STJ, Río Negro, 13/03/25,
T., I. c. T., O. s. restitución internacional s. casación
Restitución
internacional de menores. Residencia habitual de la menor en Austria.
Sustracción ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores La Haya 1980. Interés superior del niño. Excepciones.
Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Riesgo grave. Comisión Nacional
para los Refugiados. Procedencia de la restitución.
Publicado por
Julio Córdoba en DIPr Argentina el 21/04/26.
Viedma, 13 de
marzo de 2025.-
Reunidos en
Acuerdo los señores Jueces y las señoras Juezas del Superior Tribunal de
Justicia de la Provincia de Río Negro, Liliana Laura Piccinini, Sergio M. Barotto,
Sergio Gustavo Ceci, Ricardo A. Apcarian y María Cecilia Criado, con la presencia
de la señora Secretaria Rosana Calvetti, para el tratamiento de los autos caratulados
“T. I. C/T. O. S/RESTITUCION INTERNACIONAL S/CASACION” (Expte. N°
BA-00635-F-2024), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
Familia, Minería y Contencioso Administrativo de la Tercera Circunscripción
Judicial, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto, deliberaron
sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben
a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.
CUESTIONES
1ra.- ¿Es fundado
el recurso?
2da.- ¿Qué
pronunciamiento corresponde?
VOTACION
A la primera
cuestión la señora Jueza Liliana Laura Piccinini y los señores Jueces Sergio M.
Barotto y Sergio Gustavo Ceci dijeron:
1.- Antecedentes
de la causa.
La Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, Minería y Contencioso
Administrativo de la Tercera Circunscripción Judicial, mediante Sentencia Interlocutoria
Nº 2025-I-01 de fecha 08-01-25 ha concedido el recurso de casación interpuesto
por el actor con fecha 03-12-24 contra la Sentencia Definitiva Nº 2024-D-78 de
fecha 12-11-24, al considerar que el recurrente demostró la posibilidad de una diferente
interpretación y aplicación de las normas invocadas; particularmente en lo relativo
a la residencia habitual de la niña, la legitimidad o ilegitimidad de la
retención y la existencia o inexistencia de un grave riesgo. Si bien señaló que
los agravios recaían en gran medida sobre cuestiones relativas a los hechos y
la prueba, también consideró que la argumentación desplegada llegaba a
demostrar una posible interpretación arbitraria de las circunstancias
relevantes, especialmente en lo relativo a la presunta violencia.
En lo que aquí
importa, el pronunciamiento en crisis, concluyó que correspondía confirmar la
sentencia de Primera Instancia que rechazara el pedido de restitución presentado
por el progenitor de A. Fundamentó su decisión en que el art. 4 del Convenio
de La Haya de 25-10-80 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores exige residencia habitual como presupuesto para la restitución y
ese recaudo no se verifica en el caso, en tanto consideró que a todo evento la residencia
habitual se encontraba en Ucrania -país que abandonaran por la guerra- y no en
Austria, al que calificó como país de tránsito, con valoración de que el
traslado al segundo país tuvo características y condiciones que llevan a la
convicción de que no hubo una intención familiar de radicación.
Por su parte la
sentenciante de origen luego de tener por configurado el traslado inconsulto
por parte de la progenitora, consideró que las circunstancias acreditadas eran suficientes
para demostrar el grave riesgo previsto en la Convención de la Haya como excepción
a la obligación de restituir, valorando también la oposición de la niña a ser restituida.
2.- Agravios
del recurso.
El casacionista
alega que la sentencia es arbitraria por no considerar ciertas constancias de
la causa y extra petita al abordar una cuestión que no había sido sometida a
debate, cual es el centro de vida de la niña A. y su residencia habitual.
Destaca que la propia demandada reconoció el traslado de A. de forma inconsulta
y unilateral y asevera que la Cámara debió haber resuelto restituirla a
Austria.
Alega también que
la resolución contraría el principio conforme al cual debe determinarse la
restitución de forma rápida y expedita, sin analizar cuestiones de fondo, que
corresponde sean determinadas en el país donde la niña transcurrió su centro de
vida habitual de manera legítima y que incurre en error al señalar que no hubo
una intención familiar de radicación en Austria. Adjunta documentación que
denuncia como hecho nuevo, en razón del enfoque que el Tribunal diera a la
cuestión, con la finalidad de acreditar el país de residencia habitual previo
al traslado ilícito. Resalta que en Austria existe un organismo judicial
abocado a resolver cuestiones de la niña y que la sentencia cuestionada señala
que el traslado desde Ucrania a Austria fue una decisión unilateral, sin
reparar en que tal temática no fue introducida por la demandada.
Apunta que la
Cámara incurre en una interpretación subjetiva al aseverar que la residencia
habitual de la niña se encontraba en Ucrania y no en Austria, país al que califica
como de tránsito, al que las partes se trasladaron por su proximidad
geográfica. Sostiene que la documentación obrante en el expediente y la que
acompaña acreditan lo contrario, es decir, la completa integración de la
familia a la sociedad austríaca y por lo tanto, la existencia del centro de
vida de la menor A. en ese país. Reseña la sentencia del día 17-02-24 de un
tribunal austríaco por la que se le concedió la tutela provisoria de A. y se
decretó la prohibición de salida de ella y su madre, de la que la progenitora
se encontraría actualmente notificada.
Arguye la
existencia de un sesgo prejuicioso en su contra, ya que se lo está estereotipando
como un padre violento, lo que no se corresponde con la realidad y tiene fundamento
en un informe del Equipo Técnico Interdisciplinario al que califica como subjetivo
y tendencioso. Afirma que el trámite estuvo direccionado desde el inicio hacia el
objetivo de justificar el accionar ilegal de la señora T.
