EN - Procuración del Tesoro Nacional c. (nulidad del laudo del 20-III-09) s. recurso directo

CSJN, 06/11/18, EN - Procuración del Tesoro Nacional c. (nulidad del laudo del 20-III-09) s. recurso directo.

Arbitraje. Arbitraje con sede en Buenos Aires. Estado Nacional parte. Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Exclusión de toda legislación estatal. Recursos contra el laudo. Renuncia a interponer recursos judiciales. Recurso ordinario de apelación ante la Corte. Recurso de nulidad. Causales. Falta esencial en el procedimiento. Laudo sobre puntos no comprometidos. Rechazo. Revisión del fondo. Improcedencia. Doctrina de la causa Cartellone. CPCCN: 760, 761.

El texto del fallo ha sido remitido por M. L. Rosa Vilardo a quien agradezco la gentileza.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 13/11/18.

Buenos Aires, 6 de noviembre de 2018.-

Vistos los autos: “EN - Procuración del Tesoro Nacional c/ (nulidad del laudo del 20-III-09) s/ recurso directo”.

Considerando que:

1°) En el marco del contrato de préstamo 989/OC-AR celebrado entre el Estado Nacional y el Banco Interamericano de Desarrollo -contrato de préstamo- y del convenio internacional acordado con el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo -PNUD-, que fuera aprobado por la ley 23.396 -el convenio-, y con el objeto de financiar un programa de apoyo a la reestructuración empresarial, la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa y la Unión Transitoria de Empresas denominada Propyme celebraron el 15 de junio de 1999 un contrato de servicios de gerenciamiento –contrato de gerenciamiento- a fin de seleccionar a las empresas nacionales beneficiarias del programa y ejecutar las denominadas prestaciones de apoyo directo.

El 12 de diciembre de 2000, la citada dependencia estatal, invocando la cláusula 7.4.1, inciso f, del contrato de gerenciamiento que la habilitaba a ejercer tal prerrogativa “a su sola discreción”, rescindió unilateralmente dicho contrato. Esa circunstancia dio lugar a una demanda arbitral por parte de Propyme en la que reclamó el pago de diversos rubros indemnizatorios, con fundamento en la cláusula 9 del referido contrato y en el artículo XII, inciso 2, del convenio, que preveían la jurisdicción arbitral para toda controversia que no pudiera ser resuelta amistosamente. En un primer proceso arbitral, el árbitro único designado por las partes, doctor Daniel Sabsay, laudó en favor de la actora, aunque su decisión fue anulada por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal por falta esencial en el procedimiento con fundamento en el artículo 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Vuelta la causa a instancia arbitral, el 20 de marzo de 2009 el nuevo árbitro designado por las partes, doctor Osvaldo J. Marzorati, hizo lugar en forma parcial a la demanda interpuesta por Propyme y condenó al Estado Nacional al pago de $ 931.124,57 y US$ 96.508,80, más intereses e Impuesto al Valor Agregado.

Contra esa decisión, el Estado Nacional planteó recurso de nulidad en los términos de los artículos 760 y 761 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de la doctrina del precedente “Cartellone” (Fallos: 327:1881). En resumen, sostuvo que el laudo incurrió en los siguientes errores: a) desconocimiento del derecho aplicable al contrato y apartamiento de las previsiones contractuales a los fines de fijar la indemnización; b) error en la valoración de la prueba; y c) omisión de aplicar las normas argentinas de emergencia sobre moneda de pago y consolidación.

2°) La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por mayoría, hizo parcialmente lugar al recurso interpuesto y declaró la nulidad del laudo arbitral en la medida en que omitió aplicar las normas sobre consolidación y conversión a moneda nacional, que reputó de orden público (leyes 25.344 y 25.561, decreto 214/2002).

