CNCom., sala E, 05/03/26, Proteinsa SA
s. concurso preventivo s. incidente de revisión por Banco BTG Pactual y otro
Concurso
preventivo. Verificación de créditos. Contrato de mutuo. Préstamo sindicado. Carta de crédito contingente. Sociedad
constituida en el extranjero (Brasil). Sucursal en las Islas Caimán. Actos aislados.
Ley de sociedades: 118. Capacidad para estar en juicio en Argentina.
Resumen DIPr Argentina: La sala E de la Cámara Comercial confirmó la
verificación de créditos del Banco brasileño BTG Pactual, y su sucursal de las
Islas Caimán, derivados del financiamiento otorgado a Proteinsa. El aspecto de
DIPr más relevante fue la capacidad de la sociedad extranjera para estar en
juicio y actuar en Argentina: aunque consideró que la actuación del banco
excedía los “actos aislados” del art. 118 LGS, entendió que no correspondía
exigir su inscripción registral, pues la publicidad y transparencia propias del
proceso concursal satisfacían la finalidad de la norma.
Publicado
por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 24/08/26.
2ª
instancia.- Buenos Aires, 5 de marzo de 2026.-
Y
VISTOS:
(1) Vienen estos autos a la Alzada en virtud de los recursos de
apelación interpuestos por Proteinsa S.A., el acreedor Banco de Galicia
y Buenos Aires S.A.U. y el incidentista Banco BTG Pactual S.A. contra
la decisión del 19/08/20 que hizo lugar parcialmente a la revisión (fs. 3507).
Los
recursos se encuentran fundados a fs. 3514/3532, fs. 3534/3559 y fs. 3561/3568
y fueron respondidos a fs. 3572/3512, fs. 3572/3585, fs. 3614/3620 y fs.
3636/3637.
Asimismo,
Proteinsa S.A. recurrió el pronunciamiento del 27/05/21 dictado en los
autos “Pérez Amadeo Santiago Ginés s/ concurso preventivo s/ incidente de
revisión por BTG Pactual S.A.” (expediente N° 14639/2018/2), que desestimó
el planteo de novación y que integra lo resuelto en este incidente.
El
recurso se encuentra fundado a fs. 3651/3659; respondido a fs. 3666/3672 y fs.
3680/3681.
La
Fiscal General ante esta Cámara emitió opinión en el dictamen de fs. 3698/3780
y en el que antecede a la presente resolución.
(2) En lo sustancial, los apelantes se quejaron de lo siguiente:
La
concursada cuestionó: (i) el rol que tuvo el Banco BTG Pactual S.A. en
la operación, a quien pretende calificar como una especie de socio
inversionista o inversor asociado al riesgo de la empresa; (ii) la moneda de
pago del crédito verificado por el primero de los préstamos por u$s
44.873.249,63; (iii) la falta de sinceridad del segundo préstamo por u$s
20.925.279, 71, a lo que sumó que los fondos no habían sido otorgados por el
banco incidentista; y iv) el rechazo de su planteo de novación decidido en el
expediente N° 14.639/18/2.
El Banco
de Galicia y Buenos Aires S.A.U. se limitó a controvertir el privilegio
reconocido al crédito.
Por
su parte el Banco BTG Pactual S.A. se quejó de (i) el rechazo del
crédito que reclamó por la suma de u$s 875.422,35 por el giro en descubierto de
la cuenta y (ii) la distribución de las costas del proceso en el orden causado.
La
Fiscal de Cámara introdujo como cuestión propia la falta de inscripción del
banco brasilero en la IGJ en los términos del art. 118, párrafo tercero, de la
LGS, como condición para operar en el país de la forma en que lo hizo.
(3) De manera preliminar, corresponde proveer las presentaciones
efectuadas ante esta Alzada a fs. 3906/3910 y fs. 3914/3917.
El Banco
de Galicia y Buenos Aires S.A.U. informó que los pagos asumidos por Wade
S.A en el acuerdo de cesión acompañado en autos han sido íntegramente
cumplidos.
Allí
las partes acordaron que Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U. cedía a Wade
S.A. los créditos admitidos en los autos “Proteinsa S.A. s/ concurso
preventivo” y “Perea Amadeo Santiago Ginés s/ concurso preventivo”.
Se
deriva de ello que el pago total de la cesión tornó abstracto el recurso
interpuesto por el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U., desde el
momento que éste ha dejado de revestir el carácter de acreedor.
En
consecuencia, no subsiste agravio ni interés jurídico que justifique la
continuidad del trámite recursivo oportunamente deducido.
No
modifica esta conclusión la legitimación procesal que Wade S.A. pretende
sostener con fundamento en la cláusula contractual que incluyó la cesión de la
titularidad del recurso de apelación interpuesto por el Banco de Galicia y
Buenos Aires S.A.U. en estas actuaciones.
Ello
es así pues, el alcance de lo pactado debe analizarse en el contexto en que se
celebró el contrato. En ese marco, es preciso señalar que Wade S.A, como
adquirente de los bienes de la concursada, asumió la obligación de cancelar el
pasivo concursal -entre ellos el crédito verificado al Banco de Galicia y
Buenos Aires S.A.U.-, imputando tales pagos al saldo del precio adeudado.
Por
tal razón, los pagos efectuados al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U. no
lo convierten a “Wade” en acreedor de la concursada, pues esos pagos
constituyen el cumplimiento de una obligación propia. Desvincular dichos pagos
de su causa real -el pago del saldo del precio- para otorgarles autonomía y
conferir legitimación procesal a Wade S.A., desligada de ese
encuadramiento, importaría desnaturalizar los términos de la propuesta aprobada
por el tribunal de grado con fecha 24-04-24.
En
virtud de lo expuesto, corresponde que el recurso de apelación interpuesto por
el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U. sea declarado abstracto, lo
que así será declarado.
(4) Antecedentes de la cuestión planteada:
Para
un mejor entendimiento de la cuestión traída a estudio, corresponde
contextualizar el marco en el cual fueron planteados los recursos.
Los
antecedentes del crédito objeto de este incidente de revisión se remontan a la
quiebra de Rasic Hnos. S.A.
En un
primer momento, dicha sociedad estuvo en situación de concurso preventivo.
La
etapa inicial del proceso se desenvolvió con relativa normalidad; sin embargo,
hacia los últimos meses del año 2015 se produjo una modificación sustancial del
contexto.
En la
resolución dictada el 18-11-15 en los autos “Rasic Hnos. S.A. s/ concurso
preventivo” -Expediente N° 19737/2014-, la magistrada de grado dejó
constancia de que las plantas industriales se encontraban inactivas y de la
existencia de un clima de incertidumbre y profunda preocupación en relación con
la continuidad de la empresa y la preservación de las fuentes de trabajo.
Esas
circunstancias derivaron en la adopción de medidas de fuerza por parte de los
trabajadores, consistentes en cortes de ruta -v. resolución del 18-11-15 y
audiencia del 4-12-15 celebrada en las referidas actuaciones, fs. 44003 y
44307-.
En
ese marco, se terminó decretando la quiebra de Rasic Hermanos S.A. con
fecha 22/12/15 -v. fs. 51/55 del expediente N° 27927/15-.
La
jueza interviniente entendió que la matriz genética de la firma -un activo que
estimó tenía un valor superlativo- se encontraba en riesgo, y por ello convocó
en un plazo expedito a empresas del sector interesadas en continuar de manera
inmediata con la explotación -v. resolución del 28-12-15, fs. 82-.
En
ese escenario, se presentaron Ovoprot Internacional S.A., Tanacorsa
S.A. y Grupo Lacau y formularon una propuesta transitoria para
administrar los bienes de la fallida - v. escrito de fs. 622/624 y antecedentes
de los oferentes de fs. 627/629 de las mencionadas actuaciones, sin
informatizar-.
La
propuesta fue aceptada con fecha 30-12-15 -v. fs. 807-.
En un
comienzo, el consorcio adoptó la figura de un fideicomiso, con el objeto de
administrar, mantener y conservar los activos biológicos. Con posterioridad, a
fin de posibilitar la puesta en marcha y la explotación de los activos de la
quiebra, las sociedades que conformaron dicho consorcio y La Suerte Agro
S.A. (sociedad de la familia Lacau), las tres con trayectoria
agroindustrial, se constituyeron bajo la forma de sociedad anónima, adoptando
la denominación Proteinsa S.A. -v. escrito de fs. 1091/1095, sin
informatizar-.
La
explotación de los bienes de la fallida fue otorgada el 17/02/16, con los
alcances que surgen del pronunciamiento dictado en esa fecha -v. fs. 1492-.
Entre
otras estipulaciones, en la mencionada resolución se le reconoció, en concepto
de retribución total por la continuidad de la explotación, el 10% de la
diferencia entre el valor base y el precio que se obtuviera en la subasta, suma
que podía compensar en caso de resultar adjudicatario.
Ello,
sin perjuicio del reconocimiento como gastos del art. 240 de la LCQ de la
totalidad de las inversiones y/o erogaciones efectuadas durante la explotación.
Asimismo,
se le otorgó el derecho a igualar la mejor oferta que se presentara, conforme
las condiciones allí previstas (luego esto último se modificó, otorgándole a Proteinsa
S.A. la prioridad en la adjudicación, si existiesen dos o más ofertas en
paridad).
Más
tarde, en abril de 2016 se formó el incidente de enajenación donde se
declararía finalmente y previo llamado a licitación nacional e internacional, a
Proteinsa S.A. como adjudicataria de la unidad productiva de Rasic
Hermanos S.A. -v. resoluciones del 15-07-16, 7-10-16, 26-10-16 y 7-11-16
-fs. 873, fs. 1451, fs. 2561 y fs. 2574 del expediente N° 27927/15/13-.
En el
marco de ese proceso licitatorio, Proteinsa S.A. presentó su oferta -v.
fs. 1665 del incidente de enajenación en formato físico-.
En
relación a su solvencia, informó que abonaría el precio de adquisición mediante
(a) recursos propios y (b) una “línea de crédito otorgada por el Banco BTG
Pactual S.A. que podrá ser desembolsada en forma directa o a través de
entidades locales” -v. fs. 2472 del expediente citado en formato físico-.
A fs.
2492 del incidente de enajenación de bienes se encuentra agregada la “Carta
sobre I” de la cual surge que el comité de créditos del Banco BTG
Pactual S.A. “aprobó el otorgamiento de una stand by letter of credit
(STBLC) a fin de que una entidad financiera local, autorizada por el Banco
Central de la República Argentina les otorgue los préstamos para cumplir con la
oferta presentada en la licitación. Allí se dejó constancia que la emisión de
la STBLC se encuentra sujeta a las condiciones de emisión propias de
este tipo de operaciones, “incluyendo garantías a satisfacción del BTG”.
Se
adjuntó también una carta complementaria -Carta sobre 2- en la cual se indica
que el monto de la STBLC “es por hasta u$s 35.000.000”, los cuales
serían desembolsados por una entidad financiera local -v. fs. 2543 del
incidente de enajenación de bienes en formato físico-.
Cuando
ya estaba más avanzado el proceso de licitación, con fecha 21-10-16, Proteinsa
S.A. y el Banco BTG Pactual S.A. celebraron un primer acuerdo
denominado “Resumen de términos y condiciones indicativos-Adquisición y
Financiamiento de masa de quiebra -Anexo III del incidente de revisión,
traducción de fs. 940/949 del expediente físico-.
Este
acuerdo estableció los términos y condiciones en los cuales el Banco BTG
Pactual S.A. otorgaría la carta de crédito para financiar parcialmente la
adquisición del 100% de los activos de la masa de Rasic Hnos. S.A. por
parte de Proteinsa S.A.
Asimismo,
bajo el título “Garantía sustitutiva y garantías personales” se dispuso
que Tanacorsa, Ovoprot y Santiago, Marina y Sebastián Perea otorgarían
garantías personales -fianzas- y reales sobre sus acciones.
También
se previó que, una vez que Proteinsa S.A. resulte adjudicataria en la
licitación y obtenga la titularidad de los activos de Rasic Hnos. S.A.,
dichas garantías serían sustituidas por una serie de garantías reales sobre sus
activos.
En
esa misma fecha se suscribió además una “Carta de Derechos Adicionales” -v.
Anexo IV del incidente de revisión, traducción de fs. 954/957 del incidente
físico-. Allí se acordaron diversas cuestiones relacionadas con el préstamo y
se estableció una “comisión” (llamada por las partes “equity kicker”),
en efectivo, equivalente al 5% del valor del capital de Proteinsa S.A.,
pagadera a la fecha en que se celebre la operación.
