Scrugli, Carlos Antonio c. HSBC Bank Argentina

CNCom., sala A, 16/10/13, Scrugli, Carlos Antonio c. HSBC Bank Argentina S.A.

Contratos bancarios. Cobranza de cheques librados contra un banco de EUA. Imposibilidad de cobro. Rechazo por falta de fondos. Pérdida de los documentos. Derecho aplicable. Código Civil: 1209, 1210, 1212. Lugar de cumplimiento. Prestación más característica. Domicilio del banco al que se encomendó la cobranza (Argentina). Código de Comercio Uniforme. Aplicación del derecho extranjero. Código Civil: 13. CPCCN: 377. Aplicación de oficio facultativa. CIDIP II sobre Normas Generales. Interpretación y no aplicación. Teoría del uso jurídico. Convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y representación La Haya 1978.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 03/10/14.

En Buenos Aires, a los 16 días del mes de octubre de dos mil trece, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “Scrugli, Carlos Antonio c. HSBC Bank Argentina S.A. s. ordinario” (Expte. N° 97940, Registro de Cámara N° 056661/2002), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 3, Secretaría Nro. 5, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal, Doctora Isabel Míguez y Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers. El Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers no interviene en este Acuerdo por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Estudiados los autos, se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el Señor Juez de Cámara Doctora María Elsa Uzal dijo:

I. Los hechos del caso.

1) Carlos Antonio Scrugli promovió acción ordinaria contra “BNA Banca Nazionale del Lavoro” (actualmente, “HSBC Bank Argentina S.A.”), reclamando el cobro de las sumas de: a) dólares estadounidenses ochenta y seis mil (U$S 86.000) en concepto del valor nominal consignado en dos cheques extraviados, identificados con los nros. 162 y 177; b) dólares estadounidenses doce mil novecientos (U$S 12.900) en concepto de intereses a un porcentaje del 1 % mensual, calculados desde el mes de abril de 2001 hasta agosto de 2002 y; c) dólares estadounidenses diecinueve mil setecientos ochenta (U$S 19.780) por “perjuicios estimados” equivalentes al 20 % del monto resultante de los puntos a) y b), con costas.

Sostuvo, en tal sentido, que con fecha 27.04.2001 encomendó al banco demandado la gestión de cobro de los cheques nros. 162 y 177, girados contra el “Bank of Miami” por su titular Gerardo A. Sánchez, por las sumas de U$S 25.000 y U$S 61.000, respectivamente.

Adujo que el banco accionado percibió íntegramente el monto convenido como precio por la gestión de cobro encomendada, tal como se acreditaba con la documental agregada en el Anexo B, en los autos caratulados “Scrugli, Carlos Antonio s/ HSBC Bank Argentina s/ diligencia preliminar”, Expte n° 96.805.

Explicó que, frente al tiempo transcurrido sin recibir noticias de la mentada gestión, su parte intimó fehacientemente a la contraria mediante confronte notarial, sin haber obtenido respuesta alguna a su reclamo.

Adujo que a partir del trámite de diligencias preliminares instado por su parte, tomó conocimiento de que la posibilidad seria y cierta de acceder al reclamo judicial en otro país a fin de obtener el cobro de las sumas adeudadas se vio totalmente frustrada como consecuencia del extravío de los cartulares en cuestión, así como de los intentos del banco accionado de pretender eludir su responsabilidad delegándola en el corresponsal de este último, “American Express Bank”.

Señaló que la ajenidad de su parte con el agente contratado por el banco accionado, no podía erigirse –de modo alguno- como una eximición o atenuante de la responsabilidad de este último, con el cual su persona contrató en forma directa.

Refirió que, a tenor de las probanzas colectadas a lo largo del litigio, quedó acreditado que el banco demandado se convirtió en responsable directo de un perjuicio de imposible reparación por otra vía que no fuese la que se promovía a través de la presente acción.

Fundó su derecho en los arts. 43, 512, 902, 909, 1109, 1112, 1113 1° párr. del CCiv., como así también en los arts. 323 inc. 2°, 323 in fine, 329, 330 y 423 del CPCCN.

Luego, a fs. 21/22, el actor detalló los rubros indemnizatorios reclamados, a saber: i) capital original, por la suma de U$S 86.000; ii) intereses calculados desde el mes de abril de 2001 hasta agosto de 2002, por el importe de U$S 12.900 y, iii) perjuicios estimados apriorísticamente correspondientes al 20 % de la sumatoria de los dos apartados anteriores, por U$S 19.780.

2) Corrido el traslado de la demanda, compareció al juicio “Banca Nazionale del Lavoro S.A.” (hoy HSBC Bank Argentina S.A., en adelante “HSBC”), a fs. 71/83, quien contestó la demanda incoada, oponiéndose al progreso de la pretensión y solicitando su rechazo, con costas a cargo del accionante.

Liminarmente, citó como terceros, en los términos del art. 94 del CPCCN, a “American Express Bank LTD” y a Gerardo A. Sánchez, ambos con domicilio en Estados Unidos de América (la primera en Nueva York y el segundo en el Estado de La Florida).

Acto seguido efectuó una negativa general y pormenorizada de los hechos alegados en el escrito de inicio, desconociendo, en particular, que su parte hubiese actuado en forma negligente, como así también que hubiese perdido los cheques que le entregó el accionante. Negó asimismo que el actor se hubiese visto obligado a soportar una excesiva demora en relación al trámite encomendado a su parte, así como que aquél hubiese exteriorizado numerosas quejas y reclamos para lograr el cumplimiento de la gestión encomendada. Descartó -de su lado- que Scrugli hubiese encontrado extinguida la posibilidad seria y cierta de acceder a un reclamo judicial en otro país, con motivo del extravío de los cheques originales. Desconoció, además, que su parte fuese responsable directa del presunto perjuicio invocado por el actor y, a todo evento, que éste fuese de imposible reparación. Por último, negó que se le hubiese ocasionado daño patrimonial alguno, o de cualquier otra índole, al actor; impugnando, a todo evento, los intereses y la tasa pretendidos por este último, por considerarlos excesivos.

Relató que, con fecha 27.04.2001, el accionante requirió a su parte la gestión de cobro de dos (2) cheques librados por Gerardo A. Sánchez, contra una cuenta corriente abierta en el “Bank of America”, Sucursal Miami, Florida, Estados Unidos de América.

Aclaró que, por tratarse de cheques librados contra una cuenta corriente abierta en el exterior, esa entidad encomendó la gestión de cobro de los mencionados cartulares a “American Express Bank Ltd.”.

Destacó que, desde un principio el actor tenía conocimiento de que su parte no tomaría a su cargo, en forma directa, la gestión de cobranza encomendada, sino que debía necesariamente delegar en un corresponsal dicha gestión a realizarse en los Estados Unidos de América.

Hizo referencia a la eximición de responsabilidad de su parte para el caso de extravío de los títulos por correos, o demoras o extravíos en la transmisión de los avisos y/o devolución de los documentos, conforme fuera pactado por las partes en el formulario de solicitud.

Señaló que, el 14.05.2001, recibió una comunicación de “American Express Bank Ltd.”, informando que los cheques en cuestión fueron rechazados por el banco girado, al haber sido presentados al cobro. Adujo que del swift (télex entre bancos) enviado por la mencionada corresponsal -“American Express Bank Ltd.”-, figuraban los dos cheques librados por Gerardo A Sánchez a favor del actor, identificados por número, importe, fecha de emisión y causal del rechazo, cual era en idioma inglés “refer to maker”, que traducido al castellano significaría “devolver al librador”, denominación -ésta- que se utilizaba en ese idioma para hacer referencia al rechazo por “falta de fondos en la cuenta corriente del librador” -véanse copias certificadas de fs. 64 a 69 y copias de fs. 43-.

Aseveró que ese mismo texto en inglés, “refer to maker”, fue estampado por el banco girado en el anverso de los dos cartulares (a fs. 35 del expediente de diligencias preliminares, Expte. n° 96.805), por lo que podía presumirse que el motivo del rechazo de éstos fue la falta de fondos en la cuenta del librador Gerardo A Sánchez.

Manifestó que, con fecha 03.10.2001, mediante carta documento se le informó al actor el resultado de la gestión encomendada (la que luce agregada a fs. 31 de la causa de diligencias preliminares, referenciada supra). Añadió que en dicha misiva constaba que su parte informó a Scrugli que se encontraban a disposición las fotocopias de los cheques rechazados debidamente autenticadas por el corresponsal que intervino en el trámite.

Reconoció que, por error, en esa carta documento se aludió a que el rechazo de los mentados cheques había sido en razón de un defecto formal en su confección (firma insuficiente); aclarando que la equivocación se debió a que el swift que su parte adjuntó como Anexo 2, figuraba primero un otro cheque librado a favor de otra persona (“Cleawer S.A.”), que sí había sido rechazado por la causal “firma insuficiente” (“two signatures required”, se necesitan dos firmas, reza el télex).

Hizo hincapié en que el 16.07.2001, el actor retiró de la entidad bancaria la referida documentación, dejando constancia de ello; agregando que aquél faltó a la verdad cuando afirmó en su demanda que su parte había demorado la gestión de cobro y guardado silencio acerca del resultado de ésta. Indicó que resultaron improcedentes las diligencias preliminares, pues el actor tenía en su poder las constancias del rechazo de los cheques autenticadas por el “American Express Bank” -véase fs. 73-.

De su lado, hizo referencia a otros dos cartulares correspondientes al mismo librador –Gerardo A. Sánchez-, por el importe de U$S 48.000 cada uno, los que fueron emitidos el 28 y el 30 de diciembre de 2000, respectivamente, y que también fueron encomendados para su cobro a esa entidad bancaria, la que, a su vez, los remitió a “American Express Bank Ltd.” para que interviniese –del mismo modo que con los cheques objeto de la litis- como su corresponsal en el exterior. Aclaró que en esta ocasión los cheques librados por Gerardo A. Sánchez fueron rechazados por la causal “cuenta cerrada” (“account closed”, según rezaba el sello inserto en estos últimos instrumentos).

Insistió entonces en que el accionante aceptó cuatro cheques de un deudor domiciliado en el exterior, librado contra una cuenta corriente abierta en Estados Unidos de América y que los dos primeros fueron rechazados por falta de fondos, mientras que los restantes, por cierre de dicha cuenta.

Aseveró que el banco corresponsal encargado de gestionar el cobro en el referido país informó a su parte del rechazo de los cuatro cartulares; agregando que, con motivo de haber extraviado los dos primeros, le remitió copia auténtica de éstos, así como los originales de los otros títulos rechazados por el consiguiente cierre de la cuenta corriente.