En cambio, rechazó el recurso de nulidad en las restantes cuestiones planteadas por el Estado Nacional, referidas a la interpretación de las cláusulas contractuales y a la valoración de la prueba producida. Para así decidir, sostuvo: a) que no estando controvertida la validez de la sujeción voluntaria de las cuestiones debatidas a juicio arbitral, todo lo relacionado con la mayor o menor medida en que las partes dieron cumplimiento a las obligaciones asumidas en el contrato de gerenciamiento, y al acierto o error y la justicia o injusticia de la solución adoptada por el árbitro respecto de esos puntos, resultaban extraños al recurso de nulidad, dado que su revisión íntegra implicaría otorgarle el mismo alcance que al recurso de apelación, cuyo objeto consiste en la revisión ex novo de la controversia; y que b) de los agravios expuestos por el Estado Nacional en el recurso de nulidad no surgen con la nitidez suficiente los extremos necesarios para considerar demostrado el supuesto de arbitrariedad de sentencia invocado.

En cuanto a las costas, las distribuyó en el orden causado por lo novedoso y complejo de la cuestión debatida.

3°) El Estado Nacional cuestionó la sentencia judicial mediante recurso ordinario de apelación a fs. 270, que fue concedido a fs. 319/321. El memorial de agravios obra a fs. 324/356 y su contestación por la parte actora a fs. 361/383.

En ese mismo pronunciamiento, la cámara rechazó el recurso extraordinario por tratar sobre cuestiones de hecho y derecho procesal. Esta decisión no ha sido cuestionada mediante recurso de queja.

4°) En lo que se refiere al recurso ordinario de apelación, teniendo en cuenta que la resolución apelada fue notificada a las partes en el mes de mayo de 2014 (ver fs. 267/269), no es aplicable al caso lo resuelto por la Corte en el expediente “Anadon” (Fallos: 338:724), en el que se declaró la inconstitucionalidad del artículo 24, inciso 6°, apartado a, del decreto-ley 1285/1958.

Dicho recurso ordinario es formalmente admisible pues fue deducido en un juicio en el que es parte la Nación, el valor cuestionado supera el mínimo previsto en el artículo 24, inciso 6°, apartado a, del decreto-ley 1285/1958 y sus modificaciones (ley 21.708 y resolución 1360/1991 de esta Corte, vigente al momento en que fue notificada la sentencia) y se dirige contra una sentencia definitiva.

5°) El Estado Nacional se agravia, principalmente, de la falta de revisión judicial por la cámara de las cuestiones planteadas en el recurso de nulidad vinculadas con la valoración de la prueba y la interpretación de la normativa aplicable. Argumenta que la sentencia recurrida resulta arbitraria por falta de fundamentación y por omitir tratar cuestiones oportunamente introducidas al cuestionar el laudo arbitral, que resultaban conducentes para la solución del litigio. Sostiene, asimismo, que al decidir de ese modo, la cámara se apartó infundadamente de la doctrina sentada por esta Corte en la causa “Cartellone” (Fallos: 327:1881), según la cual la renuncia a apelar un laudo arbitral no se extiende a supuestos en los que resulta violatorio del orden público y, por ende, puede ser impugnado judicialmente cuando resulte inconstitucional, ilegal o irrazonable.

Por último, el recurrente reitera los cuestionamientos planteados en el recurso de nulidad, referidos al derecho aplicable al contrato, al apartamiento de las previsiones contractuales a los fines de fijar la indemnización y al error en el que incurrió el árbitro en la valoración de la prueba. Entiende que lo resuelto en el laudo en cuanto a estos temas encuadra dentro de la causal de falta esencial en el procedimiento prevista en el artículo 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y resulta violatorio del orden público.

6°) En el caso se encuentra en discusión el alcance de la revisión judicial de un laudo dictado en el marco de un arbitraje con sede en el país, entre el Estado Nacional y una Unión Transitoria de Empresas argentina, luego de la rescisión unilateral por acto administrativo del contrato de gerenciamiento que los unía.

En especial, resulta necesario dilucidar si los agravios planteados por el Estado Nacional en cuanto a la valoración de la prueba y la interpretación del derecho aplicable habilitan la revisión judicial del laudo en el marco de alguna de las causales previstas en el artículo 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En el supuesto en que la respuesta a dicho interrogante sea negativa, habrá que determinar si tales cuestionamientos pueden dar lugar a la revisión judicial del laudo por razones de orden público y/o al amparo de la doctrina sentada por esta Corte en el precedente “Cartellone”. En la medida en que alguna de estas cuestiones tenga respuesta afirmativa, corresponderá revisar el laudo arbitral en lo que resulta materia de agravio ante esta Corte.

