CNCom., sala A, 26/12/24, Seeds Energy SA c. BTS
Biogas SRL/GMBH s. organismos externos
Arbitraje comercial internacional. Arbitraje con sede en
Buenos Aires. Arbitraje de amigables componedores. Contrato
llave en mano. Resolución del contrato. Recursos contra el laudo. Recurso de nulidad. Causales. Falta esencial en
el procedimiento. Rechazo. Revisión del fondo. Improcedencia. Código Civil y
Comercial: 2605. Ley de Arbitraje Comercial Internacional. Exclusividad.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 27/01/26.
2ª
instancia.- Buenos Aires, 26 de diciembre de 2024.-
AUTOS
Y VISTOS:
I.
Vienen estos autos en virtud del recurso
de nulidad interpuesto por Seeds Energy SA en los términos del artículo
99 de la ley 27.449 de Arbitraje Internacional, contra el laudo dictado por el
Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires con fecha
30/07/2024 en las actuaciones “Seeds Energy SA c/BTS Biogas SRL /GMBH s/
Daños y perjuicios” (Arbitraje de amigables componedores) N° 1349/2020,
mediante el cual: i) se rechazó la demanda de daños y perjuicios por
incumplimiento contractual deducida por Seeds Energy SA contra BTS Biogas
SRL/Gmbh, con costas a la actora; ii) se hizo lugar a la reconvención
deducida por BTS Biogas SRL/Gmbh contra Seeds Energy SA y condenó
a la actora reconvenida a abonar a la demandada reconviniente, dentro de los
diez días de aprobada la liquidación la suma de U$S 811.313,34 y de E 7.829,87,
con más intereses al 6% anual, desde que cada rubro fue exigible hasta su
efectivo pago, admitiendo la capitalización al momento de notificarse el
traslado de la reconvención -29/09/21- (conf. art. 770, inc. b) CCCN), iii) se
estableció que las costas por la reconvención estaban a cargo de la actora en
un 80 y de la demandada en un 20%.
Los
fundamentos del recurso de nulidad obran desarrollados a fd. 2/27 y fueron
contestados a fs. 445/484.
II.
Planteo de nulidad:
1.
La actora fundó su planteo en que el Tribunal Arbitral se habría apartado de
forma sorpresiva e infundada de las conclusiones del perito ingeniero agrónomo
y rechazó la demanda de daños y perjuicios que interpuso. Remarcó que aquél “…—que
carece de todo tipo de conocimientos técnicos sobre el funcionamiento de
una planta de biogás— fabricó fundamentos ficticios para ignorar las
conclusiones de la pericia técnica, …cuyo Dictamen definió con toda
precisión y certidumbre el quid del caso. Esto es, que la causa del deficiente
funcionamiento de la Planta radica exclusivamente en el error de diseño
atribuible a la Demandada…”.
Arguyó
que el “…Laudo Arbitral, al apartarse de las conclusiones de esta pericia
terminante, clara, precisa, emanada de una reconocida autoridad en la materia y
en base a fundamentos falsos no puede calificarse de otra manera que como una
violación grosera y manifiesta del derecho al debido proceso (art. 18 CN) que
ha impedido a mi parte, en la práctica, “hacer valer sus derechos” (art.
99(a)(ii) de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional) …”.
Consideró
que la materia a resolver por esta Alzada consistía en “… determinar si las
premisas del razonamiento del Tribunal Arbitral –que lo llevaron a apartarse de
las conclusiones de la Pericia Técnica– son reales o son fabricadas por el tribunal…”.
2.
En esa línea la actora señaló que, contrariamente
a lo postulado por los árbitros, el perito habría tenido especialmente en
cuenta las obligaciones contractuales respecto de la cantidad y calidad de la
materia prima pero habría afirmado que no tenían relación de causalidad con los
problemas de funcionamiento de la Planta.
En
ese sentido, la nulidicente refirió que:
“…en
lo que respecta a las condiciones del material inóculo, (Cuadro 1 del Anexo G)
el Perito Técnico señaló que: “No se coincide con la conclusión relacionada a
que el efecto de costras y estratificación se debió a una diferencia en la concentración
del inóculo (Punto ampliatorio de pericia (iii) formulado por BTS, página 37
del Informe Pericial).”
En
…lo que se refiere a las que las partículas de la Biomasa – que debían ser
igual o menor a 2,5cm– el Perito Técnico explicó que la Nota al Punto 1.1.1 del
Anexo H —cuando expresa el tamaño que deben tener las partículas— se refiere al
alimentador o tolva de carga marca Havelberger. Es decir, es un requerimiento
relativo a este equipo… según el Perito, “…en el análisis de la documentación
referida a fallas y roturas no se ha detectado que el alimentador Havelberger
haya presentado problemas operativos o de rotura”. Ello demuestra que el
problema de funcionamiento de la Planta no era el mal funcionamiento de la
tolva de carga con motivo del uso de partículas de biomasa superior a 2,5 cm.
Por ello es que este equipo no fue cambiado durante la revisión del diseño de
la Planta…”.
Refirió
la recurrente que “…el Perito Técnico destacó que el problema de formación
de costra no se producía en la tolva de carga sino “en el equipo instalado a
continuación de la tolva de carga que era el Bio Acelerador Z y el Sistema de
ingreso superior a los tanques.” Durante la visita a la Planta, el Perito “verificó
que tanto el Bio acelerador Z como el Sistema de ingreso superior de la biomasa
a los tanques ha sido eliminado y reemplazado por el Sistema de pretratamiento
Vogelsang y nuevos conductos de alimentación de los digestores por la parte
inferior de los mismos…”.
Remarcó
la actora que el perito había sido contundente respecto de la inexistencia de
relación de causalidad entre el suministro de partículas de biomasa superiores
a 2,5cm y la formación de costra.
Añadió
que, “…en lo que respecta a las condiciones cuantitativas de cada uno de los
respectivos sustratos (Cuadro 5 del Anexo I), la Pericia Técnica sostuvo que “la
planta siempre tuvo stocks suficientes para el cumplimiento de los planes de
arranque que BTS fue indicando a lo largo de todo el período…”.
Continuó
refiriendo la recurrente que el perito había concluido que “…el problema no
estaba ni en la calidad ni en las cantidades de la biomasa ni en su pretratamiento
antes de introducirlos al sistema de alimentación. El problema estuvo centrado
en el diseño del sistema de alimentación y en el equipamiento instalado, el que
no era el adecuado para los sustratos empleados…”.
Así,
consideró la actora que el fundamento invocado por el Tribunal Arbitral para
apartarse de las conclusiones de la Pericia Técnica era inexistente e incompatible
con el verdadero contenido y alcances de la prueba rendida en autos, que resulta
falsa la premisa del Laudo Arbitral de que el Perito Técnico no tuvo en cuenta
lo establecido en el Contrato de EPC respecto de la obligación de suministrar
materia prima de determinada cantidad y calidad. Ello pues, el perito habría
concluido que ninguno de los desvíos de los parámetros contractuales tiene
relación de causalidad con la formación de costra.
Postuló
la accionante que el laudo sería nulo porque el Tribunal Arbitral se apartó de
las conclusiones del Perito Técnico con un argumento que se basaba en una premisa
fabricada y manifiestamente falsa (que el Perito Técnico no tuvo en cuenta los desvíos
en cantidad y calidad de materia prima suministrada a la Planta). Ello por cuanto
el perito lo habría tenido en cuenta y concluyó que no tienen relación de causalidad
con la formación de costra, importando ello una violación grosera y manifiesta
al debido proceso (art. 18 de la CN). Argumentó que la omisión de prueba esencial
para la resolución del litigio afectó sus garantías fundamentales de la defensa
en juicio, habida cuenta que el Tribunal Arbitral no habría expuesto razones
válidas para descartar las conclusiones de la Pericia Técnica.
3.
Puntualizó la recurrente que, si bien no
cuestionaba la afirmación del Tribunal Arbitral respecto de que el Contrato de
EPC cuenta con varias disposiciones contractuales referidas a la calidad y
composición del material inóculo y al tamaño y características de la biomasa,
contrariamente a lo postulado por el Tribunal arbitral, ello fue tenido en
cuenta por el perito. Indicó que el experto concluyó que los desvíos existentes
respecto de la calidad y composición del material inóculo y el tamaño y características
de la biomasa no fueron la causa de la formación de costra sino que fue un
problema de diseño de la Planta.
III.
Contestación de la contraria:
Al
contestar el traslado BTS postuló el rechazo de la nulidad pretendida. Indicó
que la actora estaba pretendiendo revisar el fondo del asunto y que su planteo
no encontraba sustento en ninguna de las causales de nulidad prevista por el
art. 99 LACI.
Señaló
que, contrariamente a lo alegado por la actora, el Tribunal Arbitral dio razón
a esa parte mediante un razonamiento explícito y fundado, arribando a sus
conclusiones luego de valorar la prueba pericial, a la luz del contrato y del
resto de la prueba producida.
Remarcó
que no había nada ficticio en el razonamiento del Tribunal Arbitral ya que cada
conclusión a la que se arriba en el Laudo Final tiene su fuente en el Contrato
o en la evidencia producida en el Expediente Arbitral, incluida la pericial, identificada
de manera precisa. Agregó que tampoco había nada sorpresivo en las conclusiones
del Tribunal Arbitral pues la materia a resolver consistía en determinar quién
incumplió el Contrato, si fue SESA al no haber utilizado los sustratos con los parámetros
comprometidos para el funcionamiento de la planta de biogás construida en la
ciudad Pergamino, Provincia de Buenos Aires, en base a los cuales ésta fue
diseñada, o si fue BTS al no proveer la Planta comprometida y diseñada para los
sustratos informados y definidos en el Contrato.
Recalcó
que la disputa tuvo siempre como premisa principal determinar si la Planta fue
diseñada para unos determinados sustratos comprometidos por la actora en el
Contrato y a los que estaba condicionado su rendimiento, y si la accionante cumplió
con proveer esos sustratos o no. Refirió que el Tribunal tuvo por probado que la
actora no cumplió con proveer sustratos que reunieran las especificaciones
técnicas comprometidas conforme al Contrato, a lo que estaba condicionado el
rendimiento. Lo hizo en base a lo dispuesto en el Contrato y lo reconocido por
la propia SESA en forma contemporánea a los hechos controvertidos.
Remarcó
que el perito interpretó erradamente el Contrato y arribó (excediendo incluso
su función) a conclusiones sesgadas por ese error respecto de la causalidad y
responsabilidad de las Partes por los inconvenientes ocurridos.
Puntualizó
que las conclusiones principales del Perito se fundaron en considerar que la
Planta debía estar diseñada para tratar o pretratar la biomasa como fue introducida
por la actora, interpretando erradamente y desestimando lo establecido en el Contrato
respecto del tamaño y parámetros que debía reunir la biomasa, así como las condiciones
del inóculo a los que se sujetó su rendimiento.