Finalmente,
en la resolución de adjudicación y en la dictada el 7-11-16 se tuvo en cuenta
que la oferta económica alcanzaba la suma de de u$s 121.000.000 -el
valor base asignado había sido de u$s 110.000.000- y que se ofreció
pagarlo de la siguiente forma: i) cancelación del 100% de los créditos
laborales (el pago de $ 340.839.282,49 destinado a la cancelación de los
créditos de los trabajadores “no incorporados” y la cancelación mediante dación
en pago con subrogación de acciones de Proteinsa S.A. de los
trabajadores “incorporados” que aceptaron esa forma de pago, cuyos créditos en conjunto
-según presentación de la oferente del 3-11-16, obrante a fs. 2569/2573-
ascendían a $ 643.133.514,14); ii) dación en pago del 100% de los gastos,
inversiones y remuneración reconocida a Proteinsa S.A. (los gastos e
inversiones ascendían a $ 506.102.428 y la remuneración a $ 108.920.000, según
la presentación antes indicada); (iii) aporte en efectivo, que sería
garantizado por el Banco BTG Pactual S.A. hasta la suma de u$s
35.000.000.
Asimismo,
la oferente se comprometió, para el supuesto en que el precio ofrecido no
resultare suficiente para atender los créditos y gastos preferentes a los
créditos laborales, a integrar las sumas que resultaren necesarias para
satisfacer el pago en función del orden de acreencias que corresponda -v.
escrito de fs.2623/2624 del incidente de enajenación de bienes en formato
físico-.
Además,
en el caso de que debieran afrontarse créditos en forma inminente provenientes
de obligaciones de pago asumidas bajo el sistema de capitalización de créditos
laborales, ofreció las siguientes garantías: una carta compromiso del Banco
BTG Pactual S.A. de otorgarles un financiamiento adicional y el
compromiso de los representantes de Tanacorsa S.A. y Ovoprot
International S.A. de efectuar los aportes de capital que fuesen necesarios
-v. cartas compromiso suscripta por el representante del banco y por los representantes
de dos de sus accionistas, agregadas al escrito del 3-11-16, fs. 2618/2622 del
incidente de enajenación de bienes en formato físico-.
El
14-12-16 el tribunal a quo accedió a la transferencia de alguno de los
inmuebles de la fallida a Proteinsa. Para ello tuvo en cuenta la entidad de lo
que Proteinsa S.A. ya había pagado y el hecho de que esa transferencia
era necesaria para que Banco BTG Pactual S.A. desembolse
-simultáneamente a la constitución de garantías reales- las sumas necesarias
para terminar de abonar el precio de la licitación -v. resolución de fs. 3112 y
escritos de Proteinsa S.A. y la sindicatura de fs. 2919/3088 y
3110/3111-.
Finalmente
el 09-05-17 el tribunal de grado, frente a un nuevo pedido por parte de Proteinsa
S.A. de que se le transfieran otros bienes, puso de relieve que el
fundamento para tal solicitud era satisfacer exigencias (básicamente
constitución de garantías hipotecarias) de un banco internacional a las que
condiciona el desembolso de los dineros necesarios “para concluir
exitosamente con el trámite de consolidación de la empresa y, fundamentalmente,
satisfacer las acreencias de los trabajadores y, eventualmente, del resto de
los créditos privilegiados y demás acreedores de la quiebra” -v. resolución
dictada a fs. 3410-.
En
aquella oportunidad, la juez de grado destacó que ese pedido implicaba
trasladar al tribunal el riesgo que debe asumir en forma profesional quien se
dedica a realizar actividades financieras. A lo que agregó que ni siquiera
existía un verdadero riesgo para el Banco BTG Pactual S.A., pues
sí ellos mismos cumplían, no había posibilidad alguna de que no se hagan de los
bienes en forma simultánea.
No
obstante ello, la sentenciante admitió la transferencia de ciertos bienes
condicionado a que previamente se deposite en la causa la suma de u$s
1.000.000, que según estimaciones era lo que restaba abonar a aquellos
trabajadores no reincorporados, y se cumpla con la cuota prometida a los
trabajadores que solicitaron el canje. El objetivo -sostuvo la juez- era
procurar una salida airosa para todos los involucrados y evitar la
situación que se desencadenaría si la venta finalmente fracasara.
En
esa misma resolución, advirtió a la compradora que no se aprobarían más
transferencias de bienes hasta que sea integrado totalmente el saldo de precio.
En la
audiencia celebrada el 11-05-17 tanto Proteinsa S.A. como el Banco
BTG Pactual S.A. informaron que el desembolso de las sumas indicadas estaba
aprobado y en vía de cumplimiento. Finalmente el 1-06-17 se acreditó el
depósito -v. fs. 3423 y fs. 3450-.
Posteriormente
en la resolución del 03-11-17, dictada en los autos principales, la juez de
grado analizó si el saldo de precio ofrecido por la adjudicataria había sido
completamente integrado, teniendo en cuenta para ello, entre otras
consideraciones, que Proteinsa S.A. había asumido el compromiso
irrevocable en su oferta de que para el supuesto en que el precio ofrecido no
resultare suficiente para atender los créditos y gastos preferentes a los
créditos laborales, integraría las sumas que resultaren necesarias para
satisfacer el pago en función del orden de acreencias que correspondieran. En
función de ello, fijó el precio de adquisición de la unidad productiva de Rasic
Hnos. S.A. (excluyendo ciertos bienes que fueron devueltos por Proteinsa
S.A.) en la suma de $ 1.995.311.278,71 y, en consecuencia, se la tuvo por
adjudicataria definitiva siempre y cuando depositara la suma de u$s 10.000.000,
que Proteinsa S.A. se había comprometido a abonar -con la asistencia
financiera del BTG Pactual S.A.- para atender los compromisos asumidos
-v. fs. 5809/5813 y fs. 6234. Esa suma fue depositada por Proteinsa S.A.
el 7-11-17 -v. fs. 6250/6256-.
Luego,
en el decisorio del 15-11-17 la magistrada de grado dispuso un pago adicional
de $ 74.703.909 en concepto de ajuste de saldo, a abonar en un plazo máximo de
un año y en cuotas mensuales. La primera de ellas venció el 15-01-18 y no fue
abonada -v. fs. 6257, fs. 6605 y fs. 6606-.
Finalmente
el 27-12-17 se tuvo a Proteinsa S.A. por adjudicataria definitiva y se
ordenó la inscripción de los bienes a su nombre -v. resolución de fs. 6490-.
El
1-02-18, cuando Proteinsa S.A. ya se había presentado en concurso
preventivo, se dictó una medida de no innovar respecto de los bienes transferidos
consistente en la prohibición de inscribir gravámenes reales sobre los mismos;
pero esa medida fue luego revocada a pedido del aquí incidentista -v. fs.
85/124 de los autos “Proteinsa S.A. s/ concurso preventivo” -Expediente
N° 4201/18- y resoluciones dictadas en el incidente de medidas cautelares-.
Asimismo,
cabe referir que el 17-12-18, en el marco del concurso de Proteinsa S.A.
se autorizó -con los alcances allí indicados la oferta de compra efectuada por Wade
S.A. respecto a la totalidad de los bienes de Proteinsa S.A., cuya
tenencia precaria había sido otorgada varios meses antes.
También
se efectuó, en forma paralela, una oferta en la quiebra de Rasic S.A. de
los bienes que no fueron objeto de adquisición final por parte de Proteinsa
S.A. -v. fs. 219 y 3699-.
En
este complejo y muy particular escenario fáctico, corresponde pues pasar a
analizar los recursos bajo estudio.
(5) Legitimación de
Banco BTG Pactual S.A. para realizar actividad habitual en el país:
En su
primer dictamen la Fiscal General ante esta Cámara señaló -entre otras
cuestiones- que se había omitido analizar la legitimación del Banco BTG
Pactual S.A como sociedad extranjera para realizar actividad habitual en el
país.
Refirió
que, si bien el incidentista había manifestado estar presente en el país desde
el año 2014, la primera operación de financiamiento internacional realizada por
Banco BTG Pactual S.A. en la Argentina fue la que tiene como causa las
distintas operatorias vinculadas con la adquisición por parte de Proteinsa
S.A. de los activos de Rasic Hnos. S.A., a raíz de las cuales la
concursada habría gravado a su favor con derecho real de hipoteca distintos
inmuebles integrantes de la unidad productiva.
Señaló
que, no obstante haber expresado los representantes del banco que suscribían
tales escrituras en los términos del art. 118, segundo párrafo, de la LGS, la
celebración de las hipotecas en cuestión poseían un grado de permanencia y continuidad
que excedían el marco de un “acto aislado”.
De
ahí que concluyó que para el supuesto en que no existiera certeza respecto a si
un acto es verdaderamente aislado, deberá exigirse la inscripción de la
sociedad constituida en el extranjero desde que dicha inscripción no perjudica
a aquella, sino que implica aportar información que hace a la transparencia en
su actuación y permite un adecuado control societario.
Argumentó
en ese sentido que los actos no deben medirse desde un criterio cuantitativo
sino cualitativo, pues la constitución de garantías implica el mantenimiento de
una serie de relaciones jurídicas en la República Argentina, como ser por
ejemplo el otorgamiento de los instrumentos respectivos, la percepción de las
cuotas pactadas, etc., que impiden considerar como actos aislados la
celebración de las hipotecas en los que se pretende fundar el privilegio.
Finalmente
sostuvo que la sanción a la infracción de lo dispuesto por el art. 118 de la
LGS no podía ser otra que la inoponibilidad de la existencia de la
sociedad extranjera en nuestro país o, en otras palabras, su falta de legitimación
para reclamar los derechos y obligaciones emergentes de los contratos
celebrados por aquélla.
En el
segundo dictamen, luego del cumplimiento ante esta Alzada de una serie de
medidas pedidas por la Fiscal General, esta última ratificó que, como ya había
señalado, la actuación del Banco BTG Pactual S.A. en nuestro país no
podía considerarse un acto aislado.
De
todos modos, en segunda oportunidad, consideró que, atento las particularidades
de los hechos planteados y en procura de una solución justa, bastaba con
requerir al incidentista -como condición previa al reconocimiento de su
crédito- cumplir con la inscripción registral en los términos del art 118,
tercer párrafo, de la LGS.
En
ese marco, cabe recordar que el artículo 118 de la LGS, en su segundo párrafo,
dispone que la sociedad extranjera “se halla habilitada para realizar en el
país actos aislados…”. La doctrina ha interpretado este concepto en forma
restrictiva, entendiendo que se refiere a aquellos actos desprovistos de signos
de permanencia, caracterizados por su carácter esporádico y accidental (conf.
Nissen, Ricardo A., Curso de Derecho Societario, p. 315).
Otros
autores sostienen que la calificación de un acto como aislado o no debe
determinarse en cada caso concreto, sin que sea posible establecer reglas
rígidas o criterios dogmáticos. En tal sentido, afirman que el número de
repeticiones del acto no resulta determinante por sí solo, debiendo
considerarse su contenido, su relación con el objeto social y los efectos
jurídicos que produce (Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales,
t. II, p. 783/784, ed. 2006).
Asimismo,
se ha señalado que el concepto de acto asilado no se identifica con el de acto
único, ya que un acto único, aunque esporádico, puede no ser aislado si denota
una intención de permanencia o continuidad (Polak, Federico Gabriel, La
Empresa Extranjera, p. 114, ed. 1998).
En el
plano jurisprudencial, el fallo de la Cámara Civil en el caso «Rolyfar», del 5-06-03 [«Rolyfar SA c. Confecciones Poza SACIFI s.
ejecución hipotecaria» publicado en DIPr Argentina el 16/03/07], marcó un punto
de inflexión en la interpretación del concepto de acto aislado. De su doctrina
surge que no pueden considerarse actos aislados cinco mutuos hipotecarios
anotados en el Registro de la Propiedad del Inmueble por montos significativos.
Asimismo,
estableció que la calificación de un acto como “aislado” o “habitual” no
depende de la mera declaración de las partes, sino que deriva de su propia
naturaleza, en tanto la finalidad de la ley trasciende el interés particular de
los contratantes.
En
consecuencia, el fallo concluyó que, descartada la afirmación de la sociedad
extranjera acreedora en cuanto a que se trataba de un acto aislado, y ante el
incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 118 de la Ley 19.550,
la ejecución hipotecaria intentada carecería de tutela judicial.
La
Corte Suprema de Justicia de la Nación [«Rolyfar SA c. Confecciones Poza SACIFI s. ejecución hipotecaria» publicado en DIPr Argentina el 16/03/07] revocó la decisión
por razones procesales, sin expedirse sobre la naturaleza -aislada o
permanente- de la actuación de la sociedad extranjera.
A
nuestro modo de ver, las hipotecas celebradas en el sub lite por el
banco extranjero, por su continuidad y por las relaciones jurídicas derivadas
de su constitución, exceden el marco de los “actos aislados” contemplados
en la norma, por lo que requerían la previa inscripción de la sociedad en los
términos de LGS: 118.
Ahora
bien, también se encuentra discutido en la doctrina cuáles son las
consecuencias del incumplimiento de la registración cuando la sociedad
extranjera excede el acto aislado. Algunos autores sostienen que se
convierte en una sociedad irregular, quedando sometida al régimen de los
arts. 21 a 26 de la LGS (Rovira, Alfredo, Sociedades Extranjeras, p.