Debe destacarse que se encuentra firme la nulidad parcial del laudo decidida por el tribunal a quo por haber omitido aplicar las leyes de emergencia que rigen la moneda y forma de pago del crédito reconocido en sede arbitral, cuestiones que dicho tribunal consideró parte del orden público argentino.

7°) La cláusula 9 del contrato de gerenciamiento estableció que “toda controversia que se suscite con motivo de la presente contratación o que se derivare o guarde relación con ella, que no haya podido solucionarse en forma amigable (...) será sometida a arbitraje de acuerdo con el Inciso 1° del Art. XII de la Ley 23.396, a petición de cualquiera de las partes”. También previó que para todos los aspectos no contemplados en la cláusula arbitral, el arbitraje debía regirse por el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), texto según resolución 31/98 aprobada el 15 de diciembre de 1976, cuyo artículo 32.2 disponía que “el laudo…será definitivo, inapelable y obligatorio para las partes”. Del mismo modo, el inciso 1° del artículo XII del convenio que, como se ha mencionado, fue aprobado por ley 23.396, dispuso que las partes aceptarán el laudo que se dicte “como solución definitiva de la controversia”.

Tras la rescisión del contrato de gerenciamiento, y en virtud de lo acordado en las disposiciones citadas en el párrafo anterior, en dos oportunidades las partes designaron árbitros de común acuerdo y dispusieron que contra el laudo solo serían admisibles los recursos de aclaratoria y nulidad, “exclusivamente en los casos previstos en el artículo 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” (ver actas del 17/9/03 y 24/4/07, fs. 172/173 y 175/177, respectivamente).

8°) Lo expuesto anteriormente indica que el Estado Nacional no solo aceptó que las disputas surgidas en el marco del contrato de gerenciamiento se dirimieran por vía arbitral sino que también convino que el laudo resultante únicamente sería recurrible por las causales previstas en el artículo 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

De acuerdo con lo previsto en la norma procesal citada, en los casos en los cuales se ha renunciado a cuestionar un laudo arbitral por vía del recurso de apelación, la revisión judicial solamente puede ser ejercida por vía del recurso de nulidad que debe fundarse “en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos”.

Esta Corte, al pronunciarse sobre la admisibilidad de los recursos extraordinarios planteados directamente contra decisiones adoptadas por tribunales arbitrales cuya jurisdicción había sido libremente convenida por las partes —quienes además habían renunciado a interponer recursos judiciales—, sostuvo que solo resultaba legalmente admisible la intervención de los jueces mediante la vía prevista en el artículo 760, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (conf. “Cacchione” (Fallos: 329:3399), y causa CSJ 694/2003 (39-P)/CS1 “Pestarino de Alfani, Mónica Amalia c/ Urbaser Argentina S.A.” sentencia del 24 de agosto de 2006). Tal doctrina tiene por antecedente la jurisprudencia más general según la cual la jurisdicción arbitral libremente pactada es excluyente de la jurisdicción judicial y no admite otros recursos que los consagrados por las leyes procesales (ver causas “Gutiérrez, Rafael” - Fallos: 237:392-; “De Caro, Antonio” -Fallos: 274:323- y “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina — Secc. Formosa” -Fallos: 289:158-).

9°) Por otro lado, en lo que concierne al alcance de la revisión judicial de un laudo arbitral en el contexto de un recurso de nulidad, desde antaño esta Corte ha adoptado un criterio restrictivo, negando la posibilidad de que se revisaran los méritos de dicho laudo. Así, en el precedente “Otto, Frank” de 1922, frente al planteo de vicios en el procedimiento, esta Corte afirmó que “carece de atribución jurisdiccional para entrar al fondo del litigio y reverlo, en las condiciones en que ha sido pactado, instituido y resuelto” (conf. Fallos: 137:33, en especial página 41).

Tal doctrina fue reiterada recientemente cuando esta Corte sostuvo que las causales de revisión del artículo 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación son taxativas y no habilitan el análisis sobre el mérito de lo resuelto por el tribunal arbitral (conf. “Ricardo Agustín López”, Fallos: 340:1226).

