CSJN, 11/06/13, E., S. s. reintegro de hijo
Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Países
Bajos. Sustracción ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los
Derechos del Niño. Guía de buenas prácticas. Excepciones. Carácter taxativo.
Interpretación restrictiva. Riesgo grave. Violencia familiar. Denuncias
penales. Perspectiva de género. Procedencia de la restitución. Medidas para un
retorno seguro. Aplicación de derecho extranjero.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 20/02/25 y en Fallos
336:638.
Suprema Corte:
I- La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires admitió el pedido
de restitución al Reino de los Países Bajos, formulado por el progenitor
respecto de A. M., hijo menor de las partes.
Contra ese pronunciamiento, la madre demandada y el Ministerio Público
Pupilar dedujeron los recursos extraordinarios de fs. 325/332 y fs. 342/349, concedidos a fs. 368/369.
II- Las apelaciones resultan formalmente procedentes, ya que se ha puesto en
tela de juicio la inteligencia del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores de La Haya de 1980 (a cuyo articulado me referiré en adelante, salvo
aclaración en contrario) y de la Convención sobre los Derechos del Niño, al tiempo que la decisión impugnada es contraria al
derecho que los recurrentes pretenden sustentar en los predichos instrumentos
(art. 14, inc. 3, de la ley 48).
Consecuentemente, el análisis no se encuentra restringido a los argumentos
de las partes o del a quo, sino que incumbe a V.E. realizar una
declaratoria sobre la controversia (doct. de Fallos: 333:604 [«B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo» publicado en DIPr Argentina el 11/03/11] y 2396 [«R., M. A. c. F., M. B. s. reintegro de hijo» publicado en DIPr Argentina el 10/03/11], entre muchos
otros).
Por otro lado, las particularidades de la cuestión debatida, la intima conexión
de los aspectos fácticos con la hermenéutica de la materia federal, y la generalidad
que exhibe el auto de concesión de fs. 368/369, tornan razonable una revisión
integral del asunto traído a esta instancia.
III- Considero que el conflicto encuentra respuesta en los conceptos que
esta Procuración y V.E. han venido sosteniendo en la materia, de modo que he de
remitirme a los estándares interpretativos que de allí surgen, teniéndolos por reproducidos
para aconsejar el rechazo del recurso interpuesto (v. esp. Fallos: 333:604, 334:913,
334:1287 [«F. R., F. C. c. L. S., Y. U. s. reintegro de hijo» publicado en DIPr Argentina el 07/02/24], 334:1445, S.C.
G. N° 129, L. XLVIII, “G., P. C. c. H.,
S. M. s/reintegro de hijo” del 22 de agosto de 2012, y sus citas).
Sin perjuicio de ello, corresponde sintetizar aquellas pautas que contribuirán
al análisis de las circunstancias fácticas relevantes del caso: (i) el contenido
del derecho de custodia se determina a partir de la normativa del Estado de la residencia
habitual al tiempo del traslado, y no desde el ordenamiento del país de refugio;
(ii) esa necesaria ponderación del derecho foráneo, hace que el art. 14
habilite expresamente un acercamiento oficioso y directo a sus disposiciones,
así como a las resoluciones dictadas por las autoridades judiciales y
administrativas extranjeras; (iii) la expresión convencional “derechos de
custodia” no se ajusta a ninguna concepción particular de las leyes nacionales,
sino que adquiere consistencia desde las definiciones, estructura y propósitos
del Convenio; (iv) la mera coincidencia entre la denominación que emplea el
Convenio y los vocablos utilizados en los acuerdos de partes, sentencias o
preceptos domésticos aplicables, no basta para otorgar a la custodia la
dimensión exigida por la Conferencia de La Haya; (v) existe amplio consenso
internacional respecto de que la prohibición dirigida al cuidador primario del
niño de removerlo de la jurisdicción, sin la conformidad del otro progenitor o
del tribunal (cláusula ne exeat), cae dentro del dominio de la noción
convencional “derechos de custodia”; (vi) según la “Guía de Buenas Prácticas en
Contacto Transfronterizo concerniente a Niños”, la casuística jurisprudencial
sustenta la visión de que el derecho al contacto, asociado con el veto frente
al traslado del niño, constituye custody rights a los fines del Convenio;
(vii) la ilicitud de la salida o la retención se determina coordinando el
