Chiappetta, Graciela Mónica c. Iquique Turismo. 2º instancia

CNCom., sala A, 30/06/08, Chiappetta, Graciela Mónica y otro c. Iquique Turismo S.A.

Contrato de viaje. Desistimiento unilateral del turista. Devolución del precio. Procedencia. Convención internacional sobre contrato de viaje Bruselas 1970. Organizadora de viaje. Intermediaria. Responsabilidad. Deber de información. Daño moral. Rechazo.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 20/04/09 y en LL 03/11/08, 9, con nota de K. M. Barreiro.

2º instancia.- Buenos Aires, junio 30 de 2008.-

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la señora jueza de cámara María Elsa Uzal dijo: I.- Hechos del caso

1) Graciela Mónica Chiappetta y Roberto Daniel Campos promovieron demanda contra Iquique Turismo S.A. por el cobro de la suma de pesos diez mil ($ 10.000), con más sus intereses y costas, en concepto de daños y perjuicios.

Relataron que, conforme a una publicidad aparecida en la gacetilla del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, se contactaron con la empresa de turismo Iquique S.A. a fin de contratar un viaje del 18 al 25 de julio de 2004. Narraron que el destino elegido fue Playa del Carmen, México, para lo cual la empresa de turismo les propuso el Hotel Gran Porto Real y dos líneas aéreas optativas, Aerolíneas Argentinas y Southern Winds. El precio total ascendía a U$S 3.640.

Manifestaron que en oportunidad de concurrir el 30.06.04 a suscribir los cupones de las tarjetas de crédito para efectuar el pago, Iquique retuvo el cupón del cliente, con el compromiso de enviarles al día siguiente la factura correspondiente con el detalle de los servicios contratados y el recibo por los pagos realizados, lo cual nunca fue cumplido.

Adujeron que el día 12.07.04 la Sra. Chiappetta debió asistir de urgencia a la Clínica Suizo Argentina en donde le dieron indicaciones de no efectuar el viaje, por presentar un cuadro de gastritis ulcerosa y crisis asmática. Refirieron que al comunicar dicha circunstancia a la empresa de turismo, les fue informado que la devolución del precio o la aplicación a otro viaje en el futuro dependía del operador mayorista OLA S.A. siendo Iquique una mera intermediaria.

Atenta dicha circunstancia, solicitaron se cite como tercero a Ola S.A. en los términos del art. 94 y sgtes. CPN.

Señalaron que ante la remisión a la empresa de una carta documento, fue puesta a disposición la suma de US$ 2.048 en concepto de reembolso de los servicios terrestres. Añadieron que sin perjuicio que el Hotel devolvió a Ola S.A. dicho monto en el mes de julio, recién se concretó la entrega el 7 de octubre de 2004. Destacaron que en esa misma fecha Iquique entregó la factura por los servicios, en la que antedató ficticiamente la fecha al 15.07.04, incumpliendo con los arts. 4 y 19 de ley 24.240.

Asimismo, arguyeron que se incumplió con el art. 13 del decreto 2182/72 reglamentario de la ley 18.289 que establece que los servicios a prestar por las agencias de viaje se convendrán en todos los casos por contrato firmado por las partes, en el cual deben constar los plazos para confirmar desistimientos y las obligaciones de las partes.

Por último, reclamaron la suma de $ 10.000 comprensivas de $ 4.700 en concepto de saldo no reembolsado, $ 190 en intereses hasta esa fecha y $ 5.100 por daño moral.

2) Corrido el traslado de ley, Iquique Turismo S.A. contestó demanda a fs. 79/88, solicitando su rechazo, con costas.

Alegó ser una mera intermediaria entre los actores y la empresa Ola S.A. (operador mayorista responsable), cobrando por ello una comisión. Acotó que dicha circunstancia fue informada en la primer entrevista.

Destacó que con fecha 24 de junio los actores pagaron U$S 1.100 en concepto de adelanto, habiéndose emitido recibo en el cual se especificaba el tipo de servicio y las condiciones del mismo. Señaló que con fecha 30 de junio los actores pagaron el saldo mediante tarjeta de crédito, pago por el cual se emitió otro recibo en el que se establecían nuevamente las características del programa y las condiciones generales de contratación.

Sostuvo que en el voucher correspondiente al servicio aéreo se establecía que a partir del 14 de julio el mismo sería canjeado por los pasajes de Southern Winds. Destacó que la operatoria común de las compañías que contratan vuelos "charter" es emitir los pasajes una semana previa al viaje. En este caso, fueron emitidos el 13 de julio tal como se observa en los propios pasajes, habiendo sido retirados de Ola al día siguiente. Explicó que en este tipo de vuelos no se devuelve el dinero en caso de no usarse los servicios por causas ajenas a la compañía que presta el mismo. Agregó que dicha circunstancia fue comunicada a la actora en oportunidad de emitir los citados recibos en donde constaban las condiciones bajo las cuales se contrataba el servicio.

Adujo que la cancelación fue efectuada el día 15 de julio (y no el 12 tal cual manifestara la actora), es decir, tres días antes del viaje.