10) La doctrina de esta Corte citada en los considerandos anteriores resulta aplicable a este caso, aun cuando aquí una de las partes es el Estado Nacional. Ello así, por cuanto se trata de un arbitraje voluntario y el Estado no ha invocado razones de orden público que limitaran su aptitud para pactar árbitros.

En la causa “Gerardo Pagano c/ Gobierno de la Nación”, resuelta en 1920 y que se refería a un contrato de obra pública, esta Corte dejó asentado que “…ningún principio de orden público se opone a que la institución del arbitraje sea practicada por el estado como persona jurídica a los fines de [dirimir] sus controversias con los particulares; y establecida esa institución por la ley e incorporada a un contrato (.4 debe producir los efectos que en términos generales establece el artículo 1.197 del código civil...” (ver Fallos: 133:61, en especial página 70; solución reiterada en “Sociedad Anónima Puerto del Rosario c/ Gobierno Nacional” -Fallos: 152:347- y “Cía. Ítalo Argentina de Electricidad c/ Nación Argentina” -Fallos: 178:293-, entre otros). Incluso en un conocido precedente de 1974 en el cual esta Corte anuló un laudo arbitral contrario a los intereses estatales, el tribunal estimó innecesario examinar un planteo según el cual el artículo 100 de la Constitución Nacional —actual artículo 116— impedía que el Estado se sometiera a arbitraje, por considerar que en ese caso, al igual que lo que sucede en autos, la cuestión no comprometía sus poderes públicos, mediaba autorización legal y el compromiso arbitral habilitaba la revisión por vía del recurso de nulidad previsto en el antiguo artículo 787 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, idéntico al actual artículo 760 (conf. “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ S.A. Sargo Argentina”, Fallos: 290:458, considerandos 6° y 25, páginas 490/491 y 498, respectivamente).

Los planteos del recurrente no muestran que el árbitro haya incurrido en una falta esencial en el procedimiento que justifique la nulidad del laudo.

En efecto, dichos planteos se refieren a la interpretación de las normas contractuales aplicables a la controversia y la valoración de las pruebas realizadas por el árbitro y solo constituyen una discrepancia respecto del modo en que laudó esas cuestiones. Es claro, entonces, que no se comprometió la garantía de la defensa en juicio del artículo 18 de la Constitución Nacional.

La solución pretendida por el Estado Nacional, en los hechos, implica asimilar el recurso de nulidad regulado por dicha norma con el recurso de apelación regido en los artículos 242 y siguientes del código citado, en un claro desborde de los límites fijados por el artículo 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para el recurso de nulidad.

En consecuencia, resulta improcedente la pretensión de que se revisen los méritos del laudo arbitral.

La procedencia del recurso del Estado Nacional también afectaría la autonomía de la voluntad de las partes en cuanto acordaron que el laudo tenía carácter definitivo e inapelable, lo cual conllevaría una grave limitación en la libertad contractual amparada por la Constitución Nacional (artículos 14, 17 y 19).

El derecho argentino tutela tanto la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal, como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer industria lícita. Esta formulación es consistente con la clásica jurisprudencia de esta Corte, canónicamente enunciada en el precedente “Bourdieu”, según la cual el artículo 17 de la Constitución Nacional protege “todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad” y que “(t)odo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos)…integra el concepto constitucional de 'propiedad” (conf. Fallos: 145:307, en especial página 327).

Sobre esa base, la pretensión del Estado de desconocer lo pactado en cuanto al alcance de la revisión judicial de lo decidido por el árbitro no puede prosperar. En todo caso, el agravio causado por la falta de revisión de la sustancia del laudo, de existir, es fruto de su propia conducta discrecional (conf. Fallos: 289:158, citado, considerando 40, donde se trató un caso de arbitraje laboral libremente convenido por las partes). Hacer lugar a lo solicitado por el recurrente implicaría validar un comportamiento contrario al principio de buena fe, que requiere comportarse de acuerdo con los compromisos previos asumidos voluntariamente y que se encuentran enraizados en normas dictadas por el propio Estado Nacional, que fijan al arbitraje como mecanismo de solución de controversias (conf. inciso 1° del artículo XII del convenio aprobado por ley 23.396).