64). Otros consideran que esa asimilación constituye un error y que las
consecuencias que trae aparejadas para la sociedad extranjera no inscripta, que
actúa en la República Argentina, es la inoponibilidad absoluta de su
actuación frente a terceros (Nissen, Ricardo, Ley de Sociedades
Comerciales, p. 176, ed. 2010).
Otra
corriente doctrinaria sostiene -entre otras cuestiones- que no puede
desconocerse la posibilidad de ejecutar los contratos celebrados por la
sociedad y que, en definitiva, se trata del cumplimiento de una formalidad, de
modo que quien contrata con la sociedad conoce su situación y no puede luego
invocar nada en su contra (Roitman, Horacio, obra citada, pp. 804/805).
En el
caso de autos, con independencia de la postura que pudiera adoptarse, no puede
obviarse que los actos realizados por el banco brasilero tuvieron lugar en el
marco de un proceso concursal, que por su vocación universal y colectiva,
impone un sistema de publicidad con efectos erga omnes.
Del
relato que antecede surge en forma explícita que, desde que Proteinsa S.A. se
presentó en las actuaciones con la intención de adquirir la unidad productiva
de Rasic Hnos. S.A., puso en conocimiento del tribunal de grado que el
aporte en efectivo sería garantizado parcialmente por el banco interviniente,
el cual incluso se comprometió a otorgar un financiamiento adicional en caso de
ser necesario para afrontar pagos inminentes.
Así
lo acreditan diversas constancias obrantes en el incidente de enajenación de
bienes de la quiebra de Rasic Hnos. S.A..
Veamos:
Como
lo referimos anteriormente, a fs. 2492/2493 del incidente de enajenación de
bienes, se encuentra agregada la “Carta sobre 1”. En dicha nota la incidentista
se dirige a la concursada en respuesta a su solicitud de extender una línea de
crédito para la adquisición de la Unidad Productiva de la sociedad Rasic
Hnos. S.A. de acuerdo con los términos y condiciones establecidos en el
pliego correspondiente a la licitación.
A través
de ese documento la incidentista confirmó en carácter de declaración jurada que
con fecha 13-10-16 el comité de créditos del Banco BTG Pactual S.A.
aprobó el otorgamiento de una Stand By Letter of Credit a ser emitida
por BTG o una entidad afiliada conforme la solicitud de Proteinsa S.A.,
a fin de que una entidad financiera local, autorizada por el BCRA, les otorgue
los fondos para cumplir con la oferta presentada en la licitación.
En la
“Carta Sobre 2”, emitida en la misma fecha, el incidentista confirmó que el
monto de la Stand By Letter of Credit era por la suma de u$s 35.000.000,
los cuales serían desembolsados por una entidad financiera local.
Asimismo,
con fecha 1-11-16, el Banco BTG Pactual S.A. rubricó una carta
compromiso mediante la cual confirmó que apoyaría a Proteinsa S.A. en
los términos conversados, esto es mediante el otorgamiento de un crédito por la
suma de u$s 35.000.000 una vez cumplidas las condiciones de desembolso que para
entonces se encontraban en vías de instrumentación.
En
ese mismo documento, y para el caso de que los trabajadores de la empresa, una
vez transferidos los activos, resolvieran rescatar las acciones de Proteinsa
S.A., confirmó su intención de otorgar un financiamiento adicional.
A
partir de entonces, el tribunal de grado fue validando, mediante sus
decisiones, la intervención del banco brasilero en la financiación de la compra
de los activos, decisiones que -se insiste- fueron adoptadas en el ámbito de un
proceso universal y consentidas por la concursada, los acreedores y los
restantes interesados.
No se
desconoce que uno de los fundamentos que sustentan la exigencia de inscripción
de las sociedades extranjeras en los registros locales es el régimen de
publicidad que inspira toda registración, el cual constituye un sistema
instituido en beneficio de terceros, a fin de otorgar certidumbre a las
relaciones comerciales. Sin embargo, en el presente caso dicha finalidad se
encuentra satisfecha por lo actuado en el expediente concursal y por las
constancias acompañadas al mismo.
En
ese marco fáctico, deviene desmedido e irrazonable desconocer la legitimación
de la sociedad extranjera y declarar la inoponibilidad a terceros de su actuación.
Más aún, teniendo en cuenta que la incidentista no constituye una sociedad de
las denominadas offshore. Por el contrario, de las constancias de autos
se desprende que es una sociedad anónima constituida en el extranjero, con sus
oficinas principales en la ciudad y estado de Río de Janeiro y controlada por
la autoridad financiera de su país. Además, se encuentra acreditado que posee
una sucursal en Islas Cayman, autorizada también por dicha entidad -v.
Anexo I, II, III y IV de la carpeta bibliorato I, en la cual obran agregados el
poder judicial otorgado a los letrados intervinientes, el Acta de la Asamblea
celebrada por el banco extranjero el 28-04-17 y el Estatuto de la entidad
bancaria-.
Asimismo,
obra acompañada al expediente una certificación efectuada por un letrado
habilitado para ejercer el derecho en Brasil, que analizó la mencionada
documentación y certificó que el Banco BTG Pactual S.A. es una persona
jurídica válida y existente como sociedad por acciones constituida de acuerdo a
las leyes brasileñas y posee sus actos constitutivos registrados. Además, con
base en un certificado de autorización de funcionamiento concedida por el Bacen
(Banco Central de Brasil) certificó que el Banco BTG Pactual S.A. está
debidamente autorizado para ejercer la categoría de “banco múltiplo”.
Con
relación a su extensión en las Islas Cayman, dejó constancia que la
junta directiva del banco autorizó la instalación de una agencia en dicho país,
en los términos de la Resolución n° 2.723 -normativa que dispone que la
instalación de dependencias en el exterior depende de la autorización del
Bacen-.
Todas
estas consideraciones convencen a los suscriptos de que, en este caso
particular y por las razones antes desarrolladas, pese a no tratarse de un “acto
aislado”, no corresponde exigir a la incidentista la inscripción prevista
en el artículo 118, tercer párrafo, de la LSG, pues la finalidad de dicha
exigencia se encuentra suficientemente satisfecha mediante las constancias
obrantes en autos y la publicidad propia del proceso de enajenación concursal
cumplido en el marco del trámite falencial de la quiebra de “Rasic”, que
permitieron identificar y difundir suficientemente la estructura societaria, su
representación y la extensión de sus facultades.
En
consecuencia, dadas las particulares circunstancias del caso, y toda vez que la
finalidad intrínseca perseguida por la norma citada se encuentra debidamente
satisfecha, la exigencia del cumplimiento de la inscripción allí prevista
importaría en el caso incurrir en un rigorismo formal excesivo, desprovisto de
razonabilidad, por lo que no cabe atender en el caso la exigencia solicitada
por el Ministerio Publico Fiscal ante esta instancia.
Alcanzada
esta conclusión corresponde ingresar en el tratamiento de los agravios vertidos
en sustento de los recursos de apelación deducidos a estudio de esta Alzada.
(6) Resoluciones apeladas:
La
magistrada de grado admitió la revisión promovida por BTG Pactual S.A. y
verificó los siguientes créditos a su favor: u$s 44.873.249,63 con privilegio
especial (LCQ: art. 241) por el denominado crédito sindicado; la suma de u$s 20.925.279,71
con privilegio especial (LCQ: art. 241) por el denominado segundo crédito; la
suma de u$s 1.330.000 con carácter quirografario (LCQ: art. 248) por el
denominado tercer crédito; y desestimó el denominado cuarto crédito (u$s 875.422,35).
Asimismo, impuso las costas del proceso en el orden causado.
En la
resolución apelada, la jueza de grado recordó que, oportunamente, los créditos
habían sido declarados inadmisibles debido a las dudas existentes
respecto de ciertos aspectos de la vinculación entre la pretensa acreedora y la
concursada, que, en el marco del análisis propio de la resolución prevista en
el art. 36 de la LCQ, no permitían descartar una actuación que excediera el
estricto negocio financiero.
En
esta oportunidad, la magistrada precisó que había quedado demostrado que la
intervención de Banco BTG Pactual S.A. tuvo por objeto cubrir el tramo
del precio de adquisición de los bienes que no podía ser solventado por Proteinsa
S.A. Detalló que la concursada tenía a su favor un crédito derivado de las
inversiones realizadas durante la etapa en que actuó como operadora, así como
un honorario, y que, además, entregaba acciones propias a los trabajadores, subrogándose
en sus derechos creditorios y asumiendo un pasivo de Rasic Hnos. S.A.
Agregó que el resto del financiamiento sería aportado por el incidentista,
quien, a cambio, percibía un interés fijo y una comisión por la fianza otorgada
frente a los bancos locales.
En
consecuencia, consideró que ahora se explicaban las cláusulas que habían
generado perplejidad en la resolución dictada conforme al art. 36 de la LCQ, en
particular la referida al equity kicker, que, al no haber sido
previamente aclarada, no podía interpretarse como una comisión, sino que se
percibía como una participación de naturaleza accionaria.
En
definitiva, juzgó que había quedado probado que la concursada nunca tuvo el
capital para comprar los bienes de la quiebra de Rasic Hnos. S.A. y que,
en todo caso, si pudo adquirirlos, fue por la financiación del Banco BTG
Pactual S.A.
A continuación,
precisó que el núcleo de la defensa de la concursada consistió en sostener que
fue forzada a aceptar condiciones desventajosas, intentando demostrar que la
decisión de vender la empresa no fue propia, sino impuesta por el banco, lo que
permitiría evidenciar quién era el verdadero dueño del negocio y la situación
de dominación en la que se encontraba.
Pero
consideró que si bien era indudable que el Banco BTG Pactual S.A. tuvo
participación en la venta y hasta intentó elevar su precio, no puede sostenerse
-porque no existe prueba que lo demuestre- que la venta haya sido forzada.
Destacó que la designación de “Álvarez & Marsal” no tuvo efecto
alguno de control en la vida social de Proteinsa S.A.
Asimismo,
la magistrada de grado consideró que, en esta oportunidad, habían quedado
debidamente aclaradas otras cuestiones que en su momento habían motivado la
declaración de inadmisibilidad del crédito, entre ellas, las circunstancias que
habían dado origen a la concesión del segundo préstamo -cuando la concursada
aún no había cancelado el primero- y su otorgamiento en el extranjero. Del
mismo modo, tuvo por aclarado que los denominados equity kickers no implicaban,
en el caso, que el Banco BTG Pactual S.A. tuviera derecho a convertir su
crédito en acciones de Proteinsa S.A., ni a recibir acciones de dicha
sociedad.
En
cuanto al privilegio invocado, la jueza se remitió a lo decidido en la
resolución prevista por el art. 36 de la LCQ respecto de los créditos de otros
acreedores a los cuales se les había reconocido tal carácter, juzgando lo allí
resuelto como “ley del caso”.
Finalmente,
consideró que no existían razones para disponer la pesificación del primer
crédito y que la incidentista se encontraba legitimada para reclamar el segundo
crédito. En relación con el tercer crédito, lo reconoció con carácter
quirografario, mientras que rechazó el cuarto crédito, con causa en el giro en
descubierto.
En
paralelo, mediante la resolución dictada el 27-05-21 en los autos “Perea
Amadeo Santiago Ginés s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por BTG
Pactual S.A.” (expediente N° 14639/2018/2), la magistrada de grado
desestimó la defensa de novación y de extinción de la fianza incoada por
el concursado Santiago G. Perea Amadeo, con costas a los vencidos.
En lo
sustancial la magistrada de grado sostuvo que de la literalidad de los términos
en lo que fue prestada la anuencia por parte del Banco BTG Pactual S.A. se
desprende que ésta otorgó su complacencia para que se realizara la operación y
para que su privilegio se trasladara de los bienes sobre los que recaía al
producto de los mismos.
Remarcó
que nada autoriza a colegir que el Banco BTG Pactual S.A. hubiere
consentido la novación de su crédito como pretendió Proteinsa S.A. ni se
produjo prueba al respecto.
En lo
que respecta a la defensa de extinción de la fianza consideró que como no había
mediado novación, la garantía no se encontraba finiquitada. Además, destacó que
Santiago G. Amadeo Perea había resignado la posibilidad de oponer extinción
de la fianza por cualquier causa que no fuera el pago de los sujetos
garantizados.
(7) Agravios de Proteinsa S.A. y el Banco BTG Pactual S.A.:
Como
se señaló al principio, la resolución dictada a fs. 3507 fue apelada por la
concursada, la incidentista y el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U..
Asimismo,
la concursada apeló la dictada en los autos “Pérez Amadeo Santiago Ginés s/
concurso preventivo s/ incidente de revisión por BTG Pactual S.A.”.