Alegó
que probó que la actora no cumplió con proveer y utilizar los sustratos
requeridos y a los que estaba condicionado el rendimiento esperado de la Planta
y que dicha parte tuvo siempre conocimiento de ello y que lo reconoció, todo lo
cual el Tribunal arbitral valoró.
Postuló
que la petición de nulidad presentada importaba la inadmisible pretensión de
que esta Sala emitiera una decisión inescindible del fondo, de un modo sesgado,
ignorando los otros extremos fácticos y contractuales relevantes que el Tribunal
Arbitral valoró (no así el perito) para adoptar su decisión, que no fueron cuestionados
por la contraria.
Puntualizó
particularmente que la actora no había cuestionado el Laudo Final en cuanto
definió que la garantía de rendimiento de la Planta estaba condicionada al
cumplimiento de los parámetros contractuales de la biomasa e inóculo y que esos
parámetros no se cumplieron.
Afirmó
que la revisión pretendida resultaba contraria al acuerdo de arbitraje
contenido en el artículo 35 del Contrato EPC en el que las Partes pactaron que sus
disputas serían resueltas con carácter final y vinculante por el Tribunal
Arbitral, y a los artículos 98 y 99 de la LACI y el criterio doctrinario y
jurisprudencial, nacional e internacional, que prohíbe la utilización de esta
vía procesal para sustituir el juicio de los árbitros que eligieron las Partes
por el de un perito técnico, o del tribunal judicial del que las Partes
eligieron apartarse.
Señaló
la accionada que en la audiencia de explicaciones a la que fue llamado el
perito, éste confirmó que la causa principal de los inconvenientes experimentados
en la Planta fue la falta de pretratamiento de la biomasa, y admitió que había
reemplazado las definiciones de aspectos claves del Contrato EPC por entendimientos
propios.
Remarcó
que durante todo el proceso la actora tuvo oportunidad de ejercer y hacer valer
sus derechos, por lo que el planteo de nulidad estaría dirigido a que se
examine y evalúe el mérito del Laudo, lo que resultaba improcedente.
Puntualizó
que el Laudo Final contenía un análisis pormenorizado e integral de los
argumentos de las Partes, los hechos controvertidos del caso y la prueba producida
en el Expediente Arbitral, incluida la prueba (principalmente documental) de la
conducta contemporánea de las Partes de la que surge que (i) SESA no cumplió
con contar y usar una biomasa e inóculo con los parámetros técnicos
comprometidos y para los cuales la Planta fue diseñada; (ii) SESA reconoció que
disponer de los sustratos y acondicionarlos para que cumplan con los parámetros
de tamaño y proporción era su obligación; y (iii) SESA fue advertida y, por lo
tanto, supo siempre de los riesgos de formación de costras derivados de no
cumplir con esos parámetros de diseño.
Reiteró
que el planteo de nulidad resultaba manifiestamente improcedente, pues se
fundaba exclusivamente en una supuesta valoración errada del Dictamen Pericial,
que no puede ser examinada a través de esta vía excepcional. Ello pues, el
acierto o desacierto del Tribunal Arbitral en la valoración de la prueba no constituye
una causal de nulidad del Laudo Final bajo la LACI, ni constituía violación del
debido proceso. Consideró que en el caso se presentaba una mera disidencia respecto
de cómo los árbitros hicieron mérito de la prueba y los hechos alegados para tratar
de imponer lo que mejor convenía a sus intereses.
Puntualizó
que la actora había reconocido que el perito interpretó el Contrato, omitiendo
que el Tribunal Arbitral interpretó las cláusulas relevantes del Contrato EPC
de un modo distinto al que lo hizo el perito (un técnico que carece de competencia
para definir el alcance del Contrato y los compromisos asumidos en él) y ello
fue determinante para las conclusiones del Tribunal Arbitral.
IV.
Antecedentes del caso:
1.
La actora promovió demanda arbitral contra
la demandada –quien tiene su domicilio en Bolzano, República de Italia- por la
suma de U$S 4.602.491 en concepto de daños y perjuicios derivados del
incumplimiento del “Contrato de Ingeniería y Diseño, Procuración y
Compra, y Producción” (EPC), celebrado mediante la Carta Oferta aceptada
por la demandada el 19/9/2018. Señaló que la obligación de la demandada era
entregarle una planta de biogás conforme los requerimientos técnicos convenidos
en el Schedule A del contrato, que fuera idónea para satisfacer los compromisos
de generación de energía que asumió frente al Estado Argentino.
Apuntó
que acordó con la demandada la ejecución del proyecto “llave en mano”,
encomendándole el diseño, ingeniería, supervisión de la construcción de la obra
civil, construcción de la obra electromecánica y puesta en marcha de la planta
ubicada en Pergamino, Provincia de Buenos Aires. Remarcó que se pactó que, sin
perjuicio de que la ejecución de la Obra Civil estaba a cargo de la actora, el
constructor debía supervisarla y, a su terminación, dictaminar si la misma
cumplía satisfactoriamente los requerimientos técnicos necesarios para
continuar con la Obra Electromecánica, lo que ocurrió el 13/2/19. Refirió que
la Obra Electromecánica fue responsabilidad exclusiva del constructor y fue
completada el 28/8/19.
Indicó
que bajo la definición de “Owner’s Requirements” el contrato describía
con detalle, cada uno de los requerimientos técnicos de la obra, los que correspondían
al proyecto comprometido por la actora bajo el contrato de abastecimiento, es
decir que la plantea debía tener la capacidad de generar 2,4MW de potencia.
Manifestó
que, concluida la Obra Electromecánica el 29/8/19 la actora con la supervisión
de la demandada comenzó la carga del Fermentador Primario, la que se realizó
con materiales de acuerdo a lo establecido en el Schedule G, proceso que se completó
el 17/10/19. Al día siguiente se empezó a cargar el Fermentador Primario con Chala,
Marlo y Guano, poniéndose en marcha los generadores el 2/12/19.
Remarcó
que a partir del 6/12/19 los técnicos de la planta comenzaron a advertir que,
dentro del Fermentador Primario se formaba, a nivel superficial, una cubierta
seca y sólida de material (biomasa) aglomerada denominada “costras”, que respondería
al hecho de que el material fibroso que compone la biomasa, al ser más liviano,
flota y en la superficie se seca y endurece, lo que afecta el proceso de generación
de biogás y de energía eléctrica.
Pese
a que ello fue comunicado a la demandada, quien envió un especialista y dio una
serie de recomendaciones, el problema no se solucionó. Asimismo, le informó a
la accionada el 13/01/20 que el agitador norte del Fermentador Primario había
dejado de funcionar, el cual fue reparado, pero volvió a romperse. Señaló que
efectuó una serie de reclamos a la demandada, porque no podía cumplir con sus
compromisos.
Finalmente,
el 10/4/2020, remitió una nota a la demanda en donde sostuvo que la formación
de la costra obedecía a un error de diseño en los sistemas de alimentación y de
agitación de los digestores, reclamando de la accionada las rectificaciones que
fueran necesarias. Dicha postura fue rechazada por BTS, quien sostuvo que los
desperfectos eran el producto de incumplimientos de la accionante, en lo
referido al uso del seedstock y el pretratamiento del feedstock para
alimentar la planta.
Al
no recibir respuestas, el 10/6/2020 comunicó la decisión de resolver el Contrato
de EPC por incumplimientos de BTS.
2.
Al contestar demanda BTS afirmó que la
causa del mal funcionamiento de la planta fue el incumplimiento de la actora de
las obligaciones que le correspondían respecto de la selección y obtención del
material necesario para el llenado y funcionamiento de la planta (seedstock
y feedstock).
Remarcó
que el 28/8/2019, había finalizado la obra electromecánica sin objeciones de la
actora.
Postuló
que la accionante, en lugar de realizar las tareas de pretratamiento (cortado,
trituración y compactación) y ensilado en las condiciones convenidas por las
partes, dispuso de la biomasa para la operación de la planta de un modo
negligente al alimentarla con materia que no reuniría las cualidades definidas
en el contrato. Puntualizó que había alertado a la actora que la utilización de
materiales distintos a los previstos en el contrato podía ocasionar
inconvenientes como los ocurridos. Añadió que se habían efectuado algunas
pruebas antes de la construcción de la planta acerca del ensilaje y
pretratamiento de la biomasa, concluyendo que era necesario un adecuado
pretratamiento de la biomasa en general y de la chala en particular, la que
debía ser cortada y triturada y luego compactada con humidificación específica
para realizar un correcto ensilaje.
De
otro lado, reconvino por la suma de U$S 811.313,34 en concepto de saldo de
precio del Contrato, de los cuales U$S 112.989,98 correspondían a un saldo impago
de la factura n° 191.334, U$S 498.802,40 a la factura n° 191.476 y U$S 199.520,93
a la suma que la demandada se habría visto impedida de facturar debido a la resolución
del Contrato. Asimismo, reclamó el monto de € 156.280,49 en concepto de: a)
misión frustrada de montaje de planta; b) materiales desaparecidos de su
propiedad que la actora debía cuidar; c) provisión de plataforma de trabajo
elevadora móvil; d) reparación de cañería de agua dañada por la accionante; e)
misión técnica para mitigar la formación de costra; f) reemplazo de cables de
agitador; g) intereses pagados a AB Impianti.
V.
La petición de Nulidad:
1.
En el caso, en uso de su autonomía de voluntad, a través de un acuerdo de
elección de foro (art. 2605 CCCN), en el contrato celebrado con fecha 11/09/18 (cláusula
35.2, fs. 25), las partes habilitaron voluntariamente una jurisdicción arbitral
internacional a la que se han sometido libremente y de común acuerdo, para que
el tribunal de árbitros arbitradores amigables componedores elegido decidiese
las controversias que se suscitaran con relación a dicho contrato.
El
árbitro arbitrador o amigable componedor es aquél que decide o resuelve ex
aequo et bono una controversia en la que las partes no pretenden una determinada
tutela jurídica, sino en la que se debaten cuestiones de hecho que son resueltas
con prudencia y equidad, según su leal saber y entender y sin sujeción a las formas
legales (véanse, como ej.: los arts. 766 y 769 CPCC), salvo las que las partes pudieran
haber establecido en el compromiso. (conf. Uzal, María Elsa, “Derecho Internacional
Privado”, pág. 353).
La
inclusión de una cláusula arbitral en un contrato, sea doméstico o internacional,
no puede significar otra cosa que el deseo de las partes de que toda posible
controversia entre ellas sea resuelta por los árbitros, y no por los tribunales
judiciales que ordinariamente hubiesen sido competentes En el caso
particular de autos, se trata de un arbitraje de comercio internacional que se
encuentra sometido a la ley 27449, la que lo rige en forma exclusiva (art. 1).