Se expide luego
sobre las condiciones que deben reunirse para determinar objetivamente el
centro de vida de un menor y, con cita de doctrina de autores y doctrina legal,
asevera que no es posible considerar centro de vida al domicilio de la persona
menor de edad si fue creado ilegítimamente por uno de los progenitores.
Puntualiza que la
sentencia en crisis introduce una nueva circunstancia, no cuestionada por la
demandada ni señalada por la Jueza de Primera Instancia, que es el concepto de
residencia habitual y domicilio; e invierte el criterio de interpretación de la
excepción de grave riesgo prevista en el art. 13 inc. b) del Convenio de La
Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores, ya que lo interpreta de manera laxa y contraria al
interés superior de la niña y a la jurisprudencia de la CSJN.
Respecto al
trámite, argumenta que su duración superó los plazos previstos por la normativa
vigente y se requirieron medidas innecesarias, superfluas y meramente dilatorias,
en contradicción con lo establecido por el art. 5 inc. c) del Protocolo de Actuación
para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños.
Denuncia la falta de imparcialidad en la tramitación del expediente luego de la
audiencia de conciliación, con afectación del derecho de igualdad procesal y
agrega que la intervención del Equipo Técnico Interdisciplinario subsanó las
falencias técnicas de las excepciones opuestas que cercenaban el derecho de
defensa del progenitor.
En cuanto a la
situación de violencia en que se fundan las excepciones, enfatiza que no se
mencionó ningún dato objetivo que permitiera vislumbrar la posibilidad de su existencia,
ni expedientes en trámite al respecto en Austria o en Ucrania. Expresa que la niña
era feliz mientras convivía con su padre en el primer país, con lo cual resulta
llamativo que ahora no quiera verlo y lo atribuye a que la progenitora
deliberadamente manipula a la niña en claro perjuicio de una revinculación
paterno-filial.
Apunta falencias
en la labor de la Defensoría de Menores e Incapaces, por cuanto no advirtió
cuestiones esenciales que hacen a la defensa de los intereses de A., como por ejemplo,
la designación de una traductora de ucraniano a pesar de que la niña no habla ese
idioma, la participación de la progenitora en una audiencia que tenía el objeto
de que A. se expresara sin condicionamientos, el aislamiento de su entorno
-familiares, amigos, maestros, conocidos- y su falta de actuación frente a
dibujos que califica de perturbadores y que la progenitora acompaña al
expediente de violencia familiar que iniciara.
Insiste en que no
se configuran los supuestos de excepción que la Convención de La Haya prevé
para oponerse a la restitución y que no cualquier peligro o malestar justificaría
desestimar el reintegro, sino que debe tratarse de un grave y caracterizado peligro
psíquico o físico, que el propio texto de la convención califica de “intolerable”.
Por último hace
reserva de caso federal.
3.- Contestación
de traslado.
La demandada
destaca que la Cámara no ha resuelto de manera extra petita, sino que ha
aplicado la legislación vigente, que es en el caso el art. 4 del Convenio de La
Haya, conforme al cual el centro de vida del niño debe ser ponderado por la
judicatura del Estado requerido al momento de resolver el pedido de
restitución.
Solicita el
rechazo del hecho nuevo y de la documentación adjuntada por su extemporaneidad
y la afectación del principio de preclusión. Destaca que el actor siempre tuvo
a su alcance esa documentación, pero nunca la acompañó.
Apunta que tampoco
existe arbitrariedad en el rechazo de la residencia habitual de la niña en
Austria y destaca que la doctrina concuerda en que debe entenderse por residencia
habitual el lugar donde el niño, niña o adolescente tenía su centro de vida,
sin referencia a su domicilio o nacionalidad. Asevera que el centro de vida de
la niña nunca estuvo en Austria -más allá de que fue su último domicilio- y que
el traslado desde Ucrania a ese país fue decidido de manera arbitraria por el
actor, quien la coaccionó a acompañarlo bajo amenaza de no volver a ver a su
hija.
Afirma que la
sentencia atacada prioriza y garantiza el interés superior de A. y que en el
marco de la excepción prevista por el art. 13 inc. b) del Convenio, el informe del
Equipo Técnico Interdisciplinario, que evaluara la presencia de indicadores de violencia
de género e infanto juvenil de alto riesgo de tipo económica, física y
psíquica, constituyó un aporte objetivo para tener por acreditados los graves
episodios de violencia de los que ha resultado víctima junto con su hija.
Agrega que la niña ha manifestado en audiencia su oposición a regresar a
Austria y a tener contacto con su progenitor.
Destaca que el Sr.
T. tampoco toma en cuenta el abuso sexual denunciado ante el Ministerio Público
Fiscal. Al respecto, detalla episodios de golpes, marcas en los brazos,
tocamientos e intentos de introducción de objetos en las partes íntimas de la
niña y exhibicionismo, remitiendo a las constancias del expediente vinculado
BA-01168-F-2024.
Concluye que el
recurso se funda en la disconformidad subjetiva del casacionista con la
sentencia, en tanto no se advierte arbitrariedad, inaplicabilidad o violación
de la ley ni de la doctrina legal, ni afectación de los derechos de la niña.
Solicita el
rechazo del recurso con expresa imposición de costas al actor y efectúa la
reserva del caso federal.
4.- Dictamen
del señor Defensor General (ver enlace).
Considera que la
sentencia recurrida debe ser revocada, de conformidad con los fundamentos dados
por el Sr. T., a los cuales adhiere. Sostiene el recurso en virtud de la previsión
del art. 21 inc. d) de la Ley K 4199.
