CCiv. y Com., Azul, sala II, 27/10/15, S. A., R.
U. s. restitución internacional
Restitución internacional de
menores. Residencia habitual del menor en Paraguay. Traslado ilícito a la
Argentina. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores La Haya 1980. CIDIP IV Restitución internacional de
menores. Convención sobre los Derechos
del Niño. Código Civil y Comercial: 2642. Cuarto exhorto ordenando restitución.
Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Grave riesgo.
Interés superior del niño. Oposición del menor. Rechazo de la restitución.
Publicado por Julio Córdoba
en DIPr Argentina el 02/08/24.
En la ciudad de Azul, a los 27 días del mes de
octubre del año Dos Mil Quince, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores
Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental,
Sala II, Doctores Jorge Mario Galdós y Víctor Mario Peralta Reyes (arts. 47 y
48 Ley 5827), encontrándose en uso de licencia la Dra. María Inés Longobardi,
para dictar sentencia en los autos caratulados: “S. A., R. U. s/ Restitución
internacional” (causa n° 60.335), habiéndose procedido oportunamente a
practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución
Provincial, y 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el
siguiente orden: Dr. Galdós, Dr. Peralta Reyes y Dra. Longobardi.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear
y votar las siguientes cuestiones: 1ra - ¿Es justa la sentencia de fs. 69/79
vta.? 2da- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión, el Sr. Juez Dr. Galdós
dijo: I. El presente proceso de restitución internacional se eleva a esta
Alzada, a fin de que se resuelvan los recursos de apelación interpuestos por la
madre del menor R. U. S. A. (fs. 87) y por el Asesor de Incapaces (fs. 89),
contra la sentencia definitiva de fs. 60/79 vta. que hizo lugar al pedido de
restitución internacional de R., formulado por cuarta vez por el Juez del
Juzgado de Primera Instancia de la Niñez y Adolescencia de la localidad de J.
Augusto Saldivar de la República del Paraguay, a tenor de lo allí peticionado
por el padre del menor, el Sr. E. E. S. M.
Para resolver en tal sentido, la sentencia
impugnada señala que pese a las resoluciones previamente dictadas con fechas
25/10/11, 9/10/12 y 16/09/13 por las cuales se había instado al Juez exhortante
a que reconsiderara su solicitud de restitución, las razones esgrimidas no
persuadieron al referido magistrado de modificar su criterio. En atención a
ello, y a partir de un nuevo examen de la cuestión, modifica totalmente la
postura previamente adoptada. Para eso, destaca que es criterio de la Corte
Suprema que las excepciones a las restituciones internacionales de menores
planteadas al amparo del Convenio de La Haya de 1980 deben interpretarse
restrictivamente; que la integración del menor en el medio no constituye causal
autónoma de oposición; que la justicia no debe amparar a los progenitores que
recurren a vías de hecho; y que el incumplimiento de los tratados
internacionales podría acarrear la responsabilidad internacional del Estado.
Seguidamente, destaca que conforme el Máximo Tribunal Provincial, es a cargo de
quien se opone a la restitución la prueba de que ella entraña un riesgo grave
para el menor o lo somete a una situación intolerable, y que la facultad de
denegar el retorno requiere que el menor presente un extremo de perturbación
emocional, superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia
con uno de sus padres, del cambio de lugar de residencia o de la
desarticulación de su grupo conviviente. Refiere que el proceso de restitución
no tiene por objeto dilucidar la guarda o tenencia del niño, sino determinar si
medió o no traslado o retención ilícita y brindar una solución de urgencia y
provisoria, sin perjuicio de que los padres discutan luego la cuestión
inherente a la tenencia del menor. Subraya que conforme el cimero Tribunal, la
residencia habitual del menor se determina por la situación personal de aquél
al tiempo de su traslado o retención, tal como lo determina el Convenio de La
Haya, con lo que la posible integración del niño a su nuevo lugar de residencia
no constituye un motivo autónomo de oposición, salvo que la demanda de
restitución haya sido promovida con posterioridad al año del traslado o
retención ilícitos. Seguidamente, destaca que en el marco del citado convenio
el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior, encontrándose vedado que las autoridades del
Estado requerido decidan sobre los derechos de fondo o custodia. A continuación
(Punto II, fs. 67 vta./69 vta.) destaca que acorde lo expuesto por la Suprema
Corte, la determinación de si existe o no una retención ilícita pertenece, en
el diseño de la Convenio de La Haya, a la justicia del país de abrigo. A
renglón seguido (Punto III, aps. a, b y c, fs. 69 vta./76) refiere los
principios que se tuvieron en miras para resolver los requerimientos
efectuados; aludiendo al interés superior del niño y al deber de conocerlo y oírlo
previamente, aunque su opinión deba ser sopesada en razón de su edad, grado de
madurez, circunstancias, connotaciones del caso, dictámenes de los
profesionales intervinientes y del Ministerio Público, e índole del derecho en
juego. En ese marco, subraya que en autos se han ponderado las nuevas
entrevistas realizadas al menor a fs. 44 y 45, pero considerando el carácter no
vinculante de su opinión, así como el hecho de que ella ha sido emitida tras
tres años de convivencia con su madre y su nueva familia, y el mantenimiento de
contactos meramente esporádicos con su padre. Concluye que del referido
contacto esporádico, no puede inferirse una actitud abandónica por parte del
progenitor que reclama la restitución. Destaca el efecto negativo que
despiertan en el niño -acorde el informe pericial de fs. 46/47 vta.- las
citaciones del juzgado por cuanto le sugieren que su situación en el país es
inestable, y con sustento en ello, y en que no logró revertirse el criterio del
Magistrado requirente pese a los denodados esfuerzos “intentado respetar la
voluntad de R. U.” (sic, fs. 73), concluye que continuar defendiendo la
permanencia del niño en su lugar de abrigo sin poder sostener ello en forma
permanente, implica someterlo a una mayor incertidumbre, y no otorgarle
seguridad jurídica a los derechos que le asisten. Más adelante (punto III. B,
fs. 73 vta./74) descarta que pueda considerarse configurada una excepción a la
obligación de restituir, señalando que la opinión vertida en sus sucesivas
intervenciones por los integrantes del equipo interdisciplinario del Juzgado
(peritos psicólogos y asistentes sociales), o la intervención de terceros como
el Tutor ad litem (fs. 12/13) o la
Defensoría General departamental (fs. 34/35), no pueden suplir la inactividad
de la progenitora, que no instó ningún otro mecanismo probatorio para resistir
la aplicación del convenio, ni impulsó las restantes causas que dieron parcial
sustento a las contestaciones efectuadas a las anteriores rogatorias. A renglón
seguido, distingue entre el concepto de centro de vida y el de residencia
habitual, y cita doctrina conforme la cual se satisface el interés superior del
niño si se respeta su derecho a crecer y desarrollarse en el seno de su propia
familia, en tanto y en cuanto se preserve su centro de vida resguardándolo de
cortes abruptos (fs. 75 vta.). Finalmente, destaca que no se acreditó que E. E.
