con el deber de actualización permanente que pesa sobre todo profesional. “A fortiori, debe brindarse aquella información, cuya omisión importa la pérdida del viaje o de un tramo de él” (Tale, op.cit. T. II, p.590).
Para cierta doctrina, la obligación que asume la agencia de mantener plena y oportunamente informado al turista de todo cambio que se opere en los servicios contratados es de resultado, lo que implica que su incumplimiento acarrea la consiguiente responsabilidad civil, salvo que la agencia de turismo acredite una causa ajena (caso fortuito strictu sensu, culpa de la propia víctima o de un tercero por quien no debe responder). (Vázquez Ferreyra, Roberto, “Turismo y defensa del consumidor”, cit.). Para otra, puede llegar a ser de medios (“hay otras informaciones cuya manifestación es debida por el agente de viajes, pero en la medida en que él las conozca, y al respecto el deber de información es un deber de medios”; cfr: Tale, cit, T. 2, p. 604), de modo que, en este particular supuesto, sólo puede advertirse incumplimiento en caso de culpa.
Ahora bien, sea que se trate de lo uno o de lo otro, lo cierto es que en el caso, la Cámara ha entendido que la demandada fue negligente y no ha cumplido con el deber de informar oportuna y eficazmente al cliente y que tal hecho hace incurrir en responsabilidad a este intermediario de transporte por los daños producidos. En el mismo sentido, se ha dicho que la agencia intermediaria de turismo no se exime de responsabilidad ante el conocimiento del usuario de su función de intermediación entre éste y el mayorista, cuando el incumplimiento surge de defectos de su propia gestión; que medió culpa o negligencia de la agencia intermediaria de turismo si no predispuso los medios tendientes a asegurar la efectiva concreción del viaje y que la agencia de turismo intermediaria no satisfizo íntegramente sus deberes al entregar a su adquirente los pasajes aéreos, sino que debía asegurar -predisponiendo para ello la organización empresaria adecuada- su constante y fluida comunicación tanto con la agencia mayorista operadora del vuelo “charter”, cuanto con sus clientes, de modo que la agencia tuviese conocimiento de cualquier novedad respecto de la realización del vuelo y la posibilidad de comunicar esa novedad a su cliente (cfr: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, del 21/07/1995, in re: “Freue, José c. Fiorito, Alfredo D. J.”, publicado en LA LEY1996-C, 207). Esta predisposición de la organización empresaria para la obtención de información emerge también del art. 9 del decreto 2182/72 citado, en tanto exige que la estructura funcional de las agencias deberá, entre otras cosas, poseer los elementos necesarios de información técnica y de consulta vinculados con la actividad específica que realizan.
6. Apoya lo expuesto en el párrafo inmediato anterior, lo que ahora consideraremos en lo relativo a la carga de la prueba. Al respecto, cabe sostener el razonamiento sentencial sobre la aplicación al caso del art. 302 CPCCT y en tanto prueba quien está en mejores condiciones de probar; lo que no aparece errado en autos. La teoría de las cargas probatorias dinámicas puede advertirse como un derivado de los principios procesales de cooperación procesal, o de solidaridad. La cita que efectúa la sentencia en el punto lo es de un precedente de esta Corte Suprema de Justicia y no se advierten razones para apartarse de éste (CSJTN, sent. n° 841 del 01/11/2010). A ello se agrega que esta Corte expresó concretamente que el deber de información recae, en principio, en cabeza del empresario, del proveedor de servicios. Y así: “La obligación de informar ha sido conceptualizada como el ´deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación… y cuyo contenido es el poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si dicha información no se suministra´ (Lorenzetti, Ricardo