alcance jurídico de la custodia en el Estado de origen, con la directiva según
la cual esa custodia, para ser tal en el sentido convencional, debe incluir no
sólo las facultades atinentes al cuidado de la persona del niño sino -y en
particular-, la de decidir dónde ha de vivir (arts. 3°, inc. “a”, y 5°, inc. “a”);
(viii) las disposiciones del Convenio de 1980 han de interpretarse teniendo en
cuenta su objetivo fundamental, cual es el restablecimiento del statu quo
ante, mediante la rápida devolución del niño trasladado o retenido
ilícitamente (art. 1°); (ix) la concurrencia de los supuestos de excepción,
debe ser demostrada por el presunto captor; (x) las hipótesis de denegación
poseen carácter excepcional, por ende, riguroso; (xi) las defensas articuladas
por la parte demandada deben
someterse a escrutinio estricto; (xii) si el trámite de restitución se inicia
antes de cumplido el año desde el traslado o retención, la integración al medio
no puede alegarse como excepción autónoma, ni excusa el cumplimiento urgente de
la devolución, a menos que se compruebe alguna de las circunstancias eximentes
explícitamente reguladas (art. 12, primera parte); (xiii) aun cuando el
procedimiento “…concluye normalmente con un nuevo desprendimiento, fruto de la
sustracción, de los lazos que hubiese tendido en el país requerido…” (Fallos:
318:1269 [«Wilner Eduardo Mario c. Osswald María Gabriela» publicado en DIPr Argentina el 18/03/07] [consid. 14]),
el centro de vida no puede adquirirse a través de un acto ilícito (cp. art. 3º de
la ley N° 26.061 y art. 3º de su decreto reglamentario N° 415/2006); (xiv)
admitir una desactivación automática del mecanismo restitutorio frente a la
simple resistencia del sustractor a retomar al país requirente, equivaldría a
dejar todo el sistema diseñado por la comunidad de naciones, a merced de la
voluntad unilateral de la parte demandada; (xv) la obligación de reintegro no
supone una negación de los principios consagrados en la Convención sobre los
Derechos del Niño, puesto que los Estados signatarios han interpretado que -en
la singular emergencia de una sustracción internacional- el mejor interés del
niño se identifica con la restitución; (xvi) el Convenio de 1980 tiene como premisa
que el bienestar del infante, víctima del fraude, se alcanza volviendo al estado
de cosas anterior al acto de turbación, de manera que preserva su mejor interés
-proclamado como prius jurídico por el art. 3.1. de la Convención sobre
los Derechos del Niño-, mediante el cese de la vía de hecho; (xvii) el progreso
de la demanda no implica una modificación de las titularidades jurídicas o del
ejercicio de la guarda, sino sólo el reintegro a la jurisdicción competente,
donde deberá resolverse en definitiva.
A la luz de estos principios, se examinará el presente caso.
IV- Los principales
datos que deberían tenerse presentes para una mejor comprensión del problema,
pueden sintetizarse como sigue: (i) el 28 de julio de 2005, la Sra. A.V.G. y el
Sr. S.E. constituyeron una unión de hecho registrada, ante el Registro Civil de
la ciudad de Ámsterdam, Países Bajos (v. fs. 48); (ii) el hijo de las partes
nació el 3 de mayo de 2006, en esa localidad (v. esp. fs. 91 y 229/230); (iii)
el vínculo jurídico de la pareja se disolvió por sentencia del 4 de abril de
2007 (v. fs. 48/49); (iv) los jueces holandeses fijaron, a pedido del padre, un
régimen de contacto provisorio con supervisión, esquema que fueron ampliando
-con pernocte, vacaciones otoñales y vacaciones de navidad- mediante sucesivas
resoluciones provisionales y de fondo, dictadas entre los años 2007 y 2008 (v.
esp. fs. 50/53, fs. 69 parág. 2.6., fs. 69 parág. 2.7., fs. 72 y fs. 85/87);
(v) declararon también, en base al art. 253sa, Libro 1, del Código Civil
holandés, que los padres tienen la patria potestad conjunta (fs. 52 parág. 4.1.,
y fs. 68 parág. 2.1.); (vi) condenaron asimismo a la Sra. G. a “…informar [al
Sr. E.] por escrito o por correo electrónico…una vez al mes sobre cuestiones
importantes en relación con la persona o el patrimonio del hijo de las partes y
a consultar… [al Sr. E.] sobre las decisiones que se deban adoptar al respecto…”
(v. fs. 53, parág. 5.2.); (vii) entre diciembre de 2008 y enero de 2009, la
Sra. G. partió junto a A.M. con destino a la República Argentina (v. esp. fs.