S. M. no fuera el padre biológico de R., y cita doctrina y jurisprudencia de la
Suprema Corte en torno a las medidas asegurativas que deben adoptarse en la
etapa de ejecución de sentencia.
Al fundar el recurso incoado (fs. 93/111
vta.), la madre de R. arguye que resulta inadmisible que la reiteración por el
magistrado exhortante de su criterio modifique la decisión tomada por el juez a quo en tres resoluciones previas, por
cuanto las circunstancias del caso en nada variaron, sino que, por el
contrario, se consolidaron con el transcurso de cuatro años desde el dictado de
la primera, y más tiempo aún desde que R. se encuentra en el país. Sostiene que
el Juez de la instancia anterior, construye una solución con argumentos
técnicos y jurídicos ajenos a la realidad fáctica de autos, e insiste en que la
situación de R. en este país se ha consolidado pues ha construido lazos
indestructibles con su nuevo núcleo familiar, y su entorno social, escolar y
deportivo. Subraya que en la totalidad de sus informes, la perito psicóloga
dejó sentado que la restitución expondría a R. a un claro riesgo psicofísico,
produciéndole involución y retroceso en el desarrollo de su personalidad.
Destaca varios fragmentos de las sendas pericias psicológicas practicadas, refiriendo
-entre otras cuestiones- que a fs. 25 del Exp. 089/11, se dejó sentado que de
cumplirse con la voluntad del padre, se colocaría al niño en una situación
intolerable dada su rotunda negativa a volver al país de origen, y que sería
expuesto a peligro psíquico; máxime considerando la enfermedad psicosomática
antes padecida (la parálisis facial sufrida en Paraguay). Resalta que la
experta dejó sentado que R. poseía un criterio adecuado, conllevando
circunstancias y consecuencias, y visibilizando las diferencias entre su vida
pasada y actual, optando por la última como altamente favorable. A
continuación, cita dichos del sentenciante vertidos en las tres resoluciones
previas, en las que el magistrado había acompañado las conclusiones de las
pericias psicológicas, y reconocido el grado de madurez de R. al emitir su
opinión. En relación con la aseveración de que el recurso a vías de hecho no
debe ser judicialmente avalado, refiere que su proceder se encontró plenamente
justificado en la desesperación que la invadió cuando su hijo le manifestó que
era víctima de violencia por parte de su abuela, y que ello era consentido y en
algunos casos incentivado por su padre, quien estaba la mayor parte del día
fuera del hogar. Destaca que su hijo fue quien le requirió que lo llevara
consigo, y que el propio magistrado reconoció a fs. 81 del Exp. 89/11 que ella
había actuado con el firme y pleno convencimiento de proteger al niño, razón
por la cual le otorgó su guarda en la causa n° 1423. En torno a la afirmación
de que la integración conseguida por R. en el nuevo medio no constituye causal
autónoma de oposición, esgrime que -tal como lo había valorado antes el
sentenciante- confluyen en autos otros elementos preexistentes y de mayor
envergadura, como el “peligro grave” y la opinión del niño. Dicho ello, destaca
los informes del establecimiento escolar al que concurriera R. -fs. 56, Exp.
89/11- y de la asistente social (fs. 52 de autos), que dan cuenta de que tiene
un excelente rendimiento e integración escolar, y un espacio físico y afectivo
propio en el seno familiar que lo contiene. Pone de relieve que el arraigo del
niño también es consecuencia de las mismas resoluciones judiciales que se
fueron dictando, y enfatiza que es el juez del Estado requerido el que debe
evaluar si se reúnen los recaudos para ordenar la restitución internacional.
Más adelante, sostiene que la resolución impugnada, a diferencia de sus
anteriores, no ha respetado el interés superior del niño, destacando que R. ha
exteriorizado en cuanta oportunidad ha tenido su deseo de vivir en este lugar
junto a su familia actual, constituida por su madre, el esposo de ella y su
familia y hermana. Destaca además las opiniones concordantes que antes vertiera
el magistrado, y se pregunta cuál es el fundamento para que en la actualidad,
cuando R. ya es un adolescente de 13 años no se respete su voluntad
como se lo hizo cuando tenía 9 años. Sostiene que R. debe ser tratado como “sujeto
de derecho”, y que en autos se lo ha escuchado pero se ha ignorado su opinión.
Confronta la afirmación del sentenciante de que en autos no puede inferirse una
actitud abandónica por parte del padre del menor, con lo antes dicho a fs. 90
del Exp. 139/12, cuando el mismo magistrado destacó que de la causa no se
desprendía ninguna actitud de genuino acercamiento al niño, ni físico ni
telefónico, ni siquiera en ocasión de haber concurrido al Juzgado a mantener
una entrevista personal. En orden al argumento de que su parte no habría producido
prueba suficiente, arguye que el “riesgo grave” constitutivo de la excepción
del art. 13 inc. b del Convenio de La Haya y 11 inc. b de la Convención
Interamericana, quedó acreditado mediante la intervención de los profesionales
del equipo técnico del Juzgado -tal como lo reconoció el propio judicante-; y
las declaraciones del niño e informes socioambientales; debiendo valorarse las
manifestaciones de R. en relación con los malos tratos padecidos, y
merituarse que este tipo de violencia se produce en la intimidad del hogar,
generalmente sin testigos ajenos al grupo conviviente. Resalta que de ninguno
de los informes efectuados por la psicóloga del Juzgado surge que las
manifestaciones de R. sean mendaces; habiéndose siempre calificado su discurso
de espontáneo, claro, y con lenguaje desarrollado y expresivo (cf. fs. 75 Exp.