Luís, “Consumidores”, 2da. ed. act., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 205 a 206). Tal obligación ha sido puesta, por el legislador, a priori en cabeza del empresario, como consecuencia de su condición de experto en el negocio que se celebra. …Paralelamente, es el consumidor el beneficiario de dicho débito (art. 4 de la LDC), gozando tal derecho de raigambre constitucional (art. 42 de la Carta Magna Nacional). Tiene dicho esta Corte que: ‘Informar es hacer saber lo que es importante, resultando tal todo dato que pueda alterar la base del negocio, de modo que si se conociera no se contrataría, o se lo haría en otras condiciones. La información es un elemento imprescindible para restablecer el equilibrio entre las partes -tratantes primero y contratantes después-, debiendo considerarse que tal equilibrio es el principio sobre el que se asienta la autonomía de la voluntad, que es elemento esencial del consentimiento eficaz. Por ello resulta fundamental que la información sea veraz, detallada, eficaz, suficiente, cierta e inteligible’ (CSJTuc, sentencia nº 921 del 02/10/2009, en “Fontdevilla Pablo vs. HSBC Bank Argentina S.A. s/daños y perjuicios”). En ese mismo antecedente se señaló que el fundamento y la finalidad del deber de información, la naturaleza del comportamiento informativo, el objeto de la obligación (la información a suministrar, su alcance y caracteres conforme el art. 4 de la ley 24.240 y las otras normas que resulten aplicables), la forma que debe observar y la prueba del cumplimiento de esta obligación han sido objeto de un estudio exhaustivo por parte de la doctrina nacional y extranjera, coincidente en sus líneas centrales (Mosset Iturraspe, Jorge, Introducción al Derecho del Consumidor, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 5, pág. 7 y sgtes.; Lorenzetti, Ricardo L., Consumidor, pág. 167 y sgtes.; Ossola, Federico-Vallespinos, Carlos Gustavo, La obligación de informar, pág. 95 y sgtes.; Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 con las reformas de la ley 26.361, pág. 158 y sgtes.; López Cabana, Roberto M., La información en los contratos de consumo, JA 1995-IV-800; Andorno, Luis, “El deber de información en la contratación moderna” en Responsabilidad por daños en el tercer milenio en homenaje al Prof. Atilio A. Alterini, pág. 952 y sgtes.; Stiglitz, Rubén-Stiglitz, Gabriel, “Responsabilidad precontractual. Deberes secundarios de conducta. Incumplimiento del deber de información. Relevancia en los contratos de consumo”, en LL, 1992-D, 750; Ordoqui Castilla, Gustavo, “La responsabilidad del empresario por el deber de informar” en Responsabilidad por daños en el tercer milenio en homenaje al Prof. Atilio A. Alterini, pág. 928; entre muchos otros); lo que, sin descuidar el análisis de las particularidades de cada caso, resulta demostrativo de la tendencia doctrinal y jurisprudencial marcadamente orientada a asegurar la efectividad de tan trascendente derecho… Por su parte, es del caso recordar que el deber de información al que venimos refiriendo debe cumplirse desde la etapa previa a la contratación y mantenerse durante todo el íter contractual (CSJT, sentencia nº 377 del 10/06/2011, en “Matías Adolfo de Jesús vs. HSBC Bank Argentina S.A. s/cumplimiento de contrato”; ídem Ossola, Federico-Vallespinos, Carlos Gustavo, La obligación de informar, pág. 111 y sgtes.)” (cfr: CSJTuc, Sentencia N° 77 del 25/03/2013, la bastardilla no está en el texto).
Así entonces, es el empresario interesado en acreditar el cumplimiento de la obligación de informar a quien le incumbe la carga de probarlo; de acreditar que desplegó el comportamiento informativo idóneo para alcanzar el objeto esperado. Tal carga probatoria resulta justificada en tanto es el aquél que se encuentra en mejores condiciones para acreditar el hecho que exterioriza el cumplimiento de este deber.