17 y 328 vta., cap. 5.1, acáp. A); (viii) las partes están contestes en que el traslado
no contó con la anuencia paterna, ni hubo aceptación posterior de la radicación
en territorio nacional; (ix) la demanda restitutoria presentada ante la
Autoridad Central holandesa, lleva sello del 26 de enero de 2009 (v. fs. 7 supra
y 19 supra), y se
transmitió a su par argentina con fecha 10 de marzo de 2009 (v. fs. 3); (x) la
Sr. G. consintió la práctica del estudio pericial encomendado por la Corte provincial
a una profesional psicóloga integrante del Cuerpo Técnico Auxiliar respectivo,
y participó activamente en su producción (v. fs. 260, 267 y vta., 270, 271/272,
275, 279 y vta., 287, 292 y vta., 293/294, 295, 298/300 y 304/306); (xi) también
consintió la agregación de la copia del fallo fechado 24 de noviembre de 2010, pieza
que -por lo demás- fue allegada por conducto de las respectivas Autoridades Centrales
(v. fs. 215, 216/224 y 226); (xii) a su turno, el Ministerio Pupilar tampoco expresó
ningún óbice en punto a la oportunidad de la agregación de dichos elementos al juicio,
ni -en general- en cuanto a su contenido (v. fs. 265, 270, 277, 284 y 296).
V- De los antecedentes reseñados resulta en primer lugar que, antes de
venir a la Argentina, la última residencia habitual de A.M. se situó en
territorio de los Países Bajos,
de manera que los alcances de la custodia deben determinarse necesariamente con
referencia al derecho allí vigente, en el momento de la partida.
Como se vio en el punto III, el Convenio de 1980 no sólo lo dispone así, sino
que flexibiliza la prueba del ordenamiento del país de origen (art. 14). De tal
suerte, el agravio formulado a fs. 329 -en los términos del art. 13, primera
parte, del Código Civil argentino-, en pos de invalidar la utilización del
régimen jurídico extranjero, no puede prosperar.
En segundo lugar, en el marco del estatuto holandés y contrariamente a lo que
sostiene la madre, al producirse el traslado el Sr. E. gozaba de derechos
relevantes en sentido convencional, independientemente de la fecha en que éste
obtuvo el permiso judicial supletorio para reconocer al niño.
En efecto, los magistrados neerlandeses se encargaron de explicar –aun antes
de la sustracción-, que la patria potestad en cabeza de ambos padres es una consecuencia
de iure de la unión registrada, según el arto 253sa, Libro 1, del Código
Civil holandés (v. transcripción de fs. 35, recibida a través de la Autoridad
Central del Reino, y acápite “v” del punto IV).
Sobre esa base, enfocada en los derechos propios de la responsabilidad parental,
conviene subrayar aquí que la decisión de abandonar Holanda para asentarse en
otro país, se erige sin vacilación en una de las “cuestiones importantes”
sometidas a la previa información y consulta paternas, impuestas claramente en
la sentencia de fs. 53; con lo cual, el progenitor contaba con el derecho de
contacto, asociado con la potestad de oponerse a la mudanza. Luego, le asistían
atribuciones conducentes, puesto que en la lógica del Convenio, el concepto de
custodia no alude exclusivamente a los aspectos materiales ínsitos en lo que
conocemos como guarda o tenencia.
Como puede advertirse, aquella conclusión deriva de las constancias examinadas,
que fueron cursadas por las Autoridades Centrales al iniciarse el procedimiento
restitutorio, quedando de este modo sin sustento la crítica referida a que la
calificación de ilicitud encuentra su único asidero en la sentencia dictada en Ámsterdam
el 24 de noviembre de 2010, que las recurrentes reputan incorporada irregularmente
al juicio.