Manifestó que la documentación se encontraba a disposición de la actora que nunca la fue a retirar a la agencia.

3) A fs. 165/176 Ola S.A. contestó la citación que le fuera cursada en los términos del art. 94 CPN, solicitando el rechazo de la demanda, con costas.

Sostuvo que nada tiene que ver en la presente controversia ya que su relación comercial era estrictamente con Iquique.

Sin perjuicio de ello, manifestó que es habitual entre las agencias minoristas que al dorso de los recibos y facturas estén impresas las condiciones de contratación, por lo que se puede presumir que en los recibos entregados a la actora (que por algo no los acompaña) constaba dicha información. Destacó que los actores, siendo abogados, no pueden argüir seriamente haber abonado en primer lugar U$S 1.100 y luego U$S 2.600 sin exigir recibo alguno.

Adujo que al haberse tratado de un charter, no existe reembolso en caso de que el pasajero no viaje. Ello, en tanto son vuelos en los que las agencias pagan por anticipado a las líneas aéreas y, en caso de no vender un pasaje, el mismo representa una pérdida. Acotó que ante el pedido de la agencia minorista de cancelación, se intentaron vender las plazas reservadas pero por el escaso tiempo (únicamente dos días hábiles) ello fue imposible.

Refirió respecto de la cancelación de la hotelería que no correspondía un reintegro total y, sin embargo, por las gestiones efectuadas se obtuvo el reintegro correspondiente. Así, ofreció a la agencia el reintegro de la totalidad de los servicios terrestres abonados (U$S 1.898,25) más la suma de U$S 150,51 de impuestos correspondientes a los pasajes aéreos no utilizados, lo que sumó un total de U$S 2.048,76, suma que fue puesta a disposición de la agencia con fecha 4.08.04. Desconoció el motivo por el cual la suma fue cobrada en octubre ya que de las cartas documento surge que Iquique les informó el 5.8.04 a los actores que el dinero estaba a su disposición.

Arguyó que cumplió con todas las obligaciones a su cargo. En este sentido, agregó que informó a la agencia la calidad de vuelo charter y que el cumplimiento de ésta última de informar a los clientes no le compete.

II.- La sentencia recurrida

El fallo de primera instancia resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a Iquique a pagar la suma de $ 4.900 con más los intereses y costas, declarando ejecutable la sentencia contra Ola S.A.

El a quo consideró que la agencia no puede eximirse de responsabilidad, en tanto no acreditó haber anoticiado a los actores del carácter de intermediario en que actuó, ni tampoco demostró haber puesto en conocimiento de la parte actora las condiciones de contratación, previniéndolos respecto de características del vuelo contemplado en el paquete en cuestión y las consecuencias que derivarían de la no utilización del mismo.

Juzgó que la operadora mayorista, en su carácter de organizadora, debe responder frente a los consumidores, por la omisión de acreditar que se informó adecuadamente acerca de las características del vuelo contratado.

Sostuvo que no debe prosperar el reclamo formulado en concepto de daño moral, en tanto los actores no acreditaron sufrimiento alguno resultante de la falta de restitución, de los fondos materia de reclamo. Además, agregó que el viaje no se frustró por culpa de la demandada, sino por motivos de salud de la coactora, cuestión ajena a dicha parte.

Tampoco admitió el reclamo de intereses por la presunta tardanza en restituir los importes percibidos en la audiencia de mediación, pues no aparece formulada reserva alguna (art. 624 CCiv).

III.- Los agravios

a) Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora, quien fundó su recurso con la expresión de agravios obrante a fs. 681.

Se agravió de que el juez de grado no haya hecho lugar al daño moral solicitado, en virtud de que los demandados, si bien no fueron causantes de la enfermedad que impidiera el viaje, lo fueron de los padecimientos ulteriores tales como la frustración de toda expectativa de viajes futuros de similares características por la imposibilidad económica de volver a reunir esa importante suma en el corto plazo. Ello, atento a la retención indebida de las sumas desembolsadas.

Asimismo se agraviaron de que no se hayan admitido los intereses por el pago parcial realizado, ya que el mismo no se realizó en el marco de la mediación, sino que cerrada ésta el abogado de la demandada concurrió a efectuar la devolución parcial sobre la cual se le entregó un recibo a cuenta.

b) Apeló la parte demandada, cuyo recurso fue declarado desierto a fs. 701.

c) Apeló la tercera citada, quien fundó su recurso con la expresión de agravios obrante a fs. 683/690.

Planteó la nulidad de la sentencia en lo que a su condena concierne, atento que la actora demandó únicamente a Iquique y no solicitó condena alguna contra Ola S.A., a la cual sólo citó como tercera. Agregó que no surge de la demanda el motivo por el cual la actora considera que la controversia es común.

Manifestó que se encuentra acreditado que el vuelo era charter, que los actores no viajaron por razones ajenas a Ola y que la demandada no acreditó haber anoticiado acerca de las características del vuelo contemplado en el paquete en cuestión y las consecuencias que derivarían de la no utilización del mismo. Es por ello, que consideró que no hay omisión alguna de informar por parte de Ola, que comunicó a la agencia minorista respecto de la naturaleza del vuelo.