Advirtió que el actor procuró sacar provecho del extravío de los cheques por parte del corresponsal, para demandar a su parte en la República Argentina y reclamarle el importe de tales cartulares que difícilmente hubiese podido percibir del librador Gerardo A. Sánchez, con más algún importe adicional que le permitiese reducir las pérdidas derivadas del rechazo de los otros dos cartulares -véase fs. 74-. Indicó que probablemente esta vía le pareció mucho menos gravosa y si su pretensión resultaba rechazada nada habría perdido, pues no tenía pensado asumir el costo y el riesgo de demandar al librador de los cheques en Estados Unidos de América, con la posibilidad cierta de no poder hacer efectiva una sentencia favorable, debido a la probable insolvencia de su deudor.

Afirmó que, planteada la cuestión en estos términos, parecía que el actor pretendía que su parte asumiese el pago al que se habría comprometido Gerardo A. Sánchez al suscribir los cheques que resultaron rechazados, o -lo que era lo mismo- librarse de un crédito de muy difícil cobro, que sólo podía hacerse efectivo luego de afrontar un juicio en el exterior, contra un deudor de dudosa solvencia.

Denunció -en ese contexto- que el argumento que utilizó para colocar a su parte en tal desfavorable posición, residía en el extravío de los títulos, conducta que no le era imputable, sino a “American Express Bank”.

Reiteró la citación como terceros de esta última, así como del librador de los cheques en los términos explicitados líneas arriba.

Apuntó que el actor olvidó que para el sistema legal argentino, la ley foránea era un hecho que debía ser probado, tal como lo establecía el art. 13, del Cód. Civ. Era por ello que –según afirmó- hasta tanto el actor no acreditase acabadamente que la pérdida de los cheques era un impedimento insalvable, según la ley del Estado de Florida, para reclamar sus derechos creditorios, sus afirmaciones no pasarían de ser meras conjeturas sin virtualidad para la solución del presente caso; ello, por cuanto, en la especie, el daño invocado por la contraria sólo podía ser determinado por una ley extranjera cuya existencia debía indefectiblemente ser probada por quien la alegaba.

Señaló que, por las razones expuestas, cabía concluir en que la acción intentada por Scrugli carecía de todo sustento jurídico, toda vez que este último no acreditó -siquiera- el principal argumento de su reclamo, cual era el de que la pérdida de los cheques le impedía iniciar cualquier acción de cobro en los Estados Unidos de América; por lo que solicitó que se rechazase la presente acción sin más trámite.

Controvirtió, en ese marco, que el actor adicionase al reclamo por el capital emergente de los cheques, un importe adicional de U$S 19.780 de carácter meramente resarcitorio. Adujo que, en todo caso, que la responsabilidad de su parte con relación a Scrugli era de tipo contractual y, de acuerdo con lo expuesto en el escrito inicial, tendría su origen en un obrar culposo; razón por la cual en el hipotético caso de que prosperase la demanda, la extensión del resarcimiento nunca podría exceder el valor de los daños e intereses que fuesen consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación (arts. 520 y 901 del Cód. Civil).

Refirió que nunca pudo haberse causado al accionante un daño de la entidad del reclamado, en la medida en que su parte no garantizaba el efectivo cobro de los valores endosados en procuración, sino que aquél debía asumir por sí las consecuencias patrimoniales de un eventual rechazo de los cheques. Afirmó que, habiendo sido rechazados ambos cheques, el valor económico del crédito al que el actor podía aspirar, respecto del librador Gerardo A. Sánchez, tuvo que haber disminuido sensiblemente, toda vez que las posibilidades de acceder a su importe dependía de la promoción de acciones judiciales en el exterior. Destacó que una interpretación en contrario traería aparejado un enriquecimiento sin causa en cabeza del reclamante, por cuanto el extravío de los títulos de crédito lo estaría colocando en una mejor situación que aquella en la que se encontraba antes de producido el siniestro, cuando sólo resultaba titular de una obligación de pago, con escasas posibilidades de recupero.

Finalmente, solicitó, -a todo evento- para el improbable caso en que se hiciese lugar a la acción intentada por el actor, que el monto de la condena debía ser convertido a pesos, de conformidad con lo establecido en la ley 25.561 y los decretos 214/02 y 320/02.

Sobre la base de tales afirmaciones, consideró que resultaba improcedente la acción incoada, debiendo ser desestimada, con expresa imposición de costas a cargo de la contraria.

3) A fs. 103/5, se resolvió hacer lugar al requerimiento de citación como terceros de Gerardo A. Sánchez y a “American Express Bank Ltd.”.

4) De su lado, a fs. 1067/70, se presentó Gerardo Andrés Sánchez, contestando el traslado de la citación como tercero formulada por la demandada “HSBC Bank Argentina S.A.” y requiriendo su rechazo, con costas.

En primer término, efectuó una negativa general y particular de los hechos expuestos en la demanda y en su contestación, que no hubiesen sido objeto de su expreso reconocimiento. Del mismo modo, desconoció la autenticidad de toda la documentación acompañada por las partes, en especial de los cheques anejados en copias certificadas cuya autoría se le atribuía.

Adujo haber conocido al actor en el año 2000, habida cuenta de que este último tenía interés en solicitar un crédito en el “Banco Interamericano de Desarrollo de Washington DC”, siendo que su parte se dedicaba, por ese entonces, a asesorar respecto de los trámites y gestiones necesarios para la obtención de esa clase de créditos.

Destacó que luego de comenzar con los trámites correspondientes, a fin de llevar a cabo la referida gestión para obtener el crédito pretendido por el actor, ésta no pudo llevarse a cabo por cuestiones ajenas a su parte y, desde entonces, no tuvo relación y/o contacto alguno con el ahora actor. Afirmó no conocer a Scrugli más allá del breve trato en el año 2000 tendiente a llevar a cabo una gestión que finalmente nunca se concretó.

Desconoció así la razón por la cual el actor adujo haber tenido en su poder dos cheques pertenecientes a la que fuera su cuenta bancaria en el “Bank of America” ya que ninguna relación comercial, o de cualquier otra índole, unía a su parte con Scrugli, aclarando que nada le debía al momento de conocerlo, ni nada le debía ahora por ningún concepto.

En ese marco, negó categóricamente adeudar suma alguna por cualquier importe al actor, así como haber entregado los cheques a este último y –como derivación de ello- haber suscripto tales instrumentos. En último lugar, descartó haber suscripto contrato alguno con el accionante.

Manifestó que si bien reconocía haber sido titular de una cuenta bancaria abierta en “Bank of America”, Sucursal Miami, Florida Estados Unidos de América, nunca entregó a Scrugli los cheques Nros 162 y 177, por las sumas de U$S 25.000 y U$S 61.000, respectivamente, pertenecientes a su cuenta, la que, por otra parte, se encontraba cerrada desde hacía mucho tiempo.

De otro lado, desconoció las firmas insertas en las copias de los cheques que el actor acompañó con su demanda y el banco demandado con su contestación, alegando que éstas no fueron efectuadas de su puño y letra. Controvirtió, además, los importes insertos en los referidos cartulares.

Insistió en que, luego de la gestión intentada para obtener un crédito a favor del actor, la que finalmente no se concretó, no tuvo contacto alguno con este último, ni menos aún recibió reclamos tendientes a percibir el cobro de la presunta deuda que su persona hubiese tenido con aquél. Agregó, en tal sentido, que su parte tomó conocimiento de la presente causa a partir de la citación como tercero que le cursara el banco accionado.

Continuó señalando que el accionante no podía pretender demandar el cobro de cheques que su parte jamás entregó y mucho menos suscribió; del mismo modo que no podía reclamar una deuda inexistente.

Para concluir, remarcó la ajenidad fáctica y jurídica de su parte en el presente proceso; razón por la cual la citación como tercero instada respecto de su persona resultaba improcedente; requiriendo que, para el hipotético caso en que la demanda prosperase, la eventual condena no se hiciese efectiva contra su parte. Finalmente, solicitó que las costas derivadas de su intervención en autos fuesen impuestas íntegramente a cargo de quien motivó su participación procesal en el juicio, esto es, al banco demandado.

5) Por su parte, a fs. 1241/50, también se presentó y contestó la citación como tercero “American Express Bank Ltd.”, solicitando el íntegro rechazo de la acción instaurada, con costas (nótese que se presentó a través de su gestor, en los términos del art. 48 del CPCCN; gestión -ésta- que luego fuera ratificada mediante presentación de fs. 1305, la que se tuvo presente por providencia de fs. 1306).

Liminarmente, efectuó las negativas generales y particulares de los hechos alegados en el escrito de demanda que no fueran objeto de su expreso reconocimiento.

A continuación, señaló que el banco demandado, a solicitud del actor, encomendó a su parte el cobro de los cheques nros 162 y 177, por las sumas de U$S 25.000 y U$S 60.000, respectivamente, girados contra el “Bank of America”, Sucursal Miami por Gerardo A. Sánchez.

Destacó que el rechazo de los cartulares en cuestión fue comunicado al banco accionado el 14.05.2001, mediante el envío del swift que adjuntó este último como anexo II de la contestación de demanda, en el que se detalló el nombre del librador, el nombre del beneficiario, la fecha de emisión, el monto y la moneda consignada en los cheques.

Relató que, con relación al motivo del rechazo de los cheques, se consignó la expresión “refer to maker”; interpretada –según afirmó- conforme a los usos y costumbres bancarios como que los fondos en la cuenta contra la que se giraba el cheque resultaban insuficientes, no se encontraban disponibles, resultaban incobrables o, tal vez, fraudulentos. En definitiva, aludió que los cheques no pudieron ser cobrados por motivos únicamente imputables a su librador.

Reconoció que, a pedido del banco demandado, y con motivo de la pérdida, robo o destrucción de los cheques durante la gestión de cobro, su parte procedió a emitir copias autenticadas de éstos a fin de remitirlos a la entidad bancaria requirente.

Fue así que –según adujo- su parte remitió a la demandada las copias autenticadas de los referidos cartulares y, a su vez, con fecha 16.07.2001, esta última entregó tales copias al actor, quien suscribió el recibo obrante a fs. 32/3 del expediente de diligencias preliminares.

Aclaró en ese marco que, sin perjuicio de que el actor perseguía por la presente acción el cobro de los cheques nros. 162 y 177, a solicitud del actor, la accionada encomendó, además, el cobro de los cartulares nros. 178 y 179 de fechas 28.12.2000 y 30.12.2000, respectivamente, por la suma de U$S 48.000 cada uno, girados contra el “Bank of America”, Sucursal Miami también por Gerardo A. Sánchez, conforme se desprendía de la documentación que acompañó el banco demandado en el anexo III de su contestación de demanda.