Por lo demás, tal como se señaló en el punto IV, acápites “x” a “xii”, el pronunciamiento
que ahora se intenta excluir de la consideración, se recibió en el proceso a
fs. 215/224, sin que se objetara la oportunidad de la agregación. De ahí que la
argumentación esgrimida recién en esta instancia, a partir del fallo adverso,
no es sino el fruto de una reflexión tardía (Fallos: 330:1491; 331:1730, entre
muchos otros).
En cualquier caso, la impugnación sobre el punto resulta dogmática, puesto
que en el contexto convencional los jueces del país de refugio están
autorizados “[p]ara determinar la existencia de un traslado o de una retención
ilícitos en el sentido del Artículo 3°…[a] tener en cuenta directamente la
legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya sean
reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor,
sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de
esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de
lo contrario serian aplicables” (art. 14; el subrayado me pertenece).
Por lo tanto, la Corte provincial estaba habilitada para hacer mérito de ese
pronunciamiento tal como lo hizo, toda vez que no se trata de una sentencia atributiva
posterior al desasimiento. Antes bien, ese fallo contiene un examen del precepto
vigente al ocurrir el traslado, útil para interpretar adecuadamente los
alcances de la legislación holandesa acerca del ejercicio de la patria
potestad, en la hipótesis de una unión de hecho registrada y antes de
producirse el emplazamiento filiatorio.
Ahora bien, en la referida resolución el juez neerlandés estimó que no era necesario
otorgar judicialmente la custodia compartida, puesto que A.M. nació estando en
vigor una unión de hecho registrada. De tal forma, dijo, rige la custodia para
ambos progenitores, por imperio del art. 253sa del libro 1 del Código Civil (v.
fs. 215/224).
En este punto, la prerrogativa que allí se buscaba consagrar ya asistía al padre
de pleno derecho -por el nacimiento en el marco de una unión registrada no disuelta-,
sin que posteriormente se hubiese decretado su cesación (v. fs. 224, parág. 6.2.).
Así las cosas, entiendo que la Sra. G. no estaba facultada -en ninguna de las
vertientes previstas por el art. 3 in fine-; para fijar la residencia del hijo fuera del territorio
holandés, sin la anuencia del progenitor. Por ende, la ilicitud a la que dicho precepto
supedita la operatividad del dispositivo de restitución, ha quedado verificada.
VI- Por otro lado, el reclamo se implementó dentro del plazo de un año previsto
por el art. 12; con lo cual, el análisis debe discurrir en el marco de la
primera parte de dicho precepto, dejando de lado el arraigo del niño al nuevo
medio, como causal autónoma de negativa. En ese orden, baste reiterar aquí que
el extrañamiento que la comunidad internacional se ha propuesto combatir es el
que produce la conducta inconsulta del sustractor, buscando “la protección del
derecho esencial del niño a no ser desarraigado por una vía de hecho de su
medio habitual de vida familiar y social”, hábitat este último que, en la
especie, estaba situado indudablemente en los Países Bajos (punto VI, ap. i.-
acápite (b) del dictamen emitido in re S.C. G. N° 129, L. XLVIII, “G., P.
C. c/ H., S. M. s/reintegro de hijo” y su cita).
Igualmente inatendible es la invocación del art. 20, anudada al art. 206 de
nuestro Código Civil, desde que la propia norma convencional que se trae en
apoyo de la apelación, descarta este tipo de defensas. Precisamente, como lo
recordó esta Procuración en el precedente de Fallos: 333:604, el texto de dicho
artículo -inspirado en el Convenio Europeo para la protección de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales-, fue incorporado en la reunión final
de octubre de 1980, para evitar que se frustrara o vaciara de contenido el sistema
instaurado, mediante la introducción de una cláusula o reserva, por las que el
Estado requerido pudiese oponerse a la restitución, fundado en los principios
de su legislación en materia de derecho de familia.
VII- A su turno, la excepción de grave riesgo exhibe en el caso varias
aristas, que merecen un estudio diferencial.
i.- En cuanto al delicado tema de la violencia familiar, observo que los tribunales
holandeses recibieron alegaciones de ese tenor por parte de la aquí recurrente.