Dentro
del específico ámbito del proceso arbitral, la legislación procesal vigente
acuerda autonomía a la petición de nulidad frente a la existencia de determinadas
causales, bajo las cuales se la declara admisible, aunque los compromitentes
hubiesen renunciado a la facultad de recurrir el laudo.
En
ese marco, señálase que el art. 98 establece que contra un laudo arbitral solo
podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a
los arts. 99 y 100 (véase que, en el mismo sentido, el art. 760 CPCCN consagra
la admisibilidad de los recursos de aclaratoria y de nulidad que devienen irrenunciables).
Así
dicha normativa consagró la inapelabilidad de los laudos, pues es connatural al
arbitraje, el mínimo control judicial dado que el sometimiento voluntario de
las partes a árbitros libremente elegidos supone, por definición, el deseo de
ser juzgadas por ellos y el compromiso de acatar la decisión que dicten. Esa
elección presupone también, una estructura de juzgamiento diferente. Y, siendo
ello así, no se puede, razonablemente, suponer que las partes quisieron limitar
los efectos de esa elección a un examen inicial de la controversia, para luego
admitir que la parte disconforme regrese a los tribunales judiciales en busca
de una segunda interpretación de las cuestiones de hecho y derecho resueltas
por los árbitros (conf. Caivano – Ceballos Ríos, “Tratado de Arbitraje
Comercial Internacional Argentino”, pág. 755). Es que, una revisión amplia
del laudo en sede judicial priva al arbitraje de su autonomía y de su misma
razón de ser.
En
el caso, se ha invocado la nulidad contemplada en el art. 99 de la ley 27449
que establece que “…El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal
indicado en el artículo 13 cuando:
a)
La parte que interpone la petición pruebe:
I.
Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo
14 estaba afectada por alguna incapacidad o restricción a la capacidad, o que dicho
acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si
nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley argentina; o
II.
Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las
actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer
sus derechos; o
III.
Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de
arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de
arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las
cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo
se podrán anular estas últimas; o
IV.
Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han
ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto
con una disposición de esta ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a
falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley; o
b)
El tribunal compruebe:
I.
Que, según la ley argentina, el objeto de la controversia no es susceptible de
arbitraje; o
II.
Que el laudo es contrario al orden público argentino…”.
Aquí,
la accionante invocó la configuración del supuesto previsto en el inc. a)
apartado II, postulando que, el apartamiento de los árbitros de la conclusión
del perito técnico designado en el proceso, importó una violación de sus
derechos.
2.
En ese marco, cabe puntualizar que, desde antiguo la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, tiene resuelto que no son viables para fundar este recurso las razones
que tienden a demostrar los defectos del laudo mismo (CSJN, Fallos 45:78). Es que,
por esta vía, no podrá revisarse lo decidido, ni atacarse presuntos errores in
iudicando, los que, por cierto, sólo podrían repararse por vía de
apelación, recurso este último que, en el caso, no se encuentra habilitado, ni
tampoco puede obtenerse, elípticamente, una revisión de lo laudado.
Véase
que, si bien nuestra legislación prevé la impugnación del laudo por vía del
recurso de nulidad, éste no habilita a las partes a solicitar una revisión de
aquél en cuanto al fondo de lo decidido, sino que el juez debe limitarse a
resolver acerca de la existencia de las causales taxativamente establecidas
susceptibles de afectar la validez del laudo, es decir controlar el efectivo
cumplimiento de los recaudos que la legislación ha considerado indispensables
para una buena administración de justicia. Por lo tanto, no pueden las partes
que, al acordar someter su diferendo a la decisión de árbitros amigables
componedores han renunciado al recurso de apelación, pretender una revisión judicial
del fondo de una resolución adversa, pues quedaría desnaturalizado el instituto
del arbitraje privándolo de sus más preciosos beneficios (CSJN, 17.11.94, «Color
SA c/ Max Factor Sucursal Argentina s/ laudo arbitral s. pedido de nulidad e
laudo» [publicado en DIPr
Argentina el 16/05/07]).
En
efecto, dado que el arbitraje supone el voluntario sometimiento de las partes a
jueces privados y la renuncia a ser juzgados por los órganos estatales es
natural que el legislador haya querido rodear al arbitraje de ciertas garantías
impuestas como condición de validez de la decisión de los árbitros. Es para
ello que se establece, una instancia de revisión judicial irrenunciable ante
ciertos supuestos taxativamente previstos en los cuales, más allá de la
voluntaria renuncia de las partes a los recursos procesales, siempre queda
otorgar a los jueces estatales la potestad de verificar que los requisitos
legales se cumplan y de anular el laudo en caso contrario.
En
ese marco, debe analizarse el presente recurso de nulidad.
VI.
Naturaleza del arbitraje de amigables componedores:
Cabe
apuntar que no es posible resolver la nulidad planteada sin tomar en consideración
las características de un arbitraje de amigables componedores.
Al
efecto, se recuerda que el arbitraje de amigables componedores se denomina de
árbitros arbitradores, en razón de que proceden según el arbitrio de su conciencia.
Como se señaló anteriormente, deciden controversias en donde se debaten cuestiones
de hecho que son resueltas con prudencia y equidad, según su leal saber y entender
y sin sujeción a las formas legales (conf. Uzal, ob. cit. pág. 353).
También
se ha dicho de los amigables componedores, que proceden en equidad y con
propósito de pacificar. Ellos tienen la facultad de poder, interpretando la voluntad
de las partes, quitar a uno algo de su derecho en beneficio del otro. Las
partes al someterse a este tipo de arbitraje, tácitamente renuncian a todo
sistema de ley rigurosa y estricta, pudiendo los árbitros templar la severidad
de la ley (Zwanck, Carlos Alberto, “Juicio de amigables componedores”,
Enciclopedia Jurídica Omeba, pág. 156 y sgtes.). En este sentido, la cláusula
arbitral indica “…en caso de que surja una disputa entre las partes en
cuanto al objeto de este contrato que no se pueda resolver entre ellas, las
partes acuerdan someter la disputa al procedimiento de arbitraje vinculante de
la Bolsa de Valores de Buenos Aires con renuncia expresa a cualquier otra jurisdicción
general o especial que pueda corresponder a cualquiera de las partes. … La
decisión del árbitro será definitiva y vinculante y el beneficiario de
cualquier laudo del árbitro puede presentar procedimientos en cualquier jurisdicción
para hacer cumplir el laudo o cualquier sentencia que haga cumplir el laudo…”
(cláusula 35.2, fs. 25). Es decir, los amigables componedores tienen un mayor
margen de discrecionalidad (conf. Palacio, Lino E. “Derecho Procesal Civil”.
T. IX, pág. 114).
Es
claro pues, los árbitros de equidad, por oposición a los árbitros de derecho,
son aquellos que están eximidos de aplicar las reglas de derecho para motivar sus
decisiones y están habilitados para fundarlas en equidad. En efecto, si bien
deben motivar sus decisiones, no tienen la obligación de fundar el laudo en las
normas del derecho positivo y están autorizados a resolver prescindiendo de
aquéllas.
El
objeto principal de su análisis valorativo es la situación de hecho que tienen
que resolver: sobre la base de su propia experiencia, de su sentido común, de
su prudencia, de su criterio de razonabilidad, de su sano juicio, de su leal
saber y entender, conciben la solución que creen más justa, pudiendo –sin ser
obligatorio- apoyar su decisión en las normas o principios de derecho. De más
está decir que, este tipo de laudo no excluye la obligación de analizar las
pruebas que han sido aportadas y soportar la decisión en pruebas legalmente
producidas (conf. Caivano-Ceballos Ríos, ob. cit. pág. 637 y sgtes.).
VII.
Laudo recurrido:
1.
En el laudo los árbitros arbitradores
dejaron aclarado que se trataba de un arbitraje internacional de amigables
componedores, por lo que se pronunciarían con fundamento en equidad, aunque
con arreglo a las estipulaciones del contrato y teniendo en cuenta los usos y
costumbres.
Remarcaron
que no se encontraba discutido que la demandada tenía a su cargo el diseño e
ingeniería, la supervisión de la construcción de la obra civil (a cargo de la
actora), la construcción de la obra electromecánica, la puesta en marcha de la planta,
la entrega de los manuales de operación y la capacitación y entrenamiento del personal
técnico. La actora por su parte tenía a su cargo construir la obra civil bajo
la supervisión de la demandada y debía pagar el precio convenido.
Refirieron
los árbitros que la principal discusión que motivaba el pleito era si la
accionada diseñó correctamente la planta o si, por el contrario, lo hizo de
modo tal que no podía cumplir con el rendimiento esperado de ella (producción
de volúmenes de biogás que permitieran a la actora cumplir sus compromisos de
abastecimiento con CAMMESA).
En
ese marco, se dejaron señaladas las posturas de las partes. La actora afirmaba
que la falta de rendimiento esperado de la planta (hecho prácticamente no controvertido)
se originaba en un defecto en el diseño de la obra. La demandada, en cambio,
sostenía que no hubo tal defecto y que la razón del déficit en la performance
de la planta se explicaba en el uso, por parte de la actora, de un material
inóculo inapropiado para llenar los tanques de fermentación y de biomasas (feedstocks)
que no cumplían con los parámetros contractuales, lo que afectó seriamente el
funcionamiento de aquélla.
Aclaró
que no había controversia entre las partes acerca de la existencia de déficits
en el rendimiento de la planta, provocadas por la formación de una costra en los
fermentadores que afectaba la producción del biogás.
2.
En lo que aquí nos ocupa, al valorar la
prueba producida en autos, los arbitradores señalaron:
2.1.
Respecto de la prueba pericial de
ingeniería:
Indicaron
que el experto había arribado a una conclusión asertiva sobre las causas de las
deficiencias operativas de la planta. Puntualizaron que para el perito “…existieron
fallas de diseño en la planta propuesta de BTS, que le impedían cumplir con la
finalidad para la que había sido encomendada (la producción de biogás acorde con
las exigencias del contrato de abastecimiento que unía a SESA con CAMMESA). Según
el experto, la principal de dichas falencias fue la previsión de un inadecuado sistema
de pretratamiento (Bio acelerador Z), que no permitía un buen corte y humectación
de la biomasa antes de entrar en los digestores. Adicionalmente, el perito sostiene
como causas complementarias: a) la previsión de un inadecuado sistema de carga
e introducción de la biomasa propuesto por BTS en el contrato de EPC por la parte
superior del digestor, haciendo difícil su incorporación y mezclado por parte
de los sistemas de agitación provistos; y b) la carencia de manuales de
operación y procedimientos necesarios para una correcta operación de una planta
compleja de biogás.