Adujo que no hay responsabilidad objetiva alguna del organizador de viaje, ni en la legislación específica de turismo ni en la ley de defensa del consumidor.

Sostuvo que el artículo 4 de la 24.240 establece la obligación de quienes presten servicios de suministrar a los consumidores o usuarios información veraz y suficiente sobre las características de los mismos. En el caso, la propia demandada reconoció estar en conocimiento de la naturaleza del vuelo contratado, lo que implica que Ola le informó correctamente, no teniendo relación con los actores.

Refirió que la ley de consumidor no establece responsabilidad objetiva de un distribuidor mayorista de servicios, del mismo modo que si lo hace con los distribuidores mayoristas de cosas.

En cuanto al monto de la condena, señaló que hay un evidente error material ya que el monto reclamado por la actora en concepto de saldo no reembolsado es de $ 4.710 con más $ 190 en concepto de intereses hasta la fecha de interposición de demanda. Sin embargo el a quo condena al pago de $ 4.900 con más intereses, teniendo a los $ 190 como parte del capital cuando en la realidad no lo son.

Además, alegó que el art. 21 del decreto 2182/72 establece que el reembolso estará sujeto a las condiciones contractuales bajo las cuales presten sus servicios las empresas respectivas. Si bien la sentenciante no las aplicó por considerar que no se las han informado, establecen que en caso de que los reembolsos sean efectuados, las agencias tendrán derecho a deducir para sí hasta un diez por ciento de los mismos.

Por último, apeló las costas.

IV.- La solución propuesta

En virtud de que el recurso interpuesto por la parte demandada ha sido declarado desierto, el thema decidendum de esta alzada quedó circunscripto a determinar por un lado, si la condena es ejecutable contra Ola S.A. y, por el otro, el quantum indemnizatorio.

1. Resulta dirimente dilucidar, en primer término, si la tercera citada al juicio puede ser condenada, para luego deslindar la responsabilidad que le pudiere competer en la presente controversia.

Citación de terceros. Efectos.

Se ha dicho que la intervención obligada regulada por el artículo 94 CPCCN, llamada también coactiva, provocada o forzada, tiene lugar cuando en un proceso pendiente entre las partes, el juez a pedido de una de ellas, ordena la citación de un tercero considerando que la "controversia es común" –esto sucede, cuando la relación jurídica deducida en juicio por su causa pretendi u objeto perseguido pueda afectar a la relación extracontenciosa entre una parte y el tercero- y con la finalidad de que eventualmente la sentencia definitiva le sea opuesta, es decir, que la sentencia a pronunciarse afecte al tercero como a los litigantes principales, toda vez que queda legitimado como parte procesal y pasa a integrar un litisconsorcio con el actor o con el demandada, en cuyo caso quien pidió la citación, debe acreditar que aquél podría haber sido litisconsorte. El instituto previsto requiere que exista más que un mero interés del citante desde que la norma citada opera en líneas generales sobre el presupuesto de que la parte, en caso de ser vencida, tuviera la posibilidad de intentar una pretensión de regreso, o bien, cuando la relación o situación jurídica sobre la que versa el proceso guarda relación con otra relación existente entre el tercero y cualquiera de los litigantes originarios, de manera tal que el tercero podría haber asumido inicialmente la posición de litisconsorte del actor o del demandado (conf. Colombo C. J. - Kiper C. M. "Código Civil y Comercial de la Nación - Anotado y Comentado", T. 1, Ed. La Ley, 2006, pág. 608/609).

La posibilidad de una controversia común se desprende del relato de los hechos del escrito inaugural.

Señálase que no se encuentra probado en las presentes actuaciones que se hayan entregado las correspondientes condiciones del contrato de viaje, ni se haya informado acerca del carácter de intermediario que cumplía Iquique S.A.

Ahora bien, éste carácter surgiría del intercambio epistolar de las partes previa interposición de demanda. Sin embargo, ante la incertidumbre respecto de la relación jurídica que unía a las partes y ante la posibilidad de que existiese un operador mayorista capaz de responder, resultaba plausible que se lo citase como tercero al juicio.

En este orden de ideas, el pedido de citación resultó acertado, en tanto se acreditó en el expediente que Ola S.A. actuó como organizadora del viaje.

En cuanto a los efectos que cabe asignarle a la citación, el artículo 96 CPCCN es claro en cuanto dispone que la sentencia alcanzará al tercero como a los litigantes principales, consecuencia que se sustenta en que la citación tiende a evitar el dispendio jurisdiccional que implicaría la promoción de diversos juicios en los que en definitiva recaería sentencia única, con una multiplicidad de actividad jurisdiccional inoficiosa o con peligro de sentencias contradictorias (véase: Wetzler Malbrán, Ejecutabilidad de la sentencia contra el tercero en los casos de intervención obligada, ED, 111-895).

Es de menester señalar que para que esta condena pueda alcanzarle es necesario que el tercero haya podido ejercer en plenitud el derecho constitucional de defensa en juicio, como ocurrió en el caso de autos. La posición de Ola S.A. durante el curso del proceso quedó equiparada a la de parte principal, en uso de todas las prerrogativas, deberes y derechos que legalmente le competen. En este sentido, contestó la citación, produjo prueba y presentó alegato, por lo que no se agraviaron las garantías constitucionales del debido proceso.