Sólo a título de mayor abundamiento, consideramos también el “espíritu” que emerge del juego conjunto de las normas siguientes: a) art. 302 CPCCT (onus probando incumbit ei qui dicit); en el sub examine ocurre que el actor alega la violación al deber de información oportuna y probar la “omisión” de información es probar un hecho negativo, no pudiéndosele exigírsele, en justicia, esta prueba diabólica; b) art. 53 LDC establece que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio; c) art. 37 LDC dispone que: “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa”. En igual sentido, la CB, que en su art. 31 expresa: “Es nula toda estipulación que directa o indirectamente sea contraria a las estipulaciones de la presente Convención en un sentido desfavorable al viajero. La nulidad de tal estipulación no acarreará la nulidad de las demás disposiciones del contrato. En particular son nulas todas las cláusulas que ceden al organizador de viajes o al intermediario de viajes el beneficio de los seguros contratados por el viajero o que desplaza la carga de la prueba”; d) teniendo en miras la responsabilidad contractual y el criterio clásico en esta materia, está claro, que acreditado por el acreedor el contrato y el incumplimiento, es a cargo de la obligada -intermediaria en el caso- demostrar que de su parte no hubo culpa. Se trata de los principios generales aplicables, también, en materia de la prueba del pago; e) también es carga procedimental de la demandada probar que no omitió dar información, pues siendo la información, una obligación, es el deudor quien debe demostrar el cumplimiento, conforme queda dicho supra.
Sobreabundantemente, y con un argumento metajurídico, diremos que a nivel de un análisis de costo-beneficio se llega igualmente a este resultado pues está más que claro que los costos de la obtención de la información son menores para la agencia profesionalizada que para el turista, cliente de aquélla.
De lo expuesto, se concluye que cabe sostener la solución sentencial en el punto.
7.- La Cámara expresó que era la demandada quien estaba en mejores condiciones de probar –y que no lo hizo- respecto a que había informado debida y detalladamente los riesgos de contratar con la empresa con la que se contrató; que se encontraba con problemas en el cumplimiento de los horarios; que ésta dejó de operar en el aeropuerto tucumano luego de su último vuelo a casi un mes antes del vuelo contratado; que haya gestionado el reintegro del valor de los pasajes al LLoyd y a Avianca; que los actores hayan manifestado conservar los pasajes de Avianca para usarlos dentro del año.
Este razonamiento permanece incólume pues no cabe alegar, como lo hace el recurrente, que la obligación de gestionar el reintegro no aparecen subsumidas en un contrato de intermediación de viajes ni empece a aquello la cita del art. 13 inc. d) I respecto a la obligación “del transportador” de devolver el dinero, pues la sentencia la considera respecto al tratamiento de otro tema en particular y porque no niega que es a las empresas organizadoras de viaje a las que corresponde el reintegro. Aquí, en el punto, sólo afirma que la intermediaria, como tal, no hizo gestión alguna para que ello ocurra y que ello no se condice con el deber de colaboración, antes citado, ni con lo que se espera de un intermediario cuya obligación no puede entenderse que concluya con la mera emisión de pasajes, lo que puede hacer cualquier persona desde la computadora de su casa. Tampoco es argumento suficiente decir que los actores no probaron la entrega de los pasajes para que aquello (el reintegro) ocurra, pues de lo que se trata es de que la demandada pruebe que hizo gestiones (en su caso, v.gr: que pidió esa entrega a aquellos efectos). Más allá de si la gestión de recupero del precio de los pasajes emerge o no en cabeza de la intermediaria por el tipo de contrato celebrado -lo que la Cámara no dice-, ella ha considerado, sí, el deber de colaboración en este sentido, tanto más exigible en un marco fáctico en que se ha ponderado la falta de oportuna información sobre el servicio turístico contratado (lo que habría evitado o morigerado el daño) por parte de la agente intermediaria así como que la recepción del dinero ha sido efectuada mediante factura a nombre de la propia demandada.
Téngase en cuenta, respecto al deber de colaboración mentado, que “la contratación del transporte de personas, en especial cuando se realiza para trasladarse fuera del país, conlleva necesariamente el tener que hacerse a través de más de un medio de transporte, y esa coordinación o armonización siempre tiene que ser planificada por una egresa organizadora del viaje, si no se quiere correr riesgos de distinta naturaleza que puedan poner en dificultades el propio viaje. Es que el viajar, es ahora una actividad normal y corriente, pero la complejidad no reside propiamente en el traslado de la persona sino en las distintas alternativas que ello implica, acerca de las maneras como el viaje puede ser continuado, aprovechado en el espacio de tiempo que se dispone y sobre todo en coordinación eficaz de las innumerables alternativas que el plan trazado puede ofrecer al viajero, con cuanto al mayor conocimiento de las posibilidades del viaje y de las ventajas económicas que una mejor sincronización se pueda lograr” (Rinessi, cit., p. 201).