Alega que se
encuentra acreditado que la Sra. T. trasladó a A. a la Argentina de manera
unilateral e inconsulta en detrimento del respeto por su centro de vida en Austria.
Respecto a la excepción de riesgo opuesta, afirma que no se ha logrado acreditar
de manera fehaciente que la restitución pudiera significar una situación “intolerable”
para la niña y destaca que la causal debe ser apreciada con suma rigurosidad y
estrictez. Tampoco se acreditó que la eventual situación familiar conflictiva
no pueda ser abordada eficazmente en la jurisdicción de residencia habitual.
5.- Dictamen
de la señora Defensora de Menores Subrogante (art. 103 CCyC) (ver enlace).
Asevera que lo
resuelto por las dos anteriores instancias resulta acorde al interés superior
de A. y que la excepción consistente en grave riesgo se desprende del informe del
Equipo Técnico Interdisciplinario y de la grabación de la escucha de la niña.
Advierte que la
niña A. no solo merece especial protección por su condición de niña y de mujer,
sino también por haber adquirido oportunamente estatus de refugiada en los
términos de la Ley General de Reconocimiento y Protección al Refugiado Nº 26.165.
Coincide con lo
resuelto por la Cámara, en cuanto a que el centro de la vida de la niña se
encuentra en Ucrania, donde pasó la mayor parte de su existencia.
Solicita que la
resolución a adoptar tenga en cuenta el “alto riesgo” informado por el Equipo
Técnico Interdisciplinario y lo manifestado por A. en audiencia.
6.- Dictamen
del señor Fiscal General (art. 10 Anexo I Protocolo de Actuación para el
Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños 2016) (ver
enlace).
Por su parte el
Fiscal General comparte los fundamentos de la Cámara de Apelaciones y agrega
que considera que las conclusiones del ETI, después de entrevistar a la niña,
han sido contundentes.
7.- Análisis
y solución del caso.
Sin perjuicio de
las particulares circunstancias del caso, en consonancia con la doctrina legal
de este Cuerpo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
y la doctrina de los autores desarrollada en torno al Convenio de La Haya de fecha
25-10-80 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,
propondremos al Acuerdo el acogimiento del recurso de casación.
Partimos para ello por considerar
que el Convenio mencionado, al igual que la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores aprobada por nuestro
país por Ley 25.358, contempla un proceso urgente -con marco de actuación acotado-
para paliar los traslados o retenciones ilícitas de los menores de edad, en la inteligencia
de que la mejor protección del interés del niño se alcanza volviendo en forma
inmediata al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención
ilícitos, a fin de que sean los Tribunales con competencia en el lugar de
residencia habitual los que decidan acerca de las cuestiones de fondo,
atinentes a la guarda, al cuidado personal de la niña o niño, al régimen de
comunicación y a la cuota alimentaria, entre otras (cf. CSJN Fallos 343:1362 [«V.,
M. c. S. Y., C. R. s. restitución internacional de niños» publicado en DIPr Argentina el
04/03/24]).
En su art. 3
define el concepto de ilicitud, para cuya configuración se requiere un elemento
jurídico y uno fáctico. El primero exige que el traslado o retención del niño
se hayan producido en infracción de un derecho de custodia atribuido separada o
conjuntamente a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo,
con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el niño o niña tenía su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y el
segundo, que ese derecho se ejerza efectivamente al momento del traslado o la
retención, o se hubiere ejercido de no haberse producido la vía de hecho.
No resulta
controvertido en este caso que la señora T. trasladó de manera ilícita, unilateral,
inconsulta e ilegítima a la niña A. desde Austria hasta este país; el carácter inconsulto
del traslado es reconocido por la propia parte en distintas oportunidades procesales.
La Cámara incurre
en arbitrariedad, por extra petita, al centrar el eje de su decisorio en la
determinación del centro de vida de la niña A., cuando las partes no controvertían
tal medular circunstancia, tanto así que la demandada no lo incluyó en su defensa.
Considerar que el
centro de vida de la niña es Ucrania, una zona de guerra -hecho de público y
notorio conocimiento- para luego agregar que se trasladan a un país cercano
(Austria), que sería una residencia transitoria y que -a todo evento- la restitución
debería operar hacia Ucrania por ser el país de origen, resulta un razonamiento
rayano en el absurdo.
El Tribunal
convierte el desplazamiento desde el que considera centro de vida de A. en el
único fundamento de su decisión, sin siquiera expedirse sobre el riesgo grave que
la Jueza de Primera Instancia tuvo por acreditado para tener por configurada la
excepción a la obligación de restituir en los términos del apartado 2 del art.
13 de la Convención.
No se soslaya que
la configuración del centro de vida o lugar de residencia habitual es una
cuestión de hecho y prueba y como tal, no puede ser reeditada en esta instancia
extraordinaria de legalidad. (STJRNS1 - Se. 58/20 “Schindler”; Se. 36-24 “Zgaib”;
Se. 112/24 “Benítez”).
No obstante, las
especiales circunstancias (huir de la guerra) y desplazarse al país cercano,
establecerse y poner a resguardo la integridad del grupo, se asimila más a una residencia
que perdurará y es habitual, que a una residencia de tránsito. Dado que persistirá
-al menos- mientras continúe el conflicto bélico. Dicho traslado, que el Tribunal
de la anterior instancia califica como fruto de una decisión unilateral y en exclusivo
beneficio o resguardo de la integridad física del actor, no traspasa la medianera
de la conjetura y la subjetiva interpretación del juzgador. Agregar que (“Más aun”)
la señora T. sugirió radicarse en otra zona de Ucrania, como argumento para evidenciar
su falta de anuencia, sin ponderar que el territorio está bajo fuego, carece de
toda lógica.
