P. N., S. E. c. O., P. A. s. reintegro de hijo

CNCiv., sala D, 16/07/99, P. N., S. E. c. O., P. A. s. reintegro de hijo.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual de los menores en Argentina. Autorización viaje a Brasil. Vencimiento del plazo. Retención ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Inaplicabilidad. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Protocolo de Las Leñas. Exhorto requiriendo la restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 26/10/10 y en ED 185-351.

Dictamen del Defensor de Menores de Cámara

Vienen estos autos a fin de que me expida con relación al recurso de apelación interpuesto por el actor contra la resolución de fs. 16/17 que rechaza in limine la presente acción en cuanto intenta la restitución de los menores a su país de origen.

Sostiene el sentenciante que la Sra. P. A. O., progenitora de N.A. I. y C. M. A. P. N. O. se encuentra autorizada a fijar su residencia en San Pablo, Brasil, por el término de un año de acuerdo con lo que se desprende de la resolución dictada a fs. 88 del expediente sobre régimen de visitas que tengo a la vista. Agrega el sentenciante que como única carga se le impuso a la madre comunicar el regreso al país de los menores y no los ítem que detalla el actor como incumplimientos a fs. 9, punto III, siendo, además, que no se encuentra aún vencido el plazo de un año fijado toda vez que el cómputo debe efectuarse a partir de la fecha de la resolución confirmatoria de esa Excma. Cámara (ver fs. 174 del expediente citado).

De las constancias del expediente sobre régimen de visitas mencionado surge que, al tiempo de la sustanciación del recurso tendiente a revocar la autorización para viajar decidida a fs. 88, el Sr. P. había autorizado ese viaje por el término de treinta días con fecha seis de enero de 1998, por lo que la progenitora y mis representados se encuentran fuera del país desde esa fecha.

Lo expuesto se encuentra corroborado por el letrado de la Sra. O. a fs. 170 del expediente mencionado quien se presenta invocando el art. 48 del código procesal y manifiesta que su clienta y sus dos hijos ya se encuentran radicados en Brasil debido a que el padre la autorizó.

La autorización para viajar por el breve plazo de 30 días a la que hace referencia el profesional se encuentra agregada en este proceso de reintegro de hijo a fs. 6/7 por lo que no hay duda alguna respecto de que ha transcurrido en exceso el plazo que el a quo determinó como de permanencia en el exterior para la demandada y sus hijos, sin perjuicio de que esa Excma. Cámara confirmara la decisión unos meses después.

En tal sentido, comparto las quejas vertidas por el actor y solicito que se haga lugar al pedido de restitución incoado, máxime que en la actualidad se denuncia el desconocimiento del paradero de los menores y de su madre, lo que ha frustrado toda vía de comunicación paterno-filial.

Es sabido que a través del inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional se otorga jerarquía superior a las Convenciones Internacionales entre las que se encuentra la Convención sobre los Derechos del Niño y son notables los términos de ésta en cuanto a los derechos y garantías tutelados, constituyendo un verdadero estatuto de las libertades fundamentales, que si bien tienen aplicación operativa, deben compatibilizarse con los regímenes procesales internos (Morello de Ramírez, María Silvia y Morello, Augusto M. en El abogado del Niño, ED 164-1180).

Es así que los Estados partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero (art. 11 de la citada convención suscripta y ratificada por Brasil el 26/1 y el 24/9/90). No se duda que la condición de sujeto de derecho impide que sea objeto de marginación por parte del juzgador o de sus representantes legales en cuestiones que atañen a su vida. El derecho del padre a mantener una adecuada comunicación con sus hijos es relevante cuando la madre es quien ejerce la tenencia, pero en la jerarquización de intereses y derechos cabe resolver teniendo en cuenta el interés superior del niño (art. 3 de la Convención citada) y su derecho a tener un trato frecuente con ambos progenitores.

Ante ello la solución no debe limitarse a requerir un mero informe mediante exhorto diplomático a la autoridad central correspondiente de la República Federativa de Brasil, como decide el a quo, a fin de que se informe el paradero de los causantes.

Ello así, debido a que no sólo le asiste razón al accionante en su pedido de reintegro de hijo en atención a la fecha que debe tenerse en cuenta para efectuar el cómputo siendo diferente a la que, en mi opinión, toma erróneamente como parámetro el sentenciante, sino que, además, teniendo en cuenta esta última fecha, ya se encuentra cumplido el plazo de un año sin que se tenga información respecto del regreso de los niños al país o que se haya efectuado presentación alguna que evidencie el cumplimiento del retorno ante el vencimiento operado.

En tal sentido, y tal como lo sostiene el fiscal de primera instancia a fs. 14/16 si bien la República Federativa de Brasil no es país suscriptor del Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles del secuestro internacional de menores, debe apelarse por analogía al Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, suscripto y ratificado por todos los países del Mercosur, con fuerza legal para nuestra República a partir de la sanción de la ley 24.578 (conf. Legislación Argentina, Tomo 1995-C, pág. 3147).

Del art. 2 de la citada ley surge que cada uno de los Estados Parte designará una autoridad central encargada de recibir y tramitar los pedidos de asistencia jurisdiccional, quienes se comunicarán entre ellas, dando intervención a las respectivas autoridades competentes cuando sea necesario.

Por consiguiente y ante el pedido de restitución efectuado, siendo ésta la jurisdicción donde deben ventilarse las cuestiones atinentes a la custodia, visitas y mantenimiento de la guarda de mis representados solicito a V.E. que, invocando el Protocolo antes citado, ordene el libramiento de un exhorto diplomático que tramite por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto solicitando la localización del paradero de los causantes y el traslado de la demanda de restitución de hijo incoada.

El trámite a cumplimentar debe efectuarse a través del ministerio citado precedido del requerimiento que implica esta acción judicial y por exhorto diplomático debidamente traducido al idioma portugués el que será remitido desde allí junto con copia del escrito de demanda a la Embajada Argentina en Brasil, para que vía Cancillería de ese país lo reciban las autoridades judiciales pertinentes.

En razón de lo expuesto es que solicito que se atiendan las quejas vertidas por el actor y se haga lugar a lo peticionado. Téngame V.E. por expedido. Junio 24 de 1999.- A. C. Molina.

2º instancia.- Buenos Aires, julio 16 de 1999.-

Vistos y Considerando: De conformidad con lo dictaminado por el Sr. Defensor de Menores de Cámara a fs. 29/30, y la adhesión del Sr. Fiscal de Cámara a fs. 31, a lo que se formula expresa remisión por razones de brevedad, se resuelve: revocar la resolución de fs. 16/7, ordenándose la inmediata restitución al país de los menores de autos, debiendo disponer el Sr. juez de grado las medidas pertinentes, que resultan del dictamen del Sr. Defensor de Menores de Cámara, que se agregará debidamente certificado al pertinente exhorto diplomático. Devuélvase sin más trámite encomendándose al Sr. Magistrado de Grado proveer las notificaciones pertinentes y las diligencias ulteriores.- A. J. Bueres. E. M. Martínez Álvarez. D. A. Mercante.