Liborio Erena, Jacquelina Gisela c. Miranda, Natalia Soledad

CNCom., sala A, 19/04/21, Liborio Erena, Jacquelina Gisela y otro c. Miranda, Natalia Soledad y otro s/ ordinario

Contrato de viaje. Contrato de organización y de intermediación. Hotel en Colombia. Cancelación de la reserva. Incumplimiento contractual. Agencia minorista. Agencia mayorista. Deber de información. Responsabilidad.

No obstante tratarse de un contrato internacional llamativamente se omite cualquier análisis de Derecho Internacional Privado.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 28/12/21.

En Buenos Aires, a los 19 días del mes de abril de dos mil veintiuno, se reúnen por vía remota los Señores Jueces de Cámara, con la asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “LIBORIO ERENA, JACQUELINA GISELA Y OTRO C/ MIRANDA, NATALIA SOLEDAD Y OTRO S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 47.211/2015), originarios del Juzgado del Fuero N° 25, Secretaría N° 50, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala habrán de votar en el siguiente orden: Vocalía N° 3 (Doctora María Elsa Uzal), Vocalía N° 1 (Doctor Héctor Osvaldo Chomer) y Vocalía N° 2 (Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Jueza de Cámara, la Dra. María Elsa Uzal dijo:

I. Los hechos del caso.

1.) A fs. 35/46 se presentaron Carlos Martín Roldan y Jacquelina Gisela Liborio Erena y promovieron acción de daños y perjuicios contra Natalia Soledad Miranda –en su carácter de titular de la agencia de turismo Natalia Miranda Travel (con nombre de fantasía: “Arenas Viajes”) y contra Elementa S.R.L. –en adelante, Elementa- (con nombre de fantasía: “Tower Travel”) por la suma de pesos doscientos setenta y cuatro mil doscientos cuarenta y nueve ($ 274.249) y/o lo que en más o en menos resultare de las probanzas de autos, más intereses y costas.

Manifestaron que luego de todo un año de esfuerzo, decidieron programar sus vacaciones y viajar al exterior, más precisamente a la Ciudad de Cartagena, Colombia.

Sostuvieron que, contrataron el viaje del sub lite con la agencia de turismo Natalia Miranda Travel, inscripta en la Secretaría de Turismo bajo el Legajo N° 13.243 actuando bajo el nombre de fantasía Arenas Viaje.

Indicaron que, la agencia de turismo Natalia Miranda Travel (Arenas Viajes) era una agencia minorista que se encargaba de vender viajes al cliente final. Explicaron que, estas agencias minoristas subcontrataban servicios que luego ofrecían a los clientes finales, a través de lo que se denominaban agencias mayoristas (en este caso, con destinos al Caribe) y que eran estas mayoristas quienes tenían los contratos firmados con las compañías aéreas, las empresas de traslados y tenían contratos directos con las empresas hoteleras.

Agregaron que, cuando decidieron contratar el viaje con la agencia mencionada, tomaron el recaudo de consultar a la agencia minorista, Natalia Miranda Travel, quién era el mayorista que iba a proveerles los servicios contratados en el viaje, ya que, el hecho de saber quién iba a ser el mayorista podía otorgarles algo más de seguridad.

Añadieron que, la empresa minorista les informó que el mayorista a través del cual se contrataban los servicios era Elementa, quien actuaba en el mercado bajo el nombre de fantasía Tower Travel y que ésta era una empresa reconocida en el mercado y de larga trayectoria.

Manifestaron que el hecho de conocer esta información les dio una tranquilidad adicional, ya que la empresa que en definitiva iba a otorgarles todos los servicios y con quién estaban contratando era una empresa mayorista de larga trayectoria y de “confianza”.

Agregaron que la empresa minorista Natalia Miranda Travel les informó que las cuotas del pago del viaje, que se realizaron a través de la tarjeta Mastercard del Banco Francés perteneciente al actor, Carlos Martín Roldan, serían pagadas directamente a la mayorista Elementa (Legajo N° 9568) y que los pagos debían aparecer bajo el concepto Tower Travel.

Contaron que, con fecha 28.02.2014 los accionistas concretaron el viaje a través de Arenas Viajes (Natalia Miranda Travel) por la suma de pesos cincuenta y cuatro mil doscientos dieciocho ($ 54.218), más la suma de pesos cuatro mil seiscientos ocho ($ 4.608), en concepto de “gastos de gestión T/C” y la suma de pesos catorce mil ciento noventa y seis ($ 14.196), en concepto de pago de percepción Resolución AFIP 3450. 217 REG. 908. Indicaron que, abonaron por el viaje la suma total y única de pesos setenta y tres mil veintidós ($ 73.022), firmando la autorización del débito de la tarjeta el mismo 28.02.2014 y que se les entregó la factura correspondiente con fecha 07.03.2014.