139/12). Finalmente, en alusión a la distinción que el Juez a quo efectúa entre “residencia habitual”
y “centro de vida” del menor, sostiene que no subsisten dudas en cuanto a que R.
tiene su centro de vida en esta ciudad, en la que vive desde los 9 años, y que
el hecho de que no se encuentre acreditado que el Sr. E. S. no es el padre
biológico del menor, no obsta a la configuración de las excepciones invocadas.
Trae a colación lo sostenido por el Asesor de Incapaces a fs. 69 y vta. del
Exp. 139/12, en cuanto expresó que el interés superior de R. se encuentra en un
estadío preeminente incluso respecto de los derechos invocados por su madre, y
que R. es el “actor principal del drama que sufre”. En ese contexto, a
diferencia de lo sostenido por el sentenciante, considera que la permanencia de
R. en esta ciudad sí puede mantenerse en el tiempo, al amparo, precisamente,
del art. 13 inc. b del Convenio de la Haya y 11 inc. b de la Convención
Interamericana.
Por su parte, el Asesor de Incapaces funda su
recurso a fs. 113/122. Tras señalar la contradicción en que incurre el
decisorio impugnado al invocar una serie de principios pero resolver en sentido
inverso, sostiene que el iudex a quo
prefirió poner fin a una situación de incertidumbre, colocando ello en un
plafón más elevado que el superior interés que asiste al niño; privilegiando
sustraerse de una situación incómoda en una tema muy sensible y trascendente,
pero sacrificando las consecuencias que ello acarrearía al menor y desestimando
las probanzas recolectadas a través de cuatro exhortos internacionales, pese a
describirlas detalladamente y ponderarlas. Al igual que la madre del menor,
trae a colación pasajes de informes periciales y socio-ambientales que dan
cuenta de que R. tiene su centro de vida en esta ciudad, así como de las
resoluciones dictadas por el propio magistrado en las que había concluido que
la restitución implicaba un grave riesgo físico y psíquico para el niño. Insiste
en la incongruencia del decisorio atacado, y esgrime que las conclusiones que
surgen de la respuesta al primer exhorto, se reprodujeron en las sucesivas
rogatorias, y que mientras tanto la situación del niño se fue consolidando.
Destaca que del informe actuarial de fs. 82 del Exp. n° 139/12, surge que el
progenitor del niño viajó a esta ciudad pero no se contactó con él, no sintió
la necesidad imperiosa de estrechar a su hijo más allá de cualquier conflicto
existente; y ello constituye prueba fehaciente de que lo perseguido por él es
ganar la partida y no proteger el interés del niño. A renglón seguido, refiere
que en el Exp. 1493/11 iniciado por violencia familiar, R. describió la
violencia que sobre él ejercía su abuela paterna con la anuencia de su padre, e
insistió en forma clara y contundente en que no deseaba regresar a esa
situación; de allí que el 25/02/11 el sentenciante resolvió otorgar la guarda a
la progenitora. Esgrime que el pretenso cese de un estado de incertidumbre no
puede ser más importante que la integridad física y psíquica del niño; con lo
que el decisorio cuestionado es violatorio de los arts. 3, 8, 9 y 12 de la
Convención de los Derechos del Niño y arts. 3, 11, 12, 13 incs. a y b y 20 del
Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de
Menores.
Corridos los traslados de ley (fs. 112 y 125),
se elevan las actuaciones a esta Alzada departamental (fs. 130) para la
resolución de los recursos incoados. A fs. 134 se fija audiencia con el menor,
a la que se citan al Asesor de Incapaces y a la psicóloga de la Asesoría
Pericial departamental. A fs. 141 y vta. se celebra la referida audiencia,
presentándose a fs. 142/145 el informe requerido a la Perito Psicóloga presente
en la audiencia. En el aludido informe, la mencionada coincide en términos
generales con lo dictaminado en los informes periciales ya obrantes en autos,
dejando constancia, entre otras cuestiones, de que R. manifestó que lo mejor
que le pasó en la vida fue venir para acá; de que su nivel intelectual es
acorde a la media y su percepción de la realidad está conservada; y de que
presenta “un alto riesgo de desestabilización psíquica (desencadenamiento de
proceso traumático) en caso de exponerlo a una situación para él disruptiva o
estresante relacionada al tema de mayor conflictividad para él (temática de la
figura paterna).” (sic., fs. 145). Corrida vista al Asesor de Incapaces y a la
Defensoría Oficial, se resuelve que la cuestión resulta definitiva por lo que
debe resolverse con la formalidad del Acuerdo (fs. 152). En consecuencia,
habiendo quedado firme la referida providencia y practicado el sorteo de rigor
(fs. 153), se encuentran estos obrados en condiciones de ser resueltos.
II. 1. Efectuada la reseña fáctica que
antecede, corresponde ingresar en el tratamiento de los recursos articulados,
los que, anticipo, deben prosperar propiciando la revocatoria de la sentencia
recurrida. La restitución internacional objeto de autos, se encuentra sujeta a
lo específicamente reglado por el Convenio de La Haya de 1980 sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobado por Ley
23.857 (entró en vigor entre Argentina y Paraguay el 1/11/98, acorde la
aceptación por Argentina de la adhesión al Convenio efectuada por Paraguay el
13/05/98; cf. www.menores.gov.ar), así como por la Convención Interamericana de
1989 sobre Restitución Internacional de Menores (aprobada por Argentina el
1/11/01 -Ley 25358- y por la República de Paraguay el 27/09/96, cf.
www.menores.gov.ar). Asimismo, en lo general, la restitución objeto de autos se
encuentra sujeta a lo estatuido por la Convención sobre los Derechos del Niño
(aprobada por Ley 23.849 y con jerarquía constitucional conforme el art. 75
inc. 22 C.N.); sin olvidar las previsiones legales de derecho interno
contenidas en la ley nacional n° 26.061 (Ley de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes) y en la provincial n° 13.298 (Ley
de la Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños); las que,
armonizadas con la normativa internacional aplicable, contribuyen a determinar
cuál es la decisión más ajustada a derecho.