13) El Estado Nacional también pretende una revisión amplia del laudo arbitral cuestionado en autos mediante la invocación de la doctrina sentada por esta Corte en la causa “Cartellonen, dado que, sostiene, se ha vulnerado el orden público.

El citado precedente trataba sobre un arbitraje voluntario en el que se había dispuesto tanto en el pliego de condiciones del contrato como en el compromiso arbitral que la decisión de los árbitros era inapelable y definitiva. En lo que respecta a los intereses fijados por el tribunal arbitral, la Corte estimó procedente la revisión judicial por considerar que lo decidido por los árbitros afectaba el orden público. Por tal motivo, consideró que la renuncia formulada por las partes a interponer recurso de apelación contra el laudo no constituía óbice para revocar lo dispuesto en el laudo en cuanto al cálculo de intereses (ver considerandos 1°, 2°, 13, 14 y 15).

En el caso, excluidas las cuestiones vinculadas con la moneda y forma de pago sobre las cuales no hay agravio en esta instancia, el recurrente no ha probado de qué modo lo resuelto por el árbitro en torno a la interpretación de las normas aplicables a la disputa y la valoración de la prueba resulta violatorio del orden público, cualquiera sea el alcance que pueda darse a este concepto. Esa deficiencia torna inadmisible el agravio sobre el punto.

14) En síntesis, los planteos formulados por el Estado Nacional en el recurso de nulidad y reiterados en el recurso ordinario de apelación en torno a la valoración de la prueba producida y a la interpretación de las cláusulas contractuales realizadas por el árbitro exceden las causales previstas en el artículo 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sin que se haya demostrado que comprometan el orden público. Consecuentemente, las cuestiones traídas a conocimiento de esta Corte no justifican la revisión judicial del laudo arbitral.

Por ello, se confirma la sentencia apelada con el alcance indicado, con costas en el orden causado teniendo en cuenta la complejidad de las cuestiones debatidas (artículo 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y oportunamente devuélvase.- C. F. Rosenkrantz. E. I. Highton de Nolasco. R. L. Lorenzetti. J. C. Maqueda (en disidencia).

Disidencia del Señor Ministro Doctor Don Juan Carlos Maqueda

Considerando:

1°) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal desestimó parcialmente el recurso de nulidad interpuesto por el Estado Nacional - Procuración del Tesoro de la Nación-, en los términos de los artículos 760 y 761 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, contra el laudo arbitral del 20 de marzo de 2009 que había admitido en forma parcial la demanda interpuesta por la Unión Transitoria de Empresas -denominada Propyme argentina- y condenado al Estado Nacional al pago de las sumas reclamadas, con motivo de la rescisión -por parte de este último- del contrato de servicios de gerenciamiento celebrado entre las partes, en el marco del Programa de Apoyo a la Restructuración Empresarial. Dispuso en cambio la aplicación del régimen de consolidación de la ley 25.344 y de conversión a moneda nacional de la ley 25.344 y decreto 214/2002.

Para así decidir, el a quo consideró que no se hallaba controvertida la validez de la sujeción de las cuestiones debatidas a juicio arbitral, al que se habían sometido voluntariamente las partes en virtud de lo dispuesto por la cláusula 9 del contrato de servicios de gerenciamiento y por el contrato de préstamo 989/OC-AR, celebrado entre la Nación Argentina y el Banco Interamericano de Desarrollo, al amparo del convenio internacional aprobado por medio de la ley 23.396, en cuyo artículo XII se establece la jurisdicción arbitral.

En este marco y, en lo que interesa, juzgó que las cuestiones relacionadas con la mayor o menor medida en que las partes dieron cumplimiento a las obligaciones asumidas en el contrato de servicios de gerenciamiento, y al acierto o error y la justicia o injusticia de la solución adoptada por el árbitro respecto de esos puntos resultaban extraños al recurso de nulidad. Destacó que aquellos aspectos habían sido sometidos a la decisión del árbitro por voluntad común de las partes, y que su revisión íntegra implicaba otorgar al recurso de nulidad el mismo alcance que al recurso de apelación, cuyo objeto consistía en la revisión “ex novo” de la controversia. Manifestó que la sujeción del conflicto a la jurisdicción arbitral, válidamente convenida por las partes, implicaba desplazar a los órganos jurisdiccionales del Estado y asignar la solución de la disputa a un órgano distinto que, cuando actúa como árbitro de “jure”, ejerce una función sustancialmente idéntica a la que tienen los jueces, en orden a la interpretación de los instrumentos contractuales y a la valoración de la prueba. Concluyó que los recursos referentes a tales cuestiones resultaban improcedentes porque naturalmente conllevaban a la revisión íntegra del laudo. Por otra parte, el a quo precisó que de los agravios expuestos en el recurso de nulidad no surgen con la nitidez suficiente los extremos necesarios para considerar demostrado el supuesto de arbitrariedad de sentencia invocado.