Por todo lo expuesto, no cabe sino concluir que la tercera citada al juicio era pasible de ser condenada en el sub judice. Debemos analizar entonces, si existen suficientes elementos de juicio que permitan asignarle responsabilidad.

2. Aparece conveniente, previo a resolver sobre los puntos concretos de agravio traídos contra la sentencia, encuadrar jurídicamente la situación del organizador de viaje y del intermediario de viaje, sus características y responsabilidades.

a) Contrato de viaje.

La Ley Nacional de Agentes de Viajes 18.829, en su art. 1°, establece que quedan sujetas a las disposiciones de esta ley todas las personas físicas o jurídicas que desarrollen, en el territorio nacional, con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, algunas de las siguientes actividades vinculadas a lo que aquí nos interesan:

a) La intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero.

b) La intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero.

c) La organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de todos los servicios propios de los denominados viajes "a forfait", en el país o en el extranjero.

d) La recepción y asistencia de turistas durante sus viajes y su permanencia en el país, la prestación a los mismos de los servicios de guías turísticos y el despacho de sus equipajes.

e) La representación de otras agencias, tanto nacionales como extranjeras, a fin de prestar en su nombre cualesquiera de estos servicios.

f) La realización de actividades similares o conexas a las mencionadas con anterioridad en beneficio del turismo, las cuales se expresarán específicamente en la licencia respectiva. Será requisito ineludible para el ejercicio de estas actividades, el obtener previamente la respectiva licencia en el Registro de Agentes de Viajes que llevará el organismo de aplicación que fije el Poder Ejecutivo, el que determinará las normas y requisitos generales y de idoneidad para hacerla efectiva.

El Decreto N° 2.182 del, 19 de Abril de 1972 reglamentario de la ley 18829 –que derogó el Decreto 2254/70-, en su art. 13 dispone que los servicios a prestar por la agencia de viajes se convendrán en todos los casos por contrato firmado entre un empleado autorizado de la agencia y el o los usuarios. En el mismo se consignará, como mínimo, lo siguiente:

a) Especificación de los servicios a suministrar, indicando su categoría.

b) Fecha de prestación de los mismos.

c) Precios y condiciones de pago.

d) Plazos establecidos para la confirmación o desistimiento por ambas partes y los respectivos cargos, reembolsos e indemnizaciones en los distintos supuestos.

e) Toda obligación y responsabilidad que asuman agencias y clientes.

En esta línea pues, el art. 14 del mismo decreto dispone que las agencias de viajes serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, consagrando que sólo quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios.

Es claro que, en la especie, la recurrente Ola S.A. en momento alguno desempeñó un rol de intermediaria.

Desde otro ángulo, también nuestro país, desde 1972 y luego de la ley 19.918 es parte de la Convención Internacional relativa al Contrato de Viaje, de la que también se extraen reglas que resultan de aplicación para integrar la solución del sub lite.

Los Estados partes en esta Convención, constatando el desarrollo del turismo y su papel económico y social, han reconocido como necesario establecer disposiciones uniformes en materia de contrato de viaje y han convenido en ciertas definiciones. Así es que se entiende por: 1). Contrato de viaje: a un contrato de organización de viaje o bien a un contrato de intermediario de viaje. 2). Contrato de organización de viaje: es cualquier contrato por el cual una persona se compromete en su nombre a procurar a otra, mediante un precio global, un conjunto de prestaciones combinadas de transporte, de estadía distintas del transporte o de otros servicios que se relacionan con él. 3). Contrato de intermediario de viaje: es cualquier contrato por el cual una persona se compromete a procurar a otra, mediante un precio, o bien un contrato de organización de viaje, o una de las prestaciones aisladas que permitan realizar un viaje o una estadía cualquiera. No se considera como contratos de intermediarios de viajes las operaciones "interlíneas" u otras operaciones similares entre transportistas (véase: Convención citada, en art. 1°).

b) Obligaciones de las partes.

Así, también cabe señalar que en la ejecución de las obligaciones que resultan de estos contratos así definidos, el organizador de viajes y el intermediario de viajes garantizarán los derechos e intereses del viajero según los principios generales del derecho y las buenas costumbres en este dominio.

En este marco, el organizador de viajes está obligado a entregar un documento de viaje que lleve su firma, la que puede ser reemplazada por un sello (Conv. cit. arts. 3° y 5°).

El documento de viaje debe contener las siguientes indicaciones: a) lugar y fecha de su emisión; b) nombre y domicilio del organizador de viajes; c) nombre del o de los viajeros, y si el contrato ha sido concluido por otra persona, nombre de ésta; d) lugares y fechas de comienzo y de fin del viaje así como de las estadías; e) todas las especificaciones necesarias concernientes al transporte, a la estadía, así como todos los servicios accesorios incluidos en el precio; f) si hay motivo, el número mínimo de viajeros requeridos; g) el precio global correspondiente a todos los servicios previstos en el contrato; h) circunstancias y condiciones en las cuales se podrá demandar la rescisión del contrato por el viajero; i) cualquier cláusula atributiva de competencia arbitral estipulada; j) la indicación de que el contrato está sometido a pesar de cualquier cláusula contraria, a las reglas de la presente convención; k) todas las demás indicaciones que las partes juzguen, de común acuerdo, útil de agregar.