La aludida normativa internacional y nacional
tiene como finalidad aglutinante la protección de los derechos del niño y la
salvaguarda de su “interés superior”. Así surge de la Convención de los
Derechos del Niño desde su Preámbulo, cuando determina que “el niño, por su
falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales”, y
cuando prescribe en su art. 3 inc. 1 que “En todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Ello
mismo surge de la Convenio de la Haya sobre sustracción internacional de
menores, cuando refiere en su Preámbulo que “los intereses del menor son de una
importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia” y, en
ese marco, pone de manifiesto el deseo de “proteger al menor en el plano
internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado
o una retención ilícita”. Asimismo, se pone de manifiesto en las excepciones
que tanto el referido Convenio como su par Interamericano prevén a la
restitución internacional de menores, allí cuando se advierte que la
restitución entraña un riesgo grave de peligro físico o psíquico para el menor,
o éste se ha opuesto con el suficiente discernimiento (acorde su edad y grado
de madurez) a la restitución peticionada (arts. 13 y 11 respectivamente). Así
lo ha entendido la Suprema Corte al señalar que “Precisamente las razones por
las cuales se reconoce esta excepción -en referencia a la del art. 13 inc. b
del Convenio de La Haya- se basan en el interés del menor de evitar
sufrimientos que menoscaben el bienestar del niño.” (SCBA, Causa C. 111.684, «R.,
G. D. c. C. I., D. G. s. reintegro de hijo», del 16/03/11 [publicado en
DIPr Argentina el 01/08/24]).
A su turno, nuestra normativa interna también
contiene relevantes previsiones que interesan a la materia. En primer término,
el art. 2642 del nuevo Código Civil y Comercial prevé, en lo que aquí interesa,
que “en materia de desplazamientos, retenciones o sustracciones de menores de
edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen
las convenciones vigentes, y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces
argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales
convenios, asegurando el interés superior del niño (…)”. Por su parte, la Ley
26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes, en su art. 3 prevé: “Interés Superior. A los efectos de la
presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño
y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su
condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y
adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; (…) Este
principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el
ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o
el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a
las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista
conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes
frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros.” En similares términos se expide el art. 4 de su par provincial, la
Ley 13.928, que contundentemente prescribe que “Es deber del Estado para con
los niños, asegurar con absoluta prioridad la realización de sus derechos sin
discriminación alguna.”.
En resumidas cuentas, el “interés superior del
niño” constituye el principio fundamental que ha de guiar toda interpretación y
aplicación de la normativa internacional y nacional tendiente a proteger la
minoridad; aun cuando ello importe postergar intereses jurídicos de otros
sujetos de derecho; vgr. Sus progenitores. En palabras de la Casación Provincial,
en aras del interés superior del menor y de la protección y defensa de sus
derechos, quedan relegados en una medida razonable los de los mayores, y el
proceso queda despojado de toda consideración ritualista, para tender casi
exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a
partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño a nuestro
texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22).
(SCBA, causas C 118785, “O., A. G. c. F. D. A. …”, del 29/10/2014; C 118234, “O.
L., M.…”, del 03/09/2014; C 115103, “O., J. D.…”, del 11/03/2013; C 109141, “A.,
N. G. y o.…”, del 07/09/2012). Es que el interés superior del niño es una “verdadera
regla de oro a la que no es posible sustraerse, es el conjunto de elementos
necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los
bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia
histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del
menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender
exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac.
79.931, sent. del 22-X-2003; C. 102.719, sent. del 30-III-2010)” (SCBA, causa C
109059, “R., V. d. V.; R., Y. N.; R., S.…”, del 26/02/2013; en igual sentido, C
101549, “B., A. c/ G., A.…”, del 12/11/2014; C 119047, “S., H. E. S/ Abrigo”,
del 15/07/2015.) En consecuencia, cuando se pierde de vista la finalidad que
inspira y da razón de ser a la normativa protectoria de la minoridad, se corre
el riesgo de aplicarla en flagrante oposición a su real espíritu y sentido, e,
incluso, en evidente oposición a lo que emana de su recta interpretación. Ello
es lo que, vale adelantar, advierto en el decisorio traído a revisión de esta
Alzada.
2. El artículo 12 del Convenio de La Haya
prevé, en lo que aquí importa, que “cuando un menor haya sido trasladado o
retenido ilícitamente en el sentido previsto en el Artículo 3° y, en la fecha
de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa
del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un período
inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención
ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
(…)”. Por su parte, el artículo 13 reza: “No obstante lo dispuesto en el
artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado
requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución
u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: (…) b) existe un
grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o
psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación
intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a
ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su
restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en
que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. (…).” En similares
términos se expiden los artículos 10 y 11 de la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores. En consecuencia, “verificada la
ilegalidad del traslado del menor, el país requerido solamente puede denegar la
restitución del menor al lugar de su residencia habitual anterior a la vía de
hecho actuada, si se alegan y configuran algunas de las situaciones de
excepción previstas por los arts. 12, 13 y 20 del CH1980.” (SCBA, C 118134 “S.
M. c/ C., G. J.…”, del 17/12/2014; C 118857, “J. M. c/ E., F. V.…”, del
17/12/2014; C 117351, “P., C. c/S. B. d. P.…”, del 16/04/2014; C 118172 “B., P.
c/ A., A. S.…”, del 23/12/2013).
En el caso de autos, llega consentido a esta
instancia que media un supuesto de traslado ilícito del menor R., limitándose
la subsistencia del debate a la determinación de si concurren alguna o algunas
de las excepciones previstas a la procedencia de la restitución internacional
requerida; excepciones cuya interpretación restrictiva constituye doctrina
legal de la Suprema Corte local y jurisprudencia consolidada del Máximo
Tribunal Nacional (CSJN, H. 102. XLVIII., «H.
C., A. c/ M. A., J. A. s/ restitución internacional de menor», del 20/02/13
[publicado en DIPr Argentina el 10/03/14] y Fallos 318:1269 [«Wilner
Eduardo Mario c. Osswald María Gabriela» publicado en DIPr Argentina el
18/03/07]; 328:4511 [«S.
A. G. s. restitución internacional» publicado en DIPr Argentina el
31/08/07] y 333:604 [«B.,
S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo» publicado en DIPr Argentina el
11/03/11] allí citados; SCBA C 115080, “F., L. A. y otro…”, del 28/03/2012; C
112780, “S., D. c/ R., L. M., del 30/05/2012).