2°) Que contra tal pronunciamiento el Estado Nacional dedujo recurso ordinario de apelación a fs. 270, que fue concedido a fs. 319/321. El memorial de agravios obra a fs. 324/356 y su contestación por la parte actora a fs. 361/383.

Asimismo, dedujo el recurso extraordinario federal que fue declarado inadmisible por la cámara a fs. 319/321, debido a la concesión del recurso ordinario deducido por la misma recurrente.

3°) Que al expedirse en la causa “Anadon” (Fallos: 338:724), esta Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 24, inciso 6°, apartado a, del decreto-ley 1285/1958, que instituyó la “apelación ordinaria de las sentencias definitivas de las cámaras nacionales de apelaciones” para los supuestos allí individualizados. En su pronunciamiento, el Tribunal aclaró que las causas en las que hubiera sido notificada la sentencia de cámara con anterioridad a que aquel quedase firme continuarían con su tramitación con arreglo a la norma declarada inconstitucional. Dado que esta última situación es la que se presenta en el sub lite, corresponde examinar las condiciones de admisibilidad de la apelación interpuesta a la luz de la referida normativa y de conformidad con los criterios interpretativos que fueron elaborados por esta Corte a su respecto.

4°) Que el recurso interpuesto es formalmente admisible, pues se dirige contra una sentencia definitiva, dictada en una causa en la que la Nación es parte, y el valor disputado en último término, supera el monto mínimo previsto por el artículo 24, inciso 6°, apartado a, del decreto-ley 1285/1958, modificado por la ley 21.708 y de acuerdo a la resolución 1360/1991 de esta Corte, vigente al momento de la notificación de la sentencia de cámara.

5°) Que al presentar el memorial previsto en el segundo párrafo del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el recurrente sostiene que el tribunal anterior en grado omitió examinar los graves vicios que denunció en el recurso de nulidad. En tal sentido, afirma que se agravió ante la cámara de que el laudo prescindió del derecho interno argentino y de las disposiciones del contrato celebrado entre las partes; soslayó prueba esencial aportada por su parte en el marco del arbitraje; se fundó en hechos no probados, mal valorados o en base a pautas amplias, vagas, dogmáticas, aplicadas en contra de la prueba producida en el arbitraje; y que resolvió de modo autocontradictorio y con falta de proporcionalidad e irrazonabilidad en relación con los antecedentes que el árbitro manifestó haber valorado. Sobre esta base aduce que alegó y demostró ante la cámara que no solo existía una falla esencial del procedimiento (artículo 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) sino también la nulidad del laudo arbitral (artículo 761). Afirma asimismo que el a quo no tuvo en cuenta la doctrina del precedente de Fallos: 327:1881, en cuanto sentó la revisión amplia de los laudos arbitrales; que convalidó un pronunciamiento arbitral claramente arbitrario y que la afirmación de la cámara según la cual “de los agravios expuestos en el recurso de nulidad no surgen con nitidez suficiente los extremos necesarios para considerar demostrado el supuesto de arbitrariedad de sentencia invocado”, nunca podría descalificar las profundas argumentaciones del Estado.

6°) Que no obstante la aludida procedencia formal del recurso, la recurrente no formula, como es imprescindible, una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el a quo, circunstancia que conduce a declarar la deserción del recurso, desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados en la sentencia para llegar a la decisión impugnada (confr. artículo 280, párrafo segundo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y Fallos: 315:689; 316:157, entre muchos otros).