En su
memorial de agravios, Proteinsa S.A. sostuvo que la incidentista no
acompañó documentación alguna ni desarrolló argumentos idóneos que permitieran
controvertir seriamente la resolución que declaró la inadmisibilidad de su
crédito. Por el contrario, afirmó que la prueba testimonial ofrecida y
producida confirmó las conclusiones del tribunal en cuanto a que el rol
desempeñado por el Banco BTG Pactual S.A. fue el de un inversor a
riesgo, directamente vinculado al éxito del emprendimiento, y no el de un mero
acreedor financiero.
Agregó
que la falta de impugnación del crédito en la oportunidad prevista por el art.
34 de la LCQ no implicó, en modo alguno, la existencia de hechos objetivos que
acreditaran el verdadero rol del incidentista en la operatoria bajo análisis.
Destacó,
asimismo, que tanto de la resolución verificatoria como de aquella que
convalidó la venta de los activos de Proteinsa S.A. a Wade S.A. surge
con claridad el poder coactivo y de control ejercido por el Banco BTG
Pactual S.A. a lo largo de todo el proceso.
Sostuvo
además que la sentencia recurrida sería nula por haber omitido el tratamiento
de la novación oportunamente planteada, cuestión que consideró central en
atención a los efectos jurídicos que de ella se derivan. En tal sentido, argumentó
que el consentimiento otorgado por el Banco BTG Pactual S.A. para que la
venta se realizara en los términos finalmente acordados implicó la sustitución
de su pretensión originaria, fijando un límite al crédito insinuado,
modificando los plazos de cobro y sustituyendo las garantías originalmente constituidas
mediante las escrituras hipotecarias.
Seguidamente,
la concursada se agravió respecto del rol atribuido al incidentista, afirmando
que el Banco BTG Pactual S.A. tuvo una actuación protagónica tanto en el
proceso de adquisición de los activos por parte de la concursada como en su
posterior venta a Wade S.A., lo que evidenciaría su carácter de socio
controlante. A tal fin, enumeró diversas conductas que consideró demostrativas
de dicha condición, entre ellas: (i) haber actuado como garante de
solvencia de la concursada frente a terceros y ante el tribunal; (ii) haber
gestionado el otorgamiento de fondos destinados tanto al pago del precio de adquisición
de los bienes de Rasic Hermanos S.A. como al giro del negocio; (iii) haber
impuesto la contratación de un auditor internacional con fines de control y
seguimiento; y (iv) haber liderado el proceso de venta de los activos a Wade
S.A., persiguiendo un doble objetivo: uno de máxima, participando del éxito
como un verdadero accionista, y otro de mínima, erigiéndose como acreedor privilegiado
en caso de fracaso, en desmedro de la masa de acreedores.
Manifestó,
asimismo, que las obligaciones derivadas del préstamo sindicado fueron
canceladas por el Banco BTG Pactual S.A. no en su carácter de
fiador ejecutado que repite lo pagado contra la concursada, sino como socio
inversor o tercero con un interés directo en el negocio, destacando incluso que
gestionó el otorgamiento de nuevos desembolsos.
Añadió
que dicho comportamiento no fue gratuito, en tanto la ampliación de las
garantías exigidas para viabilizar nuevos desembolsos por parte de los bancos
locales fue retribuida por los accionistas mediante la cesión de participación
sobre el producido de la venta del negocio de la concursada.
Finalmente,
cuestionó que el crédito sindicado hubiera sido admitido en dólares
estadounidenses y no en moneda nacional, objetó la legitimación del
incidentista para reclamar el segundo préstamo y sostuvo que dicho financiamiento
no constituyó un préstamo “sincero”.
En lo
que respecta a la resolución que rechazó el planteo de novación, sostuvo que
surge de las constancias de autos que la verdadera intención del Banco BTG
Pactual S.A. significó mucho más que una simple “conformidad o
consentimiento” con la venta, como refirió el Tribunal de grado.
Manifestó
que las obligaciones originarias, con la expresa voluntad e intención del
incidentista, fueron íntegramente sustituidas por otras que modificaron los
elementos esenciales de la obligación primitiva, y que por tal razón resultaron
absolutamente incompatibles con la subsistencia de aquellas.
En
definitiva, argumentó que, desde cualquier punto de vista que se analice, la
única intención y voluntad del Banco BTG Pactual S.A. fue sustituir la
obligación originaria por una nueva.
Por
su parte la incidentista se agravió del rechazo del denominado cuarto crédito
por considerar acreditada su causa, monto, graduación y destino de los fondos
percibidos en virtud del mismo. Asimismo, cuestionó la decisión adoptada
respecto de las costas.
En lo
sustancial sostuvo que “... de acuerdo a lo previsto en el Préstamo II y con
lo informado por Proteinsa, el destino de los fondos sería el siguiente: (i)
u$s 10.000.000 para financiar sus necesidades del giro comercial, tales como
adquisición de materias primas para las granjas, e pago de salarios debidos a
los trabajadores y/o cualquier otro estipendio relacionado con el capital de
trabajo, y (ii) depósito y cancelación de la suma de u$s 10.000.000 en la
quiebra de Rasic, a fin de cumplir con lo ordenado por V.S en la sentencia de
fecha 3 de noviembre de 2017”.
Agregó
que conforme surge de la documentación acompañada el monto total desembolsado y/o
puesto a disposición por el Banco BTG Pactual S.A. Sucursal Caimán a
favor de Proteinsa S.A. ascendió a u$s 20.873.503,58, de los cuales
u$s 20.000.000 tuvieron su causa en el referido préstamo II.
Sostuvo
que los restantes u$s 873.503,58 tuvieron como causa el giro en descubierto que
Proteinsa S.A. realizó en la cuenta N° 21220 una vez agotado el capital
desembolsado como consecuencia del Préstamo II.
En
cuanto a las costas, consideró que el proceder de la concursada en este
incidente no se encontraba justificado, razón por la cual no había motivos para
apartarse del principio general que establece que la parte vencida en el juicio
debe pagar los gastos de la contraria.
La
sindicatura propició el rechazo del recurso de la concursada y la admisión del
deducido por la incidentista.
Por
su parte, la Fiscal General, luego de las medidas de prueba ordenadas en esta
Alzada, propició el rechazo del recurso de la concursada. Consideró que no
surgían elementos que permitieran deducir que el Banco BTG Pactual S.A. hubiese
actuado como un socio oculto de la concursada o como socio inversor y
aconsejó que se reconocieran en dólares estadounidenses las sumas que la
incidentista hubiera abonado como consecuencia de la ejecución de la SBLC.
Consideró,
asimismo, que la incidentista se encontraba legitimada para el reconocimiento
del segundo crédito.
Finalmente,
emitió opinión respecto del privilegio especial reconocido a ambos créditos,
cuestión que había sido objeto de agravio por parte del Banco de Galicia y
Buenos Aires S.A.U., y que este Tribunal no analizará en razón a lo que se
decide en el punto (3) de la presente.
(8) Planteo de nulidad deducido por Proteinsa S.A.:
Corresponde
analizar también, bien que prioritariamente, el planteo de nulidad de la
sentencia que articuló la concursada en su memorial de agravios.
La
deudora sostuvo que la magistrada habría incurrido en una incongruencia
invalidante al diferir el tratamiento del planteo de novación para el momento
en que la sentencia quedara firme, en lugar de resolverlo al analizar la verificación
del crédito, lo que -a su entender- configuraba una omisión de pronunciamiento
sobre una cuestión esencial.
En el
caso, la concursada no ha demostrado la existencia de un perjuicio concreto
derivado del criterio adoptado por la jueza, lo cual resulta indispensable a la
luz del principio de trascendencia. La disconformidad con la oportunidad
en que se resolvió el planteo no basta, por sí sola, para invalidar el
pronunciamiento.
Por
otra parte, no se configura la incongruencia invocada. La magistrada no
incurrió en omisión de pronunciamiento, sino que, en ejercicio de sus
facultades ordenatorias, resolvió diferir el análisis del planteo novatorio, en
tanto este último no se encontraba debidamente sustanciado.
Dicho
diferimiento no implicó silencio alguno respecto del planteo referido. En
efecto, una vez cumplida su sustanciación, la jueza de grado se expidió
expresamente sobre la cuestión mediante pronunciamiento de fecha 27/05/21.
A
ello se suma que, en la presente instancia, ambas decisiones han de ser
revisadas por este Tribunal de manera simultánea. Ello torna abstractos los
cuestionamientos introducidos por la deudora, pues cualquier eventual
irregularidad queda subsanada por la revisión integral realizada en esta
Alzada.
(9) Origen de los créditos:
El
crédito que reclama en este incidente el Banco BTG Pactual S.A. tiene
como causa principal “las sumas de dinero” que habría recibido la aquí
concursada (Proteinsa S.A.) y que utilizó, mayormente, para saldar el
precio y así poder adquirir la unidad productiva de Rasic Hnos. S.A..
(a)
Primer crédito:
El
primer crédito es por la suma de u$s 44.873.249,63, correspondiente a capital
la suma de u$s 38.130.807,26 y a intereses la de u$s 6.742.442,36 al 15-07-18
-ver liquidación obrante en el Anexo 32 del bibliorato carpeta 4-.
Su
causa es un préstamo sindicado celebrado el 11-11-16 entre Proteinsa S.A. -prestataria-
y por el otro lado el Banco Hipotecario S.A., el BACS Banco de
Crédito y Securitización S.A. y el Banco Supervielle S.A. A través
de dicho préstamo las entidades bancarias locales se comprometieron a
desembolsar a favor de la concursada la suma total de $ 577.600.000 que, según
indicó la incidentista en su escrito, equivalía en ese momento a los u$s
35.000.000 comprometidos inicialmente en la Standby Letter of Credit, de
acuerdo al tipo de cambio vigente a esa fecha.
Ese
préstamo sufrió cinco (5) modificaciones -ver Anexo 7 de la carpeta bibliorato
I-, las que coinciden con las fechas en que los bancos locales efectuaron los
desembolsos hasta llegar al monto máximo previsto en el mismo. En las fechas
que se efectuaron esos pagos se emitieron pagarés a favor de los bancos por el
monto que cada una de las entidades prestó -v. Anexos 13 a 17 y 21 de la
carpeta bibliorato 3-. Además, surge agregado el extracto de saldo de la cuenta
bancaria de Proteinsa S.A. en el Banco Hipotecario S.A. en la que obran individualizados
los fondos -v. Anexo 18, carpeta bibliorato 3- .
En
garantía de la devolución de esos fondos, la concursada solicitó al Banco
BGT Pactual S.A. emitir una SBLC (Standby Letter of Credit) a
favor de los bancos locales a fin de garantizar las obligaciones presentes y
futuras asumidas por Proteinsa S.A. bajo el préstamo sindicado por un
monto máximo total de $ 577.600.000 -v. Anexo 19, carpeta bibliorato 3-.
Asimismo, se suscribieron en la misma fecha (11-11-16) tres (3) contratos de
prenda sobre acciones de Ovoprot International S.A., Proteinsa
S.A. y Tanacorsa S.A. y un (1) contrato de fianza a favor del Banco
BTG Pactual y el Banco Hipotecario S.A.-. v. Anexo 8 de la carpeta
bibliorato 1, Anexos 9 y 10 de la carpeta bibliorato 2 y Anexo 11 de la carpeta
bibliorato 3).
La
solicitud de SBLC (Standby Letter of Credit) fue aceptada por el Banco
BTG Pactual S.A. el 11-11-16.
Como consecuencia
de ello, la incidentista emitió la SBLC (Standby Letter of Credit),
identificada como SB016002 -v. traducción obrante en el Anexo 20, de la carpeta
bibliorato 3- la cual fue ampliada a medida que se fue modificando el préstamo
sindicado -v. Anexo 23 de la carpeta bibliorato 3, y Anexos 25, 27 y 29 de la
carpeta bibliorato 4).
De
ella surge que el Banco BTG Pactual S.A. se comprometió a responder
frente a la eventualidad de que Proteinsa S.A. incumpla el contrato de préstamo
sindicado, independientemente de su validez y efectos, renunciando al derecho
de interponer objeciones y excepciones. Ello al solo requerimiento de pago
efectuado por el Banco Hipotecario S.A. (en su calidad de agente
administrativo) a través de mensaje Swift.
Como
contrapartida de la obligación del Banco BTG Pactual S.A. de afrontar la
ejecución de la SBLC (Standby Letter of Credit), se estableció el
derecho de reembolso a favor de la incidentista en dólares estadounidenses -v.
art. 71.1 de la solicitud de emisión-.
Como Proteinsa
S.A. no atendió la devolución de los fondos del préstamo sindicado, los
bancos ejecutaron la “carta de crédito” y el Banco BTG Pactual S.A.
finalmente cubrió, el 14-03-18, su pago por un total de u$s 38.130.807,26 -v.
Anexo 31, 32 y 33 de la carpeta bibliorato 4-.
En
virtud de esos pagos y con sustento en las facultades de subrogación que
emergían de la carta de crédito y una cesión de derechos a su favor por parte
de los bancos sindicados -v. Anexo 33 de la carpeta bibliorato 4-, la
incidentista reclamó la verificación de ese crédito en dólares más intereses
con privilegio especial en base a una hipoteca que había sido constituida sobre
inmuebles integrantes de la unidad productiva adjudicada por licitación.