En
cuanto a las consecuencias de tales fallas de diseño, el Ing. Hilbert concluyó
que ellas provocaron: a) formación de estratificación y costras dentro de los digestores;
b) deficiencias en el mezclado de la biomasa; c) sobre exigencia del sistema de
agitación, con desgastes y roturas asociadas; d) daños en el sistema de
calefacción; imposibilidad de llegar a los niveles de producción proyectados;
e) incremento en el nivel de sulfhídrico en el gas; f) solicitudes de BTS para
que SESA incorporara equipos para el tratamiento previo de la biomasa (que
afirma que al momento de la pericia se encontraban parados, sin uso, en la
playa de la planta);y g) que el sistema de purificación de biogás provisto se
viera sometido a condiciones especiales, producto de funcionar los digestores
con costra flotante superior y continuos cambios en el régimen de alimentación
que produjeron elevaciones en los niveles de sulfhídrico en el gas (apartado
2.7 de la pericia técnica)…”.
Remarcaron
los árbitros que “…sobre el punto específico del tipo de biomasa previsto en
los requerimientos técnicos de la planta acordados por las partes, el experto
sostiene que “del análisis de la documentación surge que la biomasa empleada en
el proyecto fue presentada en cuanto a su análisis físico -químico, así como
también en lo que respecta a la descripción general, se entregaron fotos,
videos, análisis de laboratorio y descripción del proceso de donde proviene la
biomasa (chala y marlo de maíz)…. Esa información no puede dar lugar a
equívocos respecto de las características particulares de la biomasa
seleccionada”, aunque agrega inmediatamente que dicha elección “presenta
importantes desafíos para cualquier diseñador y proveedor de tecnología” (v.
apartado 2.3 de la pericia técnica).
En
síntesis, el experto concluye que el uso de chala y marlo de maíz como materia
prima para alimentar a la planta, sin necesidad de tratamiento previo por parte
de SESA, era parte de los requerimientos técnicos presentados por la comitente
a BTS. Sostiene en tal sentido que: “… el contrato de EPC y 'Schedule A' no especifica
que el cliente SESA deba realizar ningún pretratamiento de la biomasa. Por el
contrario, en los puntos 5.1 y 5.2 se detallan las tareas necesarias de
realizar sobre los materiales chala y marlo y en ningún momento se hace
referencia a 'ensilado de marlo', 'ensilado de chala' o 'ensilado de maíz'
(condiciones, equipos necesarios, etc.)” (apartado 3.1 de la pericia técnica,
respuesta ii] a los puntos de pericia de BTS). E incluso afirma que el oferente
de la tecnología (BTS) incluyó en su propuesta el equipo que permitiría el
acondicionado de la chala y marlo para ser empleado en el digestor como
pretratamiento, dejando constancia en el Schedule J, punto 1.1.4 que, sin ese equipo,
“sería imposible la fermentación del sustrato” (punto 3.2, respuesta iv] a los puntos
de pericia de BTS)…”.
Dejaron
señalado los árbitros que “…el experto tampoco encuentra en el contrato de
EPC límites referidos al tamaño de la materia utilizada, que permitan imputar a
SESA la omisión de ingresar biomasa picada, triturada o reducida. Así lo expresa
el experto en respuesta a la pregunta específica formulada por la demandada: “…la
especificación física del requerimiento de materiales de carga detallados en
Schedule I, tabla 1 y 2 no especifica tamaños de particular [sic: por “partículas”]
u otras propiedades físicas para rechazar la biomasa”…”.
Continuaron
puntualizando que el perito no había constatado en el contrato advertencia
alguna de un preacondicionado necesario antes de verter la materia prima en la
batea de recepción, ni referencia a ningún requerimiento de tamaño de partícula
para la tolva de carga y de características físicas del sustrato. Señalaron también
que en el informe el experto dijo que la planta no debería ofrecer problemas de
funcionamiento por el hecho de alimentarla con material con un tamaño mayor a
2,5 cm de longitud.
Se
dejó apuntado también que el perito había dejado constancia que de la inspección
ocular realizada había extraído que en la actualidad, luego de la reforma realizada
por SESA (reemplazo del Bio Acelerador Z por el sistema de pretratamiento Vogelsang),
el material mezclado por la tolva de recepción “es acondicionado en dos etapas,
logrando una total homogenización”. Lo que llevó a concluir al perito que “los problemas
de formación de costra se producen en el equipo que estaba instalado a continuación
de la tolva de carga que era el Bio Acelerador Z y el Sistema de ingreso superior
a los tanques”, problemas que se habían superado con la reforma efectuada por la
actora.
Los
árbitros reiteraron que el experto había considerado que: “el sistema de
acondicionamiento aportado Bioacelerador Z estuvo mal seleccionado para el tipo
de biomasa de este proyecto y no cumplió la función adecuada de alimentación,
lo que desencadenó en el mal funcionamiento de la planta completa de biogás”.
Y que: “definitivamente las causas del funcionamiento deficiente de
la planta de biogás se debieron a un mal diseño y selección por parte de BTS
del sistema de pretratamiento, acondicionamiento y carga de la biomasa al
digestor, incrementado por el punto de carga seleccionado”.
Remarcaron
que el perito estimó que: “el incumplimiento en el contenido de materia
seca, del material inóculo no es la causa principal de la formación de costras
y consecuente impacto sobre los agitadores. La generación de costras es fundamentalmente
ocasionada por la característica física y de acondicionamiento de la biomasa,
sumado al lugar de ingreso en los biodigestores mal diseñado ya que el mismo
prácticamente se introducía en la superficie sin un pretratamiento de condicionamiento
de macerado, humectación y adecuación de temperatura”.
Señalaron
los árbitros que: “para el experto, SESA utilizaba la biomasa acordada para
alimentar la planta y el uso de material inóculo seco por debajo del rango del
6,5% al 9,5% durante el llenado de la planta no es motivo para justificar sus deficiencias
de funcionamiento, ya que se trata de “desvíos usuales” en la práctica que estaban
previstas en el contrato. El problema, a su juicio, no fue el uso de materia prima
inapropiada, sino el diseño de la planta, que parece haber sido pensado por BTS
para procesar biomasa que iba a ser previamente tratada, cuando en realidad el contrato
no indicaba eso…”.
Sintetizaron
los árbitros que “…el informe técnico del Ing. Hilbert: a) descarta la tesis
de BTS, según la cual SESA se había comprometido a alimentar la planta con
material pretratado que sea acorde con su diseño; b) también desestima la defensa
basada en el uso de material inóculo con componentes excesivamente secos, desoyendo
los parámetros definidos en el anexo G del Contrato de EPC, por considerar que
se trataba de una eventualidad prevista, que no incidió sobre el déficit
funcional de la planta ya que podría ser remediada con un adecuado
pretratamiento de la biomasa ;y c) avala la tesis de la actora, según la cual
la deficiencia operativa de la planta fue producto de un diseño inadecuado a
las necesidades del proyecto (sistema de pretratamiento y punto de carga
inapropiados), que -en la actualidad- fueron remediadas con las reformas
introducidas por SESA a la planta original. Esto último, a su juicio, demuestra
que un correcto diseño habría evitado los defectos de rendimiento que motivan
esta controversia…”.
2.2.
Luego de valorar la pericia realizada en
autos, los árbitros analizaron las cláusulas contractuales:
Al
respecto indicaron que uno de los capítulos en los que el conocimiento técnico
del experto puede ceder terreno ante la valoración autónoma de ese Tribunal,
era la lectura e interpretación de las cláusulas contractuales.
En
ese sentido señalaron que: “…El contrato cuenta con varias previsiones referidas
a la calidad y composición del material inóculo y al tamaño y características
de la biomasa. Respecto del material inóculo existen previsiones en los anexos
del Contrato de EPC que refieren a sus características biológicas…el
Anexo C2 del Contrato de EPC, cláusula 1.3 (establece): “en la fecha
especificada en el Certificado de Finalización Electromecánica, los
fermentadores se llenarán con material inóculo y purines según las indicaciones
y los requerimientos que se detallan en el Anexo G… En el anexo G…Al describir
el proceso de llenado, se estableció que debía usarse un material que tuviera
las características descriptas en el Cuadro 1 del mismo Anexo G: “Llenado de
fermentadores con material de llenado adecuado en dos pasos: 1) Llenar los
fermentadores 1 y 2 hasta alcanzar un nivel máximo de 4 metros con material
inóculo tal como se describe en el cuadro 1 de este Anexo…. Entre ellos, se
establece que el material inóculo debía tener un “porcentaje de materia seca”
de entre 6,5% y 9,5% (Anexo G, Cuadro 1: “Parámetros de referencia para el
material inóculo”, fs. 2946vta.). Y se agrega que: “si existiera discrepancia
entre el material inóculo que propone el Propietario y los parámetros que se
indican en el cuadro 1, el Contratista [es decir: BTS] está facultado para rechazar
dicho material inóculo al tener en cuenta los efectos inhibitorios sobre el
crecimiento bacteriano asociado con el material inóculo que no encuadra dentro
de este espectro de parámetros”. Luego se agregan distintas indicaciones sobre
el origen del material inóculo, como la indicación de que el material digerido
lo proporcione una planta de biogás o el llenado con producto agropecuario en
forma de purines líquidos, desaconsejando el estiércol bovino sólido y el
estiércol de aves de corral, sea en estado líquido o sólido, por su elevado
contenido en nitrógeno…”.
“…Respecto
de la biomasa, es decir, el material con el que debía alimentarse la planta
para producir el biogás, en los anexos H e I del Contrato de EPC se establecen
algunos parámetros sobre su tamaño y composición…sobre el tamaño del feedstock
el citado anexo H incluye la siguiente previsión: “Nota: el alimentador es adecuado
solamente para el vertido de material a granel (picado / triturado). El tamaño
de las partículas no debe exceder los 2,5 cm…”.
Remarcaron
los árbitros que: “…Respecto de la calidad biológica de la biomasa, en el
Anexo I del Contrato de EPC se establece el “cálculo de la biomasa según se
determina en el contrato”, comenzando por la calidad y rango de tolerancia aceptado
(fs. 2978/2979). En los cuadros 1, 2 y 3 se establecen dichos parámetros cualitativos
para cada tipo de biomasa (marlo de maíz, chala de maíz y guano de ave de
corral, respectivamente). Al pie de cada uno de los cuadros se indica que, para
definir esos parámetros, el contratista (BTS) tuvo en cuenta el análisis
confeccionado por “Llamas Laboratorio y Servicios”, que le fuera facilitado por
el propietario (SESA)…”.
En
particular, en función de lo alegado por la demandada en cuanto a que habría
existido alteración de las cantidades y valores proporcionales de dos de los componentes
principales de biomasa (ratio: marlo y chala), el tribunal arbitral indicó que,
“…luego de definirse dichos parámetros cualitativos y cuantitativos de la
biomasa, las partes condicionaron la efectividad de las garantías de
rendimiento al respeto de las especificaciones referidas…”.