7°) Que en efecto, el Estado Nacional pretende que en el caso se verifican los supuestos de revisión previstos en el artículo 760 del código de rito y la aplicabilidad de la doctrina de Fallos: 327:1881, cuya prescindencia atribuye al tribunal anterior en grado, pero omite referir concretamente y de modo completo los fundamentos del laudo y por qué sus agravios acreditan que este último es susceptible de descalificación. En rigor, el memorial que el Estado Nacional presentó ante esta instancia a fs. 324/356, constituye una reiteración del recurso de nulidad ante la cámara, sin que de sus términos se advierta la crítica razonada de la conclusión de la sentencia apelada sobre la falta de demostración de la pretendida arbitrariedad del fallo arbitral.

8°) Que sin perjuicio de lo expuesto, la sola lectura del laudo y de los agravios del Estado Nacional ponen de manifiesto la insuficiencia de estos o, en su caso, que remiten a una mera discrepancia respecto de la interpretación de las cláusulas contractuales; del alcance de la prueba sobre las prestaciones cumplidas por la actora y de los efectos de las modificaciones introducidas a las mismas.

En efecto, el Estado Nacional sostuvo en primer lugar la nulidad del laudo con sustento en que prescindió del derecho argentino, a cuyo fin adujo que el árbitro confundió los alcances del contrato de préstamo entre la Nación Argentina y el Banco Interamericano de Desarrollo en el que se previó la exclusión de aquel, con el contrato de servicios de gerenciamiento celebrado entre las partes del arbitraje, al que califica como un “típico contrato administrativo” y en el que no consta una disposición similar. Sin embargo, tales alegaciones resultan insuficientes para refutar la conclusión del laudo según la cual, de acuerdo con la cláusula 6.03 de las Estipulaciones Especiales del contrato de préstamo, “los derechos y obligaciones establecidas en este contrato son válidas y exigibles de conformidad con los términos en él convenidos, sin relación a legislación de país determinado” así como también que el contrato de gerenciamiento había previsto como primer criterio de interpretación a las disposiciones del contrato de préstamo sobre toda otra norma que de otra manera pudiera haber resultado aplicable. Por lo demás, el Estado Nacional invocó en su favor las cláusulas 1.3 y 1.1 del contrato de gerenciamiento, de cuyos términos surge explícitamente la conclusión referida del laudo sobre la preeminencia del contrato de préstamo y su previsión sobre el derecho aplicable. Asimismo, en el laudo se ponderó que el Estado no había reclamado ni se había opuesto al progreso de la acción “basado en normas administrativas que consideró no aplicables” y que tal exclusión no resultaba contraria al principio de reserva del artículo 14 del Código Civil, sin que ello mereciera réplica alguna en el recurso de nulidad que dedujo en los términos de los artículos 760 y 761 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. El árbitro precisó –en conclusión que tampoco fue controvertida- que el Estado no había cuestionado la exclusión de la ley argentina ni al contestar demanda, ni al solicitar la nulidad del laudo, ni al alegar y resumir su posición de derecho y que no había imputado incumplimiento alguno al contratista y que había devuelto la garantía de fiel cumplimiento por haber hecho uso de la facultad de rescindir sin expresión de causa, haciendo uso de su derecho contractual y no de la facultad estatal exorbitante de rescindir convenios administrativos tomando a su cargo el daño emergente pero no el lucro cesante.

En segundo término, el Estado objetó la admisión parcial del reclamo de Propyme sobre el pago de un resarcimiento -que el árbitro fijó en $ 180.000- por las tareas que desarrolló con posterioridad a la rescisión del contrato en orden a su conclusión. Opuso, en tal sentido, que la adopción de pautas de “equidad” –tal como se dispuso en el laudo- solo procedía ante la falta de previsión contractual y que a tal fin se había omitido considerar las cláusulas 7.4.3 y 7.4.4 directamente aplicables al caso. En virtud de estas se estipuló que, en caso de rescisión, la contratista debía adoptar todas las medidas necesarias para dar por finalizados los servicios que se encontrare ejecutando, poniendo “todos los esfuerzos razonables encaminados a que los gastos que ello entrañe sean mínimos” (7.4.3); y que el contratista tenía el derecho a percibir la remuneración prevista en la cláusula 6.1 por los servicios “prestados satisfactoriamente antes de la fecha de hacerse efectiva la rescisión” (7.4.4). No obstante, tales previsiones no demuestran la arbitrariedad del reconocimiento acordado por el árbitro, pues no excluyen el pago de las prestaciones debidas y cumplidas por la contratista con posterioridad a la rescisión –tal como entendió aquel- ni alcanzan para descalificar su conclusión de que deben ser remuneradas –con arreglo a la equidad prevista en la cláusula 8.2- con sustento en que ningún acto de índole comercial se presume gratuito.