Se suma a ello la
conclusión de la Cámara de estar ante dos traslados de A. (de Ucrania a Austria
y de Austria a Argentina) de carácter unilateral que lo lleva a concluir en la
falta de razonabilidad de preferir un argumento sobre el otro, no pareciéndole atinado
modificar el actual estado de cosas.
Ocurre que el
Tribunal omite que el traslado a Austria se compadece con una circunstancia
objetiva que tal como se señalara es de público y notorio conocimiento, que
dicha decisión fue compartida por la abuela materna y luego por el abuelo
materno que al concluir su trabajo se reunió con el grupo familiar en Austria.
En tanto, el traslado a Argentina ha sido ilícito y ello está admitido por la
progenitora.
Tampoco se ofrece
como fruto de los principios de la recta razón, la circunstancia apuntada para
dar por no configurada la aceptación de trasladarse a Austria, más allá de calificar
la situación como “presiones externas intolerables” sin explicitar a quienes alcanzaban
dichas presiones: ¿a la demandada?, ¿a todo el grupo familiar que se trasladaba?,
ni en qué consistían.
No se advierte en
el desarrollo expositivo del Tribunal el mínimo esfuerzo por respetar las
normas de la lógica, constituidas por las leyes fundamentales de la coherencia
y la derivación y por los principios de identidad, de no contradicción, de tercero
excluido y de razón suficiente, la experiencia común y los principios incontestables
de las ciencias.
No se trata de
preferir un argumento sobre el otro, sino de estar a las circunstancias
objetivas vivenciadas y darles el encuadre correspondiente. En el primer caso
se trasladó el grupo familiar (incluidos los padres de la demandada) y en el segundo
traslado de A. su progenitora la sustrajo y trasladó a otro Estado, sin conocimiento
y obviamente sin consentimiento del actor, que aun compartía la responsabilidad
parental.
También omite que
el principio u objetivo de la CH de 1980 es la restitución de la niña al Estado
en el que residía habitualmente inmediatamente antes del traslado, colocándola
en el status quo anterior, para que en dicho Estado se resuelvan todas
las cuestiones de fondo y considera que las excepciones a la regla son
taxativas y de interpretación restrictiva. Por el contrario la Cámara invierte
el principio rector y expresa: “ya que lo que está en debate no es la cuestión
de fondo, no parece atinado modificar el estado actual de cosas”.
De lo hasta aquí
analizado se extrae que en la sentencia apelada se introdujo una cuestión que
no ha sido materia de controversia; concretamente las partes no plantearon ni
debatieron la entidad de su permanencia en Austria, Estado en que se radicaron
con la intención de permanecer allí (el actor y la demandada, la niña y los
abuelos maternos) y que con el transcurrir del tiempo fue adquiriendo para la
niña su lugar habitual de residencia, donde estaba escolarizada, acudía a
actividades extracurriculares, tenía amistades y compañeros de escuela, además
de sus abuelos. Circunstancias fácticas admitidas que desde el enfoque
infantocéntrico permiten inferir -sin esfuerzo- estabilidad y permanencia de la
niña en ese Estado, desenvolviendo su vida, con progenitores que, estando
separados, compartían el cuidado personal y junto a sus abuelos maternos.
A pesar de lo
señalado la Cámara sostuvo que ese traslado fue por decisión unilateral del
actor que, como ya se expuso, no ha sido un razonamiento coronado por la lógica.
Si bien estas
observaciones son de por sí suficientes para descalificar el fallo como obra
jurisdiccional válida, a la luz del art. 200 de la Constitución Provincial y
del art. 67 del Código de Procedimiento del Fuero de Familia, corresponde
analizar si el Tribunal anterior ha acertado en las consideraciones y
conclusiones relativas a la excepción de restitución, con fundamentos sólidos
que, de modo incontrastable, demuestren su procedencia.
Respecto del
agravio expresado por la defensa del señor T. que férreamente sostiene la no
acreditación de la excepción fincada en el grave riesgo a la integridad física
o psíquica de la pequeña, nada examina la Cámara. Solo se ha limitado a
expresar que aprecia las circunstancias del caso con perspectiva de infancia,
considerando fundamental la estabilidad del centro de vida y la violencia
denunciada, sin exponer los elementos que entiende verosímiles para su
configuración, dado que no los detalla.
De este modo
reitera el vicio anterior por ausencia de fundamentación razonada y legal.
Deviene pertinente
remarcar que la excepción prevista en el art. 13 inc. B de la Convención de La
Haya de 1980 establece que el Estado requerido no estará obligado a ordenar el
reintegro “si existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga
a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en
una situación intolerable”.
La doctrina (cf.
Mizrahi, Mauricio Luis, “Restitución Internacional de Niños”, 1° ed., Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, Astrea, 2016, p. 163 y sgtes.), al analizar esta previsión
convencional, destaca que el peligro físico o psíquico puede ser de dos órdenes.
Uno se refiere a circunstancias objetivas, externas al niño o a su grupo
familiar. Son hipótesis de situaciones graves existentes en el país requirente,
como pueden ser casos de guerra civil, conflictos armados, epidemias severas,
hambruna generalizada, etc.; supuestos en que surge con claridad palmaria que
resultan inconvenientes para la seguridad o salud del niño su traslado a ese
país.
Tal lo que hubiera
ocurrido si la pretensión de retorno era a Ucrania, que no es el caso, dado que
a lo largo del proceso se requirió el regreso a Austria.