Continuó aseverando que su parte presentó estos últimos cartulares al cobro, sin embargo también fueron rechazados por el “Bank of America”, esta vez por la causal cuya leyenda figuraba el idioma inglés: “account closed”, que en castellano significaba “cuenta cerrada”, conforme surgía del anexo mencionado en el párrafo precedente. Adujo que, como consecuencia de ello, su parte comunicó tal circunstancia a la entidad bancaria accionada mediante el swift de fecha 07.09.2001 y procedió a remitirle también los instrumentos para su posterior entrega al actor.

Advirtió que para que el reclamo pretendido por el actor pudiese prosperar, ineludiblemente debió haber alegado y probado que, con base en la normativa del Estado de La Florida, de Estados Unidos de Norteamérica, se encontraba imposibilitado de perseguir el cobro del invocado crédito sin contar con los cheques originales. Añadió que -sin embargo- tal acreditación respecto de la existencia de la legislación foránea no tuvo lugar en la especie.

Explicó que, en tal contexto, el actor incumplió con la carga de acreditar la existencia del derecho extranjero previsto en el art. 13 del Cód. Civil; por lo que el daño invocado (imposibilidad de ejecutar los cheques extraviados en el Estado de La Florida, EEUU, si el beneficiario no contaba con los cartulares originales) carecía de todo asidero jurídico, constituyendo una mera afirmación que no resistía al menos análisis.

De su lado, reseñó que Scrugli no acompañó prueba documental alguna, ni ofreció ningún otro medio probatorio idóneo, a fin de avalar su postura en cuanto a que, al no contar con los originales de los cheques, su derecho a promover su ejecución contra el librador, se encontraba totalmente extinguido.

Destacó, asimismo, que la normativa aplicable (art. 22 de la Circular Operativa n° 3 de los Bancos de Reservas Federales, “Cobro de Disponibilidades y Cheques Rechazados”, vigente durante los años 2000 y 2001), un cheque original extraviado, destruido o rechazado podía reemplazarse por una copia autenticada del mismo y los bancos estadounidenses podían procesarlos o cobrarlos contra la presentación de esa copia; razón por la cual su parte se encontraba habilitada a extender dicha copias certificadas de los cartulares en el supuesto en que los originales fueran extraviados, destruidos o rechazados.

Enfatizó así que, al tener en su poder las copias autenticadas de los cartulares, las que resultaban suficientes para acreditar las condiciones de éstos y su derecho a hacerlos valer, el actor se encontraba legitimado para ejecutar su cobro, de conformidad con la legislación del Estado de Florida -artículo 673.3091, “Validez de Instrumentos Extraviados, Destruidos o Hurtados” -ley aplicable según el domicilio del librador inserto en la fotocopia autenticada de los cheques-.

Alegó que si el accionante contaba con los elementos necesarios para iniciar la acción de cobro de las sumas emergentes de los títulos de crédito contra su librador en el Estado de La Florida, EEUU, y no promovió la acción pertinente –pese a encontrarse habilitado para hacerlo-, era el único responsable de su propia negligencia; ello así, por cuanto el perjuicio invocado se habría ocasionado por su propia torpeza, al haber aceptado cheques librados contra una persona insolvente y no perseguir el cobro de los mismos en la jurisdicción competente, es decir, en el Estado de La Florida, con la copia autenticada de los cartulares provistos por su parte; destacando que lo contrario resultaría incompatible con el principio de buena fe que debía observarse dentro del tráfico jurídico. En suma, consideró que el reclamante no podía pretender la reparación de un daño en cuya producción intervino; máxime cuando nadie podía alegar su propia torpeza.

Como consecuencia de lo expuesto supra, concluyó en que la demanda en traslado debía ser desestimada, por cuanto el actor omitió fundar su reclamo con base en normas de derecho extranjero, no habiendo acreditado -siquiera- la existencia de éstas.

Por último, manifestó haber obrado diligentemente y en un todo de acuerdo con la legislación de los Estados Unidos de América, por lo que no debía ser responsabilizada por la negligencia del reclamante, so pena de generarse un enriquecimiento sin causa a su favor.

6) Sustanciado el proceso y producida la prueba de que da cuenta la certificación actuarial de fs. 1447, se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal derecho tanto la parte actora, como la demandada y la tercera citada “American Express Bank Ltd.”, conforme piezas que lucen agregadas a fs. 1463/6 vta., 1468/75 y 1477/83, respectivamente, dictándose -finalmente- sentencia definitiva en fs. 1495/507.

II. LA SENTENCIA APELADA.

En el fallo apelado -dictado, como se dijo, a fs. 1495/507-, el Señor Juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por el accionante, condenando a “HSBC Bank Argentina S.A.” a abonar a aquél la suma de $ 86.000 (conversión de la moneda norteamericana a la paridad U$S 1 = $ 1, de conformidad con la ley 25.561 y dec. 214/02) ajustado por el CER hasta el momento de su pago. Dicho importe devengaría intereses computados a partir de la mora incurrida el 07.09.2001 (confronte notarial reservado en sobre nº 96.805; fs. 10/1) y hasta el 06.01.02 a la tasa que percibe el BNA para sus operaciones ordinarias de descuento a 30 días. A partir de tal fecha se aplicaría una tasa de interés del 8 % anual, no capitalizable, hasta el 31.08.2002, fecha que fuera expresamente solicitada por el actor a fs. 21/2 -límite que, a su vez, encuentra fundamento en lo previsto por el art. 330 de la ley ritual y el principio dispositivo que rige la materia. Impuso las costas del proceso a cargo de la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN). Con respecto a los terceros citados “American Express Bank Ltd.” y Gerardo Andrés Sánchez, concluyó en que la sentencia los alcanzaría, pero no se haría extensiva la condena, toda vez que el accionante no los incluyó como sujetos demandados ni pretendió el resarcimiento de daños en su contra.

Para así decidir, el Señor Juez a quo juzgó:

i) Que el objeto de la pretensión deducida por el accionante consistía en obtener la reparación de los daños y perjuicios que afirmó haber padecido como consecuencia de la conducta negligente que le atribuía a “HSBC” en la ejecución de la gestión de cobro de los cheques nros. 162 y 177, conforme orden nº 3051468 incorporada en copia a fs. 36 y reservada su original a fs. 54 (sobre nº 97.940).

ii) Que la entidad financiera demandada, por su parte, si bien reconoció el vínculo contractual así como el extravío de los cartulares, rechazó que tal extremo le fuera imputable; ello así, en tanto dicha gestión fue, a su vez, encomendada a “su” corresponsal en los Estados Unidos de América, “American Express Bank Ltd.”, quien con fecha 14.05.2001 le habría comunicado el rechazo de los cheques por parte del banco girado al momento de su cobro.

iii) Que, en cuanto a la tercera citada “American Express Bank Ltd.”, sin desconocer la pérdida de los cartulares, sostuvo que aquellos no pudieron ser cobrados por razones imputables al librador. Advirtió, además que ante tal circunstancia procedió a emitir una copia autenticada de los cheques a fin de remitirlos al “HSBC”.

iv) Que, de su lado, el tercero citado Gerardo A. Sánchez, se limitó a negar toda clase de vínculo con el actor, desconociendo, a su vez, la existencia de la deuda y la emisión de los cheques en cuestión.

v) Que, delimitado el objeto de la litis, cabía destacar la ausencia de controversia acerca de la existencia de la relación contractual materializada en la orden de fs. 36, así como sobre la pérdida de los cheques cuyo cobro fuera encomendado.

vi) Que, sin embargo, las partes discrepaban sobre el derecho aplicable; ello así, en tanto mientras el actor encuadró la conducta de la accionada bajo el régimen de la responsabilidad contractual, “HSBC” y American Express Bank Ltd.” lo hacían en el terreno de los títulos cambiarios a los efectos de trasladar sus consecuencias al derecho extranjero y su inherente carga probatoria en los términos del art. 13 del Cód. Civil y art. 377, 3ª párr. de la ley ritual.

vii) Que, conforme este último, sabido era que la clase de relación entre el tenedor del título de crédito y de su librador era cambiaria, por lo que, atendiendo al régimen normativo, se aplicaría la legislación propia del lugar del girado, en el caso, la extranjera (art. 3, ley 24.452). En tal sentido, señaló que, en lo atinente a la operatividad cambiaria, la ley correspondiente era la extranjera, en tanto nuestra normativa determinaba como ley aplicable a los efectos de la ejecución de los cartulares la del domicilio del banco girado -véase fs. 1500-.

viii) Que, en cuanto a la órbita de la responsabilidad contractual, más precisamente el régimen del mandato comercial (art. 221 y ss. del Cód. de Comercio), se daba el supuesto originado en el incumplimiento del contrato de mandato por el cual “HSBC” se obligó a gestionar el cobro de determinados títulos.

ix) Que, en ese marco, el banco como mandatario tenía las mismas obligaciones que el mandatario común, pero debía cumplirlas con mayor celo, diligencia y perfección por tratarse de actos o gestiones que realizaba habitualmente y que constituían el contenido de su actividad profesional, resultando aplicables las reglas generales del Cód. Civ. -especialmente los arts. 512 y 902 en cuanto les era exigible mayor diligencia por el “mayor conocimiento de las cosas” (CCiv. 902 y 1917)-. Consideró, en tal sentido, que su obligación primordial consistía en sujetarse a las órdenes e instrucciones que le daba el mandante y debía cumplir el encargo de la manera más conveniente para el cliente; agregando que debía notificarlo de cualquier hecho o circunstancia que pudiese ocasionar una modificación en el mandato o su revocación tomando las precauciones legales que su condición exigía en defensa de los derechos del cliente y, cumplida la gestión encomendada debía rendirle cuentas, debiendo previamente notificarlo del resultado de aquélla -véase fs. 1501-.

x) Que, por lo demás, en materia comercial era común que los mandatarios profesionales sustituyesen los poderes o facultades en otra persona física o jurídica; particularmente en el caso de los bancos a los que se les encomendaba determinadas gestiones (cobros, pagos, etc.) y que en razón de no tener sucursales en el lugar donde se debían cumplir esos actos, sustituían el mandato o comisión en otra entidad, tal como aconteció en el caso.

xi) Que, efectuadas estas precisiones, era este último régimen el que resultaba aplicable a la especie; toda vez que aún cuando la relación entre el librador y el actor pudiese eventualmente regirse por el derecho cambiario, lo cierto era que el objeto de la pretensión aquí deducida estaba dirigido a obtener la recomposición de las consecuencias inmediatas derivadas del incumplimiento contractual que Scrugli le imputaba al “HSBC”, circunstancia que también se encontraba abarcada por la ley 24.240, en tanto se trató de una situación de consumo en los términos de los arts. 1 y 2, debiendo estarse al sentido más favorable al consumidor (art. 37).

xii) Que “HSBC”, quien reconoció la pérdida de los cartulares, pretendió eximirse de responsabilidad invocando lo establecido en el contrato de gestión (véase fs. 36, 1° párr. in fine); no obstante dicha cláusula, analizada a la luz del art. 37 inc. a) y b) de la LDC, debía tenerse por no convenida, en tanto resultaba palmariamente perjudicial para el actor consumidor, y contrariaba el espíritu que promovía la ley de defensa al consumidor 24.240, cuyos preceptos eran de orden público.