Sin embargo, fueron ampliando el contacto paterno-filial, para lo cual arguyeron
que la entidad supervisora del régimen provisorio –elegida por la Sra. G.- calificó de positivo el vínculo con el pequeño, y opinó
que las propuestas de la progenitora implicaban un estancamiento, así como que “…no
ha observado nada que señale que [M.] …o la madre corran ningún riesgo para su
seguridad…” (v. fs. 69, acáp. 2.5).
También tuvieron en cuenta que si bien, en un primer informe, la pediatra del
Hospital de la Universidad Libre de Ámsterdam (VUMC) aconsejó la suspensión del
contacto mientras se investigaban las circunstancias relatadas por la Sra. G.
respecto de un eventual abuso; más tarde aclaró no haber encontrado “…ninguna
lesión física que indique malos tratos o abusos sexuales. Así pues, los malos
tratos no pueden demostrarse ni excluirse. (…) Sí que existen componentes de
conducta en [M] …que exigen una investigación más detallada. En la anamnesia
muestra una conducta que se observa en los niños que han sufrido una
experiencia traumática. No obstante, ésta no tiene por qué ser específicamente
abusos/malos tratos. Me doy cuenta de que sólo he escuchado el relato de una
parte. (…) La conclusión es que [M.] …sufre las consecuencias de la lucha entre
sus padres…” (v. fs. 70 supra).
Consideraron, asimismo, que las acusaciones sobre conductas violentas en
contra del Sr. E. no fueron fundamentadas en denuncias policiales u otro tipo
de informes, como tampoco hubo aportes de médicos o terapeutas en cuanto al
maltrato. La madre, apuntaron, ni siquiera acudió al médico de familia después
del 26 de octubre de 2008, al constatar -según su versión- signos de un posible
abuso sexual. Tampoco, dijeron, invocó ningún otro hecho o circunstancia de los
que pueda inferirse que el régimen sin supervisión conlleve algún tipo de perjuicio
para el niño (v. fs. 71).
En otro de los decisorios, juzgaron que el interés de A.M. y su desarrollo equilibrado
aconsejan la construcción de una buena relación con su padre, y no hallaron ningún
óbice para llevar adelante el régimen de contacto (fs. 86, penúltimo párrafo).
Esa mirada se refuerza con las intervenciones de las expertas del foro platense
quienes, si bien detectaron una situación traumática, no pudieron afirmar qué o
quién es responsable de las dificultades emocionales de A.M. Agregaron que la
vuelta a Holanda no representa un riesgo en sí misma, sino que su potencialidad
dañosa dependería del sentido traumático o no que la madre le otorgue (v. fs.
121/122, 135/136 y 138 vta.).
Significativamente, la evaluación de la perito oficial designada por la Corte
provincial -que, como se vio, pretende anularse extemporáneamente- da cuenta de
que en ningún momento emergen sentimientos de rechazo o temor asociados al padre.
Es conteste con sus pares en que la vuelta no implica riesgo grave y en que el papel
de la madre tiene, en este plano, una importancia crucial (v. fs. 273/274,
293/294 y 304/305).
La Sra. G. ataca esas conclusiones, pero no logra refutarlas porque ni siquiera
la aislada contraindicación al retomo de la médica del Hospital pediátrico interzonal,
contiene un diagnóstico de maltrato, ni aclara los motivos técnicos que conferirían
verosimilitud al relato materno.
Por otro lado, la progenitora ha reservado para sí cualquier explicación tendiente
a contextualizar sus graves imputaciones -que no fueron mencionadas al contestar
el traslado de la demanda-, limitándose a enunciarlas genéricamente sin detallar
la secuencia que enlazaría los sucesos del proceso violento. Las aleatorias alusiones
que exhibe el expediente sobre el uso de sustancias y alcohol, tienen también una
notable imprecisión, y no parecen haberse planteado siquiera ante los
tribunales holandeses.
Esta Procuración General asume activamente la perspectiva de género y las
soluciones específicas que reclama el fenómeno de la violencia familiar. Por
ende, no minimiza la importancia de las realidades vinculadas, ni el rol que le
concierne a las instituciones en ese campo.