Detallaron que, el viaje contratado con las accionadas consistía en un paquete de nueve (9) noches en el Hotel Royal Barú de la cadena Decameron, en una habitación Deluxe Ocean Front base triple (dos adultos y su hijo menor) bajo régimen all inclusive, con todos los traslados In/Out, y los aéreos a través de Copa Airlines. Relataron que, la fecha de salida del viaje era el 09.08.2014 y que la fecha de regreso a la Argentina era el día 18.08.2014.

Manifestaron que, el día 09.08.2014 se presentaron con su hijo menor de edad en el mostrador de la compañía Copa Airlines para realizar el check-in del vuelo Buenos Aires-Panamá (CM 453), para luego tomar el vuelo CM 161 que realizaba el tramo Panamá-Cartagena. Contaron que, estos vuelos se realizaron normalmente, pero que al llegar a la Ciudad de Cartagena, se presentaron en el mostrador de la empresa de traslados con el voucher que les había entregado la agencia minorista y que allí les informaron que, luego de realizar la consulta con el hotel correspondiente, el viaje de los actores había sido cancelado en el mes de mayo de 2014 por la empresa Tower Travel (Elementa). Indicaron que, la misma empresa que durante seis (6) meses les había cobrado la totalidad del viaje fue quien lo canceló sin justificación y sin informar dicha cancelación a los demandantes.

Adujeron que, ante la desesperación y estado de nerviosismo que les causó el hecho de marras, buscaron la forma de remediar el daño e intentaron pagar por segunda vez la estadía con el solo efecto de no quedarse en un país desconocido sin lugar donde dormir y sin vacaciones, pero que, en el hotel les informaron que no tenían plazas disponibles, que era inviable resolver esta cuestión y que por ende, debían volver a la Argentina.

Reiteraron que, recién podían volver a la Argentina con fecha 18.08.2014, es decir, que faltaban nueve (9) días para su regreso. Relataron que, la agencia de viajes había desaparecido y que frente a dicha situación, sumidos en la desesperación, agravada por la desilusión y llanto del hijo menor de edad, debieron abonar los pasajes de vuelta en forma inmediata a través de la compañía aérea Avianca, al día siguiente, es decir, el día 10.08.2014.

Explicaron que estuvieron sin comer durante todo el día y que pagaron sus nuevos pasajes para poder volver hacia Argentina, con todo el dolor y la tristeza que ello les causó y que aún hoy les causa al recordar lo vivido. Agregaron que, lo más doloroso fue el llanto de su hijo ante la situación vivida y la expectativa de vacaciones desecha por las demandadas.

Relataron que, debieron buscar un hotel donde dormir ya que el vuelo salía recién al día siguiente, añadiendo que, abonaron por los nuevos pasajes de regreso a la Argentina la suma de dólares estadounidenses tres mil seiscientos cuarenta y tres con cincuenta y uno centavos (USD 3.643,51), más el impuesto que impone la resolución de AFIP 3550. Agregaron que, durante la única noche que estuvieron en Cartagena, les robaron en el hotel.

Sostuvieron que, debieron volver al país con sus ilusiones desechas, con un gran dolor por haber sido estafados, y con toda la tristeza ocasionada. Indicaron que, la situación vivida les generó un daño irreparable de carácter patrimonial, psicológico y moral.

Manifestaron que, la demandada Tower Travel percibió la última cuota del viaje contratado en el mes de septiembre de 2014, aún luego de haber incumplido con los accionantes, dejándolos varados en un aeropuerto extranjero.

Relataron que, recién llegados a la Argentina, intentaron contactar a la agencia minorista para realizar un reclamo, pero que ésta había desaparecido y que la empresa mayorista, que funcionaba regularmente, se hizo la desentendida, cuando fue quien causó el daño no obstante haber percibido íntegramente el valor del viaje.

Contaron que, iniciaron la correspondiente mediación y que no tuvieron respuesta alguna de las accionadas.

Respecto a la responsabilidad de las codemandadas, señalaron que ambas habían provocado el daño reclamado, con la particularidad que la accionada Elementa fue quien directamente percibió el pago de parte del cliente final (los aquí actores). Reiteraron que, surgía claro que si Tower Travel (Elementa) recibió los pagos directamente de los actores, no existía razón alguna para que dicha sociedad o la agencia minorista, cancelaran el viaje que había sido pagado en su totalidad por los accionantes.