El otro orden de
peligro físico o psíquico es inherente al propio niño, esto es, la situación
psíquica -y eventuales derivaciones de índole física- que pueden acontecerle si
se dispone su retorno al país de origen. Aquí se protege la salud del niño,
entendida no como ausencia de enfermedad, sino como un estado de armonía y
bienestar psicofísico.
Según la
jurisprudencia de la CSJN, no cualquier peligro o malestar justificaría desestimar
el reintegro, sino que debe tratarse de un grave y caracterizado peligro psíquico
o físico. Por eso la Convención de La Haya de 1980 habla de “situación intolerable”,
de modo que no cabe tener en cuenta las meras dificultades psicológicas que
podría presentar el niño, niña o adolescente que se reintegra y que, de alguna manera,
pueden ser superadas sin que se ocasionen grandes consecuencias. En otras palabras,
para admitirse la excepción, debe tratarse de un escenario en el que, si se ordena
el retorno, se instalaría al niño en una encrucijada psicológica y anímica absolutamente
inaceptable, de manera tal que a esa restitución se la podría catalogar como
claramente brutal.
Lo cual ocurriría
(en el caso) ante un probado y contundente escenario de dejar al niño a merced
de un adulto que lo somete a vejaciones, circunstancia que no surge más que de
apreciaciones de la demandada, que no ha canalizado responsable y tempestivamente
ante las autoridades más cercanas.
Continúa diciendo
Mizrahi, con cita de jurisprudencia de la CSJN, que “no bastará para rechazar
la restitución que acontezca en el niño una perturbación psíquica o emocional
corriente, como a la que estamos expuestos todos los seres humanos, ni tampoco
alcanzará (…) que se ocasione un mero y natural padecimiento al niño o adolescentes
por la circunstancia de que se produzcan -al disponerse el reintegro- ciertas variaciones
en su ritmo de vida. De manera muy diferente, para que sea procedente la excepción,
es necesario que acontezca un panorama sumamente delicado; que tenga lugar una
afectación muy acentuada el niño o joven y que la orden de reintegro, en fin, comporte
para él un severísimo impacto, muy superior a los conflictos generados por la crisis
que sobreviene cuando sus padres quiebran su convivencia”.
Luego y con
particular relevancia para la excepción que se opone en este caso, el autor
reseña que es muy común sostener e intentar probar que acaece la excepción de riesgo
grave por haber sufrido el niño, niña o adolescente abusos sexuales, violencia familiar,
que el progenitor que reclama el reintegro tiene antecedentes penales, los graves
problemas económicos que el retorno acarrearía, etc. Considera que en
principio, esas invocaciones deben ser desestimadas y rechazarse la excepción
de riesgo, ya que ni la violencia doméstica ni los abusos sexuales son causas
autónomas que permitan el rechazo de la restitución. Enfatiza que más allá de
la gravedad que tengan esos hechos, lo vital es que las situaciones que los
motivan deberían resolverse en la jurisdicción de la residencia habitual del
niño, con las precauciones que podría adoptar el Juez del estado requerido.
Del análisis
detallado se entiende que todas esas articulaciones en gran medida hacen a la
determinación del progenitor con el cual debe convivir el niño y a las medidas
asegurativas que habría que tomar para que no sufra perjuicios ni corra riesgos
de maltratos o abusos. En consecuencia debe tenerse presente que para el
análisis de dichas cuestiones no puede admitirse el cambio de foro a voluntad,
como consecuencia del traslado ilegítimo del menor. En síntesis, Mizrahi
concluye en que corresponde el rechazo de la restitución cuando prima facie las
acusaciones son auténticas o tienen un alto grado de verosimilitud y, a la par,
no aparece a la vista modo alguno para que el Estado requirente elimine el
peligro que se cierne sobre el niño.
Con similares
consideraciones y conclusiones se expide Graciela Tagle de Ferreyra, destacando
la rigurosidad del análisis, desechando la situaciones basadas en hipótesis,
conjeturas o planteos cuyo juicio quedará en definitiva a cargo del Juez que resuelva
la cuestión de fondo a plantearse en su caso, una vez resuelta la restitución.
(cf. TR LALEY AR/DOC/3853/2015).
Como se ha
destacado en un reciente precedente de este Cuerpo (STJRNS1 Se. 155/23 “A; J.
N.”), la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que en los supuestos
en los que la excepción a la obligación de restituir en forma inmediata a los menores
a su país de residencia habitual se sustenta en la violencia familiar o de
género, quien la invoca, como en todos los casos, debe demostrar de forma
ineludible, mediante prueba concreta, clara y contundente, que el efecto que
aquella situación produce en el niño tras su restitución alcanza un alto umbral
de grave riesgo que autoriza tenerla por configurada, pues la presunción,
indicio y hasta la existencia misma de aquella situación no determina por sí
sola la operatividad de la excepción en juego, dado que lo que exige probar el
convenio a tal fin es un riesgo grave para el niño con motivo de la
restitución, en los términos del art. 13, inc. B, del CH 1980 (art. 11, inc. B,
de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores), es
decir, tal violencia no es una excepción diferente a las que prevén, con
carácter taxativo, los convenios en cuestión, sino una especie más del género
grave riesgo (cf. CSJN Fallos: 345:358 [«P.
S., M. c. S. M., M. V. s. restitución internacional de menores de edad»
publicado en DIPr Argentina el 02/06/22]).