Sin embargo, ante la endeblez de la denuncia y al consejo experto mayoritario,
entiendo que las autoridades argentinas no cuentan en autos con margen discrecional
para denegar la solicitud de restitución.
ii.- El Sr. Defensor Oficial ante esa Corte vuelca en su dictamen la entrevista
que sostuvo con A.M., diciendo que “…es un niño de seis años de edad, que se
presenta colaborador, a gusto en su residencia y contenido por su madre y la
familia extensa de ella. Asiste a 1er grado, y no presenta dificultades en el
aprendizaje ni en su relación con sus pares… De su anterior residencia, sabe
que cuando era más pequeño vivió en Holanda porque su madre se lo contó, pero
no tiene registros en su memoria. Durante la entrevista no expresó recuerdos de
su padre como así tampoco manifestó deseos de verlo. Es de destacar que en
virtud de la sentencia de la Suprema Corte, la madre se vio compelida a informar
al menor respecto de su situación y las posibilidades de mudar su residencia a
Holanda, frente a lo cual se mostró angustiado y preocupado por el temor de
perder sus lazos afectivos, dejar su colegio y sus amigos…” (v. fs. 382 penúltimo
párrafo).
La descripción transcripta no hace sino reafirmar la visión expuesta en el acápite
anterior, en tanto no devela ni una actitud interna auténticamente
intransigente, ni una perturbación superior a la que normalmente deriva de la
ruptura que supone el retorno, por lo cual no satisface los estándares
elaborados por V.E. para el juzgamiento de esos aspectos del problema. Por otra
parte, ya hemos adelantado que la adaptación al nuevo medio, no justifica per
se el rechazo de la demanda.
iii.- Otro capítulo vinculado con la excepción de grave riesgo, es la negativa
de la demandada -expresada recién a fs. 149, y reiterada a fs. 299 y vta.- en cuanto
a volver con su hijo a los Países Bajos.
Al respecto cabe decir, ante todo, que esa postura debe evaluarse con un enfoque
taxativo (punto III, acápite “xiv”; v. citas de INCADAT referidas en el dictamen
publicado en Fallos: 334:1445 [punto VIII]).
En segundo lugar, resulta determinante tener presente que en este proceso no
se persigue alterar la guarda que viene ejerciendo la madre, de manera que en
la actualidad no existen óbices jurídicos para que, al regresar, A. M. siga en
compañía de su progenitora.
En ese marco, la Sra. G. no ha invocado siquiera –y por ende, no ha probado-
hallarse inhabilitada para reingresar a territorio holandés. No ha demostrado
la imposibilidad de convivir con su hijo -de esa nacionalidad-, en un país que
los cobijó por elección propia, y que ella abandonó no por dificultades del
entorno, sino porque sentía que el actor no la “dejaba tranquila” (v. fs. 154,
penúltimo párrafo). Allí la demandada, quien posee doble nacionalidad, hizo sus prácticas de formación
en Servicio Social, recibió auxilio institucional e, incluso, accedió a una
vivienda al egresar del albergue donde permaneció luego de la separación (v.
esp. 68, acáp. 2.2., fs. 71, acáp. 4.2., fs. 154, fs. 222, parág. 2.4., fs. 233
y fs. 397).
En tales condiciones, atendiendo asimismo a lo débil del planteo en punto a
la concurrencia de un proceso de violencia familiar, carecemos de elementos que
permitan tener por configurada -a partir de esa negativa infundada- la
excepción del art. 13, inc. b), con los contornos rigurosos que emanan de la
doctrina de esa Corte.
iv.- En definitiva, desde la perspectiva que marcan las pautas interpretativas
delineadas por V.E. (v. esp. dictamen de Fallos: 333:604 y sus citas), estimo
que el riesgo de connotaciones estrictas al que se refiere el Convenio de 1980
no está presente en el caso, donde el niño debería regresar al país en que
nació –incluso bajo la guarda de su madre-, en un escenario donde el conflicto
tiene seguimiento jurisdiccional desde el año 2007.
VIII- Como ya lo ha dicho esta Procuración, la ponderación de cuál de los padres
es más adecuado para ejercer la tenencia resulta ajena a la apreciación de las autoridades
argentinas, desde que no se trata de juzgar los méritos de la guarda, sino de regresar
a A. M. -en el contexto especialísimo de un desplazamiento internacional- al lugar
que operó como su centro de vida.
Así las cosas, dado que la alegación genérica del beneficio del niño, no basta
para configurar la situación excepcional que permitiría rehusar la restitución
(v. esp. Fallos: 318:1269, considerando 18°), opino que los jueces argentinos
no cuentan con elementos denegar el pedido de autos, en base a lo dispuesto por
el art. 13.