Aclaró
que en relación con ello, en el contrato se había acordado que si “…el
propietario informaba al contratista que no podría proveer otra biomasa, se
daba por producida la “prueba de rendimiento”, es decir, se daba por cerrada la
fase establecida para verificar si la planta era capaz de satisfacer las
garantías de rendimiento acordadas (v. anexo C.3). Esta solución contractual
(dar por producida la prueba de rendimiento en caso de que la propietaria no
pueda resolver el problema del aporte de la biomasa de acuerdo a los parámetros
acordados), es compatible con la responsabilidad general que le asistía a la SESA
(propietaria) por la “disponibilidad del material biológico”…”.
Así
los árbitros estimaron que: “…(a) existían pautas establecidas en dicho
acuerdo, referidas al tipo de seedstock con el que debía cargarse la planta en
la fase de llenado y, en particular, previsiones sobre el porcentaje de materia
seca que debía tener el material inóculo (Anexo G del Contrato de EPC,
especialmente, cuadro 1); (b) estaba previsto que, si la calidad del material
inóculo difería significativamente de los parámetros detallados en el cuadro 1,
debían revisarse los tiempos de la puesta en marcha y el incremento de la carga
orgánica de la planta. Ello indica que, en la economía del contrato, el respeto
de los parámetros del seedstock tenía relevancia para la continuidad del proyecto
o para el rendimiento de la planta; (c) En cuanto al feedstock o biomasa, el
Contrato de EPC establecía el tamaño máximo con el que debía ingresar al
sistema (2,5 cm., conf. Anexo H), las condiciones biológicas (Anexo I, cuadros
1,2 y 3) y las cantidades a utilizar por tipo de biomasa –en particular, la
cantidad de toneladas diarias y anuales de marlo y chala- (Anexo I, cuadro 5);
(d) era responsabilidad de SESA, como propietaria, disponer del material biológico
y facilitar la biomasa para la producción del biogás, en las condiciones establecidas
en el Anexo I del Contrato de EPC (v. Anexo C.2, apartado 2.4.i] del Contrato
de EPC -fs. 2938 vta.-y Anexo C.3-fs.2939,vta.-). (e) la garantía de rendimiento
de la planta (capacidad para generar el 97% medio de la energía prevista de 2,4
Mw durante un período mínimo de 24 horas consecutivas, conf. Anexo C3, apartado
3 del Contrato de EPC, fs. 2940), estaba condicionada al cumplimiento, por parte
SESA, del aporte de la biomasa en las condiciones previstas en el Anexo I del contrato…”.
Con
base en ello, los árbitros consideraron que “…esta lectura de los compromisos
asumidos por SESA sobre la materia prima que debía ser utilizada para el
llenado y alimentación de la planta permite que nos apartemos fundadamente de
lo expresado por el perito cuando subestima el incumplimiento de los parámetros
del seedstock utilizado o cuando afirma reiteradamente en su dictamen que
ninguna previsión contractual imponía a la actora el pretratamiento o
pre-acondicionamiento de la biomasa…”.
Estimaron
que “…no existe otra forma de interpretar el contrato que entender que
correspondía a SESA pretratar la biomasa (picarla o triturarla) para que ingrese
al sistema con el tamaño acordado. Lo mismo ocurre con el resto de los parámetros
convenidos respecto del feedstock. No se necesitaba establecer una obligación
expresa de “pretratamiento” o “pre-acondicionamiento” de la biomasa a cargo de
SESA, ya que dicho compromiso es una derivación lógica de: a) la definición de
dichos parámetros en el contrato; y b) la obligación de SESA, también
establecida en el contrato, de respetarlos al momento de alimentar la planta…”.
Consideraron
también que de las estipulaciones del contrato surgía las características de
las instalaciones para el almacenamiento y conservación de la biomasa vegetal
(charla y marlo de maíz) –almacenamiento y ensilaje previo-.
Remarcaron
que “… no se advierte, como lo sostiene el perito en su dictamen, que dichas
cláusulas describan procesos de acondicionamiento de plantas de maíz completas.
Recuérdese que el Ing. Hilbert descarta el argumento defensivo de BTS basado en
el incumplimiento de lo dispuesto en el punto 5.3 de la Memoria Descriptiva, que
ahora analizamos, afirmando que, en dicha cláusula, se describe el proceso de preparación
y silaje de “plantas enteras de maíz”. Éste, agrega, no es el tipo de biomasa
considerada para el funcionamiento del digestor. Ello lo lleva a concluir que la
descripción de dicho proceso de ensilado en el punto 5.3 de la Schedule A del Contrato
no tiene explicación (apartado 2.4 de la pericia técnica), ya que, por
referirse a una biomasa distinta de la acordada, se trata de un procedimiento
ajeno a las necesidades del contrato (apartado 3.1, respuesta ii] a los puntos
de pericia de BTS). Este Tribunal no ve en las cláusulas 5.2 y 5.3 del contrato
la descripción de un proceso de almacenamiento y ensilado de “plantas enteras
de maíz”, sino de las biomasas a las que se viene refiriendo el contrato. Al
describir el almacenamiento (Anexo A, cláusula 5.2) se hace expresa referencia
a la “biomasa vegetal” (“chala y marlo de maíz”), que debe ser distribuida y
compactada de modo tal de evitar la fermentación aeróbica por contacto con el
oxígeno. La cláusula 5.3 del mismo Anexo, referido a la técnica de ensilaje,
vuelve a referirse a la “masa vegetal” como objeto del proceso descripto (Anexo
A, apartado 5.3.1) y alude a un forraje “cortado apropiadamente” como condición
previa a su colocación en el silo (Anexo A, apartado 5.3.2)…”.
“…En
síntesis, la lectura misma de las cláusulas del contrato nos permite apartarnos
fundadamente de este pasaje del dictamen pericial, en el que el experto también
subestima la importancia de las cláusulas referidas al pretratamiento de la
biomasa.
Por
otra parte, … la descripción del proceso de almacenaje en las trincheras,
trituración mecánica y pre-acondicionamiento de la biomasa, fue objeto de precisiones
por parte de BTS, cuando enviara por email a SESA, a pedido de ésta, los protocolos
específicos de implementación de dichas técnicas de pretratamiento previstas en
el contrato…”.
Concluye
el Tribunal que, “… a diferencia de lo expuesto por el perito, existía un
compromiso, a cargo de SESA, de utilizar material inóculo y biomasas que respetaran
ciertos parámetros contractuales que se consideraban relevantes para el adecuado
funcionamiento de la planta. Ello implicaba, en el caso de las biomasas, un compromiso
tácito de “pretratar” o “preacondicionar” la biomasa antes de ingresarlas en el
sistema para alimentar la planta, cuando la materia prima disponible no cumpliera
dichos parámetros. Y si bien la lectura del contrato no permite sostener que SESA,
como dueña de la planta, estuviera “obligada” a utilizar el material inóculo acordado
ni las biomasas previstas en el contrato, sí puede afirmarse que el respeto de dichos
parámetros condicionaba las garantías de rendimiento acordadas. Por lo que la constructora
(BTS) podía invocar dichos desvíos como fundamento para rechazar reclamos
basados en la insuficiencia del rendimiento esperado o resultado eficaz comprometido…”.
2.3.
Seguido de ello, los árbitros analizaron
si existieron incumplimientos por parte de la actora en los parámetros
contractuales establecidos para el seedstock y el feedstok.
Para
ello, hicieron un mérito sobre las gestiones e intercambios previos a la firma
del contrato, señalando, entre otros documentos, que el 19/12/17 la actora remitió
por correo electrónico “…información preliminar sobre la biomasa a utilizar
en el proyecto (marlo, chala y guano de ave). Se adjuntó allí una muestra de
laboratorio (análisis realizado por el Laboratorio Lamas), en la que se
describe la composición físico -química del feedstock que serviría de insumo
para la alimentación de la planta. Se indican allí, entre otros indicadores,
los porcentajes de materia seca de la chala (66% de MMS) y del marlo (89% de
MS). Estas pautas fueron tomadas más adelante como referencia en el Contrato de
EPC…”.
También
se analizaron las gestiones e intercambios contemporáneos a la firma del
contrato, entre ellos, el correo electrónico del 24/9/18 al que se adjuntó el reporte
con fotos de las pruebas realizadas a partir de la compra de 110 toneladas de chala
de maíz, su trituración y almacenamiento en una planta de biogás similar en
Italia, así como sus ampliaciones. Por ejemplo, el correo del 25/9/2018, en el
que la demandada “…describe la importancia esencial del ensilado en
trincheras (silage clamps) como método de conservación de mediano y largo plazo
de la biomasa utilizada en el proyecto (marlo y chala). Asimismo, se explicó
allí cómo debía prepararse el ensilado de la biomasa para iniciar la fermentación
anaeróbica, de modo de generar un ambiente ácido y evitar el desarrollo de
bacterias y otros microorganismos que consumen la biomasa. Agregó que la
conservación sería completa mientras se dieran las condiciones anaeróbicas
referidas. Además, sostuvo que la conservación en este tipo de trincheras
permitía el “desarrollo de los ácidos que hacen más rápidamente digerible la
biomasa en la planta y de líquidos que permiten una fermentación más rápida en
ella”…”.
En
cuanto a las comunicaciones habidas entre las partes durante la construcción de
la planta y luego de su finalización, lo árbitros remarcaron, entre otras, la
del 26/02/19, en donde la actora “…sostuvo que “la trituración y
ensilamiento de las brácteas es responsabilidad de Seeds Energy y será
realizada in situ por un subcontratista (al menos esta primera vez)” y solicitó
ayuda de BTS para organizar un “protocolo de trituración y ensilaje del marlo y
chala” para poder definir la “metodología de la trituración (protocolo paso a paso
por la máquina), maquinaria necesaria…granulometría máxima y mínima de las
brácteas, etc.”…”.
El
15/03/19 envía la accionada otro correo en donde “…comentó que “la situación
de no tener la posibilidad de triturar antes de ensilar es verdaderamente crítica”
y agregó, … que “si no se puede triturar antes, resulta casi imposible hacer
una trinchera clásica con un producto estable bien ensilado”. Por las
características de la chala y su “efecto esponja”, advirtió… no se lograría
prensar bien el material y quitar el aire, con gran riesgo de degradación
anticipada y afectación de su posibilidad de uso. Agregó que podría intentarse
almacenar en silo bolsas sin trituración con suero, pero el riesgo sigue
existiendo. Por ello, concluyó, la chala debía ser triturada para alimentar la
planta (fs. 1002). En cuanto al protocolo, que…combinaba datos obtenidos de la
prueba previa realizada en Italia con la información obtenida sobre la biomasa disponible,
se mantuvo la recomendación de incluir una fase de pretratamiento, basada en la
trituración de la biomasa con una trituradora de carga frontal como las que se utilizan
en la cosecha de maíz, que picara el material y lo lanzase con el brazo lateral
de carga en la trinchera…”.