El documento de viaje hace fe salvo prueba en contrario sobre las condiciones del contrato. La violación por el organizador de viajes de las obligaciones que le incumben, no afectan la existencia ni la validez del contrato.

El organizador de viajes será responsable de todo perjuicio causado al viajero en razón del incumplimiento, total o parcial, de sus obligaciones de organización, tales reglas resultan del contrato salvo que pruebe que él ha obrado como un diligente organizador de viajes (véase Conv. cit. art. 13.1).

En cuanto a los contratos de viaje en los cuales participe un intermediario, el Convenio de Bruselas dispone también que todo contrato celebrado por el intermediario de viajes con un organizador de viajes o con personas que suministran servicios aislados, es considerado como que ha sido celebrado por el viajero (véase art. 17).

Así, el intermediario de viajes circunscribe su actuar en vincular al viajero y un organizador de viajes. Es por ello, que en principio no responde por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del organizador de viajes.

En este marco, son obligaciones del intermediario:

i. Cuando el contrato de intermediario de viaje se refiere a un contrato de organización de viaje, se someterá a las disposiciones de los Arts. 5 y 6, debiendo completarse la mención del nombre y del domicilio del organizador de viajes con la indicación del nombre y dirección del intermediario de viajes y con la mención que éste actúa en calidad de intermediario del primero.

ii. Cuando el contrato de intermediario de viaje aluda a la provisión de un servicio aislado que permita realizar un viaje o una estadía, el intermediario de viajes está obligado a entregar al viajero los documentos relativos a este servicio, que llevan su firma aunque ésta puede ser reemplazada por un sello. Estos documentos o la factura que se refiere a ellos mencionarán la suma pagada por el servicio y la indicación que el contrato se rige a pesar de toda cláusula contraria, por la presente Convención.

El documento de viaje y los restantes mencionados precedentemente hacen fe hasta prueba en contrario sobre las condiciones del contrato.

La violación por el intermediario de viajes de las obligaciones que le incumben, no afecta la existencia ni la validez del contrato. En caso de violación de las obligaciones mencionadas, el intermediario de viajes será considerado como organizador de viajes y será responsable de todo perjuicio resultante de esta violación (véase art. 18 Conv. citada).

Así las cosas, el intermediario de viajes será responsable por toda falta que cometa en la ejecución de sus obligaciones, debiendo apreciarse dicha culpa en relación con los deberes que incumben a un diligente intermediario de viajes (Conv. cit. art. 22.1).

En este marco, obsérvase que de la secuencia fáctica del caso resulta que no se ha acreditado la entrega de los recibos con las condiciones contractuales al dorso por parte de la demandada a la actora. Si bien no aparece plausible tal falta de recibos, dada la condición de letrados de los actores, la orfandad probatoria de la demandada obsta para asumir, con certeza, una conclusión diversa.

De otro lado, no puede soslayarse que de la documental que acompañara la propia demandada a fs. 205/207 surge que, para poder hacer valer la cláusula que dispone que no se reembolsen los importes abonados por transporte no regular o charter, así debía determinarse "en el primer documento entregado al pasajero la calidad del transporte" (véase letras f y g de fs. 205 vta.). En atención a la citada normativa, constituía una obligación para las demandadas poner los medios para asegurarse la entrega y recepción de la documentación, y la aceptación expresa por parte de los actores de dicha circunstancia.

A la luz de estas conclusiones habrá de abordarse la responsabilidad que concretamente cabe atribuir en autos.

c) Responsabilidad de Ola S.A.

De todo lo expuesto, se colige que las responsabilidad de las empresas organizadoras de viajes es mayor que la del agente intermediario, pues ellas son las que asumen la obligación de proporcionarle al viajero los servicios de transporte, alojamiento y demás prestaciones conexas mediante las contrataciones que deben realizar con otras empresas y con el concurso de personal idóneo puesto al servicio del viajero.

Esta responsabilidad de la empresa organizadora de viajes subsiste –aún cuando pruebe que los servicios estaban contratados y que el incumplimiento se debió a la culpa de los respectivos prestadores.

Estímase, en esta situación fáctica, que cabe encuadrar el caso en los principios de la culpa in eligendo, por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 1631 del Código Civil, que establece que el empresario es responsable por el trabajo (servicio) ejecutado (o no ejecutado) por las personas que ocupe o que, en este caso, intermedien en su prestación. Esto es así, en razón de haber asumido una obligación que incluía o se integraba, con prestaciones de terceros, cuyas actividades eran coordinadas para el cumplimiento del servicio prometido al viajero, y cuya prestación ha asegurado (arg. art. 1163 CCiv, conf. Farina Juan, Contratos Comerciales Modernos, Ed. Astrea, 2005, pág. 407/410). En esta línea Llambías ha señalado que, en la hipótesis de incumplimiento por la intervención de representantes o dependientes, subsiste la responsabilidad del deudor si el representante (o intermediario) actúa culposamente en la ejecución de una obligación a cargo del representado, pues éste sufre las consecuencias del desacierto y responde del daño sufrido por el acreedor (conf. Llambías, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, T. 1, Ed. Perrot, 1967, pág. 203. Véase además, sobre los fundamentos de la culpa "in eligendo": Mazeaud, H. y L. – Tunc, A., Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil -delictual y contractual-, T. I, Vol. II N° 930).