xiii) Que tampoco conmovían los argumentos esgrimidos en torno a la supuesta insolvencia del librador y la consecuente imposibilidad de cobro de los cheques, en tanto se trataba de cuestiones meramente subjetivas, que no requerían del menor análisis, siendo deber del juzgador detenerse en las constancias objetivas del proceso y no en las especulaciones de alguna de las partes.

xiv) Que, en rigor de verdad, las obligaciones del banco no podían considerarse agotadas con el mero hecho de presentar el cheque al cobro, sino que además de poner en conocimiento del cliente el extravío, debió realizar todas las cuestiones necesarias para subsanar tal pérdida, ya que era quien se encontraba en mejores condiciones para lograr las recuperación de los cheques desaparecidos, dadas las condiciones operativas propias, sin que pudiese esgrimir la supuesta falta de colaboración del cliente para ocultar o atenuar los efectos de su propia e intransferible responsabilidad.

xv) Que a lo precedente se adicionaba que, en el marco del mandato conferido al banco, la rendición de cuentas era un deber inherente a cualquier gestión de negocios ajenos y debía comprender la obligación de informar sobre la exactitud de la que fue llevada a cabo; no obstante, tal obrar no se evidenció en las constancias de autos.

xvi) Que de la carta documento de fecha 03.10.2001 agregada en copia al expediente de diligencias preliminares (nº 96.805) se extraía que lo informado al actor en esa oportunidad no condecía con los argumentos expuestos por “HSBC” en su contestación de demanda; toda vez que, en tanto de dicha misiva surgía expresamente que los cheques “fueron rechazados por el banco girado por defecto formal (firma insuficiente), en estos obrados sostuvo que el rechazo fue consecuencia de la falta de fondos en la cuenta del librador.

xvii) Que, en ese marco, al no observarse un estricto y efectivo cumplimiento del deber de información (art. 4 LDC) por parte de “HSBC”, sumado al resultado negativo de la gestión como consecuencia del extravío de los cartulares, tales antecedentes resultaban suficientes y dirimentes para decretar la responsabilidad del banco, debiendo responder por los daños y perjuicios ocasionados al actor; máxime cuando se trataba de una entidad financiera, cuya profesionalidad exigía un obrar diligente a los fines de adoptar las medidas necesarias para lograr la restitución o maniobras conservatorias suficientes de los cheques encomendados al cobro (arts. 512, 902 y 1917, Cód. Civil).

xviii) Que finalmente no pasaban inadvertidas las contradicciones emergentes del instrumento privado incorporado a fs. 46/7, cuya traducción obraba a fs. 1194 vta., donde “American Express Bank Ltd.” remitió copia certificada de los cheques extraviados que, según “HSBC”, le fuera oportunamente entregada al actor. Al respecto, señaló que en la copia incorporada a fs. 32/3 del proceso de diligencias preliminares surgía que dicho documento habría sido entregado a Scrugli el día 16.07.2002, quien firmara al margen inferior derecho de la foja dejando a salvo su facultad de revisar el contenido del documento “por no comprender el idioma inglés”. Sin embargo, del documento original (reservado a fs. 677 del sobre nº 96.805) y de las copias agregadas al proceso principal a fs. 46/7, no se observaba la firma del actor, como así tampoco la reserva mencionada; a lo que se sumaba la ausencia de fecha cierta en el instrumento. Concluyó en que con dicha documental la accionada no dio un acabado cumplimiento del deber de información antedicho; máxime cuando se trataba de un texto en inglés -véase fs. 1505-.

xix) Que la invocada suficiencia de las constancias devueltas para intentar el cobro del crédito aparecía en el sub-lite como una conjetura irrelevante frente a la reclamación; ello así, por cuanto lo que se revelaba dirimente para admitir el reclamo era el incumplimiento contractual como derivado de un obrar negligente de la accionada, siendo el objeto de la acción la reparación de las consecuencias inmediatas de tal proceder, con independencia de las derivaciones mediatas o eventuales frente a las eventuales acciones.

xx) Que en lo concerniente a la determinación del daño y su cuantía, la suma comprensiva del valor nominal consignada en los cartulares extraviados constituía la consecuencia inmediata del incumplimiento de la accionada (art. 520, Cód. Civil), quien deberá responder por tales montos; ello, sin perjuicio de lo que se resolvió en relación a su conversión en moneda de curso legal.

xxi) Que respecto de los “perjuicios estimados”, no explicó el actor el concepto que aquellos revestían, es decir, no determinó qué perjuicio sufrió y por qué razón debería la contraria indemnizarlo con la suma de U$S 19.780; lo que resultaba suficiente –a su criterio- para desestimar dicho aspecto de la pretensión, en tanto no sólo carecía de fundamento el reclamo, sino que tampoco se advertía la producción de prueba que permitía inferir el origen de tales sumas. Agregó, en tal sentido, que el incumplimiento reprochado a la entidad financiera encuadraba bajo la figura de la “culpa o negligencia”, que descarta el “dolo”, que es el que permite imputar las consecuencias mediatas (art. 521, Cód. Civil) cuya reparación, en consecuencia, no estima procedente en el caso.

Sobre esa base, el Sr. Juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a “HSBC Bank Argentina S.A.” a abonar al actor el importe de $ 86.000 (conversión de la moneda extranjera a la paridad U$S 1 = $ 1, conforme ley 25.561 y dec 214/02), ajustado por el CER hasta el momento de su pago; con más sus respectivos intereses conforme al modo, dies a quo y tasa explicitados supra.

III. LOS AGRAVIOS.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron tanto la parte actora, así como la demandada y la tercera citada, quienes sustentaron sus apelaciones con los memoriales obrantes a fs. 1542/1550, 1568/1572 y 1552/1563, respectivamente.

1) El actor apelante se agravió de que el Magistrado a quo hubiese pesificado la deuda emergente de los cartulares que se erigieron en base del reclamo a la relación $ 1 = U$S 1, ajustado por CER, pese a que la mora de la entidad bancaria demandada era anterior a la entrada en vigencia de dicha normativa, a lo que se adicionaría la circunstancia de que el propio a quo habría reconocido en sus considerandos que correspondía hacer lugar a la demanda por el valor nominal de los cartulares.

Añadió el quejoso que de mantenerse la solución atacada se estaría frente a un absurdo, pues la tercera citada –quien fue la que extravió los cheques- podría cancelar la condena con U$S 17.200, pese a que en su origen dicha obligación era de U$S 70.000.

En ese orden de ideas opuso un planteo de inconstitucionalidad de la ley 25.561 y decretos relacionados y solicitó, en subsidio, la aplicación de la teoría del esfuerzo compartido.

Señaló, a ese respecto, que la “pesificación”, al no ser retroactiva, no podía tener consecuencias respecto de su reclamo significando, lo contrario, una suerte de confiscación institucional. Subsidiariamente requirió que para el caso de aplicarse la normativa pesificatoria, era justo disponer una solución basada en la teoría del esfuerzo compartido, con más intereses desde la mora, y hasta el momento del efectivo pago.

En lo que a la condena de intereses respecta, peticionó que los accesorios moratorios generados a partir del 06.01.2002, no fuesen limitados hasta el 31.08.2002 (momento en que su parte estimó el monto de la demanda, fs. 21/22), correspondiendo que su cálculo sea extendido hasta el día del efectivo pago del capital de condena.

Requirió, por último, el reconocimiento indemnizatorio de los U$S 19.780, con más intereses, reclamados por su parte en concepto de los “daños y perjuicios” representados por los gastos varios derivados la infinidad de trámites, llamados telefónicos al exterior y expendios notariales y judiciales en los que debió incurrir a causa del incumplimiento evidenciado por la contraria, además del daño moral padecido por su persona.

2) La demandada, de su lado, se agravió porque el Sr. Juez de grado:

i) efectuó una interpretación errónea y arbitraria de la causa, pues si el objeto de la demanda fue el de ejecutar en EEUU los dos cheques extraviados, los daños reclamados por el actor, en el mejor de los casos, serían los derivados de la “pérdida de la chance” por no haber podido ejecutar los títulos en ese país, con más la restitución de las comisiones cobradas por un servicio mal prestado.

ii) condenó al pago de la totalidad del valor de los cartulares, pese a que su gestión como mandante no implicaba una obligación de resultado.

iii) no valoró que conforme a la Sección 673.3091 (“Validez de los Instrumentos Extraviados, Destruidos o Hurtados”) de la reglamentación estatal del Uniform Commercial Code de EEUU, el accionante podía iniciar juicio en el condado de La Florida contra el Sr. Gerardo Sánchez con las copias certificadas extendidas por “American Express Bank”, por lo que el daño que alegó haber sufrido no era tal.

iv) no podía desconocer el hecho de que el actor sabía que los cheques no habrían de ser cobrados al haber sido rechazados por falta de fondos, por lo que la demanda contra Sánchez en EEUU le iba a resultar a pura pérdida.

v) y, por último, omitió la aplicación del art. 13 del Cód. Civil.

3) Resta manifestar que la tercera citada “American Express Bank Ltd” se quejó porque:

i) el anterior sentenciante no evaluó que, conforme al art. 3 de la ley 24.452, el domicilio del banco girado determina la ley aplicable.

ii) el accionante omitió acreditar el derecho extranjero aplicable (art. 13, Cód. Civil), a lo que se adiciona la circunstancia, no menos relevante, de que las copias certificadas de los cheques entregadas a su parte eran elementos más que suficientes para ejecutar los cartulares en el Estado de Florida, EEUU (véase a ese respecto el Affidavit obrante en autos de fs. 1252 a fs. 1293 y en copia a fs. 1199 a fs. 1240), esto es, la declaración jurada emitida por el abogado norteamericano Gennaro Bruni anejada como Anexo I por la tercera citada apelante).

iii) el magistrado de grado no sopesó la circunstancia de que al ser presentados para su cobro, los cheques objeto de la presente acción fueron rechazados por falta de fondos, lo que daba cuenta que su librador (Sr. Sánchez) era una persona insolvente.

iv) el a quo condenó a su parte pese a que en el caso de autos no se encontraban configurados los requisitos propios de la responsabilidad civil. Recordó, a tal fin que no existió antijuridicidad ni mucho menos relación de causalidad atribuible a su parte, al hallarse probado que entregó al actor las copias certificadas de los cheques objeto de la presente acción, colocándolo –conforme se extrae del Affidávit- en la misma posición que antes de la pérdida/extravío de los cheques.

v) a todo evento, en el mejor de los casos para el actor, el extravío de los cartulares podría eventualmente haberle generado una “pérdida de chance”, pero jamás un daño cierto cuantificado en el 100 % del valor nominal de los cheques.

vi) finalmente, se impusieron las costas de la anterior instancia a su cargo, debiendo ser éstas revertidas como consecuencia de la revocación de sentencia, e impuestas enteramente al accionante.