De la
traducción de la carta de crédito surge que la incidentista “por solicitud y
cuenta de Proteinsa S.A.” emite la carta de crédito Standby irrevocable
número SB016002 a favor del agente administrativo de los prestamistas (Banco
Hipotecario S.A) con relación al contrato de préstamo del 11-11-16 suscrito
entre la solicitante, Banco Hipotecario S.A., BACS Banco de Crédito y
Securitización S.A. y Banco Supervielle S.A., así como los cesionarios de
éstos.
Allí
se deja constancia, además, de que cada prestamista otorgará al solicitante
ciertos préstamos por un monto total de hasta $ 577.600.000 y que el Banco
BTG Pactual S.A. se compromete a pagar al agente administrativo, a primer
requerimiento, las sumas adeudadas junto con los intereses correspondientes, en
dólares estadounidenses, a primer requerimiento.
Asimismo,
cabe referir que si bien, en un primer momento, la deudora ofreció garantías
reales sobre sus acciones a favor del Banco BTG Pactual S.A. y los
prestamistas -v. contrato de sindicación de acciones, art. 3.15, Anexo 7 de la
carpeta bibliorato 1- y los Sres. Santiago Gines Perea Amadeo, Sebastián E.
Perea Amadeo, Marina Martina Perea Amadeo y Tanarcosa S.A. otorgaron
fianza, con posterioridad, en fecha 21-12-16 Proteinsa S.A. también
constituyó garantía real hipotecaria sobre los bienes inmuebles que habían sido
transferidos de la quiebra de Rasic Hnos. S.A. -v. Anexos 54 de la
carpeta bibliorato 6-.
(b)
Segundo crédito:
Este
segundo préstamo se celebró el 3.11.17 por u$s 20.000.000.
Lo
otorgó el Banco BTG Pactual S.A. mediante su sucursal en las Islas
Caimán. Se trató de un préstamo sindicado a fondos gestionados por Ice Canyon a
través de contratos de participación de tipo LSTA. Su destino sería: u$s
10.000.000 al pago del saldo de precio y u$s 10.000.000 a giro comercial -v. Anexo
38 y 39 de la carpeta bibliorato 4-.
Por
este segundo crédito la incidentista reclamó u$s 20.925.279, 71 - u$s
20.000.000 imputado a capital y u$s 925.279,71 a intereses -v. liquidación
Anexo 45, carpeta bibliorato 5-.
De
acuerdo con lo previsto en la cláusula 2.02 del préstamo, Proteinsa S.A. suscribió
el documento “Borrowing Request” -procedimiento para solicitar el
préstamo- por la suma máxima otorgada (u$s 20.000.000) -v. Anexos 38 y 39 de la
carpeta bibliorato 4-.
El
destino de esos fondos, de acuerdo con lo informado por Proteinsa S.A.,
era: u$s 10.000.000 para financiar sus necesidades del giro comercial y u$s
10.000.000 para ser depositado en la quiebra de Rasic Hnos. S.A.,
para dar cumplimiento a lo ordenado en la resolución del 3-11-17 -v. cláusula
7.08 del préstamo-.
El
desembolso de esas sumas fue realizado por el Banco BTG Pactual S.A., a
través de su sucursal BTG Caimán, mediante transferencia bancaria
realizada en la misma fecha en la cuenta n° 21319 de titularidad de Proteinsa
S.A. -v. extracto bancario, Anexo 43, carpeta bibliorato 5-.
El
otorgamiento de este préstamo estuvo sujeto, entre otras condiciones, a la
suscripción y entrega de las enmiendas a los contratos de prenda y las fianzas
y a la constitución de las Hipotecas 2 y 3, una vez transferidos los inmuebles
-art. 6.01 y 7.11. del préstamo-.
Así
fue que, una vez ordenada la transferencia de activos de la quiebra de Rasic
Hnos. S.A. a favor de Proteinsa S.A., esta última otorgó la Hipoteca
“2” (60 inmuebles por u$s 50.000.000).
(c)
Tercer y Cuarto crédito:
Finalmente,
el banco reclamó un crédito por la suma de u$s 1.330.000, con privilegio
especial, por gastos que habría efectuado para la constitución de las hipotecas
y u$s 875.422.35 con carácter quirografario por el giro al descubierto que
realizó Proteinsa S.A. en una cuenta abierta en BTG Caimán.
(10) Recurso de la concursada:
(a)
Rol atribuido al incidentista dentro de la estructura societaria:
Del
análisis integral de los agravios formulados por la concursada, se advierte que
Proteinsa S.A. no desconoció haber recibido los fondos provenientes del
préstamo sindicado ni tampoco los del préstamo II, que posibilitaron que se
transfieran los inmuebles adquiridos integrantes de la unidad productiva, luego
vendidos a Wade S.A.; lo cual, por otra parte, surge de las constancias
de la quiebra de Rasic Hnos. S.A.
Tampoco
ha redargüido de falsedad las escrituras públicas celebradas con el
incidentista en las cuales se reseña la operatoria celebrada.
De hecho,
conforme surge de su presentación en concurso preventivo, la concursada
denunció entre sus acreedores financieros al Banco BTG Pactual S.A., consignando
un listado de inmuebles hipotecados a su favor. Y en la etapa del art. 34 de la
LCQ no formuló observación alguna al crédito insinuado, conforme se desprende
del informe individual previsto por el art. 35 de LCQ -v. fs. 425, Nro. 635, 2°
cuerpo del expediente principal-.
Los
agravios de Proteinsa S.A. se circunscriben, en lo sustancial, a
cuestionar el rol atribuido al incidentista dentro de la estructura
societaria, al cual le atribuye el carácter de socio inversor (socio oculto) o
un tercero con interés en el negocio.
La
resolución del caso requiere, en primer término, precisar las características que
la doctrina atribuye al accionista dentro del régimen societario, así como
aquellas propias del socio oculto. Ello permitirá contar con un marco
conceptual adecuado para analizar y valorar la cuestión sometida a examen.
La
condición de socio se adquiere, originariamente, mediante la participación en
el acto constitutivo de la sociedad. No obstante, en las sociedades por
acciones -como la que nos ocupa- también puede adquirirse con ocasión de un
aumento de capital, a través de suscripción de nuevas acciones.
Asimismo,
la condición de socio puede surgir como consecuencia de la transmisión que un
socio realice a favor de un tercero. En tal supuesto, el adquirente pasa a
ocupar su lugar, asumiendo el conjunto de derechos y obligaciones derivado del
acto constitutivo.
La
doctrina societaria ha sistematizado los derechos de los socios desde distintos
criterios clasificatorios (v. Farina Juan, Compendio de Sociedades
Comerciales, pág. 118, 1988, Rosario).
En
tal sentido, desde la perspectiva de su fuente, distingue entre derechos
legales -cuando emanan directamente de la ley-, estatutarios -cuando encuentran
sustento en el contrato o estatuto social- y facultativos -cuando derivan de
resoluciones adoptadas por la asamblea o reunión de socios-. Atendiendo a su
naturaleza, se clasifican en derechos inderogables, modificables, o
renunciables.
Respecto
a la pertenencia del derecho, existen derechos que corresponden por igual a
todos los socios -tales como el derecho al dividendo, a la parte proporcional
del capital y a la información- y otros de carácter especial, atribuidos a determinadas
categorías de socios o acciones, como los privilegios en el voto o las
preferencias patrimoniales.
Asimismo,
según el interés comprometido, la doctrina diferencia los derechos que se
ejercen en interés común de la sociedad -como las facultades de
coadministración, fiscalización o solicitud de remoción de administradores- de
aquellos que atienden primordialmente al interés individual del socio, aun
cuando su ejercicio pueda proyectar efectos sobre el interés social, como ocurre
con el derecho a percibir dividendos o a participar en la cuota de liquidación.
También
se distingue entre derechos individuales, ejercitables autónomamente por cada
socio, y derechos colectivos, cuyo ejercicio requiere la concurrencia o el
acuerdo de una pluralidad de ellos.
Finalmente,
en función de su estructura, identifica derechos primarios -derivados
directamente de la condición de socio y de la organización societaria, tales
como el derecho al capital, al voto y al dividendo- y derechos subordinados o
instrumentales, que constituyen facultades orientadas a posibilitar o asegurar
el ejercicio de aquellos.
Desde
otra perspectiva, clasifica los derechos de los socios en patrimoniales -esto
es, aquellos de contenido económico, esencialmente vinculados con la
participación en las utilidades y en la cuota de liquidación- y parapolíticos,
relativos al gobierno, administración y fiscalización de la sociedad.
En
cuanto al denominado socio oculto o “no ostensible” es aquel que no
figura como socio en el contrato social ni en instrumento alguno de la sociedad
y que, frente a terceros, niega tal carácter; sin embargo, en los hechos
participa -directa o indirectamente- en la vida societaria, recibiendo utilidades,
soportando pérdidas o interviniendo en la toma de decisiones (Roitman, Horacio,
Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada, t. I, p. 574 y ss.).
En el
caso, no surge de los antecedentes de autos que el Banco BTG Pactual S.A. hubiese
tenido participación alguna en la constitución de Proteinsa S.A., ni que
hubiera revestido la calidad de accionista. En efecto, no se verifican en autos
indicios de que la incidentista fuera titular de alguno de los atributos que
configuran el status de socio.
En efecto,
no se advierte probado que hubiese tenido los derechos y obligaciones
patrimoniales del socio -realizar aportes de capital, participar de las
ganancias y las pérdidas, etc.- ni derechos políticos.
Tampoco
existe en la causa prueba suficiente que permita sostener que el Banco BTG
Pactual S.A. hubiera tenido facultades para adoptar decisiones -ya fueran
sustanciales o ejecutivas- dentro de la empresa, ni que hubiese ejercido una
dirección conjunta con los órganos naturales de administración de Proteinsa
S.A., ni, como afirmó la concursada en su memorial de agravios, que hubiera
detentado un “poder coactivo y de control” sobre la sociedad.
A
raíz de la cuestión suscitada en el expediente -introducida en un primer
momento por ciertos acreedores impugnantes y actualmente sostenida por la
concursada- la Sra. Fiscal de Cámara, en su primer dictamen, señaló ciertos
extremos que consideró necesario profundizar a fin de esclarecer con precisión
el rol que la incidentista habría desempeñado.
Entre
otros aspectos, destacó que: (i) el Banco BTG Pactual S.A. no reclamó a Proteinsa
S.A. el reembolso inmediato de las sumas abonadas a los bancos sindicados,
a pesar que tenía derecho a hacerlo; (ii) otorgó una nueva financiación a
través de un préstamo del 3.11.17 cuando la situación de morosidad de Proteinsa
S.A. era gravísima y de público conocimiento, tanto en lo que respecta al
pago del saldo de precio como al cumplimiento de sus obligaciones lo que surgía
de los numerosos pedidos de quiebra promovidos en su contra; (iii) exigió a Proteinsa
S.A que obtuviera la transferencia de bienes componentes de la unidad
productiva de Rasic Hnos. S.A. en la quiebra de ésta para el otorgamiento de
las garantías a su favor; (iv) tuvo injerencia al momento de la venta de los activos
a Wade S.A., opinando sobre el precio e intervenido en las negociaciones que
tuvieron lugar en el estudio de sus propios abogados donde se suscribió el
acuerdo.
Todas
estas circunstancias habían sido señaladas por la PROCELAC en la denuncia penal
formulada el 16/10/19, como consecuencia de la investigación preliminar llevada
adelante en el caso Coiron N° 27597/2018, que dio origen a la causa penal Nro.
CPE 1509/2019 contra los responsables del Banco BTG Pactual S.A. y Banco BTG
Pactual S.A. Cayman Branch, entre otros, y toda persona que haya tomado
intervención en los hechos investigados los cuales podrían resultar
constitutivos de los delitos de lavado de dinero, administración fraudulenta
y/o de vaciamiento de empresa.
Como
consecuencia de ello, se dispusieron en esta Alzada medidas para mejor proveer
y en cumplimiento de las mismas se remitió la causa penal mencionada y el
incidentista aportó documentación que le fue oportunamente requerida.
De la
causa CPE 1509/2019 “Denunciado: Perea Amadeo Sebastián y otros s/
infracción art. 303. Denunciante PROCELAC” -remitida luego de que la Sala
dispusiera el levantamiento del secreto fiscal el 30-05-24- surge dicha causa no
tuvo avances significativos ni obran actuaciones que permitan concluir que
el banco haya actuado como socio oculto de la concursada -v. DEO 14399792,
agregado el 28-06-24-, tal como lo expuso la Fiscal General en su segundo
dictamen.
Asimismo,
de las restantes medidas ordenadas -ver Anexos A -fs. 3728/3771-; Anexo B -fs.