Es que los Estados partes han adquirido el compromiso de combatir la sustracción
de menores y, salvo circunstancias estrictamente particulares, no deberían abdicar
de esa responsabilidad contraída ante la comunidad mundial, al abrigo de hechos
consumados, generados irregularmente por uno de los progenitores.
También creo importante sumarme a la preocupación que V.E. y este Ministerio
Fiscal vienen expresando en este campo, haciendo extensiva al caso la recomendación
de que ambos padres sostengan a su hijo con el mayor de los equilibrios, eviten
su exposición psicológica o mediática, y den pronto cumplimiento a la
restitución con una actitud ponderada de acompañamiento.
En esa misma línea, aun cuando -repito- las alusiones a supuestas dificultades
en el terreno de la violencia doméstica carecen, en estos autos, de idoneidad para
configurar una causal de exención, considero que la Autoridad Central argentina
debería actuar coordinadamente con su par extranjera en función preventiva,
arbitrando los medios informativos, protectorios, de seguimiento y de asistencia
jurídica, financiera y social que fueren menester, para que tanto el regreso
como el proceso de readaptación en territorio holandés, transcurran -en lo
posible, con la presencia de su madre- del modo más respetuoso a la condición
personal de A. M. y a la especial vulnerabilidad que deviene de la etapa vital
por la que atraviesa (Fallos: 334:1287 [considerandos 7° a 9°] y 334:1445
[considerandos 3°]; S.C. G. N° 129, L. XLVIII, “G., P. C. c/ H., S. M. s/ reintegro
de hijo”, sentencia del 22 de agosto de 2012 [considerandos 3° a 5°]); y S.C. H.
N° 102, L. XLVIII, “H. C., A. c/
M. A., J. A. s/restitución internacional de menor s/oficio Sra. Subdirectora de
Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores”, sentencia del 21 de
febrero de 2013 [considerando s 20° y 21]).
Propongo también que el texto de la sentencia a dictarse se ponga en conocimiento
de la Autoridad Central, de la forma que esa Corte entendiere adecuada, con
miras a una inmediata comunicación a la Oficina Permanente de la Conferencia de
La Haya.
IX- Finalmente,
en cuanto a la audiencia del niño, no puedo sino retomar los conceptos en los
que se apoya el dictamen emitido in re S.C. G. N° 129, L. XLVIII, “G.,
P. C. c. H., S. M. s. reintegro de hijo” (punto VI, ap. i.- acápite “a”).
Sobre esa base, teniendo en cuenta la corta edad de A. M., que el pequeño
ya fue entrevistado por distintos profesionales y por los tribunales
provinciales, así como que el Sr. Defensor Oficial ante esa Corte, dialogó
recientemente con él (v. fs. 382), creo que la posibilidad de una escucha
directa debería evaluarse con suma prudencia, para evitar repercusiones
adversas.
De cualquier manera, si V.E. lo estimare necesario, previo a todo podría disponer
que aquel sea nuevamente oído, en punto a su mejor interés.
X- Por lo expuesto, opino que los recursos extraordinarios deben rechazarse.-
Buenos Aires, 23 de abril de 2013.- M. A. Cordone Rosello. Procuradora Fiscal ante la Corte
Suprema de la Nación subrogante.
Buenos Aires, 11 de junio de 2013.-
Vistos los autos: “E., S. s. reintegro de hijo”.
Considerando:
1°) Que contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires que, al hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de
ley deducido por S.E., revocó el fallo del tribunal de familia y ordenó la
restitución del menor A.M.G. a la ciudad de Ámsterdam, Holanda, A.V.G. por si y
en representación de su hijo, y la titular de la Asesoría de Incapaces n° 4 del
Departamento Judicial de La Plata, interpusieron sendos remedios federales que
fueron concedidos a fs. 368/369.
2°) Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente examinadas en el
dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante, cuyos fundamentos son
compartidos por el Tribunal y a los que corresponde remitirse por razones de
brevedad.