Puntualizó
que, frente pedido de la actora para que se revisara el seedstock con
que contaba para determinar su viabilidad a efectos de la puesta en marcha
biológica, la demandada el 19/6/19 acompañó a su contestación “…una comparación
entre parámetros establecidos en el Contrato de EPC para el seedstock y el que
resultaba del análisis enviado en el correo previo. Se marcó en verde los parámetros
en los que el seedstock analizado por SESA era compatible con los parámetros
del Contrato, en naranja los que estaban fuera del contrato, pero podrían ser
en determinadas circunstancias admitidas biológicamente, y, en rojo, los que estaban
fuera del contrato y no eran aceptables. En particular, se identificaron muestras
muy bajas en materia seca, advirtiéndose:” no puede llenarse la planta con un sustrato
similar al agua porque con una alimentación alta en fibra nos arriesgamos a tener
muchos problemas con costra” (fs. 1022)…”.
Luego
el 4/7/19 en el plan de puesta en marcha la accionada solicitó a la actora que “…tuviera
especialmente en cuenta las responsabilidades y requerimientos establecidos,
entre otras, en la 4° sección del documento. En ella, se establecían los “Pre-requisitos
para el llenado de la planta”, entre los que se encontraba el llenado de los
fermentadores 1 y 2 hasta cierto nivel, con material inóculo que cumpliese con
los parámetros cualitativos especificados, conforme lo descripto en el Anexo G,
Tabla 1, del Contrato de EPC. Entre ellos, se especificó el rango de 6,5% a
9,5% de materia seca en el seedstock (fs. 1032, reiterado a fs. 1866). También
se destacó como nota especial: “es crucial que la disponibilidad de seed-y feedstock
sea clara para todas las partes involucradas, porque el plan depende
fuertemente de la calidad y cantidad de seed-y feedstock disponible”…”.
Frente
al planteo de un cambio del material inóculo, por los costos y logística que
ello implicaba, la accionada el 8/7/19 reiteró que “…que “el rol de la materia
seca en este proyecto es fundamental porque las características de la chala y del
marlo no permiten jugar con parámetros bajos, dado que el riesgo de costra es enorme”…”.
El
7/10/19 la accionada advirtió a la actora “… acerca de la necesidad de obtener
materia seca para compensar la baja cantidad que tenía el contenido hasta ahora
informado. Y luego de realizar algunos cálculos teóricos, concluyó que no sería
ya posible alcanzar el objetivo de 7,6% de materia seca sin utilizar el sistema
de alimentación y el sistema de alimentación no podía ser utilizado antes del
alcanzar 6,5 metros. Ello implicaba, señaló el director del proyecto de BTS,
que debían prepararse para un escenario en el que la puesta en marcha biológica
de la planta tuviera lugar con parámetros de seedstock que se encontraban “lejos
de lo acordado”, con las consecuencias que ello tendría en términos de demoras
y el “realmente alto riesgo de estratificaciones dentro del tanque”…”.
Remarcó
el tribunal que “…los intercambios de mediados de octubre continuaron,
evidenciando la decisión de continuar con la agenda de la puesta en marcha de
la planta (warm commissioning plan) pese a la insuficiencia de los parámetros
de materia seca en el seedstock con el que se la había llenado hasta ese momento
y la reiteración de los riesgos que ello implicaba en términos de formación de costras
y de los consecuentes niveles de producción…”.
Siguieron
aduciendo que, ante ello, el 21/10/19 la accionada emitió una nota formal a la
actora indicando que: “… “durante el primer llenado de la planta de Biogás
de Pergamino el seedstock utilizado tuvo parámetros diversos a los indicados y acordados
como requerimientos contractuales en el anexo G, tabla 1 del Contrato de EPC.
Particularmente problemático es el contenido de materia seca, que en la actualidad
se espera que esté alrededor del 3% contra el 6,5%-9,5% previsto en el anexo G.
Consecuentemente, existe un alto riesgo de capas flotantes cuando se comience
con la alimentación con biomasas…Uds. entenderán que no podemos asumir responsabilidad
por esos eventos, desde que la procuración del seedstock acordado cae dentro de
las obligaciones contractuales del Dueño”…”.
Puntualizaron
que, luego, existieron una serie de intercambios y gestiones a raíz de la
formación de costras y fallas en los agitadores de la planta. Entre esos
intercambios, la accionada alegó que “los problemas mecánicos que tuvimos y
que estamos teniendo son consecuencia de las condiciones extremas y anormales
de operación que la planta ha sufrido debidas a su falta de cumplimiento de los
requerimientos que las plantas de biogás tienen en su puesta en funcionamiento”,
aconsejando una serie de medidas que no fueron aceptadas por la actora. Ésta
por su parte, alegó que “…el mal funcionamiento de los agitadores provistos
por BTS venían ocurriendo consistentemente y que, luego de las primeras
manifestaciones del problema, se habían invocado las “condiciones anormales” de
llenado de la planta (baja materia seca en el seedstock) y realizado las
adaptaciones pertinentes con la intervención de Cristian Obermair, por lo que
no podía insistirse en que la causa fuera esa, si las reparaciones
supuestamente habían tenido lugar con anterioridad. El problema,…se producía
por la calidad del sistema de agitadores provistos por BTS…”.
Refirieron
los árbitros que, en las siguientes comunicaciones entre las partes, a los
fines de solucionar los problemas, la actora reiteró su postura en cuanto a la deficiencia
en el diseño de la planta y la accionada en que los problemas provenían por de
la utilización de una biomasa con parámetros distintos a los pactados.
Los
árbitros también analizaron las declaraciones testimoniales brindadas en autos.
2.4.
Finalmente, los árbitros meritando las
pruebas producidas, concluyeron:
“…
(a) que existían previsiones contractuales expresas referidas a los parámetros
que debía cumplir el material inóculo con el que se debían llenar los tanques y
la biomasa utilizada para alimentarla;
(b)
que si bien SESA, como dueña de la obra, no estaba “obligada” a usar esa
materia prima para el llenado y alimentación de la planta, el respeto de los parámetros
contractuales de seedsotck y feedstock condicionaba la garantía de rendimiento
de la obra (el “resultado eficaz prometido”, en los términos del art. 774 del CCyC)
y la consecuente responsabilidad de BTS en caso de que la planta no produzca la
energía prometida;
(c)
que la obtención y uso del seedstock y feedstock acordes con las bases
contractuales era responsabilidad de la dueña de la obra (SESA);
(d)
que los parámetros acordados de seedstock y feedstock fueron incumplidos
reiteradamente por SESA, pese a las advertencias explicitas de la contratista
acerca de los serios riesgos que ello aparejaba en términos de formación de costra
y consecuente desgaste de los componentes y merma en el rendimiento de la planta;
(d)
que, al no haber funcionado nunca la planta de acuerdo con los parámetros
contractuales de seedstock y feedstock, consecuencia de la decisión de SESA de
utilizar otra materia prima para el llenado y alimentación de la planta, no ha sido
posible determinar si el uso regular de la misma (siguiendo los parámetros cualitativos
y cuantitativos del material inóculo y de la biomasa) le habría permitido alcanzar
el rendimiento comprometido;
(e)
que consecuentemente, no se ha demostrado que fuera un problema de diseño de la
planta el que ocasionara las deficiencias de rendimiento: las partes convinieron
la construcción de una planta diseñada para procesar biomasa de una determinada
cantidad, calidad y dimensiones, en fermentadores llenados con material inóculo
de una determinada composición, y la responsable del uso de dicha materia prima
era SESA;
(f)
que de las dos tesis adversas sostenidas por las partes, la primera según la
cual planta no fue bien diseñada para tratar la biomasa acordada y la segunda,
según la cual la planta fue diseñada para alcanzar el rendimiento pautado utilizando
la materia prima acordada, las constancias de autos respaldan más efectivamente
a la segunda: no fue la planta la que no se adaptó al seedstock y feedstock
acordados, sino el seedstock y feedstock efectivamente utilizados los que no se
adaptaron a una planta diseñada para funcionar con los primeros, pero no con
los segundos;
(g)
las reformas posteriores de la planta (encomendadas por SESA a terceros
contratistas), que la han llevado a alcanzar el rendimiento esperado, no obstan
a la conclusión previa, ya que lo único que demuestra la efectividad de dichas
reformas es que el nuevo diseño se adapta a las condiciones del seedstock y
feedstock sobrevinientemente utilizados, pero no alcanza para demostrar que el
diseño original era insuficiente para alcanzar esa producción, si se hubieran
respetado los parámetros acordados respecto de la composición, cantidades y dimensiones
del material inóculo y de la biomasa…”.
Remarcó
el Tribunal que “…es claro que las reformas encaradas por SESA luego de la
recisión del contrato (fundamentalmente, la instalación del equipo Vogelsang y
del sistema de tratamiento liquido), han resuelto los problemas que experimentaba
la planta con anterioridad. Está fuera de discusión que, en la actualidad, con
el material inóculo utilizado por SESA e ingresando el marlo y la chala enteros,
sin pretratamiento ni acondicionamiento, la planta alcanza el rendimiento esperado.
De hecho, BTS mismo advirtió a SESA, durante los intercambios previos a la ruptura
contractual que, de haber sabido que dispondrían de material inóculo y biomasas
con esos parámetros (distintos de los convenidos), el sistema de alimentación líquido
habría sido la mejor opción. En su correo del 5/2/2020, la demandada explicó que
el sistema liquido de alimentación (como el que finalmente SESA instaló en la
obra luego de la recisión del contrato) era un estándar para BTS y que la
decisión de optar por un sistema de alimentación sólido en su lugar fue el
resultado de la información incorrecta que SESA le suministrara al inicio del
proyecto respecto de las cantidades de biomasa… Las cantidades de marlo y
chala, agregó, se invirtieron por SESA, resultando en una combinación que
podría ser utilizada en una planta con un sistema de alimentación líquido.
Incluso consideró que ellos creían que un sistema de estas características
(que, lo reiteramos, es con el que actualmente funciona la planta) “sería mucho
mejor para el feedstock utilizado”…”.