Y es en este concepto de la culpa in eligendo que cabe detenerse. La organizadora de viajes está encargada de prestar un servicio a los consumidores. El hecho de que para poder difundir y colocar en el mercado dichos servicios se vincule con diversas agencias de viajes no implica que quede eximida de responsabilidad. Ello, en tanto es la propia organizadora la que elige los intermediarios que harán de nexo con sus clientes para comercializar sus servicios. En efecto, es grave comprometerse sin contar con la idoneidad para asegurar u operar sin riesgos puesto que de producirse perjuicios, las consecuencias de las conductas disvaliosas no pueden ser endilgadas en exclusividad a una u otra parte, dado que son compartidas.

Del análisis de la normativa citada ut supra se desprende que la organizadora tenía la obligación de informar las características del servicio. En este marco, debía comunicar que se trataba de un vuelo charter, con las implicancias que conllevaba la cancelación del mismo. En el caso sub examine, brindó sus servicios a través de una agencia de viajes que actuó como intermediaria, debiéndose hacer cargo de que la misma cumpla con la obligación de dar la información correspondiente. Tenía el deber de arbitrar medios que le permitiesen el cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo, no encontrándose acreditado en autos que los actores conocieran, efectivamente, la naturaleza del vuelo (charter) y sus implicancias.

En este marco pues, la organizadora de viajes, en su carácter de operador mayorista, deberá responder por las negligencias en las que haya incurrido la agencia de viajes con la que se vinculó para intermediar en la prestación de sus servicios, a poco que se recuerde, que como ya se indicara, el organizador del viaje resulta responsable por todo perjuicio causado al viajero por el incumplimiento total o parcial de su obligación de organización, tal como resulta del contrato respectivo.

d) Quantum de la condena

Por otra parte, la citada como tercera se agravia del monte de la condena fijada por el juez de grado. Al respecto, debemos señalar que asiste razón a la apelante en tanto la condena debe prosperar por $ 4.710 en concepto de capital y no $ 4.900 como dispusiera el a quo.

La confusión del magistrado deviene de que en el escrito inaugural los actores solicitaron por el reembolso aéreo $ 4.900, consistentes en $ 4.710 en concepto de capital y $ 190 de intereses, que eran los devengados al momento de presentación de la demanda. El error material estuvo dado por considerar esos $ 190 en concepto de capital cuando se trataba de intereses.

Es por ello, que la condena deberá ser ejecutable contra Ola S.A. por la suma de $ 4.710 más intereses.

En lo que respecta a la comisión que debiera descontarse del precio total, destácase lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 18.829 de Agente de Viajes que si bien es claro en cuanto dispone que "cuando se trate de desistimientos que afecten a servicios contratados en firme por la agencia, el reembolso de los mismos estará sujeto a las condiciones contractuales bajos las cuales presten sus servicios las empresas respectivas", no es menos claro cuando, en su parte final, establece que ya producido el desistimiento y acogiéndose la pertinencia del reembolso, "las agencias tendrán derecho a deducir para sí, hasta un diez (10) por ciento de los mismos". Esta estipulación, de base legal, establece pues la pertinencia del descuento en cuestión.

Por lo expuesto, corresponde deducción por este ítem.

3. Por su parte, la accionante se agravia de que no se le haya reconocido suma alguna en concepto de daño moral como asimismo de que se le hayan denegado los intereses de la suma percibida por servicios terrestres.

a) Daño moral

Por este concepto los actores solicitan la suma de $ 5100.

Sabido es que para que resulte procedente la reparación moral es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar –razonablemente- la modificación disvaliosa en la capacidad del espíritu de querer o sentir, del damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio (cfr. esta CNCom., sala D, 26.05.87, in re: "Sodano de Sacchi c. Francisco Díaz S.A."). Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legitimas: entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (cfr. esta CNCom., sala B, 12.08.86, in re: "Katsikaris, A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros").

En esta línea de ideas pues, no existe necesaria vinculación proporcional entre el daño moral y el perjuicio que afecte la persona de la víctima, pudiendo la indemnización variar en razón de las circunstancias de cada caso (cfr. CNCom., sala D, 28.08.87, in re: "Saigg de Piccione Betty c. Rodríguez, Enrique").

El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no meramente sancionatorio o ejemplar, en tanto lo que se trata de lograr a través de la indemnización, es una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido (CNCom., sala C, 25.06.87, in re: "Flehner, Eduardo c. Optar S.A.").