También dicho Cuerpo ha expresado
que a los fines de tener por acreditada la excepción prevista en el art. 13,
inc. b de la Convención de la Haya -1980- el riesgo debe ser real y alcanzar
cierto grado de seriedad para ser calificado de grave y debe representar una
situación intolerable, esto es, una situación que no se debería esperar que un
niño tolere. (Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite - Fallos:
344:3078 [«A. G., L. I. c. R. M., G. H. s.
restitución internacional de menores» publicado en DIPr
Argentina el 23/02/22]).
A mayor
abundamiento, tanto la jurisprudencia de la CSJN como la doctrina de los
autores coinciden en que el grave riesgo o situación intolerable no se
encuentra configurado si en el Estado de residencia habitual se dan las
garantías de protección necesarias de modo que se configure el retorno seguro.
Es en tal sentido que se suele enfatizar que el análisis del riesgo debe ser
prospectivo y no retrospectivo (CSJN, 24/05/2022, Fallos 345:358).
Aplicadas todas
estas consideraciones -que se comparten- al caso en análisis, se concluye que
no se encuentran acreditadas las circunstancias que tornarían procedente la
excepción de riesgo grave.
Si bien, conforme
al informe del Equipo Técnico Interdisciplinario, el riesgo podría estar
configurado claramente respecto de la demandada, dos recaudos fundamentales no
se avizoran como cumplidos respecto de la niña: que dicho riesgo le sea
intolerable a la niña (apunto que ella expresa que le tiene miedo al actor
porque su mamá le tiene miedo) y que en el país de residencia habitual no se
pueda adoptar ninguna medida tendiente a su neutralización.
En punto a la
oposición de retorno de la niña, que ha sido dotada de mérito por la Magistrada
de grado y por la Cámara, tiene dicho el cimero Tribunal de la Nación que la
excepción del art. 13, segundo párrafo de la Convención de La Haya, en cuanto refiere
a la opinión de los niños, solo procede frente a una verdadera oposición, entendida
como repudio genuino, coherente e irreductible a regresar y no como una mera
preferencia o negativa (Fallos: 347:1234 [«M. S., M. G. c. F., M. V. s.
restitución internacional de menores»
publicado en DIPr Argentina el 18/09/24]; 339:1763 [«G., L. por su hijo G. P., T. por
restitución s. familia p. rec. ext. de inconstitucionalidad – casación» publicado en DIPr Argentina el 03/05/23];
336:97 [«H. C., A. c. M. A., J. A. s. restitución
internacional de menor s. oficio Sra. Subdirectora de Asuntos Jurídicos del
Ministerio de Relaciones Exteriores» publicado en DIPr Argentina el 10/03/14];
344:3078 [«A.
G., L. I. c. R. M., G. H. s. restitución internacional de menores»
publicado en DIPr Argentina el 23/02/22]).
Debe tenerse
presente que el sistema de la Convención prevé la cooperación entre Estados
para que, una vez cumplido el retorno seguro, las cuestiones de fondo referidas
a la coparentalidad -tales como el cuidado personal, los alimentos, la
comunicación con ambos progenitores- sean decididas por el Juez con competencia
en el centro de vida o de residencia habitual del menor, concepto que ya fue
delineado en detalle por este cuerpo en el precedente “A. B., E. A.” - Se.
22/20 STJRNS1.
A ello cabe
agregar que el riesgo debe ser apreciado con un criterio estricto y de excepción,
distinto a aquél con el que se aprecia la verosimilitud de hechos propios de la
vida intrafamiliar que motivan el dictado de medidas cautelares en materia de violencia.
De ello resulta que ha mediado cierta laxitud de parte de los operadores para la
interpretación de los elementos de riesgo advertidos por el Equipo Técnico Interdisciplinario.
Puesto en otras palabras, no puede ser idéntica la mirada con la que se evalúa
una situación para adoptar una medida cautelar -y como tal, esencialmente provisoria-
que para tener por acreditada una excepción que en la práctica, puede implicar
el incumplimiento de obligaciones asumidas en el ámbito internacional por el Estado
argentino.
Valoradas todas
las circunstancias que anteceden, al no configurarse la excepción de riesgo
grave prevista en el Convención, ponderando el tiempo transcurrido y el aletargado
trámite prodigado al caso, se impone ordenar desde esta instancia la inmediata
restitución de la niña a Austria, asegurando el regreso seguro que corresponderá
instrumente y controle la Unidad Procesal de origen.
Es menester
recordar que la confianza entre los Estados contratantes conlleva el máximo
esfuerzo de las autoridades en miras a una intervención célebre, oportuna y eficaz,
atendiendo primordialmente al interés superior del NNA; sin soslayar las comunicaciones
directas con el Tribunal extranjero, signatario de la Convención, que se encuentran
habilitadas (ptos. 16 y 23 del Protocolo) y que no han sido adoptadas.
La preocupación
fundamental de la judicatura, los operadores del Ministerio Público y restantes
colaboradores del sistema, debe ser trasladada también a los progenitores, por
lo que corresponde exhortar a las partes enfrentadas en este proceso en punto a
que actúen “con mesura” en el ejercicio de sus derechos -tal como lo expresa la
CSJN en el considerando 19 del fallo en autos “V., M. c. S. Y., C. R.
s/restitución internacional de niños” (Fallos 345:358) y cumplan cabalmente sus
obligaciones, cooperando en la etapa de ejecución de la sentencia definitiva de
la causa, “sin sobreponer la satisfacción de sus propios intereses” con visión
adulto céntrica, respetando y asegurando el bienestar e integridad de su hija y
sometiendo a la jurisdicción del país del que fue ilegalmente sustraída todas y
cada una de las cuestiones de fondo que la involucran.
8.- Decisión.