3716/2721- ; Anexo C -fs. 3707/3715 y Anexo D -fs. 3789/3798- y declaraciones
juradas emitidas por dos (2) apoderados del Banco BTG Pactual Cayman Branch-
surge que el Banco BTG Pactual S.A. es una sociedad anónima constituida
de acuerdo con las leyes brasileras, con una sucursal instalada en las
Islas Cayman, que fue autorizada por el Bacen (Banco Central del Brasil) y es
válida según el derecho vigente en Brasil.
Tampoco
ha quedado demostrado que el Banco BTG Pactual S.A. haya obligado a Proteinsa
S.A. a concretar la venta a favor de Wade S.A. como se desliza en
alguna de las presentaciones. El banco participó en esa operación e incluso
intentó aumentar el precio de la venta, seguramente para resguardar el asiento
de su privilegio, pero no existen elementos que permitan concluir que la
decisión de realizarla provino del banco brasilero.
Como
refirió la juez de grado en su resolución, ni siquiera la declaración
testimonial de Santiago Perea sostiene de manera categórica esa
afirmación -v. fs. 2806/2808-.
En
cuanto a la contratación de la consultora “Álvarez & Marsal”, si
bien habría sido una exigencia impuesta por la incidentista, no fue demostrado
que hubiera tenido los alcances que la concursada le atribuyó.
El
documento suscripto con fecha 17-05-17 por la consultora y Proteinsa S.A. establece
los términos y condiciones de contratación y el criterio de retribución de los
servicios -v. traducción obrante a fs. 1704/1713 del expediente físico-.
De
este último se desprende que el propósito de esa contratación es realizar un diagnóstico
de la empresa y detectar oportunidades de mejora del desempeño a fin de
aumentar los márgenes.
Específicamente
se indica que el trabajo de “Álvarez & Marsal” debe incluir las
siguientes tareas: (i) llevar a cabo un análisis de su desempeño financiero y
operativo; (ii) desarrollar una herramienta para realizar una proyección del
flujo de efectivo; (iii) identificar oportunidades de reducción de costos en
todas las áreas de la empresa; (iv) evaluar modos de mejorar las ventas, los
precios y márgenes, etc..
Por
otro lado, de los testimonios obrantes en autos se desprende que la labor
desarrollada por la consultora se circunscribió estrictamente a la auditoría de
la situación económico-financiera de la concursada, actividad que fue requerida
precisamente a raíz del grave cuadro patrimonial que atravesaba la sociedad.
De la
declaración del presidente de Wade S.A., señor Joaquín de Grazia,
surge que la labor de la consultora tenía ese carácter -v. declaración obrante
a fs. 183 del incidente del concurso de Santiago Perea-.
Esta
interpretación se ve reforzada por la declaración de un socio de la división de
Reestructuración de “Álvarez & Marsal” en Brasil, quien manifestó
que el objetivo de la tarea encomendada era el de “diagnóstico”.
Asimismo, al ser consultado acerca de la eventual asunción de funciones
ejecutivas por parte de la consultora, señaló que en el contrato y en el
presupuesto se había incluido una recomendación relativa a lo que ellos
denominan “gestión interina” pero aclaró que dicha modalidad no fue
implementada porque Santiago Perea no se sentía cómodo compartiendo sus
decisiones -v. fs. 2845/2849-.
El
rol de “Álvarez & Marsal” en Proteinsa S.A. fue también
descripto por un dependiente de la incidentista, quien declaró que la consultora
aportaba su expertise empresarial, administrativa, financiera y
productiva, pero siempre bajo la conducción y las órdenes de la administración
y de los accionistas de la compañía. Agregó, además, que debido a los
incumplimientos de la concursada, el banco consideró apropiado promover este
tipo de asistencia, que tenía por finalidad colaborar en las actividades de la
empresa y brindar a los acreedores mayor información sobre su situación
operativa y financiera -v. declaración de Rafael B. Chitarra, fs. 2780/2791,
pregunta 12 del interrogatorio del incidentista-.
Ni
siquiera Santiago Perea Amadeo dio precisiones sobre la actuación de “Álvarez
& Marsal”. Pues si bien manifestó que la consultora analizaba las
variables del negocio y que Proteinsa S.A. ejercitó las sugerencias que
transmitía, ello no pudo ser concretamente probado -fs. 2806-.
En
consecuencia, no se aprecian configurados los presupuestos fácticos ni
jurídicos que permitan tener por acreditado que el Banco BTG Pactual S.A.
haya sido socio oculto o bien controlante de la concursada.
La
existencia de un socio oculto en un proceso concursal podría acarrear
consecuencias jurídicas más amplias, que la deudora no ha considerado. Sin
embargo, este tribunal se abstendrá de profundizar en ellas, por no encontrarse
acreditada en autos la configuración de dicha figura.
Tampoco
la existencia de los equity kickers o comisiones estipuladas en los
contratos -en realidad en el caso del primer préstamo se encontró prevista en
documentos suscriptos en forma separada del documento de financiación- permite
concluir que el banco incidentista hubiera tenido posibilidad de recibir
acciones de Proteinsa S.A..
Tal
como se desprende de las constancias de autos, el incidentista expuso la razón
de ser de dichas comisiones y sostuvo que no importan una asociación con la
concursada ni participación en su capital, sino “obligaciones de dar sumas de
dinero”.
Explicó
que estas “comisiones” funcionan como un interés implícito, cuyo devengamiento
se produce ante determinadas condiciones futuras. Refirió que se trata de una
práctica común en el mercado financiero y que en caso en concreto tiene por
finalidad que Proteinsa S.A. le pague al Banco BTG Pactual S.A. una
suma en efectivo, equivalente al valor de cierto porcentaje de acciones.
Agregó
que estas comisiones se establecieron para evitar establecer altos intereses
ante el desembolso de sumas considerables de dinero sin garantías. Y que, por
ello, ante el posible no pago del préstamo sindicado y la ejecución de la SBLC,
las mismas aumentaban a medida que se elevaba el riesgo, sin obtenerse la
consiguiente garantía real. Aclaró que el Banco BTG Pactual S.A. nunca
tuvo el derecho a convertir su crédito en acciones de Proteinsa S.A ni
de recibir acciones, con lo cual nunca existió la posibilidad de ser
accionista.
Esas
manifestaciones son coincidentes con lo que surge de la documentación obrante
en la causa.
En
efecto, la primera de esas comisiones fue pactada en la Carta de Derechos
Adicionales cuando Proteinsa S.A. presentó su oferta para adquisición de
la Unidad Productiva de Rasic Hnos. S.A. En dicha carta se preveían
ciertos derechos y obligaciones para el supuesto de que Proteinsa S.A. llevara
a cabo la “operación”. Entre ellos se estableció que en caso de que esta última
se formalizara, el Banco BTG Pactual S.A. tenía derecho a recibir de Proteinsa
S.A., en efectivo, el equivalente al 5% del valor del capital a la fecha de
cierre de la operación. Esa comisión luego se habría ampliado, hasta llegar a
su supuesto 20%, por los motivos explicados en la demanda de revisión.
Esta
comisión también se incluyó en el préstamo II -v. cláusula 2.07 del préstamo-.
Allí se dispuso bajo el título “Prima sobre operación” lo siguiente: “...si
en cualquier momento durante el período de prima se consuma una operación, los
garantes y el prestatario deberán abonar al prestamista un pago único en
efectivo equivalente al tres por ciento (3%) del valor estimado del
prestatario, calculado a la fecha de cierre de dicha operación (la “comisión”
[equity kicker]...”. Se establecieron, asimismo, las condiciones para su
devengamiento.
Para
más, la versión de la incidentista fue corroborada por dos (2) de los testigos
ofrecidos -v. declaración de Rafael B. Chitarra, fs. 2780/2791 y de Marcelo
del Nero Fiorellini, fs. 2789/2804-.
Allí
se explicó que las equity kickers son una de las formas que tienen los
bancos de obtener rentabilidad, cómo se calculan, en qué oportunidades se
cobran y las causales que provocan su aumento. Pero que de modo alguno implica
que el banco tenga injerencia en la compañía ni acciones, es un elemento
puramente financiero.
El
testigo Chitarra (respuesta novena del interrogatorio de la
incidentista) explicó que no se trata de un instrumento asociativo sino de una
forma de remunerar el capital prestado. Mencionó que cuando un banco hace un
préstamo tiene distintas maneras de tener rentabilidad y que en el caso era la
tasa de la operación y la comisión de equity kicker.
En
efecto, expresó lo siguiente: “un banco cuando hace un préstamo tiene
distintas maneras de tener rentabilidad. En ese caso era la tasa de la
operación y la comisión de equity kicker. Esta última funciona de una manera
que el banco recibe la misma si y cuando la compañía adentro de un evento de
liquidez que hace una venta de acciones, un aporte de capital o algo parecido,
ese instrumento es muy común en los mercados internacionales porque es una
manera del banco de poder cobrar la rentabilidad que espera pero no herir el
flujo de caja de la compañía, porque solo se cobra si las cosas van bien más al
frente.
La
composición de la rentabilidad es una composición entre la tasa cobrada y el
futuro y posible eventual comisión de equity kicker. Es importante también
aclarar que esta comisión de equity kicker no importa que el banco tenga
injerencia en la compañía, no tiene acciones ni nada que sea parecido a ser un
socio de la compañía”.
También
explicó que los aumentos de la comisión tuvieron su origen en aumentos de
riesgos asumidos por el Banco BTG Pactual S.A.
Señaló
que “…la operación inicial que fue presentada a BTG Pactual era una en la
que BTG hacía un préstamo por U$S 35M y eso era solo lo que faltaba apara
terminar de saldar el precio de la adquisición de los bienes, solo eso iba a
faltar en el momento del desembolso. Con eso Proteinsa iba a tener los activos
recibidos desde Rasic y podía tener garantías para otorgar a BTG como lo hizo
después.
La
realidad es que por distintos factores del proceso de adquisición que se
tardaron mucho más de lo esperado, la compañía Proteinsa pedía a BTG para hacer
desembolsos parciales antes de tener todos los bienes.
Lo
que pasa con eso es que la situación inicial había cambiado y el riesgo de BTG
en la operación. Cuando el riesgo es más grande se requiere una rentabilidad
más grande también. Por eso cada desembolso que BTG hacía sin tener todas las
garantías previamente acordadas o otras partes del saldo del precio
conformidad, BTG pedía un aumento de su rentabilidad. Se hacía por el aumento
de la comisión del equity kicker, así también para no aumentar la tasa de la
operación y no herir el flujo de caja de la compañía…”.
El
restante testigo también confirmó esta situación (Fiorelli, respuesta
octava del incidentista).
Explicó
que “por temas de aumento de la línea de los montos desembolsados y
adecuación a los riesgos en los préstamos posteriores por no conformidad de
liberación de garantías a los tiempos previstos fueron incrementados a montos
que financieramente deberían atender las expectativas de remuneración del banco
en su préstamo financiero. Originariamente era 5% del valor futuro de la
transacción, aclarando que ese porcentaje es una fórmula matemática para interpretar
un premio adecuado al riesgo de crédito, traducido en una forma financiera. Y después
esa fórmula matemática del 5% llegó hasta 20%”.
Este
mismo testigo también expresó que era imposible que el Banco BTG Pactual
S.A. tuviera una participación accionaria en Proteinsa S.A..
Al
respecto aclaró que “...BTG Pactual es regido por normas de Banco Central
Brasileño, no puede tener participación accionaria en una compañía privada de
esa naturaleza y financiarla…”.
Aclara
además que “...no hay ningún libro escriturado con las acciones. Ni acuerdo
de accionistas ni nada de esa naturaleza…” -v. respuesta a la pregunta 10
del interrogatorio del incidentista-.
No se
desconoce que dichas declaraciones provienen de dos (2) empleados del banco,
uno de los cuales actúa incluso como apoderado. Sin embargo, en este caso
particular, se trata de testigos que también fueron ofrecidos por la propia
concursada, quien participó activamente en las audiencias testimoniales y no
logró controvertir de manera eficaz los hechos expuestos por los declarantes,
ni aportar otra prueba que desacredite sus manifestaciones.
Ni
siquiera se encuentra acreditado el alegado incremento de 30% que la concursada
sostuvo habría experimentado el importe de la equity kicker. En
cualquier caso, aun de haberse probado dicho aumento, ello no tendría
incidencia en la cuestión aquí analizada, sino que –como dijo la juez de grado-
podría constituir, en todo caso, un argumento idóneo para cuestionar el costo
total del crédito.
Sin
embargo, dado que las comisiones no fueron objeto de reclamo por parte del
incidentista -quien justificó su proceder en la caída del valor de las acciones
de Proteinsa S.A., como consecuencia de su presentación en concurso
preventivo- no cabe profundizar el análisis sobre dicha cuestión.
En
conclusión, de la abundante documentación acompañada y de la prueba producida
surge que la incidentista otorgó un crédito destinado a financiar parcialmente
el pago del precio para la adquisición de la Unidad Productiva de Rasic Hnos.