De otra parte, de la sola cronología de los hechos del caso no se desprende la prueba del deber de informar, más allá de que, queda dicho, no es correcto sostener que las partes contrataron días antes de la cancelación del vuelo, el viaje, en fecha 27/3/2007 ni que existieron sólo 9 días entre contrato y la cancelación. Lo que los actores reconocieron en autos no fue la información brindada sobre los retrasos de vuelo que, según dice el recurrente, existió, sino sobre la “cancelación” del vuelo contratado (ver presentación a DCI, fs. 15 “los convocó a sus oficinas para informarles que, la empresa prestadora del servicio de traslado aéreo… había ingresado en proceso de concurso…motivo por el cual todos sus vuelos habían sido cancelados en forma permanente”; y demanda, ídem, fs. 27). En definitiva ni “los dichos de la actora” ni “la misma cronología de los hechos probados en autos” (sic fs. 220) demuestran el cumplimiento del deber de información de la demandada. El agravio debe rechazarse.
8.- En relación al último de los agravios, el noveno, relativo a la falta de consideración por parte la Cámara de la advertencia sobre la pluspetición inexcusable que alegara en su oportunidad el impugnante, estimamos que no procede el agravio. Es que la Cámara no está obligada a tratar todos y cada uno de los tópicos y argumentos que se le presentan al sentenciar sino aquellos que considera conducentes para la solución de la causa. De otra parte, el tribunal hizo mérito implícito del tema al reducir los montos indemnizatorios justamente ateniéndose a lo solicitado por la actora originariamente (valor originario de los pasajes y monto originario –presentación ante la DCI y demanda- por daño moral) y no al aumento que efectuara en su petición posterior. A ello se agrega que la consideración de pluspetición –o no- en autos en una cuestión reservada a los jueces de mérito, no advirtiéndose manifiesta arbitrariedad en la sentencia en el punto.
VII.- Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso interpuesto, con costas a la accionada vencida (art. 105 procesal).
El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo:
Adhiero al voto del señor vocal preopinante doctor Daniel Oscar Posse, sin perjuicio de dejar expresamente consignado que el recurso de casación deducido por la parte demandada, cumple con los requisitos del artículo 751 del CPCyC, en la medida en que ha sido deducido tempestivamente (fs. 196/223), se basta a sí mismo, se ha cumplido con el depósito del artículo 752 del CPC. El recurso está fundado en una supuesta arbitrariedad, como así también en que se han violado normas de derechos adjetivas y sustantivas. Por lo que, resulta admisible.
Respecto de la alegada arbitrariedad en que habría incurrido el a quo, esta Vocalía sostiene que; cuando en la instancia extraordinaria local la parte recurrente invoca el vicio de la presunta arbitrariedad que descalificaría a la sentencia del tribunal de grado como acto jurisdiccional válido, al tratarse de un vicio in iuris iudicando su examen por esta Corte debe verificarse como una cuestión atinente a la procedencia del recurso de casación y no a su admisibilidad.
Este criterio, ya fue sostenido por esta Vocalía en numerosos precedentes, entre otros: “cfr. CSJT. “Frías Manuel Eduardo vs. Municipalidad de Alderetes s/ daños y perjuicios” del 30/06/2010, “Serrano Víctor Oscar vs. Minera Codi Conevial S.a. s/ indemnizaciones por despido”, sent. N° 487; del 03/05/2011, “Maidana Silvia Inés y otra vs. Molina Víctor Hugo, Mothe Fernando, y Alderete Alberto s/ cobro de pesos”, sent. N° 227; del 06/05/2011”.
El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:
Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Daniel Oscar Posse, vota en igual sentido.
Visto el resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, resuelve: I. No hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Común, del 27/02/2013 en mérito a lo considerado, con pérdida del depósito.
II. Costas conforme se consideran.- A. Gandur. A. D. Estofán. D. O. Posse.
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