En el caso, el proceso de restitución
internacional se inició a raíz del exhorto del 14/07/11 (fs. 3 y vta., Exp.
89/11) librado por el Juez de Primera Instancia de la Niñez y la Adolescencia
de J. Augusto Saldívar de la República de Paraguay, a fin de obtener la
restitución inmediata de R., por entonces de 9 años de edad, a tenor de lo
peticionado por su padre, E. E. S. M. Para justificar el traslado ilícito
efectuado, la madre de R., S. E. A. E., arguyó en la primera audiencia
celebrada el 29/09/11 (fs. 20/21 Exp. 89/11), que el Sr. S. M. siempre se había
negado a acordar un régimen de comunicación de ella con el niño; que su hijo le
había referido que su abuela paterna ejercía sobre él violencia física; que se
había traído al niño porque no soportaba más vivir sin él; y que el verdadero
padre biológico del niño era otra persona.
A lo largo del presente proceso, en el que
luego del aludido exhorto inicial del 14/07/11, se verifican tres reiteraciones
de igual pedido (exhortos del 09/03/12, fs. 1 y 2 Exp. 139/12; del 12/04/13,
fs. 2 y vta. Exp. 240/13; y del 25/04/14, fs. 1 del Exp. 404/14), R. ratificó
en 6 oportunidades lo expuesto por su madre en relación con los maltratos
recibidos por parte de su abuela paterna, y refirió la actitud pasiva y en
algunas ocasiones promotora que adoptaba su padre. Así lo hizo ante el Servicio
Local de Promoción y Protección de los Derechos del Niño de esta ciudad el día
después de su ingreso al país; esto es el 07/02/11 -ver fs. 19 y vta. del Exp.
324/11 que tengo a la vista-; así como en las cuatro audiencias que se le
tomaron en primera instancia -fs. 19 y vta., Exp. 89/11; 55 y vta., Exp. 139/12;
15 y vta. Exp. 240/13; 44 y vta. Exp. 404/14-, y en la que se celebró en sede
de este Tribunal -ver fs. 141/142 vta. Exp. 404/14). Asimismo, manifestó en
todas esas oportunidades su deseo de permanecer en esta ciudad en la que se
encuentra sumamente a gusto y feliz, y su correlativa y categórica oposición a
regresar a Paraguay. Todo lo anterior surge además de las cuatro pericias
psicológicas practicadas al menor a lo largo de todo el proceso de restitución
(fs. 23/25 vta. Exp. 89/11; 75/76 vta. Exp. 139/12; 46/47 vta. y 142/146 Exp.
404/14), así como de la pericia psicológica y la audiencia que se le tomó en el
marco del Exp. n° 324/11 (ver fs. 14 a 15 y vta.). En ninguna de esas
ocasiones, sea por el Magistrado interviniente, sea por los expertos del Equipo
Técnico que evaluaron psicológicamente al niño, se dio indicio alguno de que R.
pudiera estar faltando a la verdad al relatar sus vivencias en la República del
Paraguay y fundar los motivos por los cuales se oponía a regresar al Estado
requirente, o de que pudiera estar expresándose bajo la influencia de su madre.
Sobre la base de la plataforma fáctica y
probatoria descripta, entiendo que, tal como se sostiene en las piezas
impugnativas bajo análisis, se encuentran claramente configuradas dos de las
excepciones expresamente previstas por la normativa aplicable; pues se
advierte, por un lado, riesgo grave de peligro físico y psíquico, y, por el
otro, la existencia de una reiterada y razonada oposición de R. a su reintegro.
Seguidamente procederé a fundar la concurrencia de cada una de esas
excepciones, no sin antes destacar -pues ello no parece advertirse
completamente en el decisorio cuestionado- que tanto interés se advierte en que
un menor sustraído o retenido ilícitamente sea restituido al país de residencia
habitual cuando se reúnan los recaudos al efecto, como en que ese mismo menor
permanezca en el país de abrigo cuando se verifican circunstancias de hecho que
así lo aconsejen, al amparo de las excepciones legales precisamente previstas
al efecto, que también son producto de un estado uniforme de conciencia
jurídica internacional. Para el Estado requerido, cumplir la normativa
internacional no es solo aplicar lo pautado como regla, sino también lo
estatuido como excepción.
3. a. Como dije, asiste razón a los
recurrentes en cuanto a que se configura una hipótesis de existencia de “grave
riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o
psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación
intolerable.” (art. 13 inc. b del Convenio de La Haya y 11 inc. b de la
Convención Interamericana). El peligro físico al que se sometería a R. de
mantenerse la orden de restitución dictada en la instancia anterior, surge sin
hesitación, de las reiteradas manifestaciones por él vertidas en torno a los
maltratos que sufría por parte de su abuela paterna y a la actitud pasiva que
al respecto asumía su progenitor. Ciertamente, en su primera audiencia R.
manifestó que “su abuela paterna con quien vivía junto a su padre, abuelo y
tío, le pegaba mucho con un cinto y que su padre así lo incentivaba” (fs. 19 y
vta. Exp. 89/11). En la audiencia que se le tomó al año siguiente (fs. 55 y
vta. Exp. 139/12), expresó que “no quiere saber nada con volver a Paraguay… porque
le van a volver a pegar, que se siente seguro acá…”. En el expediente n° 324/11
sobre protección contra la violencia familiar; expresó que en Paraguay, “vivía
con su padre y sus abuelos paternos y un tío de 14 años y una tía con su novio;
que con su papá se lleva bien pero a raíz de peleas con su tío siempre le pegan
al dicente sus abuelos, que le pegan en las piernas con un “berrenque” que es
como un cinto largo; que su padre sabe que lo hacen y no dice nada; es más a
veces le dice a sus abuelos “que le peguen” textual. Que su padre nunca le
pega, solo lo pone en penitencia. Que esto ocurre casi todos los días y el
dicente por eso no quiere vivir más con ellos.” (sic., fs. 15 y vta.). También
efectuó referencia a la violencia física en la audiencia de fs. 15 y vta. del
Exp. 240/13 y en la celebrada ante este Tribunal (ver fs. 142 y vta.);
manifestaciones todas de cuya verosimilitud no procede dudar a los efectos de
este proceso, en tanto que ellas resultan acordes con el estado de angustia que
fue constatado en el menor en las diferentes pericias psicológicas, y en tanto
ni de las pericias practicadas a R. en la anterior instancia (fs. 23/25 vta.