En
consecuencia, señalaron los árbitros que “…por los argumentos desarrollados
previamente, apoyados en la interpretación de las cláusulas contractuales, la
documentación aportada en el curso del proceso, la conducta desplegada por las
partes y el imperativo, propio de este tipo de arbitrajes de resolver equitativamente
con arreglo a las estipulaciones del contrato (arts. 86, R.O.; 81, ley 27449), consideramos
que existen mejores razones para estar por la segunda de las tesis en disputa:
no fue la planta la que se desacomodó al seedstock y feedstock acordados, sino
el seedstock y feedstock efectivamente utilizados los que no se adaptaron a una
planta que fue diseñada para funcionar con los primeros, pero no con los
segundos. La garantía de rendimiento comprometida en la cláusula “llave en mano”
dependía del uso apropiado de la planta y, en particular, de la materia prima
utilizada para su llenado y alimentación. Por lo tanto, la resolución
unilateral del contrato basada en la existencia de este incumplimiento esencial
(el grave defecto de diseño de la planta alegado por la actora) resulta
infundada y no da lugar a resarcimiento alguno…”.
Ello
motivó que rechazaran la demanda, en este aspecto.
VIII.
Aplicación de los supuestos de nulidad al caso de autos:
1.
En el marco descripto, el planteo de
nulidad solo permite a los jueces revisar la validez del laudo, controlando si
en el caso se da alguna de las situaciones que la ley consagra como causales de
nulidad, sin poder extenderse al fondo o a los méritos del laudo.
Al
respecto, debe apuntarse que las concretas causales del art. 99 de la LACI se
justifican, en que el juez de la petición de la nulidad no es el juez del
proceso, ni un tribunal de alzada de los árbitros. Su competencia es limitada y
restringida, y solo le compete examinar la validez o nulidad del laudo por las
causales alegadas y probadas, sin que le sea dable analizar oficiosamente otros
eventuales defectos del laudo, con la única excepción de las causales
expresamente contempladas.
Se
ha dicho reiteradamente que el recurso de nulidad tiene por objeto someter el
laudo a un control acotado, tendiente únicamente a verificar su validez y el cumplimiento
de los recaudos legales, sin entrar a valorar el acierto o desacierto de la decisión
de los árbitros. El ámbito de revisión que provoca es limitado, pues el
tribunal judicial solo anula o confirma la validez del laudo por causas
legales, sin examinar el fondo o sus méritos.
2.
Se invoca en el caso que el procedimiento
no se ha ajustado al acuerdo entre las partes y que se ha apartado del debido
proceso, casuales contempladas en el art. 99, inc. a) ap. II y IV, que
refieren genéricamente a la violación del debido proceso. En particular, la
segunda frase del apartado II, cuando contempla el principio general que
concierne a la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa y cubre cualquier
irregularidad seria en el procedimiento y cualquier violación al principio de
igualdad procesal y, con más amplitud, el apartado IV, cuando vincula el procedimiento
a lo acordado en el contrato.
Es
que no obstante la mayor flexibilidad del procedimiento arbitral, los derechos
fundamentales de las partes deben ser preservados, de modo de garantizar la sustanciación
equitativa y eficaz de las actuaciones arbitrales, otorgando la seguridad jurídica
de que el tribunal arbitral no procederá arbitraria o caprichosamente.
En
ese marco, debe apuntarse que el tema que nos ocupa se ha estudiado en
doctrina. En ese sentido, se ha dicho que, en tales casos y ante tales
planteos, puede ocurrir que “la violación del debido proceso y de la garantía
de defensa en juicio en sentido federal sustantivo provenga, no ya del
procedimiento seguido, sino de la arbitrariedad en que podría incurrir la misma
sentencia” arbitral (confr. Boggiano, Antonio, “Derecho Internacional
Privado”, 3° edic. T. I, pág. 566) y que, frente a la ejecución de
sentencias y laudos extranjeros, existe la posibilidad de rechazar dicha pretensión
en caso de incurrir la sentencia en arbitrariedad.
Estimamos
que la misma conclusión puede alcanzarse para habilitar un planteo de este
tipo en el marco de una petición de impugnación del laudo por nulidad.
Sin
embargo, no cabe confundir la revisión por arbitrariedad con la revisión del
fondo del fallo, argumentando la existencia de errores de hecho o de derecho.
No puede caber una completa revisión del fondo del fallo, pero si admitir la realización
de una revisión de su razonabilidad, hipótesis que, se reitera es por
cierto excepcional y debe ser examinada con suma estrictes [sic] (confr. Boggiano, ob. loc. cit., T. I, pág.
566, Uzal, ob. cit. pág. 281).
Así,
pues, aun cuando un planteo de nulidad no habilita a que el juez efectúe una
revisión ordinaria de las conclusiones fácticas del fallo, ni aún por errores de
hecho o de derecho, si se da un supuesto de arbitrariedad fáctica y
la sentencia incurre en una afirmación o negación arbitraria sobre el punto
de hecho decisivo para la causa y la sentencia quebranta, de ese modo, el
debido proceso en lo sustancial, ello habilitaría a considerar si el fallo
ha incurrido en un apartamiento del debido proceso.
Asimismo,
también se ha ponderado, en otro orden de fallos, la posible existencia de una arbitrariedad
normativa que se presentaría en casos en los que la elección arbitraria de
un derecho aplicado en la sentencia puede causar indefensión a quien jamás pudo
pensar que sería juzgado por el derecho aplicado, afectando la idea de la
justicia. Por último, también se ha considerado la posibilidad de que se
configure una arbitrariedad general, supuesto que se daría en casos, en
los que todo el sistema de justicia puede fallar (véase: Boggiano, ob. cit. T.
I, pág. 567 y sgtes; Uzal, ob. cit. pág. 282, nota 109).
En
la especie, a criterio de este Tribunal, la médula del planteo traído a consideración,
se resuelve, precisamente, en la invocación un supuesto de arbitrariedad fáctica,
el que si bien podría habilitar una petición como la que se examina, debe
ser diferenciado de los casos en los que la nulidad está fundada en la
existencia de supuestos de error de hecho o derecho en el que hubiera podido
incurrir el tribunal arbitral, pues esto último no habilitaría ingresar en
la revisión del laudo, en el marco de un recurso o acción de nulidad.
Así
pues, para que un laudo pueda anularse debe existir indefensión real de la
parte interesada. La indefensión se caracteriza por suponer una privación o minoración
sustancial del derecho de defensa o un menoscabo sensible de los principios de
contradicción y de igualdad de las partes, tal que impida o dificulte
gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el arbitraje
su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en
igualdad de condiciones con las demás partes (conf. Caivano-Ceballos Ríos, ob.
cit. pág. 795 y sgtes).
No
obstante, se reitera, esta causal no justifica que el juez de la anulación
revise los méritos del laudo. Ello pues la falta esencial del
procedimiento no puede considerarse configurada a raíz de la mera disconformidad
de una de las partes con el modo en que el tribunal arbitral resolvió alguna
cuestión. La causal de nulidad por falta esencial de procedimiento en un
juicio de árbitros arbitradores, se centra en la invalidación del laudo fundada
en la existencia de vicios de orden formal que configuren un arbitrario
apartamiento de los hechos del caso, por arbitraria afirmación o negación de
puntos esenciales, por manipulación arbitraria de las pruebas del fallo para extraer
las conclusiones. Es decir, acreditar la existencia de un vicio formal que
pueda haber afectado las garantías de regularidad del contradictorio.
Su
admisibilidad se halla subordinada a la presencia de los requisitos procesales
necesarios para impetrar una nulidad, a saber, existencia de defecto formal o ineficacia
del acto -que debe ser esencial-, que afecte la defensa en juicio. Sin embargo,
se reitera, ello no autoriza al juez a avanzar sobre un juicio acerca del
fondo, de la controversia sometida al arbitraje, porque la finalidad del
planteo nulidificatorio no es otro que el de proteger el adecuado ejercicio del
derecho de defensa.
Cabe
recordar, en el análisis de la cuestión puesta a decidir que, en general, los
árbitros y máxime los arbitradores, tienen una amplia discrecionalidad en el modo
de llevar adelante el procedimiento pudiendo, a falta de acuerdo y con sujeción
a ciertos principios básicos, dirigir el arbitraje del modo en que considere
apropiado, lo que incluye la facultad de determinar la admisibilidad, la pertinencia
y el valor de las pruebas, siendo su principal misión, resolver las controversias
de fondo sobre la base de su ponderación de las pruebas relevantes producidas
en juicio.
Así
pues, para poder anularse un laudo por esta causal, debe demostrarse que los
árbitros abusaron de las facultades relativamente discrecionales con que
cuentan para determinar que prueba es relevante o necesaria. Lo que la norma
prevé y exige, es que el razonable grado de discrecionalidad que los árbitros
tienen en la conducción del procedimiento sea ejercido respetando, en los
fundamentos de la decisión, la objetividad de los hechos y las pruebas y el
derecho de defensa.
3.
En el caso, la actora ha postulado que el
Tribunal Arbitral se apartó de las conclusiones del perito técnico, fabricando
fundamentos ficticios para ello, lo que habría importado una violación del
derecho al debido proceso.
Ahora
bien, del relato efectuado precedentemente surge que los árbitros en su
laudo fundaron su apartamiento de las conclusiones del perito para decidir como
lo hicieron.
En
efecto, véase que, contrariamente a lo postulado por el perito, el contrato
contiene previsiones referidas a la calidad y composición del material inóculo y
al tamaño y características de la biomasa.
Como
lo refieren los árbitros, el contrato indica en su Anexo G, cuadro 1, los
parámetros de referencia para el seedstock, indicando que debían
llenarse los fermentadores en dos pasos: primeramente llenar los fermentadores
1 y 2 hasta alcanzar un nivel mínimo de 4 metros con material inóculo tal como
se describía en el cuadro 1 de ese anexo. Remarcando que el material que indicaba
el propietario era purines bovinos. En el segundo paso debía llenarse los
fermentadores con biomasa de modo similar al que se indica en el cuadro 2, siendo
la biomasa marlo de maíz, chala de maíz, guano de aves como se indica en el
Anexo 1. Se remarcó que el material a utilizar en el llenado inicial se
analizaría con relación a los parámetros indicados en el cuadro 1 y que no
habiendo estándares uniformes que definieran el sustrato para el llenado
inicial del fermentador, el contratista definió los parámetros y espectro de
calidad, entre los que se encontraban un porcentaje de materia seca de entre
6,5% a 9,5% (fs. 2946).
De
otro lado, del Anexo H surge que la oferta técnica era para un sistema de
alimentación sólida, dejándose indicado que el alimentador era adecuado
solamente para el vertido de material a granel (picado/triturado) y el tamaño
de las partículas no debía exceder los 2,5 cm. (fs. 2961vta).
En
los cuadros obrantes en el Anexo I del contrato se dejó asentado los parámetros
cualitativos para cada tipo de biomasa -marlo de maíz, chala de maíz, guano de
aves de corral-, dejándose indicado que para definir dichos parámetros de
calidad la demandada había utilizado el informe del análisis confeccionado por
Lamas Laboratorio y Servicios, con fecha 09/02/17, facilitado por la actora
(fs. 2978/79).