IV. La solución.

1°) El thema decidendum.

Preliminarmente, es dable señalar que no resultaron cuestiones controvertidas: i) que el actor encomendó al banco demandado, mediante la celebración de un mandato, la gestión de cobro de los cheques nros. 162 y 177, girados contra el “Bank of Miami” -Sucursal Miami, La Florida, EEUU- por el librador (y deudor) de éstos, Gerardo A. Sánchez, por las sumas de U$S 25.000 y U$S 61.000, respectivamente; ii) que, por tratarse de cartulares librados contra una cuenta corriente abierta en el exterior, el banco accionado encomendó, a su vez, la gestión de cobro de los mencionados títulos al banco corresponsal “American Express Bank Ltd.”; iii) que la entidad demandada percibió íntegramente el importe convenido en concepto de comisiones por el mandato celebrado con el accionante y; iv) que los cheques en cuestión fueron extraviados durante la gestión de cobro y que, como consecuencia de ello, “American Express Bank Ltd.”, citada en calidad de tercero en la presente causa, emitió copias certificadas de aquéllos con el objeto de remitirlas al banco accionado, para su posterior entrega al aquí actor.

Bajo esta óptica, comprobada la existencia de la relación contractual existente entre las partes, y no discutida la sobreviniencia de la pérdida de los caratulares originales objeto del litigio, el thema decidendum en esta Alzada consiste en definir cuál es el derecho aplicable, por un lado, respecto de la relación substancial de mandato habida entre el actor y el banco demandado, y por otro lado, respecto de la gestión de cobro acordada entre esta última entidad y el banco corresponsal (la aquí citada como tercera, “American Express Bank”), motivada en el cobro de los cheques cuyo ulterior extravío fuera invocado como base del presente reclamo.

En ese marco, resultará dirimente establecer si el banco accionado cumplió con su obligación de notificar la puesta a disposición de Scrugli de las copias certificadas de los cartulares extraviados y, finalmente, si dichos instrumentos certificados eran hábiles para instar su cobro –a través de la pertinente “acción de regreso”, luego del respectivo rechazo de su ejecución- en los Tribunales extranjeros competentes, siendo menester a este último fin establecer si la ley aplicable en cada caso fue debidamente probada en la causa.

Superados tales cuestionamientos y sólo en la hipótesis de concluirse en la existencia de responsabilidad del banco demandado en punto a lo pretendido por el accionante, corresponderá analizar los alcances indemnizatorios de la acción, así como la incidencia, en ese contexto, del planteo de inconstitucionalidad de la normativa de emergencia y la aplicación, en subsidio, de la teoría del esfuerzo compartido, alegados por Scrugli.

Por último, restará abordar la cuestión atinente a la forma de imposición de costas del proceso, al haber sido también este aspecto materia de agravio por parte de la demandada.

Al esclarecimiento de tales aspectos corresponde, entonces, pasar a abocarse seguidamente, comenzando por referir a la relación jurídica substancial que nos ocupa, cual es el contrato de mandato.

2°) Lo relativo al contrato de mandato celebrado entre el actor y el banco demandado en tanto relación jurídica substancial que vinculó a las partes litigantes. Caracterización del contrato y derecho aplicable en el sub-examine.

2.1) En primer lugar, cabe destacar que confluyen en autos básicamente dos (2) relaciones que se enlazan sucesivamente entre sí y que sustentan la operatoria habida en el sub-examine.

La primera de ellas –que es la que aquí interesa- es la relación contractual de mandato celebrada en su momento entre Scrugli, en su carácter de mandante, y el banco demandado, en su rol de mandatario y, la segunda, fue la gestión de cobro encomendada por el mandatario a su banco corresponsal en el exterior.

Claro está que la relación jurídica substancial que aquí nos ocupa y que constituye la base del presente reclamo es, ciertamente, el contrato de mandato celebrado entre el accionante y la entidad bancaria demandada.

2.2) No se halla debatido que Scrugli encomendó a la –en ese entonces- “Banca Nazionale del Lavoro S.A.” (ahora “HSBC Bank Argentina S.A.”) la gestión de cobro –a través del mandato mencionado- de los cheques individualizados supra; operación ésta que ambos litigantes instrumentaron en el contrato de mandato cuyo original luce agregado por el banco accionado, como anexo I, a fs. 54 de documentación reservada en sobre n° 97.940 de las presentes actuaciones, que en este acto se tiene a la vista.

En efecto, del referido instrumento -como ya se dijo, reservado a fs. 54 de esta causa-, se extrae que el actor encargó al banco demandado que procure obtener el cobro de los cheques nros. 162 y 177, por los importes de U$S 25.000 y U$S 61.000, respectivamente, obligándose, el primero, a reembolsarle los respectivos importes después de haberle abonado sus equivalentes, en caso de que el documento fuera devuelto a ese banco, en cualquier tiempo, por su corresponsal, ya fuere por adulteración de los mismos, por endoso(s) irregular(es) o por cualquier otro motivo. Asimismo, se ratificó en dicha pieza que el banco tenía las siguientes conductas a seguir, según lo estimara conveniente: “podrá protestar o no, por falta de aceptación y/o de pago, los documentos”, dar “aviso o no en caso de protesto y dárselo o no a los anteriores endosantes todo ello a su sólo criterio y sin responsabilidad alguna aún en el caso de que mediare (…) “instrucción expresa de protestarlos y/o de cursar o no aviso”, y podía cargar en su cuenta corriente los respectivos importes en el caso arriba mencionado de obligatorio reembolso por el actor aún cuando ello originare un saldo deudor. Se dejó aclarado que además podía cargarse en su cuenta corriente, aún originando saldos deudores, las comisiones y gastos propios de esta operación. Se dejó aclarado también que ese “banco queda(ba) exento de todas las responsabilidades previstas en las leyes, si no practicare, con o sin motivo, actos relacionados con los documentos referidos, que fueran necesarios para conservar la eficacia de los respectivos créditos o de los derechos” del actor, como también si los documentos fueren extraviados por los correos o se produjeren demoras o extravíos en la transmisión de los avisos y/o en la devolución de los documentos pagados”. Se señaló, finalmente a todos los efectos procesales relativos a esta operación, que se renunciaba al fuero federal y se prorrogaba desde ya la jurisdicción, sometiéndose a la de los tribunales ordinarios locales (véase instrumento de fs. 54 de documentación reservada en sobre n° 97.940).

Repárese finalmente, en lo que a la faz instrumental respecta, en que dicho contrato de mandato fue acompañado al proceso, tanto por el actor, mediante copia anejada a fs. 3 de la causa caratulada “Scrugli Carlos Antonio c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ diligencia preliminar” (Expte. n° 96.805, traído ad effectum videndi et probandi), como por el banco accionado, cuyo original fuera reservado a fs. 54 del sobre n° 97.940, referenciado supra.

2.3) Llegado a este punto, cabe señalar que la moderna doctrina del derecho internacional privado ha concebido el principio de la localización del contrato para elegir la norma aplicable en caso de falta de voluntad expresa o implícita de las partes. La idea, aparentemente simple, resulta difícil en sus aplicaciones prácticas, y depende del fin económicosocial (causa) a que tiende el contrato.

El derecho comparado muestra que puede pensarse, inicialmente, como lugar de localización del contrato, en el lugar celebración (lex loci celebrationnis); pero sin embargo, ese principio merece reparos a poco que se reflexione en que el lugar de celebración es fortuito. Es por ello, que otra línea de interpretación, seguida por nuestro legislador en los arts. 1209 y 1210 del Cód. Civil, ha preferido acudir en primer lugar, como punto de conexión, al lugar de ejecución de las distintas relaciones a que da lugar el negocio (cuando es complejo, como en este caso), buscándose siempre, en lo posible, unificar la ley aplicable para todas esas relaciones y hacerla coincidir también con la jurisdicción.

En ese marco, si bien podría aspirarse a que las distintas relaciones deben quedar reguladas por una misma ley, a fin de respetar la unidad del contrato emanada de su causa (fin económico-social), ello la mayoría de las veces no es factible cuando nos hallamos ante contratos como el que nos ocupa, que exhibe en las relaciones entre las partes un desdoblamiento prácticamente inevitable.

Y es aquí donde se presenta el interrogante sobre ¿cuál ha de ser el derecho aplicable a un contrato que es fuente de un complejo de obligaciones cuyo cumplimiento se debe operar en lugares sometidos a diferentes sistemas jurídicos?

Es necesario, en estos supuestos precisar, judicialmente, la voluntad imprecisa del legislador.

Bajo ese encuadre, frente a la inexistencia de convención específica entre las partes sobre el derecho aplicable a los efectos del contrato de mandato otorgado (falta el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes en sentido conflictual) debe ser la lex contractus subsidiariamente prevista por el legislador, la que provea las normas reguladoras específicas.

Al respecto si bien la noción relativa al punto de contacto “lugar de cumplimiento” contenida en los arts. 1209 y 1210, Cód. Civil es abstracta, el legislador la califica (define) de manera autónoma, dotándola de un criterio de precisión en los arts. 1212 y 1213 del mismo cuerpo legal. Estas normas nos brindan –por derivación- cuatro pautas de interpretación que resultan aplicables en cascada y que permiten llenar de contenido el concepto alcanzado por la expresión “lugar de cumplimiento” utilizada en esos dos artículos: la primera posibilidad es la concreta designación del lugar de cumplimiento por las partes, luego, la determinación del concepto atendiendo a la naturaleza de la obligación, luego, se entenderá por tal, el lugar de celebración del contrato si es que concurriese allí el domicilio del deudor al tiempo de la celebración o, lo que es igual, el domicilio del deudor al tiempo de la celebración y en defecto de esta coincidencia, en última instancia, el domicilio actual del deudor (mandatario) -arts. 1212 y 1213, Cód. Civil-.

Así pues, en el caso se observa que las partes no habían designado con precisión el lugar de cumplimiento, por lo cual, atendiendo a la naturaleza de las obligaciones debe indagarse sobre cuál puede ser calificada como la prestación más característica del contrato, lo que requiere desentrañar, dentro de su función económica, la conducta de adjudicación que más satisface el fin económico del negocio jurídico (una cuestión empírica que hay que descubrir en cada caso).