Exp. 89/11; 75/76 vta. Exp. 139/12; 46/47 vta. Exp. 404/14), ni de la pericia
psicológica que se realizó en el Exp. 324/11 (fs. 14 y vta.) o del informe
pericial elevado en esta instancia (fs. 142/145), surgen elementos que pongan
en jaque la veracidad del relato de R. o indiquen que es producto de la
influencia de madre. Por el contrario, como se constató en la pericia
practicada en el Exp. 139/12, “su discurso es espontáneo, claro, con lenguaje
desarrollado, rico y expresivo estableciendo rapport.” (ver fs. 75 vta.).
A su turno, el peligro psíquico al que se lo
sometería, resulta evidente a partir del efecto que la posible reiteración de
agresiones físicas ocasionaría en él y de la angustia que le genera imaginar la
posibilidad misma de su restitución. Así, al realizarse el primer examen
psicológico a R., se concluyó que “de cumplirse con lo peticionado por el “padre”
del niño, la medida pondrá al mismo en una situación intolerable dada la
rotunda negativa del infante de volver a su país de origen, toda vez que ha
tomado como centro de vida a su nuevo hogar. Que sería colocado en una
situación de exposición a un peligro psíquico definiéndose éste en una
posibilidad de desorganización de su estructura y sin olvidar, que la
enfermedad ya padecida (en referencia a la parálisis facial) fue tratada
psicosomáticamente, es decir que frente a situaciones que lo superan, si bien
mantiene su grado de madurez, se expone a que los conflictos presentes puedan
ser trasladados en lo físico” (lo aclarado me pertenece; ver fs. 25 y vta. Exp.
89/11). Esa conclusión fue avalada por los posteriores informes periciales de
la perito miembro del Equipo Técnico del Juzgado, y acompañada en esta
instancia por la Psicóloga de la Asesoría Pericial, quien expresó que R. “es
muy vulnerable a la pérdida de control y a desorganizarse bajo condiciones de
estrés. Vulnerable a una sobrecarga crónica, ideacional o afectiva”, y concluyó
que “por sus características arriba expuestas, puede inferirse un alto riesgo
de desestabilización psíquica (desencadenamiento de proceso traumático) en caso
de exponerlo a una situación para él disruptiva o estresante relacionada al
tema de mayor conflictividad para él (temática de la figura paterna).” (ver fs.
143 vta. y 145 Exp. 404/14).
El riesgo psicológico se vería exacerbado por
la concomitante pérdida del entorno familiar y social altamente favorable que
R. encuentra en esta ciudad, a diferencia del que describe respecto de
Paraguay. Ciertamente, en el primer informe socioambiental practicado en el
proceso de restitución, la Perito Asistente Social expresó en sus conclusiones
que “en este núcleo familiar el niño posee un espacio físico y afectivo por
parte del grupo familiar conviviente, colocándolo en el lugar de sujeto
pensante y permitiéndole una madura interrelación (…). Del relato surgen
manifestaciones de violencia familiar a las cuales se encontraba expuesto R.
durante su convivencia con su padre, encontrándose los derechos del niño
vulnerados. (…) De la interacción observada durante la visita, se infiere
afectividad en las formas de vinculación, con interés y preocupación por todos
los integrantes del grupo familiar (…) La situación que da origen a la
intervención de este Juzgado es vivida como un episodio que genera angustia y
ansiedad por la resolución del conflicto, priorizando los intereses y el
bienestar de R.” (ver conclusiones inf. de fs. 29/32 Exp. 89/11). A semejantes
conclusiones arriba la asistente social en su informe de fs. 49/52 de este Exp.
404/14, en el que expresó, con mayor amplitud, que “desde la llegada de R. a
Argentina y con el transcurso de los años, el niño ha ido construyendo su
centro de vida, contando con su propio espacio físico y afectivo dentro del
grupo familiar conviviente, como así también en el ámbito escolar, deportivo y
social, donde R. se ha integrado y adaptado favorablemente, sintiéndose
contenido…” (ver. Fs. 51 vta. y 52). Asimismo, el riesgo de daño psíquico antes
referido, se ve también agravado por la circunstancia de que desde su radicación
en este país, R. – conforme lo declaró invariablemente en todas las audiencias
que se le tomaron-, sólo ha mantenido contactos esporádicos con su progenitor;
quien no ha venido a visitarlo, y a quien, vale destacar, dijo reiteradamente
no extrañar (ver audiencias de fs. 19 y vta. del Exp. 324/11, fs. 19 y vta.,
Exp. 89/11; 55 y vta., Exp. 139/12; 15 y vta. Exp. 240/13; 44 y vta. Exp.
404/14).
Vale aquí aclarar que las consideraciones
vertidas en el parágrafo anterior, no importan prejuzgar en orden a qué
progenitor se encuentra en mejores condiciones de ejercer la tenencia de R. -lo
que resulta ajeno y vedado en el marco de este especial proceso; cf. arts. 19
del Convenio de La Haya y 15 de la Convención Interamericana; SCBA, C 110:828, “E.,
S. C. G., A. V.”, del 18/04/12; esta Sala, causa “R., H. S.”, del 13/09/06; De
Souza Vieira, La restitución internacional de menores y la importancia del
respeto a su centro de vida, La Ley, DFyP, 01/11/11, pág. 106-, sino tan solo
evaluar a los exclusivos fines y con los alcances propios de este proceso, si
en la actualidad la modificación del entorno familiar y social de R.,
constituye un factor adicional de perturbación emocional que coadyuve a
configurar un peligro psíquico cierto y grave en su restitución.
La Suprema Corte tiene dicho que para la
procedencia de la excepcional causal contemplada por el artículo 13 inciso b de
la Convenio de La Haya “…es necesario que el retorno del niño a su residencia
habitual anterior al traslado o retención reputados ilícitos en los términos
convencionales, presente un riesgo de peligro grave, serio, de posible
acaecimiento, que comprometa seriamente su salud o su desarrollo personal”
(SCBA, causas C 117351, “P., C. c/ S. B. d. P., M.” del 16/04/2014; C 118172, “B.,
P. c/ A., A. S.”, del 23/12/2013; C 118.134, “C., S. M. c/ C., G. J., del
17/12/14). “Está claro que la mera invocación genérica del beneficio del niño,
o del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación
excepcional que permitiría negar la restitución” (CSJN, Fallos 318:1269).