Por los
fundamentos expuestos, corresponde hacer lugar al recurso de casación deducido
por el actor, dejar sin efecto la Sentencia de la Cámara de Apelaciones de fecha
12-11-24 y ordenar la inmediata restitución a Höbranz (Austria), de la niña A.,
debiendo la Unidad Procesal de origen, arbitrar todas las medidas conducentes
en pos de que el retorno de la niña sea seguro, conforme el art. 2642 CCyC en
concordancia con el punto 17 del Protocolo Anexo al Código Procesal del Fuero
de Familia y con las recomendaciones del punto 19 de la normativa señalada, con
más la pauta temporal orientadora del art. 13 de la Convención Interamericana.
Con costas por su orden. ASI VOTAMOS.
A la misma
cuestión el señor Juez Ricardo A. Apcarian dijo:
Disiento con la
posición adoptada por los colegas preopinantes y en razón de ello doy mi
versión de la solución que propongo. A tal fin tengo por reproducido los antecedentes
del caso, el recurso deducido, su contestación, como así también los dictámenes
formulados por el Defensor General, la Defensora General Subrogante y el Fiscal
General.
7.- Análisis
y solución.
Los argumentos del
recurrente no logran desvirtuar la solidez de los fundamentos empleados por las
instancias de mérito para rechazar la acción. A continuación, expongo las
razones:
7.1.- En primer
término, no se observa en la sentencia cuestionada la arbitrariedad señalada
por el casacionista. La decisión analiza la normativa internacional aplicable y
arriba a una conclusión fundada, razonable y coherente, en concordancia con los
hechos que tuvo por acreditados.
Tampoco encuentro
justificado el reproche de incongruencia. El fallo de Primera Instancia
examina, entre otros aspectos, el centro de vida de la niña y el cambio de residencia
antes de concluir en el rechazo de la restitución. En el punto 4, se plantea si
la coacción, la violencia y la falta de libertad para elegir un lugar de
residencia pueden configurar legítimamente una residencia habitual. Al
responder en sentido negativo, se concluye que solo existió una residencia
circunstancial en Austria, sin alcanzar el carácter de habitual exigido por el
convenio internacional aplicable.
Por su parte, la
sentencia de la Cámara de Apelaciones retoma, reafirma y refuerza esa
argumentación al considerar que la residencia habitual de la niña se encontraba
en el país que abandonó debido a la guerra -es decir Ucrania-, sin que pueda entenderse
que se adquirió en Austria, dado que no existió una intención familiar de radicación
en ese territorio.
No puede
calificarse como arbitraria una sentencia que enfatiza y valora determinados
argumentos expuestos en la decisión recurrida, siempre que se realice un análisis
integral y completo de los agravios y se respeten los parámetros constitucionales
de razonabilidad y debida fundamentación, los cuales se encuentran satisfechos
en la resolución bajo examen.
7.2.- El Convenio
de La Haya del 25-10-80 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores, al igual que la Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores (aprobada por Ley 25.358), establece un procedimiento
urgente y con un marco de actuación restringido para remediar traslados o
retenciones ilícitas de menores de edad. Se parte de la premisa de que la mejor
protección del interés superior del niño se alcanza restituyendo de inmediato
la situación previa al acto ilícito, de modo que los Tribunales del lugar de
residencia habitual resuelvan sobre cuestiones de fondo como la guarda, el
cuidado personal, el régimen de comunicación y la cuota alimentaria, entre
otras (CSJN, Fallos 343:1362).
El art. 3 del
Convenio define la ilicitud del traslado o retención y requiere para su configuración
dos elementos. El primero supone que la acción sea realizada en infracción de
un derecho de custodia atribuido por la normativa del Estado de residencia habitual
del menor. El segundo exige que tal derecho se ejerciera efectivamente en ese momento
o lo hubiera sido de no haberse producido el acto ilícito.
7.3.- En la
presente causa, no está en discusión que la señora T. trasladó a la niña A.
desde Austria a este país sin el consentimiento del otro progenitor. De hecho,
ha reconocido el carácter inconsulto del traslado en diversas instancias del
proceso.
Más allá de los
fundamentos de la Cámara de Apelaciones al confirmar la decisión de la Jueza de
origen, la cuestión central radica en determinar si se configura la excepción
de grave riesgo prevista en el art. 13, inc. b), del Convenio de La Haya de 1980.
Esta disposición establece que el Estado requerido no estará obligado a ordenar
la restitución si “existe un grave riesgo de que el retorno exponga al menor a
un peligro físico o psíquico o lo coloque en una situación intolerable”.
Mizrahi señala que
el peligro físico o psíquico puede derivar tanto de circunstancias externas al
niño -como guerras, crisis humanitarias o epidemias severas como de factores
inherentes a su propia situación psicológica, si el retorno generara un impacto
emocional grave que afectara su bienestar psicofísico. Sin embargo, no cualquier
malestar justifica desestimar la restitución, sino que debe tratarse de un
riesgo severo que someta al menor a una crisis psicológica extrema. (Cf.
Mizrahi, Mauricio Luis, “Restitución Internacional de Niños”, 1° Ed., Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, Astrea, 2016, p. 163 y sgtes.). La Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha enfatizado que la Convención de La Haya de 1980 exige
que la situación sea “intolerable”, por lo que las dificultades emocionales
normales del proceso de restitución no son suficientes para configurar la
excepción (Fallos: 336:97; 339:1763 y 344:3078).
7.4.- Ahora bien,
de lo actuado en las instancias de mérito surge que se ha acreditado la
existencia de circunstancias que justifican la excepción de grave riesgo, sumadas
a la oposición clara y terminante de A. a ser restituida.