Como consecuencia de lo expresado, la reparación del agravio moral, derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio del juez, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe conceder con cierta estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Así las cosas, además de probar la existencia del agravio, debe acreditarse, de alguna manera, su cuantía o, cuanto menos, las pautas de valoración que permitan al juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo que establece el art. 165 CPCCN, de otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (véase: esta CNCom., sala E, 06.09.88, in re: "Piquero, Hugo c. Bco. del Interior y Buenos Aires").

Ahora bien, estudiadas las constancias de la causa –y atendiendo a las particularidades de la especie-, la realidad es que el accionante no ha aportado elementos de convicción suficientes que autoricen a considerar configurado el daño moral que alegó haber padecido, no obstante corresponder a dicha parte la carga de la prueba referida a ese extremo por ser quien tenía a su cargo el onus probandi (arg. art. 377 CPCCN; esta CNCom., esta sala A, 14.11.06, in re "B.V.R. S.A. c. Banco Itaú Buen Ayre S.A.").

Ha de repararse en que la mera alteración del ritmo normal de vida supuestamente padecidos como consecuencia de la frustración de "legítimas expectativas de descanso y disfrute" "de viajes futuros" como asimismo la "incertidumbre respecto al recupero" del dinero invertido y aún, el tener que demandar para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral.

En este sentido, destáquese tal cual lo efectuara el juez de grado, que la frustración del viaje fue ocasionada por motivos de salud de la actora, a lo que los demandados resultan totalmente ajenos. Ergo, la reparación por este rubro no puede tener favorable acogida por este tribunal.

b) Intereses

Los actores argumentan haber entregado "un recibo a cuenta" por el monto recibido en concepto de servicios terrestres y vienen ahora a reclamar los intereses desde que tuviera en su poder el dinero la demandada hasta el efectivo pago de los mismos.

Obsérvese que no obra recibo alguno en el cual se deje constancia de que el pago fue efectuado "a cuenta". El único recibo sobre este concepto es el de fs. 17 que fuera acompañado por la propia actora, y en el cual no hay constancia alguna de dicha circunstancia.

Cabe destacar que el monto allí conceptuado se corresponde con el mencionado en el intercambio epistolar previo al inicio de la presente demanda, en el cual claramente se establece que se trata del capital existente sobre servicios terrestres no utilizados.

Ahora bien, los intereses constituyen una obligación accesoria. En cuanto son una obligación se extinguen por el pago que de ellos se haga, y por los demás medios extintivos enunciados en el artículo 724 CCiv. En cuanto accesorios que son de la obligación principal que los produce, se extinguen por vía de consecuencia luego de extinguirse aquella obligación principal (conf. art. 525 Cciv.). Entre los modos de extinción, interesa examinar el que se presenta cuando el deudor acredite la extinción de la obligación principal, mediante el pertinente recibo de pago total o parcial (conf. Llambías Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, T. II A, Ed. Perrot, 1982, pág. 243).

El artículo 624 es claro en cuanto dispone que "el recibo de capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la obligación del deudor respecto de ellos".

Dicho precepto sienta una presunción de extinción de los intereses que se pretenden con base en el silencio del acreedor al recibir el capital. Si este acreedor que pudo salvar su derecho al cobro de los intereses, mediante su reserva en este sentido, al dar el recibo del pago del capital, no lo ha hecho, ha de extraerse que los intereses antes debidos fueron cancelados. Es una presunción hominis que el codificador ha elevado a la categoría de presunción legal (conf. Llambías, ob. cit., pág. 244).

De las constancias de autos, específicamente del intercambio epistolar, surge claramente la voluntad de la demandada de imputar esa suma en concepto de los servicios terrestres no utilizados. Es por ello, que es cancelatorio de los intereses correspondientes a esa suma de capital.

Así las cosas, los actores tenían la carga de probar la existencia de una reserva al respecto, de lo cual no hay constancia en las presentes actuaciones.

Es por ello, que dicho rubro también ha de ser rechazado.

4. Costas.

Por último, destácase que fueron apeladas las costas.

Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss). Pero ello, esto es la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T° I, p. 491).

De los antecedentes de este litigio se advierte que la acción prosperó solamente por el importe de $ 4.900 (o $ 4.710 para la tercera citada, con más sus deducciones e intereses), habiendo sido desestimada por lo restante reclamado -$ 5.100 de daño moral-.

Así pues, a los fines de dirimir este punto, estimase que deberá tenerse en cuenta tanto el grado en el que ha prosperado la pretensión como el que fue rechazado. Propongo entonces que a los fines de afrontar el cargo de las costas en ambas instancias respecto de la apelante, éstas sean soportadas en un 50 % en cabeza de Ola S.A. y en el 50 % restante a cargo de los actores, de modo de quedar debidamente trasladado al campo de los gastos causídicos del proceso la proporción en que fueron admitidas las pretensiones y defensas esgrimidas por las partes a lo largo del litigio (CPCCN: 68, 71).

En tanto el recurso de la parte demandada ha sido declarado desierto, dicha distribución de costas lo será al sólo efecto de la relación entre Ola S.A. y los actores.