Practicaron liquidación de los rubros que integran el resarcimiento de los daños reclamados. Así pues, requirieron por daño material, la suma de pesos ciento catorce mil doscientos cuarenta y nueve ($ 114.249), por daño psicológico el monto de pesos sesenta mil ($ 60.000) y por daño moral la suma de pesos cien mil ($ 100.000).

2.) A fs. 103/114 vta. se presentó Elementa y contestó demanda, solicitando su rechazo, con costas. Luego de realizar una negativa de los hechos –salvo los expresamente reconocidos- y desconocer la totalidad de la documental acompañada por la parte actora, brindó su propia versión de los hechos.

Reconoció haber comprado y vendido pasajes a nombre de los actores.

Manifestó ser una reconocida agencia de viajes mayorista e ilustró el modo en que funciona el rubro de las agencias de viajes.

Sostuvo que en el negocio del turismo existían operadores mayoristas que eran aquellos que contrataban en forma directa con cadenas de hoteles, empresas aéreas y demás prestadores y luego revendían tales servicios a agentes minoristas que eran quienes contrataban directamente con el público consumidor. Agregó que, el mayorista no conocía las condiciones en que el minorista contrataba con el consumidor, que no sabía ni cuánto ni cómo le cobraba y tampoco sabía qué servicios les vendían ni a qué otros mayoristas contrataba.

Detalló que el agente minorista era un organizador de viajes y podía armar para sus clientes lo que se solían denominar "paquetes" que podían incluir pasajes -aéreos, marítimos o terrestres- hotelería, traslados internos o transfer, excursiones, viajes en cruceros, entradas a museos, eventos deportivos, etc.

Agregó que, era habitual que el agente de viajes minorista contratara por un lado los pasajes aéreos, por otro lado el alojamiento, por el otro los transfer -aunque muchas veces los propios hoteles se ocupaban de esto- y por otro las excursiones. Añadió que, incluso organizaban viajes a múltiples destinos, contratando hotelería en diversas ciudades y todos los traslados intermedios.

Indicó que, tales contrataciones podían hacerlas a través de un único mayorista o de distintos operadores o, incluso, en algunos destinos acceder a contratación directa con proveedores.

A continuación, describió el modo de operar del agente mayorista y su responsabilidad en el hecho. Adujo que, cuando recibía una solicitud de cualquiera de sus clientes minorista, no sabía -ni tenía forma de saber, ni le interesa saber- cuánto cobró por el servicio, quién lo pagó, a quién lo facturó u otros servicios o bienes que lo complementaban.

Manifestó que su parte se limitaba a contratar lo que se le requería a nombre de los pasajeros que se le indicaban y facturar su costo al agente minorista que debía pagarlo.

Sostuvo que, la única particularidad del negocio era que el servicio debía nominarse, así la operatoria se iniciaba con el pedido del minorista que indicaba el nombre del pasajero -no necesariamente el cliente, ni quién pagó-, el mayorista contrataba los servicios pedidos a nombre de ese pasajero y remitía al minorista las constancias del servicio contratado y la factura con su costo, que el minorista debía abonarle.

Agregó que, el mayorista facturaba todos sus servicios al minorista y este último facturaba lo vendido al cliente, pudiendo contener esta factura otros servicios contratados de otro modo y en cuya confección, cuantificación y cobro la demandada no tenía ni podía tener injerencia alguna.

Añadió que, en cada contratación las modalidades no eran iguales. Relató que, en los pasajes aéreos su parte tenía convenios con aerolíneas que le permitían emitir el pasaje cuando el mismo ya estaba pago. Indicó que, no existía la reserva de pasajes.

Manifestó que, en otro tipo de contrataciones, tales como hoteles, traslados, etc., los operadores solían aceptar reservas. Por lo que al primer pedido del cliente (agente minorista) se efectuaba la reserva que, según el contratante, tenía mayor o menor vigencia. Señaló que, si para el momento que se vencía la reserva no se había efectuado el pago, la reserva se caía.

Indicó que, la reserva era solo un compromiso previo y que, por ello, su parte no tenía por costumbre emitir ningún voucher con la reserva, sino que lo hacía solo cuando el servicio había sido contratado y pagado.

Se refirió al modo en que se pagaban los servicios turísticos, relatando que, históricamente los agentes minoristas se ocupaban de cobrar primero a sus clientes y luego pagar al mayorista.

Señaló que, el viaje representaba un gasto importante y que, por ello, siempre fue un elemento esencial del mismo la financiación. Sostuvo que, tal rol fue en muchos casos la razón de ser de los agentes minoristas que, además de asesorar y armar los paquetes, eran quienes ofrecían a sus clientes la financiación que los mayoristas no daban.

Indicó que, algunos grandes agentes incluso financiaban ellos mismos a sus clientes, al aceptar cobrarles en cuotas pese a que debían abonar al mayorista al contado, soportando así el agente minorista la financiación a cambio de mantener clientela.