También
ponderaron los árbitros que la garantía del rendimiento de la planta estaba
condicionada al cumplimiento de parte de la actora de aporte de la biomasa en
las condiciones previstas en el Anexo I del contrato. Ello conforme las estipulaciones
de fs. 2979 del Anexo I, en donde se señala que, si se detecta una
calidad inferior (parámetros por fuera de la columna valor en los cuadros 1-3
de dicho Anexo), o una mala conservación de los productos disponibles, el
contratista no podía asumir responsabilidad alguna por la producción del biogás
allí indicado.
Se
acordó que, si uno o más parámetros no se alineaban con las especificaciones,
el Contratista estaba facultado para recalcular la producción del metano. Por
su parte en el pto. 3 del Anexo C 3 (fs. 2941) se dejó expresa constancia que las
garantías que otorgaba el Contratista en el contrato se sujetaban al cumplimiento
por parte del propietario de sus obligaciones en el marco del contrato, respecto
del servicio, mantenimiento y provisión de biomasa para la producción de biogas.
Además,
los árbitros estimaron que, contrariamente a lo postulado por el perito, en el
contrato se encontraban previsiones sobre el ensilaje y almacenamiento de la
biomasa vegetal -véase Anexo A, pto. 5.2., 5.3 fs. 38/39- donde en resumidas
cuentas, se establece que el almacenamiento debía ser en estructuras de
hormigón armado tipo trincheras, semejantes a silos horizontales, que debían
estar cubiertos por lonas impermeables para evitar proliferación de polvos y
material particulado y limitar la entrada de oxígeno en la biomasa, reduciendo
la actividad de las bacterias aeróbicas que conducen a la oxidación de los
compuestos orgánicos (fermentación aeróbica no deseada). Se indicó también el
modo en que debían ser descargados y compactados la chala y el marlo, además de
la necesidad de contar con hidrantes para humectar el material, en caso de que
la chala sea entregada sin suficiente contenido de humedad.
Por
su parte, también se pautó el ensilaje, definido como un proceso de acidificación
de la masa vegetal por organismos anaeróbicos tóxico y nocivo. Se indicó que
debía eliminarse el aire, obtener una rápida producción de ácido láctico y disminución
del ph, obtener la producción de una cantidad de ácido láctico superior
al 65-75% de los ácidos orgánicos presentes y, por lo tanto, un ph final
bajo. Para ello se debía: recoger todo tipo de forraje en la etapa correcta de
madurez y en la altura correcta; picar el forraje con un contenido de humedad
adecuado, picar a la altura correcta según el tipo de forraje, llenar el silo
rápidamente, sin contaminarlo con tierra, heces, etc., comprimir bien la masa
ensilada, cerrar el silo apretadamente, dejar el silo sellado durante al menos
dos semanas. Luego de ello se describen los distintos procesos de fermentación
en masa ensilada -véanse fs. 39-.
A
ello añadieron los arbitradores que, según las pautas del contrato y de las
comunicaciones entre las partes, era conocida la necesidad de un
pre-tratamiento de la biomasa vegetal (véase, entre otros, mails de fs. 920/21,
protocolo de fs. 988/1001 y fs. 1002.), y los problemas que aparejaría no
cumplir con los parámetros de la biomasa contemplados (v. por ejemplo fs. 1017,
1022 y fs. 1032).
IX.
Configuración de un supuesto de arbitrariedad fáctica en el caso.
Luego
del examen de tales consideraciones, esta Sala estima que de ellas no se extrae
la debida configuración de la causal invocada en el caso por la actora, en cuanto
a que el procedimiento no se ha ajustado al acuerdo entre las partes y que
se ha apartado del debido proceso, casuales contempladas en el art. 99,
inc. a) ap. II y IV que refieren genéricamente a la violación del debido
proceso aludida y pueden encuadrarse en el supuesto de arbitrariedad fáctica
que autorizaría dejar sin efecto el laudo por ser nulo.
Es
que no se aprecia que el Tribunal arbitral haya utilizado premisas falsas para
apartarse de la conclusión del experto, como invoca la recurrente. Por el contrario,
fundó su decisión en la totalidad de la prueba producida en autos, dejando señalada
en forma precisa aquella que consideró de importancia a los fines de la conclusión
a la que arribó y las razones por las cuales se apartó de las conclusiones del perito.
En
ese marco, más allá del acierto o error de esas conclusiones, no se observa la
existencia de un arbitrario apartamiento de las pautas que imponen la regularidad
en las reglas del procedimiento de equidad, que como ya se ha visto traen necesariamente
consigo, un margen de discrecionalidad razonable de parte de los arbitradores.
Con
ese enfoque, no se entiende configurada la evidencia de un supuesto de
arbitrariedad fáctica, tal como ya ha sido descripta y caracterizada, que
muestre la evidencia una omisión de considerar cuestiones relevantes del
dictamen pericial con afirmación o negación arbitraria de hechos decisivos del
proceso. El apartamiento de las pautas periciales aparece fundado y más allá
del acierto o error de esas conclusiones, no se advierte un abuso por parte de
los árbitros en sus facultades discrecionales que permita acoger la nulidad
planteada. Es que, se reitera, el acierto o error en la forma en que se ha
interpretado la prueba y decidido la cuestión sometida a arbitraje no es causa que
habilite adentrarse en la revisión sustancial del fondo de la decisión recaída.
Remárcase
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha adoptado un criterio
restrictivo, negando la posibilidad de que sean revisados los méritos de un
laudo (Fallos: 340:1226). En esa línea se ha concluido que planteos dirigidos a
la interpretación de las normas contractuales aplicables a la controversia y la
valoración de las pruebas realizadas por el árbitro, constituyen una
discrepancia respecto del modo en que se laudó y no muestran que se configure
una falta esencial del procedimiento que justifique la nulidad del laudo (CSJN,
06.11.18, «EN-
Procuración del Tesoro Nacional c/(nulidad del laudo del 20-III-09) s/ recurso
directo» [publicado en DIPr
Argentina el 13/11/18]).
En
ese sentido, en un caso similar al de autos, in re: “Fertilizer Corporation
of India v. IDI Management Inc.” (S.D. Ohio 1981) -conocido como el “laudo
de los nitrofosfatos”-, el tribunal interviniente, frente a un planteo de “incumplimiento
fundamental” del contrato, invocado por una de las partes para su resolución,
siguiendo la línea de la Suprema Corte de Estados Unidos de América en el precedente “Burchell v. Marsh” (58 US (17 How)
344,349,15 Ed. 96 -1854-) señaló que “Los árbitros
son jueces elegidos por las partes para decidir los asuntos que se les presentan,
finalmente y sin apelación… si el laudo fue dictado dentro de los puntos comprometidos
a arbitraje y contiene la honesta decisión de los arbitradores, después de una
plena y justa audiencia de las partes, un tribunal (estatal) no puede dejarlo
de lado por la existencia de algún error, de derecho o de hecho”. Se
concluyó ahí que, en caso contrario se sustituiría con el juicio del juez la
decisión de los árbitros elegidos por las partes y haría de un laudo el
comienzo, no el final, del litigio (caso citado por Arthur von Meheren, en su
curso: International Commercial Arbitration, en Harvard University,
1994)
En
ese contexto, no puede más que considerarse que los argumentos en los que se ha
basado la actora para interponer su recurso de nulidad involucran una disconformidad
con la apreciación de los hechos que fundan la decisión de fondo, sin que
puedan ser encuadrados en alguna de las causales de nulidad legalmente
previstas para el caso.
Por
otro lado, a criterio de esta Sala, señálase que tampoco se da en el caso la
demostración de una afectación del orden público en los términos del art. 99
inc. b. I, habida cuenta que el Tribunal Arbitral, contrariamente a lo
postulado por la actora, fundó debidamente el apartamiento de las conclusiones
del perito, en el resto de la prueba producida en autos y en los términos
contractuales, señalando detallada y puntualmente, las cláusulas, documentos,
piezas y declaraciones testimoniales que controvierten, a su criterio, las
manifestaciones del perito en su informe.
Ello
implicó una plausible interpretación de la prueba producida en autos con la que
podrá, o no, coincidirse, pero a la que las partes se han sometido voluntariamente
al optar por esta vía arbitral y, excluido el supuesto de arbitrariedad, no cabe
pretender rebatir la valoración de fondo efectuada por el Tribunal Arbitral y, acceder
en el marco de este recurso, a una vía revisiva sólo propia del recurso de apelación
al que se renunció al someterse a un arbitraje de amigables componedores. Véase
que, de admitirse una posición contraria, toda supuesta defectuosa fundamentación
de un laudo arbitral bastaría para hacerlo objetable a través de un recurso de
nulidad por falta esencial de procedimiento lo cual es manifiestamente inadmisible
(conf. esta CNCom, esta Sala A, 17/05/18, “Ricardo Agustín López Marcelo
Gustavo Daelli, Juan Manuel Flo Díaz, Jorge Zorzopulos c/ Gemabiotech S.A. s/
organismos externos”).
No
puede pretenderse elípticamente una revisión judicial de la resolución adversa,
pues con ello quedaría desnaturalizado el instituto del arbitraje privándolo de
sus más pregonados beneficios (arg. CSJN, 17/11/94, “Color SA c/ Max Factor
suc. Arg. s/ laudo arbitral s/ pedido de nulidad de laudo” (voto del Dr.
Boggiano); CNCom, esta Sala A, 1/06/17, “Morell Pablo Omar c/ Inversiones
Logísticas S.A. s/ recurso de queja (oex)”; Sala D, 25/10/06, «Decathlon
España SA c/ Bertone, Luis s/ proc. Arbitral»
[publicado en DIPr Argentina el 25/04/07]; Sala C, 3/6/03, “Calles Ricardo y
otros c/ General Motors Corporation s/ queja”).
Por
todas estas razones, no se aprecia procedente admitir la nulidad incoada por la
accionante.
X.
En consecuencia, esta Sala RESUELVE:
a)
Rechazar el recurso de nulidad interpuesto por Seeds Energy SA, contra
el laudo dictado por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio
de Buenos Aires con fecha 30/07/2024 en las actuaciones “Seeds Energy SA
c/BTS Biogas SRL/GMBH s/ Daños y perjuicios” (Arbitraje de amigables
componedores) N° 1349/2020.
b)
Imponer las costas devengadas en esta Alzada en el orden causado, habida cuenta
que si bien la recurrente ha resultado vencida, atento a las características del
caso, pudo haberse creído con derecho a articular el remedio intentado como lo
hizo (art. 68 in fine CPCC).
Notifíquese
la presente resolución a las partes. Oportunamente devuélvase virtualmente las
actuaciones a la instancia anterior.
A
fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.865 [Ley
de IVA – Monotributo ¿?¡¡], según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la
Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la
sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al
CIJ.- M. E.
Uzal. H. O. Chomer. A. A. Kölliker Frers.
Entradas