Respecto a la prueba de las tareas realizadas, los agravios del Estado sobre su inexistencia y el monto de la reparación otorgada, solo trasuntan una mera discrepancia con el criterio del árbitro, sin que de sus propios términos pueda concluirse en la arbitrariedad del laudo, pues aquel reconoce que la contratista ejecutó prestaciones posteriores a la rescisión del contrato, aun cuando disiente sobre su relevancia en orden a su conclusión.

En tercer lugar, el Estado Nacional se agravió por el reconocimiento parcial del “Honorario Variable” correspondiente al tercer, cuarto, quinto y un tercio del sexto semestre, por un monto de $ 751.124,57 y U$S 96.508,80 a cuyo efecto sostuvo que, de acuerdo con el contrato, solo correspondía ante el cumplimiento de los objetivos de desempeño (cláusula 6.1); que, en casos de fuerza mayor, la contratista debía demostrar que adoptó las precauciones adecuadas o puesto el debido cuidado y tomado medidas alternativas razonables a fin de cumplir con los términos y condiciones del contrato (cláusula 2.7.2); que no había comunicado de su acaecimiento al Estado (cláusula 2.7.3) y que no había acreditado que el incumplimiento de las metas obedeciese a una conducta imputable al Estado. También adujo que el laudo omitió considerar un informe técnico según el cual no correspondía el pago de incentivo variable alguno en el cuarto trimestre y que de la Carta de Intención considerada por el árbitro y que nunca se efectivizó, no puede deducirse en modo alguno que las metas no pudieran cumplirse o que devinieron de imposible cumplimiento por las modificaciones contractuales introducidas por el Estado. Postuló que en tal caso esa eventual imposibilidad se produjo por las restricciones presupuestarias que motivaron de su parte la rescisión del contrato, vale decir, por una razón de fuerza mayor que configura un eximente de su responsabilidad. Tales alegaciones no se hacen cargo de que el árbitro sustentó el reconocimiento del rubro en cuestión en la afectación de elementos esenciales del contrato, sin cuya presencia no había posibilidad alguna de que la contratista pudiera alcanzar las metas comprometidas en el contrato. A este efecto, tuvo en cuenta que la reducción del universo de pequeñas y medianas empresas elegibles, importó una modificación que el Estado dispuso unilateralmente sin consulta de ninguna especie y que afectó un elemento ínsito del programa acordado con el Banco Interamericano de Desarrollo, en la medida en que en la cláusula 4.3.1 de la IPPP 1/98 se previó como obligación de la UTE asegurar que el programa estuviera abierto a cualquier empresa, sin distinción previa de carácter sectorial, geográfico dentro de la región o de otro tipo. Ponderó en definitiva que el Estado aceptó con el Banco Interamericano de Desarrollo un plan ambicioso de desarrollo y reestructuración de Pymes que no pudo cumplir y que modificó el programa previsto en el contrato y aun el contrato de préstamo con el Banco Interamericano de Desarrollo, en detrimento de la gerenciadora no solo en cuanto a la reducción del universo de empresas elegibles y de otro tipo, sino al continuo cambio de planes y a la imposibilidad de cumplir con el desarrollo de la consultoría comprometida, atento a la reducción del baremo convenido originalmente en el contrato.

En las condiciones expuestas, y más allá del acierto o error de los argumentos y decisiones del laudo, surge palmario que el Estado Nacional no controvirtió eficazmente en esta instancia la conclusión de la cámara según la cual sus agravios no demostraron la pretendida arbitrariedad de aquel, como presupuesto de la vía revisora intentada.

Por ello, se declara desierto el recurso ordinario de apelación interpuesto a fs. 270, con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.- J. C. Maqueda.