En el caso, a partir de la conjunción de
elementos antes enunciados, y fundamentalmente de todas las pericias psicológicas
practicadas a R. -cuyas fundadas conclusiones no han sido desvirtuadas por
argumento alguno en la sentencia impugnada-, estimo que ello se encuentra
suficientemente acreditado, pues la restitución pretendida ocasionaría en R.
una perturbación emocional que “va más allá del natural padecimiento que puede
ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo
conviviente” (SCBA, C. 119.110 “S.A., c/ D., M.F.” del 10/06/15, con cita de
Fallos 333:604; en igual sentido, Fallos 318:1269). Así lo entendió la Suprema
Corte en este último fallo, dictado en un supuesto de aristas muy similares al
presente, en el que concluyó que “las contundentes conclusiones a las que ha arribado
el perito psicólogo (…), como las propias afirmaciones del niño en la audiencia
realizada en esta sede, dan cuenta de la concurrencia del grave riesgo que para
él implicaría la posibilidad de regresar a España.” b. Sin perjuicio de que la
configuración de la anterior excepción resulta de por sí suficiente para fundar
la improcedencia de la restitución pretendida, señalo que aun prescindiendo de
ello, también se verifica en el caso el supuesto previsto en el art. 13, 4°
párr. del Convenio de La Haya y 11, 4° párr. de la Convención Interamericana.
El precepto citado en primer término, prevé que “la autoridad judicial o
administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si
comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya
alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en
cuenta sus opiniones.”. En semejantes términos se expide el 4° párrafo de la
Convención Interamericana. Al respecto, se ha dicho que “se admite que la
opinión del menor pueda ser decisiva si, a criterio de las autoridades competentes,
ha alcanzado una edad y un grado de madurez tal que resulte apropiado tener
inexorablemente en cuenta sus opiniones, convirtiéndose así en intérprete de su
propio interés” (SCBA, voto del Dr. Pettigiani en el precedente ya citado C
119.110 “S.A., c/ D., M.F.” del 10/06/15, con cita de Pérez -Vera, Elisa,
Informe Explicativo del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores, 1982, en http://hcch.net/upload/exp1128s.pdf.).
Sabido es que, como lo he manifestado en un anterior precedente, “la autoridad
'puede' tomar en cuenta la opinión del menor según su edad y madurez (…) y
también 'puede' rechazar la restitución atendiendo a los deseos y preferencias
del tutelado, lo que no significa que “debe” admitirlos con efectos
vinculantes. Y las razones son obvias: no debe ser equiparado el deseo del
menor con el 'interés superior del niño', el que surge de computar todas sus
circunstancias vitales y existenciales en concreto…” (esta Sala, causa n°
50.264, R., H. S.”, del 13/09/06).
Ahora bien, en el caso, R. ha manifestado
reiterada y categóricamente, y con evidente discernimiento que se opone
terminantemente al reintegro al país requirente. Así, a fs. 19 del Exp. 89/11,
expresó “que no regresará al Paraguay para vivir junto a su padre porque no lo
extraña, y frente al reclamo de éste se angustia de sobremanera porque siente
que los adultos deciden por encima de lo que él quiere.”. Más adelante, en la
audiencia celebrada a fs. 55 y vta. del Exp. 139/12, se dejó constancia de que
R. “no quiere saber nada con volver a Paraguay. Que no quiere volver porque le
van a volver a pegar, que se siente seguro acá y que tiene más futuro acá, que
puede estudiar”. En términos concordantes se expresó en la audiencia celebrada
a fs. 15 y vta. del Exp. 240/13, y en las posteriores de fs. 44 y vta. y 141 y
vta. del Exp. 404/14 (ver fs. 142 y vta.).
Incluso, de las múltiples audiencias que se le
tomaron a lo largo de este proceso, surge que la oposición de R. a su
restitución no es caprichosa o aventurada, sino que, muy por el contrario, ha
sido producto de un acto de reflexión sustentado en abundantes razones, que han
sido sostenidas y ratificadas durante más de cuatros años, y que no sólo se
afincan en la violencia física que afirma haber padecido, sino también en las
mayores posibilidades de progreso y la mayor contención social y familiar que
encuentra en su nuevo entorno. Al margen de la atendibilidad que en sí podría
ostentar cada una de esas razones, lo concretamente relevante para la decisión
del caso concreto, es que su aporte por el niño devela un alto grado de madurez
y comprensión de las circunstancias que lo rodean y de las consecuencias de sus
decisiones.
El artículo 12 inc. 1 de la Convención de los
Derechos del Niño, estatuye que “los Estados Partes garantizarán al niño que
esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez
del niño.” En consecuencia, entiendo que en el presente caso la ponderación de
los intereses de R. por encima de los de sus padres en contienda, y su debida
consideración como sujeto autónomo de derechos, obliga no sólo a oír su opinión
sino también a tenerla debidamente en cuenta como factor determinante de la
decisión a adoptar, tal como lo ordena la Convención Internacional citada. De
lo contrario, se reduciría la condición de R. a un mero objeto de contienda
sujeto a los intereses - jerárquicamente inferiores- de sus progenitores. “Es
que despersonalizar al niño por su corta edad, sometiendo la determinación de
su residencia habitual exclusivamente a la voluntad materna, importa tanto como
negar su subjetividad moral en los términos de la Convención sobre los Derechos
del Niño (Preámbulo y arts. 1, 2, 3, 7, 11, 12 y ccdtes.)” (SCBA, C 117351, “P.,
C. c/ S. B. d. P., M.”, del 16/04/2014; en igual sentido, Cám. Civ. y Com. de
Mar del Plata, Sala 3, causa n° 159.161, “E. H. M. c. B., M. S.”, del
17/07/15).
En suma, no abrigo dudas de que R.