En esta línea, procurando establecer cuál de las obligaciones contractuales puede ser calificada como la prestación más característica, resulta evidente, luego de atender a la función económica del contrato de mandato comercial que nos ocupa, que el banco mandatario, así como todos los agentes de comercio, comisionistas, corredores y otros intermediarios, desarrolla su prestación económica específica (actividad de intermediación) desde un establecimiento profesional en el que ofrece sus prestaciones, siendo el derecho de ese lugar determinado –salvo existencia de alguna estipulación en contrario- el que, en principio, debe aplicarse para solucionar controversias como la del sub-examine (véase la idea en: Schnitzer, “La loi aplicable aux contracts”, en Revue critique de droit international privé, 1955, págs. 459 a 484, cit. por Boggiano, ob. cit., pág. 621). Por otro lado, la funcionalidad económica del mandato, depende mucho de quién sea el mandante en orden a su normal o forzada responsabilidad, pues si bien lo ordinario es que el mandatario realice el objeto de su cometido en el lugar de su domicilio, sin embargo, cuando esta coincidencia no se verifica, como en este caso en donde se ha encomendado una gestión que, a su vez, el mandatario encomendó a un tercero, el banco corresponsal, el domicilio del mandatario puede ser considerado más decisivo que el lugar de esa actuación, en las relaciones internas entre mandante y mandatario, condicionándose, de ese modo, el derecho vigente para la solución del conflicto (cfr. Boggiano, ob. cit., pág. 622/3). Sin ir más lejos, la “Convención (de La Haya) sobre legislación aplicable a los contratos de intermediación y de representación”, -ley 22.488- del 14.03.1978 -que si bien no es aplicable al caso, sirve como pauta interpretativa por proximidad analógica en razón de la materia-, se hace cargo de ese desdoblamiento de situaciones y establece en su art. 6 que, en la medida en que las partes no hubiesen elegido una legislación interna, la normativa aplicable a la relación de la representación entre el representante y el intermediario, “será la legislación interna del Estado en el cual, en el momento de establecerse la relación de representación”, tuviese “el intermediario su establecimiento profesional o, en su defecto, su residencia habitual (…)”.

Desde tal perspectiva, es evidente, pues, que el mandante (actor), en Buenos Aires, encomendó la gestión de cobro de los cheques de marras a un agente o mandatario –banco demandado local-, domiciliado en Buenos Aires, no en EEUU. Por tanto, cabe considerar que es Buenos Aires, el lugar más estrechamente relacionado con las obligaciones asumidas por éste, pues es el lugar desde donde tal actividad fue cumplida y, en el reclamo relativo a la relación interna entre el mandante e intermediario que origina el caso que nos ocupa, su establecimiento profesional, en esta ciudad, es la localización del domicilio del agente que debe satisfacer la obligación encomendada como consecuencia de la entrega en depósito de los cartulares para su cobro en la sede del banco girado (véase en este sentido: Boggiano, Antonio, ob. cit., pág. 622).

Cabe afirmar que el mandatario (banco demandado) a través de su sucursal argentina se obligó a gestionar el cobro de los cheques, a través del banco corresponsal “American Express Bank Ltd”, en La Florida, EEUU, pero asumiendo la responsabilidad derivada de la gestión de cobro de dicha deuda, en Buenos Aires. Esta responsabilidad local es lo que más le interesaba al mandante, al punto que no eligió un agente estadounidense para encomendarle la aludida gestión de cobro de los títulos, sino uno de su misma plaza, a quien podría demandar en su domicilio o establecimiento profesional (arts. 1215 y 1216, Cód. Civil). No se debe confundir el problema sustancial con el de jurisdicción internacional argentina. Pero tampoco se debe omitir relacionarlos, pues la funcionalidad económica del mandato depende mucho de quien sea el mandante en orden a su normal o forzada responsabilidad. Lo ordinario es que el mandatario realice el objeto de su cometido en el lugar de su domicilio; pero cuando eso no ocurre, tal es el caso de autos, el domicilio del mandatario es más decisivo que el lugar de la actuación encomendada. Bien se advierte que tal consideración es válida en la esfera de relaciones internas del mandato (cfr. Boggiano, Antonio, ob. cit., págs. 622/3).

En ese marco, el mandante elige a su mandatario, para cumplir la función característica del negocio, mirando antes a su organización empresaria que al lugar de actuación. La naturaleza de la obligación del mandatario se localiza más en el domicilio donde organiza su ejecución, que en el lugar donde despliega su actividad y alcanza su resultado (cfr. Boggiano, Antonio, ob. cit., pág. 623). La organización empresaria está en el domicilio del mandatario. Esta preponderancia es más sobresaliente todavía cuando se elige un mandatario cuya sede empresaria se localiza en un país y debe cumplir el mandato en otro. En definitiva, el domicilio del deudor, esto es, del mandatario, es localizador de la prestación más característica (art. 1212, Cód. Civil). En la especie, pues, el derecho argentino es el indicado por la prestación más característica.

Cabe concluir, entonces, en que el derecho aplicable a la relación de mandato que nos ocupa se rige –tal como sostuviera el Sr. Juez de grado, aunque por los fundamentos aquí sostenidos- por el derecho argentino.

2.4) Esclarecido ello cabe recordar, que nuestro Código Civil –en tanto derecho basal aplicable a la materia- prescribe en su artículo 1869 que: “el mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza”.

De su lado, el art. 221 del Cód de Comercio argentino establece que “el mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otra le encomienda. El mandato comercial no se presume gratuito”.

El opus que especifica al mandato es, entonces, la ejecución de actos jurídicos que se cumplen en representación del mandante (arts. 222 del Cód. Comercio y 1869 Cód. Civil). El mandatario interpone su persona, o su actuación personal, entre el mandante y el co-contratante (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 08.05.2007, mi voto, in re “Krasuk, Jorge Leopoldo c/ Nidera S.A.”).

Se trata aquí de un negocio de colaboración o cooperación en asuntos ajenos, ello desde la óptica económica; pues son actos en los cuales el mandatario formula un encargo al mandante, quien realizará actos que han de resultar en interés del primero y por tanto han de recaer sobre la esfera económica de éste (véase Ferrer - Garrido Cordobera - Jurio, “La buena fe y sus implicancias en el contrato de mandato”, UNLP 2008-38 , 64 - LL 27.08.2008 , 1 - LL 2008-E , 925 - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, Tomo V, 1209).

Así las cosas, es claro que en la ejecución del mandato, el mandatario como consecuencia de la aceptación y en razón de su deber de fidelidad al mandante, debe ejecutar el mandato con buena fe-lealtad y con buena fe-diligencia. De no ser así, debe responder por daños y perjuicios, en razón del incumplimiento parcial o total del mandato (véase artículo 1904 del Código Civil).

En efecto, el mandatario está obligado a “dar cuenta de sus operaciones” y “entregar todo lo recibido con motivo del mandato y notificarle de todos los extremos de la gestión encomendada. Esta obligación del mandatario de rendir cuentas e informar, recepta el principio de la buena fe-lealtad-fidelidad que asume como obligación primordial frente al mandante (véase Ferrer - Garrido Cordobera - Jurio, “La buena fe y sus implicancias en el contrato de mandato”, cit. supra).

En definitiva, este compromiso que recae en cabeza del mandatario se encuentra íntimamente vinculado con el deber de información que, este último, debe brindar a favor del mandante, respecto de la gestión de mandato encomendada.

Tal conclusión obliga a este Tribunal a examinar si el extravío de los dos cheques protagonizado por “American Express Bank Ltd.”, sociedad extranjera a la cual la aquí demandada había delegado su cobro, autoriza, o no, a atribuir a esta última la responsabilidad por los daños reclamados por el actor. Debe señalarse, en primer lugar que no es materia de discusión en autos que los cheques cuyo cobro debía procurarse fueron rechazados por falta de disponibilidad de fondos y que ello determina la necesidad de establecer si, ante la pérdida de los títulos impagos, las copias certificadas de éstos que fueron entregadas por el banco corresponsal en su lugar, habilitaban al actor para accionar contra el librador o, si ese extravío, perjudicó definitivamente la posibilidad de accionar para el recupero de los fondos. En dicho cometido resulta dirimente determinar si es que, tal como refiere la accionada en su principal defensa, el hecho de la pérdida de los cartulares en cuestión, en realidad, no frustraba la posibilidad de que se llevase adelante la ejecución en el extranjero, toda vez que el librador obligado al pago se domicilia en ese país y el lugar de pago se halla en el Estado de Florida -EEUU-, dado que sostiene que hubiese sido viable, de todos modos, actuar mediante la presentación de copias certificadas de los cheques proporcionadas, por ante los Tribunales foráneos competentes.

Para responder a ese interrogante debe señalarse en primer lugar que, siendo que el librador obligado del pago de los títulos rechazados se domiciliaba en el Estado de Florida (EEUU), verosímilmente los tribunales de ese Estado se atribuirían jurisdicción y se declararían competentes en una acción de esta índole, en tanto país de domicilio del demandado. Sentada esa premisa, cabe además establecer si conforme a las leyes de ese Estado que, además es, el país del domicilio del banco girado (véase art. 3° ley 24.452), esos tribunales admitirían un procedimiento con base en las aludidas copias certificadas ante el extravío de los títulos originales y si, con esos elementos, darían curso y aceptarían el reclamo.

Tal situación amerita, pues, establecer si la existencia del derecho extranjero de ese Estado norteamericano por la demandada invocado como fundamento de la defensa aludida supra para habilitar la ejecución por ante los Tribunales estadounidenses, resulta suficientemente probado y si las copias certificadas de los títulos de crédito extraviados, satisfacen las exigencias legales del caso, como se sostiene.

3°) Lo atinente a la relación jurídica existente entre el banco accionado y el banco corresponsal. Aplicación del derecho extranjero y su prueba.

3.1) Como derivación de lo precedentemente señalado, corresponde entonces ingresar en el análisis de la ley aplicable en relación a los cheques extraviados cuyo cobro debía hacerse efectivo contra un banco girado sito en el Estado de Florida (EEUU), que conforme al art. 3° de la ley de cheque 24.452 el derecho aplicable resultará ser el del lugar del domicilio del girado. Ello impone ingresar en el problema de la prueba de ese derecho aplicable, que expresamente se plantea en el sub-lite.

3.2) A este respecto, señalo que he tenido oportunidad de ahondar en este tema, que tiene ribetes ciertamente complejos, puesto que involucra la naturaleza que cabe atribuir a las normas de derecho extranjero aplicable al caso y cómo debe establecérselas y probárselas (véase: Uzal, María Elsa, “Apostillas sobre la reciprocidad en el artículo 4° de la ley de concursos, las transferencias de fondos y la prueba del derecho extranjero”, LL, Suplemento de Concursos y Quiebras a cargo de Héctor Alegría, Bs. As., 08.07.2005). La cuestión, por cierto, excede los alcances de este voto, por lo que más allá de la remisión a lo allí expresado en lo que pudiere interesar, en lo que toca al caso que nos ocupa solo basta con señalar algunas ideas.