S.A., sin que se adviertan en la causa elementos suficientes para sostener,
con el grado de convicción necesario, que su vínculo con Proteinsa S.A. haya
excedido el de una relación financiera.
b)
Moneda de pago del crédito verificado por el primer préstamo:
Proteinsa
S.A. argumentó que el préstamo
sindicado, la obligación de repago, la subrogación en los derechos de los
bancos acreedores y la posterior cesión de esos derechos a favor del Banco
BTG Pactual S.A. estaban denominados en pesos, al igual que las ejecuciones
de la SBLC.
Empero,
del análisis de las constancias documentales disponibles surge que los agravios
introducidos en torno a esta cuestión no pueden prosperar.
En
primer término, cabe precisar que el Banco BTG Pactual S.A. no intervino
en la celebración del préstamo sindicado, el cual fue convenido únicamente
entre la concursada y las entidades bancarias locales. En virtud de dicho
contrato, los bancos se comprometieron a desembolsar a favor de Proteinsa S.A.
la suma total de $ 577.600.000, y el incidentista aceptó, en la misma fecha, la
solicitud de la concursada de emitir una Stand By Letter of Credit -v.
Anexo 19 de la carpeta bibliorato 3-.
El
objeto de la Stand By Letter of Credit era garantizar el cumplimiento
por parte de la solicitante de las “obligaciones garantizadas”.
En
cuanto a su forma de pago de la SBLC, se estipuló que sería en dólares
estadounidenses, disponiéndose expresamente que el reembolso debía efectuarse
en esa moneda.
En
efecto, se estableció en la mencionada solicitud que la “forma de pago de la
SBLC sería en dólares estadounidenses, convirtiendo los pesos argentinos en los
cuales se denomina monto máximo inicial y el monto máximo total a dólares
estadounidenses utilizando el procedimiento establecido en el modelo de SBL
adjunto en el Anexo I (a)” -v. art. 2 “Condiciones de emisión de la SBLC”.
En
relación a ese desembolso a cargo de Proteinsa S.A. se dispuso que “…todos
los reembolsos que deba efectuar el solicitante al Banco serán efectuados en
Dólares estadounidenses, con fondos de libre disponibilidad para el Banco, por
cuanto el Banco habrá efectuado los pagos bajo la SBLC a ser reembolsados en
dicha misma moneda” -v. Punto 7.1 del art. 7° del mencionado
documento-.
Finalmente,
de los términos de la SBLC y sus ampliaciones surge que “el pago debe
realizarse en dólares estadounidenses como se especifica en la carta de
crédito”.
Asimismo,
obran en autos constancias que acreditan que el pago realizado por el
incidentista a los prestamistas se efectuó, efectivamente, en dólares
estadounidenses.
Veamos:
La
pericia contable determinó, en base a la documentación acompañada por el
incidentista -resúmenes de cuenta del Banco Hipotecario-, que la concursada
recibió en virtud del préstamo sindicado la suma de $ 567.363.625 -v. fs.
2878/2881-.
De la
documentación acompañada surge que el Banco BTG Pactual S.A realizó los
pagos a los beneficiarios de la Stand by letter of credit (SBLC) por la
suma total de u$s 38.130.807,26, conforme los SWIFT de requerimiento de pago
efectuados por el Banco Hipotecario S.A. -v. documentación obrante en el
Anexo 30, carpeta bibliorato 4-.
Por
otra parte, se encuentra acreditado que, a raíz de la satisfacción total de los
créditos, Banco Hipotecario S.A., Banco Supervielle S.A. y BACS
Banco de Crédito y Securitización S.A. otorgaron a incidentista el recibo y
carta de pago total -Anexo 31 de la carpeta bibliorato 4-.
Finalmente,
el 26-04-18, formularon al banco BTG Pactual S.A. una oferta de cesión
de derechos respecto de la operación de financiamiento otorgada a Proteinsa
S.A. para la adquisición de activos de la unidad productiva “Cresta
Roja” -Anexo 33, de la carpeta bibliorato 4-.
En la
cláusula V del Anexo A -“Términos y condiciones de la oferta de cesión de
derechos”- los cedentes manifestaron que el 9 de marzo de 2018 operó
automáticamente la caducidad de los plazos para el pago de los préstamos y que,
conforme a la Stand By Letter of Credit, se requirió al Banco BTG
Pactual S.A. el pago de $ 439.563.391,43.
En la
cláusula VI se dejó constancia de que el 14-03-18 Banco Hipotecario S.A. recibió
del Banco BTG Pactual S.A. la suma reclamada bajo la SBLC, equivalente a
U$S 21.792.929,67, otorgándole recibo y carta de pago el 15/03/18.
De
esta manera, la documentación aportada –no desconocida por la concursada-
demuestra que, si bien los préstamos sindicados fueron originalmente
desembolsados en pesos, producida la caducidad de los plazos, las
entidades requirieron al incidentista el pago en dólares estadounidenses conforme
lo estipulado en la SBLC, y frente a ese requerimiento el Banco BTG Pactual S.A.
cumplió con el pago en dicha moneda.
Cabe
agregar, asimismo, que en las escrituras constitutivas de las hipotecas se
estipuló como condición esencial la utilización de moneda extranjera, y las
partes renunciaron de manera expresa a la eventual aplicación del artículo 765
del CCCN -v. Anexo 54, 55 y 57 de la carpeta bibliorato 6-.
En
consecuencia, habiendo la concursada contratado con la incidentista bajo esas
condiciones y aceptado que el reembolso se efectuara en dólares
estadounidenses, corresponde reconocer en esa moneda las sumas abonadas como
consecuencia de la ejecución de la Stand By Letter of Credit.
c)
Validez del segundo crédito y derecho a reclamarlo:
La
concursada sostuvo que dicho crédito no constituiría un préstamo genuino, sino
una operatoria destinada a incrementar las garantías del Banco BTG Pactual
S.A., y añadió que los fondos no habrían sido prestados por la
incidentista.
En la
oportunidad prevista por el art. 32 de la LCQ, BTG Pactual S.A. solicitó
también la verificación de un crédito por U$S 20.925.279,71, como ya se
mencionó anteriormente. Indicó que su origen radicaba en un financiamiento
adicional requerido por la concursada con posterioridad a los desembolsos del
préstamo sindicado, canalizado a través de su sucursal BTG Caimán mediante
un contrato de préstamo celebrado el 3-11-17. Agregó que la concursada
suscribió un pagaré por u$s 24.000.000 y que los fondos fueron transferidos a
una cuenta de su titularidad en BTG Caimán, de los cuales U$S 10.000.000
se transfirieron a la quiebra de Rasic Hnos. S.A.
Como
consecuencia de ello, el juzgado de la quiebra ordenó el 27-12-17 la
transferencia de parte de los activos de la unidad productiva de Rasic Hnos.
S.A. a Proteinsa S.A., y se modificaron determinadas garantías originalmente
otorgadas para asegurar el primer crédito, a fin de que también cubrieran el
segundo.
Dado
que Proteinsa S.A. nunca canceló ese préstamo ni sus intereses, la
incidentista solicitó la verificación del crédito con privilegio especial en
virtud de las hipotecas identificadas como 2 y 3.
De
las constancias del expediente se desprende que el crédito analizado tiene como
causa un contrato de préstamo celebrado entre la concursada y BTG Pactual
Islas Caimán. También surge que su cumplimiento fue garantizado mediante la
hipoteca 2, por u$s 20.000.000 (escritura pública n.º 1364 del 29/12/17, v.
anexo 55, carpeta bibliorato 6).
Como
ya se indicó, BTG Pactual Caimán es una sucursal del incidentista, cuya
instalación fue autorizada por el Banco Central de Brasil. Asimismo, surge de
la información brindada en las actuaciones que aquella no constituye una
persona jurídica distinta de su casa matriz y que la concursada requirió la
apertura de cuentas en dicha sucursal (v. fs. 3716/3727 y 3782/3785).
En
consecuencia, la incidentista es una sociedad anónima extranjera con una
sucursal en las Islas Caimán, a través de la cual se instrumentó el
préstamo, por lo que, contrariamente a lo pretendido por la concursada,
corresponde reconocerle legitimación para reclamar el crédito cuyo
reconocimiento se postula.
A
mayor abundamiento, corresponde señalar que, conforme las explicaciones
brindadas por la incidentista, se ha esclarecido el motivo por el cual el
segundo préstamo fue gestionado y otorgado en el exterior. En efecto, se indicó
que dicho trámite resultaba significativamente más simple y rápido, y que,
respecto de ese préstamo, ya no regía la exigencia de que fuera otorgado por
entidades financieras locales, requisito que sí había sido previsto en el
pliego correspondiente al préstamo sindicado.
Por
lo demás, uno de los empleados del banco explicó que el préstamo se hizo desde
la sucursal Islas Cayman porque por la regulación de Brasil no pueden tenerse
cuentas bancarias donde se realicen transacciones en dólares sino solo reales -v.
pregunta 20 formulada al testigo Chitarra del interrogatorio del
incidentista-.
La
realidad es que la concursada se encontraba imposibilitada de afrontar el saldo
pendiente del precio de la licitación, requisito indispensable para que la
magistrada autorizara la inscripción de los bienes adjudicados a su nombre. Esa
situación obstaculizaba, además, la constitución e inscripción de las hipotecas
comprometidas a favor del banco.
Ante
ese escenario, la entidad financiera resolvió otorgarle un crédito adicional,
lo que permitió a la concursada cancelar el saldo remanente, inscribir los
bienes adquiridos a su nombre y, finalmente, constituir las hipotecas.
Por
lo demás, si bien la concursada sostuvo que el segundo préstamo tuvo como único
propósito reforzar las garantías del banco, lo cierto -como acertadamente
señaló la jueza de primera instancia- es que, sin ese financiamiento, habría
sido declarada postora remisa, perdiendo la adjudicación y quedando sin activos
suficientes para responder ante sus acreedores.
En
definitiva, no se ha acreditado que la situación económica de la deudora, ni la
de sus acreedores, hubiera resultado más favorable de haberse denegado el
segundo préstamo. Antes bien, la posterior enajenación a favor de Wade S.A. de
los bienes adquiridos y las sumas cuyo pago dicha sociedad asumió habrían
permitido satisfacer a la fecha a un número significativo de acreedores.
En
todo caso, si hubiera existido algún tipo de responsabilidad del banco al
otorgar ese segundo préstamo, ello no aparece demostrado en autos, debiendo, en
su caso, ser analizado en el supuesto de una eventual quiebra.
(11) Recurso del Banco BTG Pactual S.A.:
Conforme
fue expuesto anteriormente, el 3-11-2017 Proteinsa S.A. celebró el
Préstamo II por la suma de u$s 20.000.000 con el Banco BTG Pactual S.A.,
a través de la sucursal BTG – Sucursal Caimán-.
De
las constancias de autos se desprende que Proteinsa S.A. solicitó al Banco
BTG Pactual -Sucursal Caimán- la apertura a su nombre de dos o más cuentas
bancarias -v. Anexo 53, carpeta bibliorato 5-. Asimismo, del extracto
correspondiente a la cuenta N° 21319, acompañado como Anexo 43, surge que ese
mismo 3-11-17 tuvo lugar el desembolso de u$s 20.000.000 (v. carpeta 5 y
documentación que fue incorporada con su traducción a fs. 3789/3798, fs.
3799/3812 y fs. 3813/3842).
Sin
embargo, las órdenes de pago fueron libradas desde una cuenta distinta, según
se desprende del extracto de la cuenta N° 21220 (v. Anexo XXVII de la demanda
de revisión).
En
cumplimiento de lo decidido por la juez de grado, el 3-11-2017 se transfirió la
suma de USD 10.000.000 a la cuenta de la quiebra de Rasic Hnos. S.A., conforme
consta en el Anexo 44, carpeta bibliorato 5 del pedido de verificación, y en el
Anexo XXVII de este incidente de revisión.
Por
otra parte, en el Anexo XXVI de la demanda de revisión se acompañó la
documentación que acredita el destino de los restantes u$s 10.000.000, que
debían ser aplicados al giro comercial.
También
se evidencia que la concursada comenzó a operar al descubierto cuando se
excedió dicho monto. Tales pagos coinciden con los movimientos de la cuenta N°
21220 (v. Anexo XXVII de este incidente de revisión).
La
documentación aportada demuestra que Proteinsa S.A. -conforme fue
indicado en el memorial- destinó esos u$s 10.000.000 al pago, entre otros
conceptos, de la sindicatura Stolzing, a Fianzas y Gestión S.A., al Banco
Hipotecario S.A., etc. (v. fs. 1306 correspondiente al Anexo XXVI de
este incidente).
En
consecuencia, se encuentra acreditado que el excedente respecto de los u$s
20.000.000, que tuvieron como causa el Préstamo II, proviene del giro al
descubierto que Proteinsa S.A. efectuó en la cuenta N° 21220; razón por
la cual corresponderá verificar este crédito, que asciende a USD 875.422,35.