V. La conclusión:

Por todo lo expuesto, propicio a este acuerdo:

i) Rechazar el recurso interpuesto por la parte actora, confirmando el quantum indemnizatorio dispuesto por el juez de grado respecto de la demandada, con las modificaciones de conceptos que surgen de esta sentencia.

ii) Admitir parcialmente el recurso incoado por la tercera citada y modificar la sentencia, haciendo ejecutable la condena contra Ola S.A. por la suma de $ 4.710 con más sus intereses, más la correspondiente deducción del 10% (conf. art. 21 ley 18.829) y distribuyendo las costas de ambas instancias en un 50% para los actores y un 50% para Ola S.A.

He aquí mi voto.

El señor juez de cámara Kölliker Frers dijo: Comparto los muy buenos fundamentos, vertidos por mi distinguida colega María Elsa Uzal y consecuentemente, también, la solución que propicia.

Sólo me permito disentir con un aspecto de la decisión, cual es el relativo al modo en que deben soportarse las costas del proceso en ambas instancias.

Con respecto a la primera instancia soy de la opinión y así lo he expresado ya como vocal de esta sala, que en las acciones de daños y perjuicios, las costas deben ser soportadas –como regla- por la parte que a cuyo cargo fue establecida la responsabilidad por las consecuencias del evento dañoso que motiva el resarcimiento, más allá de que no haya progresado íntegramente la pretensión esgrimida por no haber sido reconocidos en su plenitud los distintos rubros reclamados, (v. mi voto, in re: "Briatore Carlos Alberto c. Federación Patronal Cooperativa de Seguros S.A. s. ordinario", del 18.04.08; íd., esta sala "A", 12.04.07, "Navais c. Calveira s. ordinario"; ídem esta Sala, 04.04.07, "Berón, Carlos A. c. Banco de Galicia y Bs. As. S.A."; íd. 01.03.07, "Boratti, María Magdalena c. Transportes Metropolitano General Roca S.A. s. ordinario"; íd. 01.03.07, "Cantarella Lidia Juana y otro c. Banco Itau Buen Ayre S.A. s. ordinario"; id., 20.10.06, "Velásquez Victoria c. Transportes metropolitano Gral. Roca s. ordinario").

Comparto de este modo el criterio jurisprudencial que propugna, en las acciones de daños y perjuicios, la imposición de costas a la parte que con su proceder dio motivo al reclamo resarcitorio, de acuerdo a una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente con relación a la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (esta Sala, 06.10.89, "Cichelli, José c. Hilu Hnos. S.A."; íd., 31.03.93, "Pantano Ventura c. España y Río de la Plata Cía. Argentina de Seguros s. sum"; íd, 08.11.02, "Stagno, Carlos Alberto c. Banco Río de la Plata S.A. s. ordinario"; íd., 16.06.92, "Consevik S.A. c. Ventura, Sebastián"; íd. Sala C, 14.02.91, "Enrique R. Zenni y Cía. S.A. c. Madefor S. R. L. y Otros. Ordinario"; íd. 22.12.99, "Burgueño, Walter Ricardo c. banco Mercantil S.A. s. Ordinario"; íd. 12.12.03, "Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión c. Torneos y Competencias S.A. s. Ordinario"; íd. 30.12.03, "Marcolín Carlos Alberto c. Resero Sociedad Anónima Industrial, Agropecuaria, Comercial y Financiera s. Ordinario", entre muchos otros).

Dado que en la especie no se encuentran configuradas situaciones excepcionales que podrían autorizar una solución distinta (vgr. supuesto de concurrencia de responsabilidad, pluspetición inexcusable, reclamo de rubros exorbitantes o manifiestamente improcedentes, etc.), entiendo que en el marco de las atribuciones que a la Alzada le confiere el CPCC:279, corresponde disponer en este caso que, al igual que ocurriera con la demandada principal, y no obstante la modificación parcial de la sentencia apelada respecto de "Ola S.A.", las costas devengadas en la anterior instancia sean también soportadas por esta última parte, además de la demandada, en su calidad de vencidas. No ocurrirá lo propio en cambio, con las de alzada, las cuales si deberán tener que ser soportadas por la actora, justamente también por haber resultado sustancialmente vencida en esta instancia (CPCC: 68).

Con esta salvedad, voto en el mismo sentido que lo hace la Dra. María Elsa Uzal.

La señora juez de cámara Isabel Míguez dijo: Adhiero en lo sustancial al voto de la Dra. María Elsa Uzal como asimismo adhiero a la disidencia del Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers respecto de las costas.

Y vistos: i) Rechazar el recurso interpuesto por la parte actora, confirmando el quantum indemnizatorio dispuesto por el juez de grado respecto de la demandada, con las modificaciones de conceptos que surgen de esta sentencia.

ii) Admitir parcialmente el recurso incoado por la tercera citada y modificar la sentencia, haciendo ejecutable la condena contra Ola S.A. por la suma de $ 4.710 con más sus intereses, más la correspondiente deducción del 10% (conf. art. 21 ley 18.829)

iii) Imponer las costas de primera instancia a Iquique Turismo S.A. y Ola S.A., y las costas de esta Alzada a la parte actora (art. 68 del CPCCN).- M. E. Uzal. I. Míguez. A. A. Kölliker Frers.