-un adolescente de ya 13 años, capaz de estar en juicio acorde
nuestra normativa interna; arts. 25 y 677 C.C. y C.- ha manifestado desde el
inicio de este proceso de restitución, con claridad, autonomía y evidente
discernimiento su categórica oposición a ser restituido, y ni sus padres ni el
Poder Judicial pueden avasallar su resuelta voluntad, la que debe ser respetada
como manifestación incuestionable de su derecho humano fundamental a la
libertad (Preámbulo y arts. 43 y 75 inc. 22 CN; art. 1 DADDH; art. 1 DUDH, art. 7 inc. 1 PSJCR; art.
10 Const. Prov. Bs. As).
4. A las anteriores consideraciones, estimo
conveniente agregar una adicional, relativa al tiempo que ha insumido el
dictado de la sentencia que se expidió con carácter definitivo sobre la
restitución peticionada por el Tribunal del Estado requirente. Considerando el
carácter urgente de este proceso (art. 11 Convenio de La Haya; arts. 12, 13 y
14 Convención Interamericana) y los intereses que se hallan en juego, debo
poner de relieve que la demora en la adopción de una decisión definitiva sobre
la restitución solicitada, mediante el intento de modificar el criterio del
Tribunal requirente, sólo ha tenido por resultado alongar innecesariamente un
proceso que por su naturaleza debe ser expedito, sometiendo al niño y a sus
progenitores a una incertidumbre nociva para sus legítimos intereses y
conduciendo el proceso a un punto en el que ya, de todos modos, no hubiera sido
posible restituir al niño sin un grave daño a su existencia vital. Es que “si
bien es cierto que el Convenio consagra entre sus objetivos el restablecimiento
del statu quo mediante la restitución, también lo es que esa restitución debe
ser inmediata” (Raya de Vera, Eloísa B., El factor tiempo en el proceso de
restitución internacional de menores, La Ley, 31/05/11, 2011-C, pág. 411). En
el caso de autos, no sólo se omitió resolver definitivamente en tres
oportunidades la solicitud de restitución remitida, instando al Juez exhortante
a cambiar su criterio (ver resoluciones de fs. 66/81 vta., Exp. 89/2011; fs.
84/92 vta., Exp. 139/12; y 23/29 vta., Exp. 240/13) mediante un proceder que no
aparece del todo ajustado a las convenciones internacionales aplicadas, sino
que tras fracasar en tales intentos, y al cabo de aproximadamente cuatro años,
se terminó por decidir en forma diametralmente opuesta a las resoluciones
anteriores, haciéndose lugar a la restitución internacional que anteriormente
era considerada improcedente, sin que se advierta modificación de hecho alguna
que lo justifique. La situación por la que atravesó el menor durante todo ese
período, sintiendo amenazado su statu quo (siendo sometido a cinco audiencias,
cuatro pericias psicológicas y tres informes socioambientales) pudo evitarse.
En suma, considerando el estado al que arribó la causa, estimo que el factor
tiempo debió haber sido un extremo adicional que convenciera al a quo de
mantener el criterio contrario a la restitución que había sostenido en sus
resoluciones previas.
Finalmente, resta decir que el rechazo del
reintegro que propicio, no importa -conforme lo reglado por los artículos 19
del Convenio de La Haya y 15 de la Convención Interamericana- expedirse o
prejuzgar respecto del derecho de fondo relativo a la custodia de R., lo que
deberá ser oportunamente resuelto de conformidad con las previsiones de los
artículos 16 del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores y 16 de la Convención Interamericana de
1989 sobre Restitución Internacional de Menores.
De conformidad con todo lo expuesto, propongo
al acuerdo revocar el decisorio recurrido y denegar la restitución
internacional requerida por el magistrado de la República del Paraguay respecto
del menor R. U. S. A. (art. 13 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; art. 11 de la Convención
Interamericana de 1989 sobre Restitución Internacional de Menores; art. 3 inc.
1 y 12 inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 43 y 75 inc. 22 CN, art. 1 DADH;
art. 1 DUDH; art. 7 inc. 1 PSJCR, art. 10 Const. Prov. de Bs. As.; art. 2642
C.C. y C.; art. 3 Ley 26.061 y art. 4 Ley 13.298).
Así lo voto.
A la misma cuestión, el Dr. Peralta Reyes
adhiere al voto que antecede, votando en idéntico sentido por los mismos
fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Galdós,
dijo: Atento a lo que resulta del tratamiento de la cuestión anterior, se resuelve:
1) Revocar el decisorio recurrido en todas sus partes, y denegar la restitución
internacional de R. U. S. A., requerida por el Juez del Juzgado de Primera
Instancia de la Niñez y la Adolescencia de la localidad de J. Augusto Saldívar
de la República del Paraguay. 2) Sin perjuicio de lo reglado por el art. 26 del
Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores, y 23 de la Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores, imponer las costas de ambas instancias por su orden
en razón de la índole de la controversia (arts. 68 y 274 CPCC). 3) Diferir la
regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del Dec-ley
8.904/77).
Así lo voto.
A la misma cuestión, el Dr. Peralta Reyes
adhiere al voto que antecede, votando en idéntico sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la
siguiente SENTENCIA
Azul, 27 de octubre de 2015.- AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Por todo lo expuesto, atento lo acordado al
tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales,
doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y
concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) Revocar el decisorio recurrido en todas
sus partes, y denegar la restitución internacional de R. U. S. A., requerida
por el Juez del Juzgado de Primera Instancia de la Niñez y la Adolescencia de
la localidad de J. Augusto Saldívar de la República del Paraguay. 2) Sin
perjuicio de lo reglado por el art. 26 del Convenio de La Haya sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y 23 de la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, imponer
las costas de ambas instancias por su orden en razón de la índole de la
controversia (arts. 68 y 274 CPCC). 3) Diferir la regulación de honorarios para
su oportunidad (arts. 31 y 51 del Dec-ley 8.904/77). Regístrese. Notifíquese
por Secretaría a la Sra. S. E. A. E.. Cumplido ello, y por razones de economía
y celeridad procesal (art. 34 inc. 5° ap. e del C.P.C.C.), devuélvase a la
instancia de origen para que se notifique al Asesor de Incapaces así como al
Sr. E. E. S. M. -por intermedio de la Cancillería Argentina-, y, una vez firme
el presente decisorio, se lo notifique al Magistrado exhortante.- J. M. Galdos.
V. M. Peralta Reyes.
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