Posteriormente, hizo referencia al financiamiento con tarjeta de crédito, sosteniendo que, en los últimos años los financiadores pasaron a ser los bancos, a través de los pagos con tarjeta de crédito y ofrecían a los usuarios abonar determinados consumos en cuotas.

Adujo que, cuando el usuario de una tarjeta de crédito compraba en cuotas, lo que ocurría era que el banco pagaba al comercio el total dentro de las 48 a 72 horas hábiles, pero lo debitaba de los resúmenes del usuario de la tarjeta en la cantidad de cuotas convenidas.

Indicó que, el comercio no cobraba en cuotas, sino que el comercio cobraba el total al momento de concretar la operación y quien financiaba, es decir, quien adelantaba el total y luego lo recupera en cuotas era la entidad bancaria.

Sostuvo que, por tal financiamiento el banco percibía un interés que descontaba del total a pagar al comercio y que, por dicha razón, cuando un cliente decidía pagar en cuotas, el comerciante disponía de una tabla de recargos -provista por la tarjeta- donde según la cantidad de cuotas pedidas podía calcular cuánto debía cobrar para que el neto que recibía de la tarjeta sea el total de la operación. Indicó que, con dicho adicional el cliente pagaba el costo de la financiación.

Manifestó que, el turismo se movía financiado casi en su integridad por las tarjetas de crédito mediante el uso de este sistema, a través del cual el cliente pagaba al principio el costo del financiamiento, el agente de viajes recibía el costo de lo que vendía al contado y el cliente lo abonaba en cuotas que se debitaban de su tarjeta.

Respecto de los pagos del minorista al mayorista, explicó que era muy común, para acelerar el tráfico, que los agentes minoristas pagaran sus cuentas con los mayoristas, por todos los servicios que contrataban, cediéndoles las cobranzas que efectuaban con tarjetas de crédito, a fin de acelerar los plazos de emisión de boletos y vouchers que se demoraban, con riesgo de perder reservas, si el minorista debía esperar a que la tarjeta le acreditara los fondos para luego transferirlos al mayorista.

Señaló que, originalmente, y desde que ello fue autorizado por la Comunicación A2932 del BCRA, se efectuaban las cesiones de los cupones de tarjetas de crédito que los agentes minoristas percibían de sus clientes, pero que desde que el paso de la tarjeta se registraba on line y los comercios dejaron de presentar los cupones al cobro, tal modalidad no fue posible, por lo que casi todos los operadores mayoristas comenzaron a recibir de sus clientes, a modo de pago, autorizaciones para efectuar débitos en tarjetas, siempre suscripta por los titulares de las mismas.

Manifestó, que cuando el mayorista recibía la autorización del minorista, cargaba el débito por el monto autorizado en la tarjeta y una vez que la tarjeta acreditaba en su cuenta el importe, lo cargaba en la cuenta del agente que hizo el pago.

Aclaró que el monto acreditado en la cuenta del agente de viajes era el neto que pagaba la tarjeta, que siempre era menos que el total cuando se ha elegido pagar en cuotas y que, el deudor era el minorista, por lo que la suma recibida se imputaba a su cuenta sin considerar si el pago que ha transferido, a través de la autorización, correspondía o no a los pasajeros de las facturas que cancelaba.

Recordó que recibía de los agentes de viajes, pedidos de contratación de servicios a nombre de pasajeros y que estos servicios eran pagados por dicho agente.

Añadió que, en la nota que los actores acompañaron al expediente, no figuraba su nombre, indicando que la demandada Miranda pudo haberla utilizado para pagar sus cuentas ante cualquier operador mayorista que la hubiese recibido. Concluyó en que, dicha operación era algo así como un cheque al portador.

Adujo que, desconocía cuánto había cobrado el agente por los servicios, o incluso si por algún motivo comercial no había cobrado, o incluso si quien pagaba no era el pasajero.

Relató que, muchas veces ocurría que el agente pagaba su cuenta con autorizaciones de débito en tarjetas de personas a las que no había vendido servicios prestados por su parte.

Indicó que, el agente pagaba sus cuentas enviando autorizaciones de débito en tarjeta, lo que no significaba que esa autorización implicaba que su parte había cobrado directamente al cliente de la agencia. Agregó que, en más de una oportunidad, el agente pagaba con su propia tarjeta.

Señaló que, también podía ocurrir que el pago de tarjeta transferido superaba su deuda, en cuyo caso se le restituía el saldo y que ésto era lo que había sucedido en el caso de marras.

Alegó que no le constaban los hechos del sub lite y cuestionó el relato de los actores.

Así pues, indicó que: i) