Tribunal Colegiado de Familia nº 5 de Rosario, 24/10/02, N., B. c. B., G.
Jurisdicción internacional. Filiación extramatrimonial. Incapaz con domicilio en EUA. Demandado con domicilio en Argentina. Inexistencia jurisdicción exclusiva norteamericana. Análisis de la jurisdicción internacional ante el eventual reconocimiento de sentencias. Reconocimiento y ejecución. Diferencias. Revisión del fondo. Improcedencia. Sentencia de impugnación de paternidad dictada en EUA. Reconocimiento involucrado. Derecho aplicable. Convención sobre los Derechos del Niño. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1940. Inconveniencia. Domicilio o residencia habitual del hijo o de uno de los progenitores. Lugar del reconocimiento voluntario o del proceso de reconocimiento. Lugar de concepción claramente determinable. Lugar de nacimiento. Domicilio del posible progenitor en los momentos referidos. Derecho más favorable a filiación.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 11/06/08 y en LL 2003-D, 351.
Rosario, 24 de octubre de 2002.-
Considerando: 1) Corresponde comenzar considerando el cuestionamiento que la parte accionada efectuó a la jurisdicción internacional argentina para el conocimiento del presente caso, basándose en que, en todo caso, mediaría jurisdicción exclusiva de los tribunales estadounidenses. No puede compartirse tal cuestionamiento ni bien se mira que si bien se trae a consideración del tribunal argentino el reconocimiento de filiación extramatrimonial de un ciudadano norteamericano, nacido en Estados unidos de Norteamérica y domiciliado en dicho país, el foro elegido para el dicho planteamiento es el domicilio del demandado.
La jurisdicción internacional del juez del domicilio del demandado constituye "una regla universal" (Goldschmidt, Werner "Derecho Internacional privado", 8ª ed., 1995, p. 480) que tiene como fuente normas convencionales de jurisdicción internacional argentina (ibídem, p. 480, N° 359) que si bien no resultan directamente aplicables al caso reciben tal directiva. Así, se ha decidido que: "Con arreglo a lo dispuesto en el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, las acciones personales pueden iniciarse, a opción del actor, ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto o ante los jueces del domicilio del demandado, sin que tal opción se subordine al voluntario consentimiento del demandado, sólo exigible cuando se trata de la prórroga territorial, o sea cuando la causa se promueve ante jueces distintos de los mencionados" (Corte Sup., 1969, Sastre, Tomás c. Bibiloni, Filiberto Narciso y otro; Fallos, 274-455).
No se soslaya tampoco en este análisis que la determinación de este punto resulta, decisiva a la hora de pensar en la hipótesis de eventual reconocimiento de la sentencia nacional ante los Tribunales norteamericanos y, en tal tarea, es que se llega a la conclusión de que no es sostenible la existencia de jurisdicción exclusiva norteamericana en la materia. El planteo de la jurisdicción norteamericana exclusiva no toma en cuenta que la pretensión filiatoria extramatrimonial del ciudadano norteamericano tiene como demandado a un argentino, habiéndose traído el conocimiento de la causa a los jueces del domicilio del demandado.
Es que la existencia de una jurisdicción concurrente –que admite el conocimiento de la causa por jueces argentinos- toma en cuenta además de la regla universal de tratarse éste del foro del demandado, la circunstancia de ser el foro más adecuado para realizar los fines de justicia (Boggiano, Antonio "Derecho Internacional Privado" 4ª ed. actualizada, Abeledo Perrot, Bs. As. 2000, p. 543). En efecto, si el accionado pretende el emplazamiento filiatorio extramatrimonial se advierte sin mayor esfuerzo que tanto los derechos del accionado como los del actor recibirán adecuado tratamiento en aquel foro que mejor posibilite la dilucidación de la referencia biológica de la pretensión filiatoria. Tal foro es el argentino en el que el demandado se encuentra domiciliado y al que ha venido el actor en busca de clarificar el punto.
2) Seguidamente hemos de abordar el tratamiento de la defensa opuesta por el demandado quien alega que la demanda es improponible e inadmisible, invocando en principio la aplicabilidad de la ley del estado de Ohio, en razón del hecho de la concepción llevado a cabo en el extranjero y luego dice que, para el caso de aplicación del derecho nacional no se encuentran satisfechos los recaudos del art. 252 del C.C: -con la documental de fs. 34- por tratarse de resolución extranjera que no le es oponible al demandado, por no existir convención entre nuestro país y los E.E.U.U sobre auxilio internacional y entender que el art. 269 del C.P.C.C.S.F. no está satisfecho; lo que impide la ejecutoria en nuestro país. Además cuestiona la legitimación de la actora, diciendo que la reclamación debe ser efectuada por el hijo o por su representante legal; estimando que la demanda propuesta por B. N. es inadmisible.
Este Tribunal estima: a) debe efectuarse una liminar diferenciación entre ejecución y eficacia o reconocimiento de la sentencia extranjera. La ejecución es la actuación tendiente al cumplimiento de la sentencia en cuanto exige una prestación. El reconocimiento consiste en la admisión de la sentencia como fundamento para constituir situaciones posteriores válidas; así, por ejemplo, si un pronunciamiento sobre filiación es tenido en cuenta para resolver sobre una adopción (vid. Miguel Angel Ciuro, "Los efectos de las sentencias extranjeras según el C.P.C. y C. de S. F.", en Juris, 36-243/44).
Este mismo autor dice "Para admitir el pronunciamiento extranjero el Estado receptor debe establecer las exigencias de que sea resultado del debido proceso y no contraríe el orden público internacional local" y "proceso" significa audiencia de las partes por un juez realmente tal (ob. cit. p. 245).
"No cabe una remisión sobre el fondo del pronunciamiento extranjero. Ni siquiera cuando el juez extranjero ha aplicado el derecho argentino su decisión es revisable por vía de reconocimiento…, tampoco procede revisar las normas de conflicto aplicables por el Tribunal extranjero. Así, no es condición de reconocimiento que se hayan aplicado las normas de conflicto argentinas, ni siquiera se requiere la aplicación de normas de conflicto equivalentes. El respeto a la decisión extranjera comprende también el de las normas de conflicto aplicadas por el Juez que la dictó…" (A. Boggiano, "Derecho Internacional Privado", t. I, p. 548 y sigtes.).
Según esta directriz, no corresponde a este Tribunal analizar las disposiciones legales aplicadas por el juez natural de las partes en el proceso incoado por ciudadanos residentes en el Estado extranjero, que plantearon su pretensión y fuera resuelta sin involucrar a ningún ciudadano argentino. Ello es así por cuanto que el marido de la madre resulte, o no, el padre del hijo habido durante el matrimonio, todo en territorio del estado extranjero; en nada afecta a nuestro orden interno. Simplificando, que M. G. N. sea el padre –o no- de A. N., no significa que el demandado en los presentes sea –o no- el padre de A. N..
La localización del domicilio de las partes en el estado de Ohio –E.E.U.U- al dictarse la sentencia de impugnación de paternidad ahuyenta el peligro de la vinculación entre éste proceso y el magistrado foráneo.
Ello nos conduce a la tesis que la doctrina da en llamar "del reconocimiento involucrado" (Goldschmidt, "Derecho Internacional Privado", 1985, p. 492 y sigtes.); a tenor de la cual toda vez que la jurisdicción argentina no sea conculcada, el pronunciamiento foráneo es susceptible de reconocimiento en el país.
Tal calificación nos parece decisiva puesto que como se verá la doctrina ha acertado en definir los contornos precisos de este tipo de reconocimiento de sentencia extranjera –reconocimiento involucrado- que se lleva a efecto cuando no se pretende propiamente ejecutar ni extender, los efectos de una sentencia entre los mismos sujetos que fueron parte del juicio en otro país –ejecución y reconocimiento tradicional- sino únicamente demostrar con ella el presupuesto para el planteamiento de la pretensión filiatoria extramatrimonial.
Así ha sostenido Goldschmidt; "Si ni siquiera el reconocimiento expreso de una, sentencia extranjera ha necesitado del juicio de exequatur, mucho menos aún lo requiere el reconocimiento involucrado, que es el que se verifica dando validez a un acto jurídico, lo cual suponer reconocer una sentencia extranjera. El reconocimiento, por ejemplo, de un matrimonio seriamente celebrado en el extranjero (272) no exige el juicio de exequatur referente al reconocimiento de la sentencia extranjera de divorcio (272); al reconocerse el matrimonio, implícitamente se reconoce también la sentencia de divorcio a la que los contrayentes deben su readquirida capacidad nupcial (reconocimiento involucrado). Pero el reconocimiento involucrado no sólo resulta exento del juicio de exequatur, sino que inclusive queda librado de algunos de los requisitos del reconocimiento (v. 119. 271, 272, 287). En efecto, en el supuesto del reconocimiento o del exequatur involucrado, hay que tener en consideración exclusivamente el hecho de si la sentencia extranjera implicada conculca o no nuestro orden público" (Goldschmidt, Werner "Derecho Internacional Privado", 8ª ed., 1995, N° 375, p. 493/494).
Desde tal perspectiva se confirma la inaplicabilidad de algunas de las previsiones que derivarían del art. 269 del C.P.C. puesto que vgr. en forma alguna podría invocar B. el no haber sido citado al proceso que determinó que el actor no era hijo de N. puesto que no era ni pudo ser parte de aquel juicio tramitado en Condado de Montgomery, Estado de Ohio, EEUU.
b) En nuestro ordenamiento procesal provincial –art. 269 y sig. CPC y CSF- las reglas se refieren a la "ejecución de sentencias" y no trata sobre el "reconocimiento". Los requisitos fijados por el art. 269 son: inc. 1°) que no invadan la jurisdicción de los tribunales del país, inc. 2) que no hayan sido dictadas en rebeldía si el demandado tenía su domicilio en la República, inc. 3) que sean licitas según las leyes de la República y que no afecten el orden público; inc. 4) que la ejecutoria reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en la nación en que haya sido dictada y 5°) que se presente en condiciones de autenticidad exigidas por las leyes nacionales. En sentido concordante legisla la materia el art. 517 del C.P.N.
M. A. Ciuro, en la ob. cit. analiza en detalle los requerimientos de la norma provincial citada, concluye en decir que como regla general puede sostenerse que los términos empleados por dicha norma deben ser definidos por el derecho comparado. "El problema de las calificaciones se plantea con su mayor intensidad respecto del término "sentencia"; excluyendo los actos políticos y admitiendo los pronunciamientos de jueces árbitros y requiere que la decisión provenga de debido proceso, la organización jurisdiccional estatal o para-estatal sirve como garantía de la existencia del debido proceso…", p. 249.
La licitud, significa que su materia no esté prohibida por las reglas nacionales, no podría entenderse ello de otro modo, darlo que resultaría irrita la exigencia de coincidencia con las reglas foráneas aplicadas.
La sentencia extranjera no debe ser contraria al orden público internacional del juez, "La sentencia coincide con él cuando está de acuerdo con el espíritu de los principios que nuestro legislador estima de derecho natural, los preceptos por medio de los cuales desea proteger lo nacional contra lo extranjero y las normas que los declarara aplicables (Goldsmichdt, "Sistema y filosofía del Derecho Internacional Privado", t. I, p. 442), En sentido concordante "conforme a lo prescrito en el C.P.C.N., 517, 4° y normas concordantes no cabe acordar eficacia a una sentencia extranjera fundada en normas que resultan incompatibles con el "espíritu de la legislación" a que se refiere el C.C., 14 , 2°, circunstancia que se configura cuando aquellos impliquen, lesión de algún principio general inferido de normas vigentes en el derecho argentino" (Boggiano, Derecho internacional privado, Bs. As. 1978, p. 114).
En el caso en examen se ha acompañado un documento debidamente legalizado, en virtud de lo cual su autenticidad es indudable, por lo que no existe motivo para presumir que no se haya respetado el debido proceso; no se encuentra afectado el orden público de nuestro país en la medida que la impugnación de paternidad matrimonial es admitida tanto por la legislación Norteamericana como por la nuestra.
c) No obviamos la crítica efectuada por la demandada al no reconocerle carácter de sentencia a la presentada por la actora, alegando la carencia de fundamentos del decisorio. En ese sentido observamos que en el llamado "Juramento" efectuado por M. G. N. por ante la Corte de Acciones Civiles del Condado de Montgomery, Ohio, División Juvenil (fs. 4/5) dice expresamente que "… anexado hay una copia del examen de D N A ejecutado por la Dra. …, el cual excluye que la probabilidad de paternidad como también la combinación de paternidad en el índex es 0%…" dicho documento –legalizado- lleva fecha 22/2/2000. También ha de decirse que según documental –legalizada- obrante a fs. 22/24, se ha practicado la "Evaluación de Paternidad del Laboratorio", con extracción de las muestras a A. N. y a M. N., en fecha 15/11/99, con la conclusión de "probabilidad de paternidad igual al 0%". Dicho examen fue suscrito por el Director del Laboratorio de Gene Screen y lleva fecha 18/11/99.
El fallo, cuya traducción obra a fs. 34, concretamente dice "En la corte de Acciones Civiles del Condado de Montgomery, Ohio, División Juvenil". En el asunto de A. M. N., caso n° 2000001254, Juez Michael B. Murphy… decisión: bajo moción del demandante y después de haber cuidadosamente revisado todos los documentos en relación a la moción mencionada y considerando que es lo mejor para los intereses de A. M. N., con esto significa, que este poder ejecutivo, sentenciado, ordena y dice que M. G. N., M. D., no es el padre legal o natural de A. M. N., es más la Corte ordena que B. B. N., guardián legal de A. G. N., que eficientemente haga la diligencia de realizar y legitimar a A. M. N. Es ordenado. Firmado Michael B. Murphy, juez".
De una pausada y prolija lectura del fallo foráneo precedentemente transcripto, arribamos a la conclusión que el mismo no afecta ni el orden público, ni el espíritu de la legislación nacional; dado que, reiteramos, las partes se domiciliaban en el extranjero, a quien se les aplicó el derecho domiciliario y conforme las normas locales resulta compatible con el orden público argentino actualmente; conforme disposiciones de la ley 23.264 –arts. 251 sig. y conc. del Cód. Civil- en cuanto a la acción de estado entablada y resuelta y por aplicación de la regla locus regit actum, que somete a la ley del lugar de celebración las formas y solemnidades de que puede estar revestido el acto –art. 12 C.C. (ver Cód. Civil, análisis doctrinario y jurisprudencia- Bueres-Highton, t. 1, p. 22, art. 12; quienes expresan que la exigencia de la forma debe ser regulada por la ley a que está sometido el negocio jurídico (lex causae), en cambio la reglamentación puede quedar sujeta a la ley del lugar de celebración del acto (locus regia actum).
Aun adentrándonos más aun en la valoración del invocado orden público argentino y referente a la defensa en juicio juzgamos que la pretensión del accionado de calificar como juicio de "jurisdicción voluntaria" al proceso que determinó que A. M. N. no es hijo de M. G. N., tiende constituirse más en un argumento retórico que en un aporte para la comprensión de lo verdaderamente sustancial de aquel proceso.
Es que el proceso, tomando en cuenta la comparecencia conjunta de ambos padres, determinó la ausencia de procedencia biológica de A. respecto de quien hasta ese momento era su padre. Es decir, no sólo que los comparecientes no se encontraron privados del derecho de defensa, sino que aún más, se pudieron valer en aquel foro de la prueba biológica que para el Estado argentino también sería determinante. Que el régimen procesal estadual norteamericano admita formas más simplificadas de determinar la filiación, siempre que se garantice la debida audiencia y la referencia biológica de la prueba, no puede ser conculcatorio del orden público argentino. Resultaría más que paradójico también considerar contrario al orden público argentino un juicio en el que se facilitó la prueba biológica de la identidad del actor, en homenaje al orden público nacional en un proceso en que tal prueba, a la postre, no se ha podido producir, como se verá.
d) Insistimos, no hay jurisdicción exclusiva argentina en el caso que se reconoce, como tampoco concurrente. Es decir el juez extranjero no ha invadido jurisdicción argentina, no ha asumido una jurisdicción arbitraria o exorbitante; ha basado la resolución del caso en respeto a la realidad biológica (tal como se pregona en la legislación argentina). Es decir no se advierte conflicto alguno para su reconocimiento en prudente consideración y aplicación al presente caso.
Citamos, en sentido concordante el siguiente fallo: "Lo referente al régimen de las causales de divorcio de nuestra legislación hace al orden público interno, pero no puede condicionarse el reconocimiento de las sentencias extranjeras que han disuelto vínculos matrimoniales, a que haya una absoluta identidad entre las de ambos países, ni la legislación argentina puede erigirse en norma universal sobre el tema, pues basta solo con que la causal admitida no sea contraria de alguna manera a las disposiciones constitucionales vigentes" (C.S.J.N., Zapata c. Stehlin s. reconocimiento de hecho, sent. del 3/11/88).
e) A mayor abundamiento y a modo de advertir la ejecutoria de tal decisorio foráneo, tenemos a la vista la documental incorporada en fotocopia a fs. 424/425, Según la cual el juez Michael B. Murphy –en referencia al caso n° 2000-001254- (arriba transcripto) "… ordena, decide y decreta que N C R Corporation extienda copias certificadas de los registros de empleo de G. A. B. en forma inmediata…". Esta decisión fue efectuada en fecha 15 de julio de 2002.
f) Traída que fue al proceso, la sentencia extranjera, como elemento probatorio y no cuestionada su autenticidad, incumbe a éste Tribunal valorarla conforme las reglas de la sana critica (conf. Cappelletti, "Las sentencias y las normas extranjeras en el proceso civil", trad. Melendo, p. 13). Por ello estimamos que la misma ha de ser reconocida como tal y así se considera.
g) Otra defensa propuesta por el demandado es que para el caso resultaría aplicable la ley del Estado de Ohio.
No se nos escapa que el planteo del accionado cuenta con asidero, pero entendemos que la materia traída a decisión no puede ser simplificada sin más, por el sólo hecho de que no se ha invocado, regla de derecho internacional privado del país de origen del actor en la que se determine el derecho aplicable a la filiación extramatrimonial.
Todo lo contrario, es definitorio que el Estado Argentino ha elevado a condición de norma con jerarquía constitucional Tratados que establecen y favorecen la determinación de la filiación de origen de los menores (Convención sobre Derechos del Niño) y es claro que no se satisfaría tal cometido constitucional si la protección se restringe a los nacionales de nuestro Estado no haciéndola extensiva al extranjero que acude en busca de un emplazamiento filiatorio.
Por ello, en la solución del singular problema planteado el Tribunal debe acudir a las propias normas de derecho internacional privado que rigen la materia de la filiación extramatrimonial. Conviene recordar lo que al respecto ha señalado Boggiano: "El Código Civil no contenía ni contiene normas de D.I Pr. sobre filiación. Además, la ley 23.264 ha derogado los artículos 312 a 315 del Código Civil, sobre derecho aplicable a la legitimación (art. 18)" (Boggiano, Antonio "Derecho Internacional Privado" cuarta edición actualizada, Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, p. 759).
Sigue diciendo este autor: "A primera vista cabe recurrir por analogía a las normas de los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo sobre filiación. Pero ante es necesario hacer un fuerte llamado de atención. El tratado de Montevideo de 1940 reitera los textos del Tratado de 1889 en esta materia. Consiguientemente, es razonable preguntarse si las normas, bastante parcas, de 1889 son adecuadas a las realidades actuales y a las nuevas valoraciones materiales prevalecientes en el derecho de filiación. Creo que no seria plausible una aplicación analógica mecánica de las normas de 1889 sin examinar su adecuación a las nuevas orientaciones materiales. Lo que aquí se propone es una interpretación de aquellas normas, únicas referencias positivas que ahora subsisten, a los nuevos casos, guiadas por los nuevos principios".
Ahora bien, siguiendo tales directivas, que como ya se dijo resulta compartidas por el Tribunal, concluye este tratadista que tal derecho aplicable en el "reconocimiento contencioso" de filiación extramatrimonial puede ser ordinariamente el del domicilio o la residencia habitual del hijo o de uno de los progenitores. Expresó que: "También de ordinario en el lugar del reconocimiento voluntario y en el lugar del proceso de reconocimiento que por lo general coincidirá con el domicilio del pretendido padre del demandado. La norma no individualiza exclusivamente alguno o varios de estos lugares. Por consiguiente rigen, alternativamente estos Derechos, esto es, será aplicable el derecho más favorable al reconocimiento de la filiación" (ibídem, p. 760).
No puede desconocerse tampoco que tal criterio que sustenta la aplicación del Derecho Argentino al caso, encuentra correlato con las conclusiones, propuestas bien que de lege ferenda por la doctrina ius privatista internacional en las 12ª Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la Universidad Nacional del Comahue, en Bariloche, ya en 1989, al recomendar: "II. Ley aplicable: 2°). El reconocimiento de la filiación extramatrimonial se rige por el régimen más favorable al vínculo, eligiendo entre los Derechos de: a) el lugar de concepción en cuanto sea claramente determinable, b) el lugar de nacimiento y c) el domicilio del posible progenitor en los momentos referidos". Tómese en cuenta que al momento del nacimiento del actor, el demandado se encontraba ya en la República Argentina.
Entendemos que la aplicación del Derecho Argentino, es la solución que, en el caso, más favorece el reconocimiento y dilucidación del vínculo, en consonancia con el principio favor filius vigente en el Derecho Internacional Privado.
"El domicilio del deudor es universalmente aceptado como atributivo de competencia internacional. Este principio se basa en el postulado de la buena fe procesal frente al demandado, poniendo la carga de litigar en fuero extraño en el actor, y se halla consagrado en el art. 1216 del C.C. Arg…" (Competencia internacional y ejecución de sentencias extranjeras", Inés M. Weinberg de Roca, p. 16)." En cuestiones de derecho de familia, la competencia internacional está dada generalmente por la ley aplicable. Así, es competente el Tribunal del país cuyo derecho se va a aplicar (op. cit. p. 39).
Como jurisprudencia local citamos "… corresponderá resolver el caso de acuerdo con la aplicación integral del ordenamiento procesal nacional que, conforme sus arts. 1°, 5 y concs. conduce a la admisión de la incompetencia territorial del Tribunal en este juicio de filiación, cuyo conocimiento compete el Juez del domicilio del demandado..." (CCC Rosario, sala I, 23/05/95, Zeus, 69, 11/10/95, p. 7).
Entendemos que el actor, ciudadano extranjero, ha renunciado a la competencia federal que podría reclamar según art. 116 de la C.N. y se ha sometido a los Tribunales ordinarios, pidiendo se aplique la ley del domicilio del demandado. De este modo se comprende que ha de aplicarse armónicamente el ordenamiento jurídico para no arribar a soluciones disvaliosas que resultan incompatibles con el fin de la tarea judicial (vid. fallos C.S.J.N, 302-1284), pues en el ejercicio de la función judicial no cabe prescindir de la preocupación por la justicia (fallos 259, 27;302-1284).
h) Por último, la demandada cuestiona la legitimación de la actora, alegando que la demanda propuesta por B. N. es inadmisible.
A fs. 15/17 de los autos, obra copia certificada de la resolución dictada por, el Tribunal Testamentario del Condado de Montgomery, Ohio, respecto a la custodia de A. M. N., incompetente, caso n° 298611, Cartas de Custodia (R.C 2111.02), que dice que, B. B. N. es asignada como el Guardián de A. M. N., un incompetente. A continuación detalla los poderes del Guardián…. Dicha resolución lleva fecha 17 de mayo de 1994 y fue firmado por el juez del Tribunal Testamentario.
Respecto de la validez de éste documento nos remitimos a lo expuesto precedentemente en los apartados a) a f). Agregamos como esclarecedor acerca de la palabra "incompetente", también cuestionada por la demandada, que la voz "incompetent: adj. 1) referring to a person who is not able to manage his/her affairs due to mental deficiency (low I.Q deterioration, illness or psychosis) or sometimes physical disability. Being incompetent can be the basis for appointment of a guardian or conservator (after a hearing in which the party who may be found to be incompetent has been interviewed by a court investigator and is present and/or represented by an attorney) to handle his/her person and/or affairs (often called "estate"), cuya traducción es Incapaz; Adj. referido a una persona que se encuentra imposibilitada para manejar sus asuntos debido a una deficiencia mental (bajo coeficiente intelectual, deterioro, enfermedad o psicosis) o en ciertos casos debido a una incapacidad física. El ser incapaz puede ser la base para asignar un guardián o un curador (posterior a una audiencia en la cual la parte que pueda ser encontrada incapaz haya sido entrevistada por un indagador de la corte y este presente y/o representada por un profesional) para manejar su persona y/o asuntos (generalmente llamados "caudal hereditario") ("The real Life Dictionary of the Law" por Gerald, and kathleen Hill, Ed. Gral., Publishing Group.) Además "Incompetent a incompetente, incapaz, inepto…" (En nuevo diccionario Cuyás, Ingles-español y Español-Ingles de Appleton, por Arturo Cuyás, 5ª ed., p. 299).
Por lo expuesto estimamos que la Sra. B. N., como curadora o "guardiana" de su hijo, se encuentra legitimada para proponer la demanda de reclamación de filiación extramatrimonial incoada (art. 57, Cód. Civil).
Que por otro lado el caso bajo análisis es fácticamente diferente al resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cual se le negó legitimación activa a la madre en la acción de desconocimiento de la paternidad –art. 259 C.C.- aclarando el Tribunal que no produce efectos definitivos sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta al principal interesado,que es precisamente el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía constitucional (CSJN, Noviembre 1/1999, JA, 2000-III-527), pues se cuestionaba la paternidad matrimonial y en los presentes la madre en representación de su hijo incapacitado reclama la paternidad extramatrimonial, luego de que una sentencia (en EEUU), resolvió que el marido de la madre no es el padre del mentado hijo.
3) Analizaremos los elementos de convicción traídos al proceso y la valoración se hará conforme a la totalidad de la prueba producida y la conducta procesal de las partes.
I): en primer término se valorará la renuencia del demandado a someterse a la prueba pericial hematológica.
B. se niega en el momento de responder la demanda (fs. 11), por considerar que no tiene tal obligación "… de someterse a una agraviante vejatoria prueba… ante la exigencia de una confesada adúltera…". Reitera su posición al decir quo no le son aplicables los apercibimientos por la negativa a someterse a tal prueba (fs. 135) y en el momento que el Ministerio Público y el propio Tribunal requieren su colaboración para la realización de la prueba de ADN y o HLA (fs. 441); responde según lo expresa a fs. 442/443, negándose a la pericial, por las razones que expone.
Se ha dicho por el Tribunal, si bien con otra integración y antes de ahora, que, ante la manifestación de voluntad del reclamado en sentido negativo a prestar su aquiescencia para la producción de tales pruebas, es evidente que la compulsión física es improcedente por razones de respeto a la persona humana y dignidad horno atributo de la personalidad lo impidan (Busso, Eduardo en Cód. Civil anotado, t. 2-728; JA, 1954-4-886; Alsina Hugo, "Tratado de Derecho Procesal Civil", t. 2, p. 362, entre otros); pero si bien la compulsión no cabe, también es obligación del Tribunal apreciar que la negativa ha de acarrear consecuencias procesales y de valoración de pruebas que debe meritarse en la sentencia (Busso O.C., p. 728 y s,s.; Diz de Guijarro, E. en JA, 1997-III-216; entre otros).
El criterio de la doctrina y jurisprudencia ha sido bastante uniforme, desde siempre, de calificar la renuencia como indicio o presunción en contra de la tesis que en autos sostiene la persona que se niega a someterse a tales estudios y pruebas científicas (confr. Belluscio A.C., "Derecho de familia", t. 2, 473; Grosman, C., "Acción de impugnación de paternidad del marido", p. 183; Zannoni, E., "Derecho de Familia", t. 2, p. 733 y la jurisp. citada por los autores mencionados); salvo, claro está, que se aleguen causales de justificación, debidamente probadas, como razones de salud. En autos no se invocaron tales razones y se pretendió el demandado excusarse por las razones que expuso a fs. 111 y 442 prueba infamante, vejatoria o pretensión inverosímil.
A esta altura de la investigación científica y médica es evidente que la eficacia de tales pruebas biológicas es incuestionable (conf. Bossert-Zannoni, en "Régimen legal de la patria potestad y filiación", p. 101; Calarota Osvaldo, en nota a fallo La Ley, 1985-A, 472, Verruno-Haas-Alonso, "Pericia médico legal para la inclusión o exclusión de la paternidad"; entre otros.
El tema del indicio derivado de la negativa encuentra sustento legal en la ley 23.511, art. 4°, que establece que la negativa a someterse a tales exámenes constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente.
En nuestro criterio y en casos anteriores, con otras integraciones, hemos calificado la negativa como indicio contingente graves; el fundamento de la gravedad reside en la eficacia de la prueba y un evidente temor del que se niega a posibles resultados (vid Lloveras N., "Patria Potestad y Filiación", p. 90; Belluscio ob. cit., p. 480; Borgonovo O., en "El concubinato", p. 126, Bízcaro B., La Ley, 26-587; La Ley, 2000-A, 558, La Ley, 1998-D, 741; LL Litoral, 1998-1-260; LLBA, 1998-287; entre otros.
En reciente fallo de la Sala cuarta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, acuerdo 57/2001; se ha expresado respecto a este tema, considerando la negativa como "indicio vehemente", es decir aquel que pese a ser aislado posee aptitud de formar convicción judicial en mérito a determinadas circunstancias excepcionales (Peyrano J. W. en ED, 22-11-2000).
Lo cierto es, que, este tipo de pruebas son las que han de considerarse como pertinentes por antonomasia, pues el hecho a demostrar es biológico; con la certeza absoluta en sus resultados respecto a la exclusión de la relación biológica y una altísima probabilidad en la inclusión de tal relación; por lo que la jurisprudencia es unánime en reconocer su eficacia y considerar a la negativa a someterse a la pericial en un juicio de filiación, en el que no sólo está comprometido el interés personal de los involucrados, sino de la sociedad toda, con un peso específico muy elevado en comparación con los demás indicios que quedan analizarse (confr. C.S.J,N, ED, 130-335; ED, 166-488; ED, 172-178; JJ, 38-207; C.S.J SFe, La Ley, 1992-D, 541, entre otros).
Esta es la interpretación que damos a la renuencia del demandado para la producción de la pericial dispuesta.
II La prueba confesoria del demandado. Este, al tiempo del responde, negó toda veracidad a los hechos expuestos por la demandante; lo que ha reiterado en el momento de absolver posiciones. Valoraremos su comportamiento procesal, teniendo en cuenta que la conducta procesal materializada en ocultamientos, explicaciones inverosímiles, evasivas, aún motivadas por, razones de defensa procesal, constituyen indicios contrarios a quien niega; pues aquél que oculta parte de la verdad, se torna sospecho de ocultarla en un todo. Por ello no sólo es facultad sino obligación del órgano jurisdiccional extraer los correspondientes argumentos de pruebas de la ponderación de los comportamientos de los litigantes (Peyrano J. W., La Ley, 1979-B, 1046). En general este fenómeno se ha visto como argumento probatorio o como prueba indiciaria y presuncional de aplicación oficiosa (vid Silva Melero, "La prueba procesal", t. 1-159).
Analizaremos ciertas particularidades que suministrarán argumentos de prueba. En el responde (fs. 97 vta.) B. niega haber residido en el hogar de su primo E. y su esposa M. L. En el momento de declarar B. a la posición n° 5 (fs. 226) responde sí (residió en el hogar de su primo y esposa). Esta versión resulta autocontradictoria; además de contradecir prueba documental de fs. 412/413 y 425/426 que analizaremos infra. También el absolvente declara y reitera que estuvo en los Estados Unidos de 60 a 90 días en el año 1963, como becario, en Dayton, Ohio, hecho que ubica a partir, de "setiembre más o menos"; preguntado concretamente ¿en 1964 estuvo en Dayton? responde "no, no estuve"; preguntado ¿dónde y cuando estuvo como becario responde "tuve una pasantía en esa empresa N C R en 1963". Esta versión se contradice con la documental que en fotocopia obra a fs. 425/426 consistente en "Declaración Jurada del Custodio de Registros Comerciales" referidos al personal, de NCR Corporation; que dice que el "Registro Médico de fecha 2/9/64, a nombre y dirección del Empleador: Tienda …, fecha: desde 1 hasta 12/63; causa de la desvinculación laboral: venida a Estados Unidos de América; Nombre: B., G. A., N° de Seguro Social 282-44-4053; desde 1/1/64; en casos de emergencia avisar a E. B. (primo) Triángle Ave. 20, Dayton 19, Ohio. Fecha 6/4/64, Empleo n° M. 104, fecha 24/7/64. Motivo: Desvinculación laboral por regreso a Argentina. A la posición n° 28 (18 de fs. 226 vta.) responde que no reconoció a A. como su hijo por que no correspondía; aclara "… yo conocí a la Sra. de N., que me la presentó M. L., me la presentó como una mujer casada, yo estuve con ella en reuniones sociales y nada más, en 1963; yo no mantenía relaciones con mujer casada…".
Reiteramos, las posturas contradictorias o no verosímiles, crean argumentos de pruebas en contra de quien las produce (vide Dohiring "La prueba…", p. 229) y conforman un indicio de justificación insuficiente.
III) Las testificales recibidas. Corresponde ahora analizar y extraer las debidas conclusiones de los datos que nos suministran los testigos traídos al proceso. Tres son las personas que han prestado declaración y se pueden clasificar en tres tipos de testimonio, a) aquel que conoce a la actora y al demandado a la época probable de la concepción, de conformidad a los arts. 76-77 del Cód. Civil; b) aquel que conoce a la actora luego de dicho período y c) aquel que no conoce a la actora o la conoce de vista.
A la categoría a) pertenece la Sra. M. M. L. (fs. 228); ella fue quien presentó a la Sra. B. N. y al Sr. G. B. en la localidad de Dayton; esto por sus dichos y por los dichos del propio demandado; sólo que este último ubica la presentación en el año 1963 y la testigo en el año 1964. La testigo afirma conocer que hubo una relación "amorosa" entre actora y demandado, quienes salían juntos y además cuando la deponente "… salía con los niños… mi marido sabía de la relación por eso le permitimos que estuvieran en nuestra casa…" "… ella tenía una relación amistosa con su esposo… no tenían relaciones, dormían en cuartos separados…" "… la relación con G. no duró mucho tiempo por que él tuvo una desgracia, falleció el padre y estaba preocupado y se tenía que volver, yo lo acompañé a una joyería porque quería dejarle un regalo a B., compró un anillo que le dio en el aeropuerto… yo vi el anillo en la mano de ella… recuerdo que estuvieron cinco semanas saliendo… creo que a mediados de 1964…". Luego la testigo refiere una serie de circunstancias en cuanto a la serie de viajes que realizara la Sra. N. a la Argentina, residiendo unas veces en casa de la declarante, otras en hoteles que detalla, ubicando el primer viaje "… cuando A. tenía 4 ó 5 meses de vida, yo vivía en Ohio, ella paró en el City Hotel… ella me dijo que salió con G. y después de fue él a despedirla a Buenos Aires… pararon en el Hotel Cautelar… ella vino en 1965, en 1985; en 1999…" destaca que en el año 1985 "B. vino con A.… vino a mi casa de Fisherton, yo los recibí, conoció todo Fisherton, iba a todos lados, al country, y el decía que era B.…" "… no se produjo el encuentro, no aceptó el encuentro en el Hotel Riviera. "En 1999 pararon en el Hotel Alvear porque A. tiene algunos problemas… tiene una esquizofrenia…". Sigue declarando acerca de las posibilidades de encuentro de A. con B., ubicando el mismo en la esquina de Pte. Roca y Córdoba, afirma que la testigo vio el encuentro, pero no pudo sentir lo que hablaron. Preguntada acerca de la existencia de una carta que le habría enviado B. a la testigo para que se la entregara a la actora, responde que sí que en esa carta le decía que piense muy bien lo que hacía por que se iba a arrepentir algún día. También refiere las razones según la interpretación de la declarante, por las cuales N. reconoció a A. "… sabía que no era hijo de él, si no tenían relaciones, pero tuvo la valentía de reconocer al hijo que era de G.; tenían 4 hijos y reconoció a éste, es un médico muy famoso…". La testigo fue objeto de tacha por el demandado quien argumentó que le incluyen las generales de la ley por que ha declarado paladinamente que viene a declarar a favor de la parte actora; al sustanciarse el traslado de la tacha el actor pide se rechace, sosteniendo que cuando el testigo tiene particular importancia para la solución del caso, por el conocimiento de circunstancias específicas y particulares, debe valorarse la procedencia con criterio restrictivo.
Hemos advertido que al ser preguntada la testigo por las generales de la ley ésta dijo "vengo a declarar a favor de A."; en éste aspecto adherimos a la doctrina judicial que ha dicho "La circunstancia de hallarse el testigo comprendido en alguna de las generales de la ley no elimina por sí sola la credibilidad del mismo, en tanto sus dichos concuerdan con las restantes circunstancias de la causa que han sido merituadas" (CNCiv., sala E, La Ley, 1990-C, 567); "La sola circunstancia de que un testigo se haya ofrecido como tal, al actor porque "le pareció una cosa justa", no autoriza a deducir de ello parcialidad en su testimonio, sino al contrario, su sana intención de expresar al juez la verdad de lo que vio o escuchó, como ocurrió en realidad (CNEsp. Civil y Com., sala IV, La Ley, 1988-C, 85); "El hecho de que el testigo haya declarado que era su deseo que prosperara la acción a favor de la actora, no es fundamento suficiente para que prospere la tacha. Es que el testigo hace su propio juicio de valor y puede ser considerado según su criterio cual de las partes tiene razón en sus reclamos y en razón de justicia desear se otorgue la razón a quien según su saber y entender le asiste derecho." (CALab., Rosario, sala III en J.S, t. 12, p. 111). Por las razones a las que adherimos la tacha se desestima, sin perjuicio de ser valorado, con estrictez los dichos del testigo; ello es así por cuanto el impugnante no ha demostrado falsedad alguna en sus dichos y nos encontramos en presencia de un testigo necesario pues participó personalmente en la presentación de las partes procesales y observó la relación que existiera entre las mismas; por ello se ha dicho que, tratándose de testigos necesarios sus declaraciones son válidas aunque hubieren sido tachadas (STAFF. 128-176), cualquiera sea la relación que hubiere en juego, (J T S F 26-239; JT SF 28-202; JT. 1 p. 214; J.A 1961 V.598; J T 4-256), pero sometido a las reglas de control de la sana crítica JT 16-89;T 9-236;8). La tacha se rechaza, con costas (art. 251, CPC).
La testigo M. E. E. I. (fs. 227) declara conocer que hubo una relación íntima entre actora y demandado, preguntada para que precise si ha visto la relación, dice "ella me lo contó…" "… yo viajé a Estados Unidos por que mi hija iba a tener su bebé, que nació el 6 de octubre de 1964, mi hija se llama M. L. casada con E. B. … ella me presentó a B. quien me contó que estaba embarazada, no de su propio marido sino de G. B. y por eso estaba muy contenta… yo sé que no tenía vida íntima con el marido, lo sé por que he estado en la casa de ellos y vi que vivían separados…" "… sé que le avisaron a G. B. del nacimiento del hijo, pero no sé quien le avisó…" "… se que A. estuvo en Argentina para conocer a su padre, estuvo en un bar en la Estación de Ómnibus, yo los vi, hará 3 años… él dice que tiene su papá y le duele mucho que no lo reconozca…". La testigo fue tachada por el demandado quien afirma que es una testigo de oídas que trae comentarios de la propia demandante; trae falsedades como que la actora no tuviera relaciones matrimoniales con su esposo. La actora pide el rechazo de la tacha diciendo que no existe la tacha al dicho y con respecto a la 2ª cuestión es motivo de análisis que hará el Tribunal al resolver. La tacha se rechaza, con costas. Ello es así por cuanto "No existe en el ordenamiento procesal local la llamada tacha a los dichos del testigo" (CNCiv., Rosario, sala II, JS, 11-96) y "la fe debida a los testigos corresponde exclusivamente a los jueces, infringiéndose las reglas de la sana crítica sólo cuando se hace una valoración absurda de los testimonios…'' (CApel Lab Santa Fe., JS, 23-128).
La testigo N. I. A. N. (fs. 229) refiere que su ex esposo "era primo de G."; declara que "… vivía casa de por medio de la casa de E. y M., cuando estaban casados, lo que sé es lo que sucedió en ese momento, que iba a venir ese chico para conocer a su padre, de eso hace 15 años o más… todo lo que yo sé es a través de E. y M., decían que A. era hijo de G. porque él había estado en Estados Unidos y había mantenido relaciones con la madre y por eso era hijo de él…" preguntada para que diga si tanto E. B. como la esposa decían lo mismo, responde "sí ambos afirmaban lo mismo". Preguntada la testigo si E. y M. se separaron y el divorcio fue enojoso, responde sí, así fue.
Si bien estos últimos testimonios tienen la característica común de ser de oídos, algunos ex auditu propio y otros ex auditu alieno; no por ello son desechables en forma absoluta y no obstante su escaso mérito probatorio pueden servir como elementos complementarios, más aún en asuntos de familia con necesidad de apreciación de la prueba en sentido totalizador. Suelen ser necesarios para la prueba de la fama y rumor públicos (H. Devis Echandía, "Compendio de la prueba judicial", t. II, N° 183).
IV prueba documental: a) obra agregado a fs. 11 de los autos traducción de la documental –cuyo original se encuentra reservado en Secretaría- según lo referenciado ut supra, consistente en a) Declaración "Juramento" de B. N., que es la madre de A. M. N. se le otorgó carta de tutela bajo las reglas de la Corte de Ohio 2111.02, ya que por determinación de la Corte él es incompetente bajo el caso n° 298611. La declarante admite que M. N. no es su padre natural -22/2/2000- b) traducción de carta de Custodia de A. M. N. –incompetente- caso n° 298611 del Tribunal testamentario del Condado de Montgomery, Ohio. B. B. N. es asignada corno el guardián de A. M. N., un incompetente menor 17/5/94. c) fs. 23/24. Evaluación de paternidad del Laboratorio de Gene Screen, que concluye que examinados A. N. y M. N., la probabilidad de paternidad es igual al 0%; el supuesto padre M. N. es excluido como padre del natural del menor A. N. por falta de marcas genéticas que constituyen esencialmente por parte del padre natural –fecha 11/18/99- d) a fs. 34 obra traducción de la resolución de la Corte del Condado de Montgomery - Ohio, caso n° 2000 001254 que determina que M. N. no es el padre… y ordena que B. N., guardián legal…, que eficientemente haga la diligencia de realizar y legitimar a A. N. e) a fs. 369 obra traducción de la información solicitada al Nright Memorial Public Library, referida a la reproducción del Directorio de Williams Dayton Suburban año 1965, la cual establece que G. B. era residente en Avda. Triangle # 20, Dayton, Ohio. El Directorio corresponde al año 1965 (fs. 368) f. 9. A fs. 424 vta. traducción del requerimiento del Tribunal en lo Civil y Penal del Condado de Montgomery, Ohio, División Juvenil, que dispone que N C R Corporation, extiende copias de los registros de empleo de G. B. g) a fs. 425 obra traducción registro médico de fecha 2/4/64 referido a G. A. B., proporcionada por el Custodio de los Registros Comerciales del personal de NCR Corporation. Este documento fue ampliamente analizado precedentemente en el apartado II, al que nos remitimos en su totalidad, destacando que figura como fecha de desvinculación laboral por regreso a Argentina en fecha 24/7/64. h) en el momento de serle exhibida la documental reservada en Secretaría y presentada por la actora, identificada como tarjeta n° 2, el Sr. G. B. reconoció la misma que lleva impreso "NCR, G. A. B., Modern Merchandising Methods Department Internacional Division, The National Cash Register Company, Dayton, Ohio" y manuscrito "Córdoba 1611, piso 11, Rosario, Argentina".
Destacamos que la documental descripta en los apartados. e), f), g), no fue cuestionada por la demandada, según consta a fs. 441 de los autos.
V) Se han verificado previamente las pruebas con criterio analítico para arribar ahora a un juicio sintético. "El juez debe valorar las pruebas en su conjunto, tratando de llegar al convencimiento de la verdad o falsedad de los hechos alegados. Una mujer que confía en el hombre a quien se entrega, no puede por lógica estar pensando en preconstituir pruebas para acreditar la existencia de relaciones íntimas para el supuesto caso de quedar embarazada y de que el padre decida desentenderse de la situación. Por lo tanto se reivindica para el juez en este marco, una amplio libertad en lo que se refiere a la concreta eficacia que cabe reconocer a la prueba indiciaria, de manera que también exclusivamente de ella el juez puede deducir su convicción, extremo que implica acordarle a la conducta aisladamente o en conjunción con los restantes medios de prueba, un peso incluso concluyente para la decisión del conflicto". (CNCiv., sala H, 4/10/96, ED, 172-277; JS, 38-209).
Según como venimos analizando la cuestión, la defensa intentada respecto a la negativa a prestar colaboración para la realización de la pericia hematológica, fundada en la falta de verosimilitud del reclamo, ha de ser desestimada, por cuanto la verosimilitud y razonabilidad a que alude la ley ha de apreciarse con sentido lógico "tomando como pautas como el tiempo para preguntarse por ejemplo si la actora y el demandado existieron en la misma época, respuesta que en este caso es afirmativa, tienen edades similares; el espacio para justificar la posibilidad de acercamiento, respuesta también positiva pues ambos vivían en el mismo barrio; circunstancias físicas, actora y demandado son de distinto sexo, el demandado no ha insinuado siquiera su incompetencia; y en general cualquier otra circunstancia de este, tipo que excluya la posibilidad de la relación, que permita concluir in limine, que no fue posible por lo menos según el método tradicional de reproducción humana. Mientras ello no resulte de algunas de las circunstancias de autos, la verosimilitud y razonabilidad indicadas por la ley se encuentran presentes…" fallo N° 57, sala 4ª CCivil y Cóm. Rosario, arriba referenciado.
VI) El Defensor General mediante dictamen n° 603 dictamina: Excmo. Tribunal: "El demandado G. A. B. se ha negado nuevamente en forma injustificada a someterse a la prueba biológica de ADN para determinar su paternidad alegada por la actora, por lo que deben tenerse en cuenta las consecuencias de esa renuencia conforme lo establecido por el art. 4 de la ley 23.511.
De dicha disposición legal surge la obligación de las partes a someterse a los exámenes biológicos, pues del incumplimiento de dicho deber se deducen consecuencias adversas en contra de quien se resiste.
Así lo han expresado en forma unánime los tribunales de nuestro país y este Tribunal Colegiado de Familia n° 5 ha resuelto en autos: "S.A. c. S.E. s. filiación y daños" de fecha 23/5/97 en Zeus, t. 77-J237: "La negativa a someterse al análisis de histocompatibilidad es un indicio en contra del renuente, es decir que la renuencia no es un acto inocuo, sino que genera consecuencias jurídicas. Habiéndose frustrado la pericia biológica de filiación dispuesta en autos por la incomparecencia del demandado a la citación que se le dirigiera a los fines de cumplimentar la extracción de sangre estando debidamente notificado y sin mediar justificación seria a dicha, inasistencia, denota el temor frente al posible resultado y, una grave presunción en su contra al impedir que un estudio, verdadera conquista de la ciencia médica, permita obtener fehacientemente la posible vinculación familiar". En autos B. N A c. P.D.E.A. s. filiación extramatrimonial" de fecha 4/8/98 Zeus, t. 79 J. 36. "La negativa del demandado a someterse a la prueba de incompatibilidad inmunogenética no es una razón jurídicamente irrelevante, sino todo lo contrario, existe una tipificación normativa, el art. 4 de la ley 23.511, que asigna una consecuencia procesal a la omisión, más aún dicha negativa no solo es relevante jurídicamente sino que puede calificársela como ilegítima "T.L. c. F.F. s. filiación" de fecha 23/3/98 en Zeus 78-334. "Ante, la renuencia del demandado a someterse a la prueba pericial hematológica es evidente que no procede la compulsión física para llevarlo a cabo, razones de respeto a la persona humana su dignidad como atributo lo impiden. Pero si la compulsión no cabe, es obligación del Tribunal apreciar que la negativa ha de acarrear consecuencias procesales que deben meritarse en la sentencia".
Excmo. Tribunal, la prueba biológica a la que debía someterse B. no comprometía su libertad moral, no vulneraba el derecho fundamental a la integridad física, no resultaba traumático o degradante, ni afectaba su cuerpo o su salud, por lo que insisto que esa doble negativa resulta manifiestamente infundada y maliciosa.
Resulta evidente que quien rehúsa a someterse a la labor pericial, sin excusa admisible, actúa con temor de que los resultados indiquen la probabilidad del nexo biológico afirmado, y por lo general constituye un comportamiento recurrente de quienes son demandados como en este caso por filiación. Dicha conclusión abunda en las decisiones judiciales dictadas por nuestros tribunales, que han tenido expresiones como las que a continuación cito brevemente: “el temor es perceptible normalmente en quien supone que la prueba científica pueda resultarle adversa" (CCom. de Concepción del Uruguay, 28/9/90, Zeus boletín del 12/4/91), "cuando se discute el estado de familia de una persona, es inadmisible tal actitud omisiva. Solo puede responder a la intención de privar al juzgador de un factor de convicción sobre hechos de cuya realidad es consciente (CNCiv., sala F, 24/8/92, JA boletín 5864 del 19/11/99, p. 34), "… no someterse a ellos sólo se explica por temor al resultado adverso que puedan comportar" (C1a Apel. Civil y Com., La Plata, sala III, 10/3/94, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 9, p. 397). En otro fallo el Asesor de Menores de Cámara dictaminó que: "… El demandado es el primero que debería tener interés en aportar prueba determinante de su no paternidad. La negativa, no acompañada por razón alguna, crea la sospecha de que quiere beneficiarse con la duda" (CNCivil, sala E, 20/10/87, La Ley, 1988-D, 311).
En conclusión la doctrina casi unánime y la jurisprudencia, resultan contestes en asignar consecuencias jurídicas disvaliosas a la citada negativa.
"La jurisprudencia reconoce desde antiguo que la actitud renuente del demandado en el juicio de filiación a someterse a pruebas biológicas es un elemento sustancias para presumir la paternidad que se endilga, ya que salvo supuestos excepcionales; cuando se discute el estado de familia de una persona no es admisible una actitud omisiva de esa índole, lo que sólo puede responder al deseo de privar al juez de un elemento de convicción sobre la realidad de los hechos sucedidos, pues se tiene conciencia de que existe el vínculo biológico, sostener una interpretación contraria de una conducta omisiva de esa índole, es absolutamente fuera del sentido común. Pero además, ésta presunción ha sido recogida legislativamente ya que está contenida en la ley 23.511, cuyo art. 4° expresa que la negativa a someterse a exámenes de tipo biológico constituiría indicios contrarios a la posición sustentada por el recurrente" (CNCiv. sala F, agosto 24/92, ED, 150-524 voto del Dr. Bossert).
En síntesis el complemento probatorio aportado por la actora, unido al grave indicio resultante de la injustificada negativa del demandado a someterse a las pruebas biológicas, me llevan a afirmar que en autos se ha demostrado que existió la relación sentimental alegada por B. B. N., que hubo relaciones, sexuales entre la actora y el demandado al tiempo de la concepción, y en fin a la existencia del nexo biológico entre A. M. N. y el demandado por filiación, por lo que solicito que atento a lo antes expresado y a lo normado por el art. 254 y conc. del Cód. Civil, se haga lugar a la demanda declarando que A. M. N. es hijo extramatrimonial de G. A. B." Defensoría 3 de octubre de 2002.
En lo relativo al tema de las costas de acuerdo al desarrollo de la conducta del accionado, estimamos que no corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota, no ubicándose en ninguna de las situaciones de excepción que alude la segunda parte del art. 251 del C.P.C.S.F.
Los Tribunales sostienen que el allanamiento incondicional del demandado a la demanda de filiación no lo exime del pago de las costas, si con su actitud dio motivo para la promoción la demanda (TFamilia Formosa, mayo, 5/1999, LLLitoral, 2000-105; CNCiv., sala F, abril 5/1988. La Ley, 1989-D, 599), con mucha mayor razón si él accionado no se allanó ni facilitó el camino para la rápida dilucidación de la acción de ejercicio de estado de familia que se le incoare.
Que conforme a todo lo expuesto, dictamen favorable del Defensor General, normativa citada y arts. 247, 257 y sigtes. del Cód. Civil; 541 de C.P.C.S.F., 68 de la LOPJ y concordantes; el Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, integrados resuelve: 1) Rechazar la tacha de los testigos con costas; 2) Hacer lugar a demanda y en consecuencia establecer que el Sr. A. M. N., pasaporte Nro. …, es hijo del Sr. G. A. B., CIPF Nro. …, ambos con demás datos de identidad en autos; 3) Firme que estuviere la resolución exhortar al Tribunal competente a fin de que proceda conforme lo dispone el Estado de Ohio (EEUU) a efectos de hacer efectivo el presente emplazamiento; 4) Imponer las costas de este proceso al accionado.- R. J. Dutto. D. Parola. A. C. Ariza.
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