Que sin perjuicio de lo expresado en el citado dictamen sobre el tema, en
lo que respecta a la excepción que contempla el grave riesgo y a los argumentos
invocados en particular por la progenitora para sustentar su configuración en
el presente caso -algunos de ellos reiterados en la presentación de los Amigos
del Tribunal efectuada a fs. 512/521-, esta Corte estima conveniente distinguir
con claridad dos órdenes de consideraciones: por un lado, la conveniencia de
que la titularidad de la guarda del niño recaiga en la madre o en el padre,
tema que resulta ajeno a esta instancia; y por el otro, la procedencia de la
restitución, que es el único debate al que se encuentran autorizadas las
autoridades del país requerido.
3°) Que, en relación con dichas consideraciones, este Tribunal ya ha tenido
oportunidad de afirmar que el proceso de restitución internacional no tiene por
objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o
tenencia del niño, sino que lo debatido en autos trata de una solución de
urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que
los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia por ante el órgano
competente del lugar de residencia habitual con anterioridad al traslado, desde
que el propio Convenio prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si
medió traslado o retención ilícita y ello no se extiende al derecho de fondo
(conf. art. 16 de la Convención de La Haya 1980 y Fallos: 328:4511 y 333:604 y
causa H.102.XLVIII “H. C., A. c. M. A., J. A.”, sentencia del 21 de febrero de
2013).
Asimismo, cabe reiterar que la decisión de restituir a A.M.G. a su lugar de
residencia habitual con anterioridad al desplazamiento, poniendo de ese modo
fin a una situación irregular, no implica resolver que el niño deberá retornar
para convivir con su progenitor, ni supone quitarle la guarda a la madre, como
sostiene en su dictamen la señora Procuradora Fiscal subrogante. La influencia
que el comportamiento en el que pudiese haber incurrido el padre vaya a tener
respecto de la custodia o guarda del niño, hace al mérito que es posible
atribuir al progenitor para ejercer dicha guarda, lo que como ya se ha
señalado, no es materia de este proceso sino diferida a las autoridades competentes
del Estado de residencia habitual en donde deberá investigarse la cuestión
(conf. arg. causa H.102.XLVIII “H. C., A. c. M. A., J. A.”, sentencia del 21 de
febrero de 2013).
4°) Que, por otro lado, en 10 que hace a la excepción contemplada por el
arto 13, inc. b, del CH 1980, al margen de que la progenitora recurrente no
invocó el tema de los maltratos o de violencia familiar al contestar el pedido
de restitución, el débil planteo efectuado por aquélla en sus presentaciones -examinado
en el punto VII.i del dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante-
sumado al carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la
causa a los efectos de no frustrar la efectividad del CH 1980, impiden tener
por configurada la citada excepción; más aún si se tiene en cuenta que la progenitora
ya ha invocado ante los tribunales holandeses alegaciones del tenor de las
mencionadas y, frente a ello, tales jueces resolvieron la ampliación del
régimen de contacto entre padre e hijo (conf. fs. 68/72).
5°) Que por último, teniendo en mira el interés superior del niño -que debe
primar en este tipo de procesos- y la rapidez que requiere el trámite iniciado
por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del CH 1980, este
Tribunal entiende que además de la recomendación efectuada en el 4° párrafo del
punto VIII del dictamen, corresponde exhortar a los padres de A.M.G. a
colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar al niño
una experiencia aún más conflictiva. Igual exhortación cabe dirigir al tribunal
de familia a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la manera
menos lesiva para el niño y en condiciones que minimicen los eventuales
riesgos.
Por ello, oído el señor Defensor Oficial ante esta Corte y de conformidad
con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se declaran
formalmente admisibles los recursos extraordinarios deducidos y se confirma la
sentencia apelada. Con costas (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación). Esta Corte exhorta a los progenitores del menor en los términos del 4°
párrafo del punto VIII del dictamen y del considerando 6° de la presente
decisión. Igual exhortación cabe dirigir al tribunal de familia a cargo de la
causa, que deberá realizar la restitución de la manera menos lesiva para el
niño y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos. Notifíquese, comuníquese
con copia a la Autoridad Central argentina, a los efectos de que actúe de
conformidad con lo expresado en el 5° párrafo del punto VIII del citado
dictamen. Devuélvase.- R. L. Lorenzetti. E. I. Highton de Nolasco. J. C.
Maqueda. C. M. Argibay.
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