El informe final
del Equipo Técnico Interdisciplinario, basado en entrevistas con la niña y
ambos progenitores, da cuenta de situaciones violentas sufridas por la madre y de
un contexto que podría afectar la integridad de A.
Si bien las
cuestiones de fondo sobre coparentalidad -cuidado personal, régimen de
comunicación, alimentos- deben ser resueltas por el Juez del lugar de su
residencia habitual, el progenitor reclamante no ha ofrecido garantías
concretas sobre la seguridad de la niña en Austria. Se limita a invocar una
sentencia que le otorga la custodia, dictada sin haber escuchado a la menor,
pero no acredita los mecanismos de protección que ofrece el sistema jurídico
austríaco.
Además, conforme a
la doctrina de la CSJN, el análisis del riesgo debe ser prospectivo, es decir,
considerar el posible impacto futuro del retorno (Fallos 345:358). En este
caso, el riesgo acreditado es suficiente para configurar la excepción prevista
en el art. 13, inc. b), del Convenio de La Haya de 1980.
En consecuencia,
entiendo que corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por el
actor y en consecuencia, confirmar la Sentencia Nº 2024-D-78 dictada por la
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, Minería y Contencioso Administrativo
de la IIIa. Circunscripción Judicial en fecha 12-11-24, que rechazó la restitución
de A. MI VOTO.
A la misma
cuestión la señora Jueza María Cecilia Criado dijo:
ADHIERO a los
fundamentos expuestos en el voto conjunto de la señora Jueza Piccinini y de los
señores Jueces Barotto y Ceci, VOTANDO en IGUAL SENTIDO.
A la segunda
cuestión la señora Jueza Liliana Laura Piccinini y los señores Jueces Sergio M.
Barotto y Sergio Gustavo Ceci dijeron:
Por las razones
expuestas al tratar la primera cuestión, proponemos al Acuerdo: I) Hacer
lugar al recurso de casación deducido por el actor y, en consecuencia, revocar
la Sentencia Nº 2025-D-78 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Familia, Minería y Contencioso Administrativo de la IIIa.
Circunscripción Judicial en fecha 12-11-24 y la de Primera Instancia de fecha
02-09-24. II) Ordenar la inmediata restitución de la niña A. a Hörbranz
(Austria), debiendo la Unidad Jurisdiccional garantizar el regreso seguro
conforme la pautas señaladas en los considerandos. III) Imponer las
costas por su orden (art. 19 del CPF). IV) Regular los honorarios profesionales
por sus actuaciones en esta instancia extraordinaria al letrado Facundo Barrio
Martín y la letrada Erica Alday -en forma conjunta-, en el 30% y al letrado Martín
Enrique Domínguez y a la letrada Verónica Mabel Oviedo Piñeyro -en forma conjunta-,
en el 25%; todos a calcular sobre los emolumentos regulados a cada representación,
por sus actuaciones en Primera Instancia (art. 15 L.A.). ASI VOTAMOS.
A la misma
cuestión el señor Juez Ricardo A. Apcarian dijo:
Por las razones
expuestas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I) Rechazar
el recurso de casación interpuesto el actor. II) Confirmar la Sentencia
Nº 2024-D-78 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
Familia, Minería y Contencioso Administrativo de la IIIa. Circunscripción
Judicial en fecha 12-11-24. III) Imponer las costas por su orden (art.
19 del CPF). IV) Regular los honorarios profesionales por sus
actuaciones en esta instancia extraordinaria al letrado Facundo Barrio Martín y
la letrada Erica Alday -en forma conjunta-, en el 25% y al letrado Martín
Enrique Domínguez y a la letrada Verónica Mabel Oviedo Piñeyro -en forma
conjunta-, en el 30%; todos a calcular sobre los emolumentos regulados a cada representación,
por sus actuaciones en Primera Instancia (art. 15 L.A.). MI VOTO.
A la misma
cuestión la señora Jueza María Cecilia Criado dijo:
ADHIERO a los
fundamentos expuestos en el voto conjunto de la señora Jueza Piccinini y de los
señores Jueces Barotto y Ceci, VOTANDO en IGUAL SENTIDO.
Por ello,
EL SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA RESUELVE:
(POR MAYORIA)
Primero: Hacer
lugar al recurso de casación deducido por el actor y, en consecuencia, revocar
la Sentencia Nº 2025-D-78 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
Familia, Minería y Contencioso Administrativo de la IIIa. Circunscripción Judicial
en fecha 12-11-24 y la de Primera Instancia de fecha 02-09-25.
Segundo: Ordenar
la inmediata restitución de la niña A. a Hörbranz (Austria), debiendo la Unidad
Jurisdiccional garantizar el regreso seguro conforme la pautas señaladas en los
considerandos.
Tercero: Imponer
las costas por su orden (art. 19 del CPF).
Cuarto: Regular
los honorarios profesionales por sus actuaciones en esta instancia extraordinaria
al letrado Facundo Barrio Martín y la letrada Erica Alday -en forma conjunta-,
en el 30% y al letrado Martín Enrique Domínguez y a la letrada Verónica Mabel
Oviedo Piñeyro -en forma conjunta-, en el 25%; todos a calcular sobre los emolumentos
regulados a cada representación, por sus actuaciones en Primera Instancia (art.
15 L.A.).
Quinto: Notificar
en los términos del art. 120 CPCyC y efectuar el cambio de radicación al
organismo correspondiente.- L. L. Piccinini. S. M. Barotto. S. G. Ceci. R. A.
Apcarian. M. C. Criado.
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