Si se efectúa una reseña histórica e introduciéndonos en la solución del caso, puede señalarse que la idea de que el derecho extranjero es un simple hecho como lo sostiene el art. 13 del Cód. Civil, hoy prácticamente ha caído en desuetudo y, siguiendo en ello a Martin Wolff y “la teoría del uso jurídico”, cabe sostener que el derecho extranjero es derecho y no un hecho. Máxime, luego de la ratificación por la Argentina de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado CIDIP II, Montevideo 1979 aprobada por la ley 22.921 (véase, su art. 2°), sobre la que luego volveré.

En efecto, la circunstancia de que el derecho extranjero no se encuentre vigente en nuestro país, no lo priva de su carácter de derecho mas, como es derecho extranjero y continúa siéndolo, conforme la idea rectora de la teoría del uso jurídico el tribunal debe aplicar ese derecho extranjero, como lo aplicaría un tribunal de aquel país al que el mismo pertenece, interpretando su contenido y procurando acercarse a él, con el máximo grado asequible de probabilidad, al pronunciamiento que emitiría un juez –ciudadano habilitado para “decir” el derecho- en el país cuyo derecho es elegido por nuestra norma de conflicto o por las partes, para regir el caso. Tal como lo expresaba Wolff con sofisticada sencillez, “el juez obedece a su regla de conflicto nacional, aplicando derecho extranjero, pero sin hacerlo parte en ningún sentido del derecho nacional” y sin recurrir a la justificación de aplicar un “hecho”, a los hechos.

Así pues, sintéticamente explicado, cabe sostener que el derecho extranjero es derecho, mas no derecho vigente en el país, sino, que es el derecho llamado al caso ya, por imperio del legislador –de fuente convencional o nacional- ya, por el designio de las partes.

La postura que sostiene que cabe reconocer al derecho extranjero su calidad de tal conduce, derechamente, a fijar posición respecto de la forma en que ha de procederse en cuanto a su aplicación.

En efecto, sostener que el derecho extranjero es un hecho, conduce a sostener que como tal debe probarse –posición adoptada por el art. 13 C. Civil-, o como máximo, a sostener que es un hecho notorio y que, en la medida en que revista esa calidad, debe ser aplicado por el tribunal aunque no haya sido probado. Sosteniendo en cambio que el derecho extranjero es derecho el interrogante es: ¿debe ser aplicado de oficio por el juez?, y en tal caso ¿dicha aplicación es obligatoria?, esto es, ¿es un deber?

El tema, obviamente, ha merecido la consideración de prácticamente todos los tratadistas del DIPr. y buena parte de la doctrina expresa, actualmente, la convicción de la pertinencia de la aplicación de oficio, aunque la mayoría responsable, se hace cargo de que la cuestión lleva anejo el problema de la dificultad en la prueba e ingresan en disquisiciones sobre la forma de adquirir la prueba, de manera que conduzca al juez a disponer de los elementos de información de los que carece o puede carecer.

Es claro que al coincidir en que el derecho extranjero es derecho y como tal debe ser aplicado, parece evidente que habría que coincidir en la pertinencia de su aplicación de oficio, que presupone un reconocimiento del derecho extranjero en su calidad de tal, esto es, en su calidad “ley” y como “derecho”, en principio obligatorio en nuestro país, en la medida en que el legislador se refiere a él y lo conecta a través de una norma de conflicto o en la medida en que las partes lo han elegido como aplicable en virtud del ejercicio de su autonomía de voluntad en sentido conflictual (arg. que surge de la letra del art. 1°, C. Civ.) y en ello, sin duda debe coincidirse como desiderátum. Sin embargo, ¿se está en situación y disposición de medios para imponer su aplicación de manera obligatoria?

No puede obviarse, que nuestra legislación civil, al menos la vigente, en su art. 2°, precisa los alcances del art. 1° y que, en el ámbito del derecho interno, no torna obligatorias las normas jurídicas sino después de su publicación y desde el día en que se determine o, en caso en que no se designe tiempo, ocho días después de su publicación en el Boletín Oficial. Es claro que con las normas del derecho extranjero resulta imposible tal publicidad y, es por ello -quizás-, que pese al tiempo transcurrido aún se mantiene en nuestro Código Civil la vieja fórmula del art. 13.

Es derecho vigente en nuestro país, también la Convención Interamericana sobre Normas de Derecho Internacional Privado –ley 22.921- que, en su art. 2° dispone que “los jueces y autoridades de los estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan probar y alegar la existencia de la ley extranjera invocada”, interpretamos sin embargo, que esta disposición no marca la aplicación de oficio obligatoria del derecho extranjero sino cuál es la interpretación que obligatoriamente debe dispensarse a ese derecho extranjero, cuando sea aplicable (véase para mayores precisiones: Uzal, María Elsa, ob. cit., “Apostillas sobre la reciprocidad en el artículo 4° de la ley de concursos, las transferencias de fondos y la prueba del derecho extranjero”, LL, Suplemento de Concursos y Quiebras a cargo de Héctor Alegría, Bs. As., 08.07.2005).

3.3) En punto a la cuestión relativa a la prueba del derecho extranjero cabe reconocer la mayor amplitud en los medios de prueba a producir pues, si se medita en que el interés es la medida de las acciones, dicha prueba correrá, en primer término, por cuenta de quien está interesado en verificar su acreencia y debe satisfacer la información legalmente exigida en punto a la existencia del sistema conectado como referencia.

Parece prudente mantener la solución técnica que torna facultativo para el juez aplicar el derecho extranjero de oficio, cuando lo conoce, aunque las partes no lo hayan invocado y que manda indagarlo cuando no lo conoce y cuando pueda indagarlo de manera segura, adoptada en la fórmula amplia, el actual art. 377 del CPCCN.

Entre los medios de prueba admitidos para acreditar la ley extranjera se pueden mencionar: copias auténticas de las legislaciones aplicables, contenidas en publicaciones oficiales, certificadas -tal recaudo no se habría cumplido en el caso- informes de agentes diplomáticos o consulares con testimonios de los textos legales invocados; opiniones de jurisconsultos con títulos habilitantes del derecho en el país de que se trate; referencias de obras conocidas sobre el derecho del país respectivo –este medio de prueba fue utilizado en el caso que comentamos-; atestación de un escribano extranjero para acreditar la ley del país de su otorgamiento; el intercambio recíproco de información entre los países acerca de su respectiva legislación, lo cual parece ser un medio adecuado para formar centros de documentación sobre el derecho extranjero.

En general se ha desechado la prueba testimonial, salvo la emanada de profesional con título habilitante y la confesional, sólo excepcionalmente admitida.

En el marco conceptual descripto, corresponde analizar, entonces si con las copias certificadas de los cheques, acompañadas a la causa, se cumplió con la prueba del derecho extranjero.

A ese respecto, en la especie se acompañó el original del Affidavit, con su pertinente traducción pública al castellano y con la correspondiente apostilla (véase fs. 1252/93 vta. de la presente causa). Repárese en que el Affidavit mencionado es la declaración jurada emitida por el jurista Gennaro Bruni, quien, habiendo prestado debido juramento previo, declaró ser abogado habilitado inscripto en el Colegio de Abogados del Estado de Nueva York en el año 1990 y que su inscripción permanecía vigente en esa Colegiatura desde aquel año hasta la fecha (véase fs. 1276 y vta., así como los antecedentes vinculados a la basta experiencia laboral del nombrado, a fs. 1279 vta. a 1282). No debe perderse de vista, en tal sentido, que la declaración jurada precitada (Affidavit), formulada por el nombrado jurisconsulto con título habilitante del derecho en el país donde debían presentarse a su cobro los cartulares involucrados, constituye una prueba plenamente eficaz -tal como se vio-, a los fines de acreditar la ley extranjera invocada por la parte interesada.

En cuanto al valor de las copias certificadas como sucedáneos de los cartulares originales, vale la pena precisar que, conforme declaró el abogado extranjero “en virtud del art. 22.0 de la Circular Operativa n° 3 de los Bancos de Reserva Federal, “Cobro de Disponibilidades y Cheques Rechazados”, que se encontraba vigente en los años 2000 y 2001 (…) un cheque original extraviado o destruido (…) puede reemplazarse por una fotocopia correctamente preparada y los bancos estadounidenses pueden cobrarlos contra presentación de esa fotocopia. Esta fotocopia se confeccionaría a partir de las copias certificadas por AEBL (“American Express Bank Ltd.”) del cheque original … sería procesada por los bancos estadounidenses y, finalmente se presentaría al banco pagador para su cobro como un sustituto legal del cheque original extraviado o destruido” (véase afirmación enunciada por el mencionado jurisconsulto en el Affidavit bajo estudio, a fs. 1277/8).

En tal sentido, la Circular Operativa n° 3 de los Bancos de Reserva Federal, “Cobro de Disponibilidades y Cheques Rechazados”, en su art. 22.0 denominado “Cheques Rechazados y Disponibilidades Extraviadas o Destruidas”, apartado 22.2 (“Disponibilidades que se descubren extraviadas o destruidas”), obrante a fs. 1282 vta., establece lo siguiente: “El Banco de Reserva acreditará o reembolsará el importe recibido por una disponibilidad en caso de que el banco pagador denuncie haber descubierto durante la prueba inicial que el elemento se ha extraviado o tenga conocimiento de que el elemento estaba extraviado o se había destruido in itinere al banco pagador. El Banco de Reserva acreditará o reembolsará el importe sólo si el Banco de Reserva recibe la denuncia dentro del período de los veinte días hábiles a partir de la fecha de la remesa de cheque que incluía al elemento”.

De su lado, el punto 22.3 del artículo reseñado, anejado a fs. 1283, dispone que “en el caso en que el Banco de Reserva descubra que se ha extraviado una disponibilidad, o si el banco pagador informa que el elemento se extravió o destruyó según lo establece el punto 22.2, el Banco de Reserva podrá confeccionar y presentar al banco pagador una fotocopia del elemento extraviado o destruido según lo establece el punto 22.1 o el Banco de Reserva Administrativa de envío podrá cobrarle al remitente el importe de la disponibilidad”.

En relación al punto 22.4 “Confección de Fotocopias de Disponibilidades”, a fs. 1283 y vta., “(a) en caso que una disponibilidad se extravíe o destruya con anterioridad a su recepción por el banco pagador, el remitente autoriza al Banco de Reserva para que confeccione una fotocopia del anverso y reverso del elemento extraviado o destruido en nombre del remitente y la presente al banco pagador. (b) cuando el Banco de Reserva prepara y presenta una fotocopia de un elemento que se denuncia extraviado o destruido en nombre del remitente, el remitente garantiza todo endoso previo o faltante. Una vez efectuado el pago de la fotocopia, el remitente acuerda mantener indemnes al banco de cobro y al banco de pago contra cualquier daño sufrido, en caso de que no se abone el cheque original y el cheque original (como así también todo derivado de cheque original electrónico o en papel) permanece pendiente de pago. (c) cuando el Banco de Reserva prepara y presenta una fotocopia de un elemento que se denuncia extraviado o destruido en nombre del remitente el Banco de Reserva garantiza al remitente y al banco pagador que la copia es copia fiel del elemento en el registro del Banco de Reserva y que se denunció que el elemento se había extraviado o destruido en el giro habitual de cobro del banco.”