(12) Planteo de novación de la deuda original formulado por
Proteinsa S.A.:
En la
resolución dictada el 27-05-21 en los autos autos “Perea Amadeo Santiago
Ginés s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por Banco BTG
Pactual” -Expte. N° 14639/2018/2- que la jueza dispuso que resulta
integradora de la pronunciada en este incidente con fecha 19-08-20, se resolvió
desestimar la defensa de novación interpuesta por Proteinsa S.A. y de
extinción formulada por el concursado, Perea Amadeo.
La
juez de grado consideró que el consentimiento dado por el banco para la venta
de los activos no configuró una novación. Destacó que por los términos
en los que fue prestada su anuencia, sólo prestó conformidad a la compraventa y
al traslado del privilegio al importe resultante de las sumas efectivamente
depositadas en concepto de saldo final.
Todo
lo cual habría obedecido a una expresa petición de Wade S.A., conforme
surge de los términos del contrato.
Además
destacó que, aún cuando se considerara que el banco intervino en el contrato de
compraventa y fue parte principal de la negociación, ello resulta
intrascendente para determinar que existió novación el crédito, pues no existió
voluntad de novar.
Finalmente,
refirió que no puede interpretarse que la resolución dictada el 17-12-18, por
la cual se autorizó la operación de compraventa, pudiera haber tenido como
consecuencia la novación de la deuda o la extinción de la garantía otorgada por
Perea Amadeo.
Cabe
recordar que, a poco más de una semana de su presentación concursal, Proteinsa
S.A. puso en conocimiento del juzgado haber recibido una oferta por parte
de Wade S.A. y avalada por Granja Tres Arroyos para la compra de
activos que le fueran adjudicados en el proceso licitatorio llevado
adelante en la quiebra de Rasic Hnos. S.A..
La
concursada aceptó esa propuesta y requirió además se le otorgue a Wade S.A. la
tenencia precaria de los bienes.
Por
su parte, el Banco BTG Pactual S.A. y el Banco BTG Pactual S.A.
(Sucursal Cayman) se presentaron en el expediente y manifestaron haber
tomado conocimiento de la oferta de compraventa de los activos de Proteinsa
S.A. por parte del Grupo Tres Arroyos (v. fs. 224/225 del expediente
principal).
En
relación a esa oferta, la incidentista indicó que prestaba su conformidad con
la compraventa “en aras de favorecer una reorganización ordenada de los
pasivos de Protenisa S.A. …para que el privilegio que le confieren las
garantías reales hipotecarias y prendarias otorgadas por Proteinsa S.A. se
trasladen al importe resultante de las sumas efectivamente depositadas por
parte de GTA en concepto de saldo final en los términos del anexo A2 punto 4 de
la compraventa importe que deberá ser depositado en una cuenta judicial a abrirse
a dichos fines…”.
La
oferta fue autorizada por el juzgado el 1-12-18. En dicha resolución la jueza
aclaró que no se trataba de una compra directa en el ámbito de una quiebra,
sino de un acto entre privados, uno de los cuales se encontraba en concurso
preventivo, por lo que requería autorización para vender.
La
novación es un modo de extinguir una obligación “por la creación de otra
nueva, destinada a reemplazarla" (art. 933 del CCCN).
De
allí que se sostiene, que la novación es un acto o acuerdo bilateral
liberatorio ya que extingue una obligación y hace nacer otra (Alterini Jorge H,
“Código Civil y Comercial Comentado”, tomo IV, p. 572).
Si
bien en el CCCN no aparecen identificados como tales, los elementos de la
novación son los siguientes: (i) la existencia de una obligación anterior que
sirva de causa; (ii) el nacimiento de una nueva; (iii) la capacidad de las
partes; y (iv) la intención de novar.
Por
su parte, el art. 934 del CCCN establece que la voluntad de novar es requisito
esencial de la novación y que, en caso de duda, se presume que la nueva
obligación contraída para cumplir la anterior no causa su extinción.
Esta
norma pone el acento sobre el animus novandi como un elemento esencial
de la novación. Esta intención de las partes debe resultar nítida, clara y
efectiva en el acto que da origen al cambio de obligación (Alterini Jorge H,
obra citada).
En el
caso no se ha producido novación alguna atento los términos en que el Banco
BTG Pactual S.A. prestó su conformidad.
De la
lectura del escrito presentado el 23-03-18 no se advierte que el Banco BTG
Pactual S.A. hubiese expresado su voluntad de extinguir las obligaciones a
cargo de Proteinsa S.A. y se creara una nueva en cabeza de Wade S.A..
Por
el contrario, en forma expresa dejó constancia de que no renunciaba a sus
derechos de cobro respecto de Proteinsa S.A. y sus garantes.
Las
manifestaciones de la incidentista no dejan margen de duda sobre el alcance de
su consentimiento: se limitó a autorizar la operación propuesta y a admitir que
el privilegio que detentaba se proyectara sobre el producido de los bienes
originalmente afectados.
En
este sentido dijo que “…V. El presente no significa renuncia alguna al cobro
o a ejercer los derechos de cobro por parte de mis mandantes contra PSA y sus
garantes de las sumas adeudadas por PSA y sus garantes, y sólo comprende una
conformidad a la compraventa y al traslado del privilegio al importe resultante
de las sumas efectivamente depositadas por parte de GTA en concepto de saldo final
y a que cumplidos los pagos comprometidos por parte de GTA en el Anexo 2 punto
4 de la compraventa, mis mandantes darán la conformidad para levantar los
gravámenes que pesan sobre los activo[s], pudiendo ejercer todas las acciones
de cobro solo contra PSA y sus garantes, conforme los contratos que lo vinculan
a PSA y sus garantes” -v. fs. 224 vta. del expediente principal-.
En
ese marco, como las expresiones empleadas por la incidentista fueron claras y
precisas debe prevalecer su sentido literal, sin acudir a interpretaciones que
puedan alterar o apartarse de lo expresamente dicho.
Pero,
además, cabe referir que tampoco se efectivizó la transferencia de los
inmuebles asiento de privilegio a favor de Wade S.A. ni se ha satisfecho
aún la totalidad del saldo de precio comprometido cuyo vencimiento ocurrió el
22-03-21.
La
incidentista manifestó prestar su conformidad en la medida que la compraventa
sea aprobada judicialmente y “se abonen la totalidad de las sumas pactadas
en el Anexo A2 punto 4 en la compraventa por parte de GTA”.
En el
mencionado Anexo, identificado como “Forma de cancelación del precio” se
establece que Wade S.A. abonaría la suma de “…u$s 54.400.000 menos
los importes que pudieren determinarse según lo previsto en el punto 3
precedente y lo que surja de la Auditoría según lo previsto en la cláusula
tercera del Anexo A, como saldo final del precio…a integrar dentro de los tres
años desde la fecha de aceptación de la oferta de compraventa por parte de
Proteinsa”. Asimismo, se estableció que en el supuesto de que el comprador
incumpla con en el pago se producirá la mora automática -v. fs. 123/140
reservada en el expediente principal.
Por
otro lado, obsérvese que en el contrato -Anexo A cláusula quinta (5a)- las
partes convinieron que la compraventa implica la transferencia de los activos
una vez cumplido el pago integral del precio, incluyendo intereses, “sin que
se transfieran deudas ni créditos de ningún tipo, en mérito a lo cual,
cualquier monto a favor o en contra del vendedor que no hubiera sido
especialmente contemplado en las cláusulas del presente, continuará en cabeza
del vendedor” (fs. 133 documentación reservada en el expediente principal).
Del
incidente transitorio nro. 4201/2018/19 se desprende que, al operar el
vencimiento del plazo para el pago del saldo de precio, Wade S.A. no lo
abonó.
En su
lugar, formuló una propuesta de reestructuración que fue desestimada por la
juez a quo y esa decisión confirmada por esta Alzada con fecha 4-07-23.
Unos meses después de esa decisión, por providencia dictada el 28-12-23, se
intimó a la concursada para que promoviera acciones de cobro respectivas bajo
apercibimiento de designar un interventor judicial al efecto.
Entonces
Wade S.A. y su fiadora Granja Tres Arroyos S.A. formularon una
nueva propuesta que fue analizada por la magistrada de grado en el
pronunciamiento dictado el 24/04/24. La propuesta consistió en sustituir a la
concursada -con su anuencia- en el cumplimiento del acuerdo preventivo
homologado, hasta el límite del precio ofrecido.
Es
decir, implicaba asumir el pago de todos los acreedores quirografarios y
privilegiados cuyos créditos se encontraran firmes, así como el pago de los
gastos del concurso que también hubieran adquirido firmeza y resultaran
exigible para la concursada.
En
relación al Banco BTG Pactual S.A., Wade S.A. y Granja Tres
Arroyos S.A. asumieron el riesgo de que, pagando los demás créditos, puedan
tener que no computar parte de esos pagos como a cuenta del precio si surgiera
que se vulneraron las preferencias de cobro.
Dicha
propuesta fue aceptada por el tribunal a quo, con ciertas precisiones.
En particular, se dispuso el aditamento de intereses al pago de los créditos y
se agregó que, en el supuesto de que, una vez cancelado el pasivo, quedara un
remanente, éste debería aplicarse al pago a mejor fortuna ofrecido por la
concursada en su propuesta.
Además,
se exigió la prestación de una garantía.
Asimismo,
se aclaró en una segunda resolución, que el Banco BTG Pactual S.A. va a
cobrar como hubiera cobrado en una eventual distribución según privilegios o a
prorrata. Es decir de la misma manera que hubiera cobrado si el contrato se
hubiese cumplido en tiempo y forma y el precio estuviera depositado en el
expediente.
De
las constancias de autos se desprende que, según las manifestaciones de Wade
S.A., se habría logrado desinteresar a un porcentaje elevado del pasivo
concursal, pero que existirían créditos que no habrían sido cancelados.
Tampoco se habría efectivizado la transferencia de los bienes asiento
del privilegio a favor de Wade S.A..
En
consecuencia, además de no surgir de la conformidad otorgada por el banco una
intención de novar las obligaciones a cargo de Proteinsa S.A., tampoco se
verifica por parte de Wade S.A. el pago del precio al cual la
incidentista supeditó su consentimiento; lo cual refuerza la imposibilidad de
sostener que haya existido una novación.
Todo
ello conduce a rechazar los agravios contra la resolución dictada el 27/05/21.
(13) Costas:
En
cuanto a la condena en costas, cabe señalar que, en el caso, medió insinuación
oportuna de la acreencia y la incidentista resultó -en definitiva- vencedora en
el contradictorio que se generó con motivo de la oposición formulada por la
deudora.
En
efecto, la incidentista promovió esta revisión con el fin de obtener la
verificación de créditos declarados inadmisibles en la sentencia verificatoria
dictada en los términos del art. 36 LCQ. Dicha pretensión fue resistida por la
concursada. La admisión del reclamo verificatorio coloca, entonces, a la
deudora en la condición de vencida en la contienda.
Esta
conclusión se ve además reforzada por el hecho, referido anteriormente, de que
la deudora denunció y reconoció en su presentación en concurso los créditos
objeto de revisión y no observó –en la oportunidad prevista por el art. 34 de
la LCQ- el pedido verificatorio insinuado por el Banco BTG Pactual S.A.
En
definitiva, no se advierten razones en el sub lite que justifiquen
apartarse del principio objetivo de la derrota que contempla el art. 68 CPCC
-aplicable al caso por remisión del art. 278 LCQ-.
Por
ello, las costas generadas en esta revisión serán impuestas a la concursada.
En
cuanto a las costas de Alzada, las correspondientes al recurso del incidentista
y la concursada, se impondrán a la deudora vencida.
Las
que corresponden al recurso del Banco de Galicia S.A.U serán impuestas
en el orden causado, atento la forma en que se decidió el recurso.
(14) Por lo expuesto, oída la Sra. Fiscal General y, en lo pertinente,
de conformidad con los fundamentos expuestos por esta última en sus dictámenes,
esta Sala RESUELVE: a) declarar abstracto el recurso interpuesto por Banco
de Galicia S.A.U.; b) rechazar el recurso deducido por la concursada; c)
admitir el recurso de la incidentista, Banco BTG Pactual S.A., y
verificar en el concurso de Proteinsa S.A. la suma de u$s 875.422,35 con
carácter quirografario (art. 248 LCQ), suma que se adiciona a las ya
reconocidas en la resolución apelada; d) confirmar dicha decisión en todo lo
demás que fue materia de agravio; e) imponer las costas de este incidente, por
lo actuado en primera instancia, a la concursada vencida, y las de Alzada,
también a esta última, en la forma indicada en el considerando anterior (arts.
279 y 68 del CPCC).
Comuníquese
(cfr. Acordada C.S.J.N. N° 15/13), notifíquese por Secretaría, y devuélvase sin
más trámite.
Firman
los suscriptos en razón de haber sido desinsaculados para subrogar las Vocalías
Nro. 13, 14 y 15, respectivamente.- A. A. Kölliker Frers. H. O. Chomer. M. G. Vásquez.
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