De su lado, respecto del art. 673.3091 titulado “Validez de instrumentos extraviados destruidos o hurtados” (véanse fs. 1289 vta. y 1290), se previó que “(1) La persona que no se encuentre en posesión de un instrumento, tendrá derecho a hacerlo valor en los siguientes casos: (i) si la persona tenía la posesión del instrumento y tenía el derecho de ejecutarlo cuando la pérdida se produjo; (ii) si la pérdida de posesión del instrumento no resultó de una transferencia o de una orden judicial y; (iii) si la persona no puede razonablemente obtener la posesión del instrumento, ya sea por su destrucción, por desconocimiento de su paradero o si estuviera en tenencia ilegítima de personas desconocidas o de una persona que no se puedan ubicar o no puedan ser identificadas para comparecer. (2) La persona que pretende hacer valer un instrumento de conformidad con el inciso (1) debe acreditar las condiciones del instrumento y su derecho para hacerlo valer. En caso de que esa evidencia se produzca, el artículo 673.3081 se aplica al caso de la misma manera que si la persona que pretende hacer valer el instrumento hubiese presentado el instrumento. El tribunal no podrá fallar a favor de la persona que pretende hacer valer el instrumento extraviado, destruido o hurtado, a menos que compruebe que la persona que debe pagar el instrumento se encuentre debidamente cubierta ante pérdida que pudiera tener lugar con motivo de un reclamo de un tercero por ejecución del instrumento. La cobertura debida se suministrará por cualquier medio razonable”.

Con el Affidavit allegado se han adjuntado la copia certificada de los títulos, del swift y de las reglas legales de aplicación.

Con lo hasta aquí dicho resta señalar que no hizo falta en la especie que se indagase sobre la aplicación del derecho extranjero de oficio, toda vez que la parte interesada probó suficientemente la ley extranjera, dando cuenta, en ese marco, de la posibilidad que tenía el actor de accionar en el país de libramiento y de recuperar, con las copias certificadas entregadas, las sumas involucradas en los cheques en cuestión.

En este cuadro de situación, cabe concluir, pues, en que las mencionadas copias certificadas entregadas por el mandatario poseían suficiente aptitud probatoria como sucedáneo de los cartulares originales, a los efectos de habilitar la ejecución de éstos en los Tribunales foráneos competentes.

4°) La obligación de informar del Banco accionado frente al accionante.

4.1) De lo expuesto precedentemente se extrae que el banco corresponsal designado cumplió suficientemente con la obligación que le fuera encomendada, en cuanto presentó los títulos para su cobro, y documentó la causal de rechazo del banco girado, luego sobrevino el extravío de los títulos y también cumplió con la obligación de emitir y poner a disposición del mandante las copias certificadas necesarias para habilitar las acciones de cobro (véanse fs. 46/9).

Sentado lo anterior, estimo evidenciado en autos que la demandada cumplió, razonablemente, con la obligación que le fuera confiada al notificar al actor lo acontecido y al poner a su disposición las copias certificadas de los cheques extraviados para ulteriormente posibilitar a esa parte el ejercicio de la acción de regreso.

A este respecto, no debe soslayarse que fue el propio actor quien acompañó, en las diligencias preliminares, las copias certificadas de los cheques extraviados (véanse copias certificadas de los cartulares, a fs. 6/9 de documentación reservada en sobre n° 96.805, en la causa “Scrugli Carlos Antonio c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ diligencia preliminar” -Expte. n° 96.805-, como así también el detalle de la documentación anejada por Scrugli a esas actuaciones, identificado como “Anexo documental c: copias de los cheques, entregadas por la futura accionada”, a fs. 17 del escrito inicial obrante en la referida causa).

De lo precedente se sigue que la notificación que pesaba en cabeza del banco accionado, en su rol de mandatario, fue acreditada por el mismo actor, con las constancias de fs. 6/9 de documentación reservada, al arrimar a las diligencias preliminares las copias en cuestión.

Adviértase que cuando el accionante intimó al banco accionado, mediante confronte notarial de fecha 06.09.2001, a fin de que se hiciese efectivo el pago de los cheques nros. 162 y 177, por las sumas de U$S 25.000 y U$S 61.000, librados contra el “Bank of America” (Sucursal Miami), por el titular de la cuenta, Gerardo A. Sánchez, que oportunamente le entregara en procuración para su cobro (véase confronte notarial adjuntado por el actor a fs. 10/2 de documentación reservada en sobre n° 96.805 de la causa de diligencias preliminares, referenciada líneas arriba, así como fs. 321 de las presentes actuaciones); esa misiva fue respondida por el banco demandado mediante carta documento de fecha 03.10.2001. Allí, el demandado le manifestó que “se enc(ontraban) a su disposición las fotocopias de los valores rechazados y del correspondiente swift por el banco corresponsal autenticando las referidas copias” (véase copia del referido instrumento, a fs. 325 de la presente causa). Nótese que si bien la accionada no acompañó dicha carta documento con la contestación de demanda, lo cierto es que sí la adjuntó en el expediente de diligencias preliminares (véase fs. 31 de las actuaciones de diligencias preliminares, identificada más arriba).

Conforme a esta secuencia fáctica pues, el actor no puede desconocer que el banco demandado puso a su disposición las copias certificadas de los cheques que habilitaban a accionar para el recupero de su acreencia, cuando él mismo las acompañó en el expediente de diligencias preliminares; toda vez que ello vulneraría la teoría de los propios actos. En suma, resulta indiscutible que Scrugli tenía dichas copias en su poder, pues él mismo las adjuntó a las diligencias preliminares.

En ese marco, no cabe sino concluir en que el banco demandado cumplió con su cometido, con la notificación necesaria y en cuanto puso a disposición del mandante los instrumentos autenticados de que se trata.

Así las cosas, resulta evidente que la accionada dio acabado cumplimiento a la prestación que estaba a su cargo y que le era exigible como mandataria, toda vez que en parte alguna del instrumento de fs 36 se indica que estuviese a su cargo demandar al librador para procurar la íntegra satisfacción de los cartulares rechazados, como parece desprenderse de la extensión de lo pretendido en la demanda.

Como consecuencia de lo antedicho, es claro que el actor no logró demostrar que la acción de cobro de los cartulares extraviados hubiese quedado perjudicada, pues debe entenderse acreditado que las copias certificadas aludidas supra eran instrumentos hábiles e idóneos para requerir el cobro comprometido, en el Estado de La Florida, EEUU, mediante la pertinente acción de regreso, sea ya a través de la acción cambiaria, sea ya a través de la acción causal.

En esa inteligencia, no se pasa por alto que el accionante no intentó en momento alguno el ejercicio de las acciones judiciales enunciadas líneas arriba (acción cambiaria y acción causal), a lo que se suma el dato, no menos relevante, de que Scrugli no alegó ni, menos aún, intentó siquiera objetar las copias certificadas de los cheques, puestas a disposición por el banco demandado.

En definitiva, fue la incuria del propio actor y su omisión en incoar las acciones cambiarias o causales que le asistían contra el librador obligado al pago, lo que en todo caso, impidió dilucidar la real situación de los títulos rechazados, por lo cual no puede imputarse incumplimiento alguno al gestor o mandatario.

Tales circunstancias, debidamente probadas en la causa, permiten alcanzar convicción suficiente en este Tribunal en punto a la ausencia de verosimilitud del reclamo entablado por el accionante (art. 386, CPCCN). Esto sella, pues, la suerte adversa de la pretensión.

Por lo hasta aquí decidido, deviene abstracto el tratamiento de los restantes agravios formulados por los quejosos.

Consiguientemente, corresponde entonces desestimar la procedencia de los agravios formulados por el actor y receptar los recursos deducidos por el banco demandado y la sociedad citada como tercera “American Express Bank Ltd.”. En consecuencia, habrá de postularse la revocación de la sentencia apelada y, por ende, el rechazo de la demanda entablada por Scrugli.

4°) Régimen de costas del proceso.

Habida cuenta que lo hasta aquí expuesto determina la íntegra revocación de la sentencia de grado, tal circunstancia impone adecuar la distribución de costas efectuada en la anterior instancia al resultado de las apelaciones, debiendo este Tribunal expedirse nuevamente acerca de dicho tópico, en orden a lo previsto por el art. 279 del CPCCN.

Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCC) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

La Corte Suprema ha resuelto en reiteradas oportunidades que el art. 68 CPCC consagra el principio del vencimiento como rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota: de modo que quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (CSJN, Fallos, 312:889, entre muchos otros).

Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito suficiente (arts. 68 y ss. CPCC). Pero ello, esto es, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, pág. 491).

Sobre esa base, más allá del resultado de la litis, considero que no se verifican en la especie circunstancias excepcionales que autoricen apartarse del principio general establecido en la materia, por lo que las costas de la anterior instancia deben ser impuestas al actor, dada su condición de vencido en la contienda (art. 68, 1° párr. del CPCCN); solución que cabe hacer extensiva a las devengadas en la Alzada, por análogas razones (art. 279 y 68 del CPCCN).

V.- La conclusión.

Por todo lo hasta aquí expresado, propongo al Acuerdo:

1) Desestimar el recurso de apelación deducido por el actor y estimar los recursos de apelación interpuestos por el banco demandado y por la sociedad citada como tercera “American Express Bank Ltd.” y, en consecuencia;

2) Revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide, rechazándose la demanda incoada;

3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo del accionante, en virtud de las razones explicitadas en el considerando IV 4° (arts. 279 y 68 del CPCCN).

He aquí mi voto.

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez adhiere al voto precedente.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las Señoras Jueces de Cámara Doctoras María Elsa Uzal e Isabel Míguez. María Verónica Balbi. Secretaria de Cámara.

2º instancia.- Buenos Aires, 16 de octubre de 2013.-

Y vistos:

1) Desestimar el recurso de apelación deducido por el actor y estimar los recursos de apelación interpuestos por el banco demandado y por la sociedad citada como tercera “American Express Bank Ltd.” y, en consecuencia;

2) Revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide, rechazándose la demanda incoada;

3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo del accionante, en virtud de las razones explicitadas en el considerando IV 4° (arts. 279 y 68 del CPCCN).

4) Notifíquese a las partes.

5) A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya habrán sido notificadas.

El Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers no interviene en este pronunciamiento por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).- M. E. Uzal. I. Míguez.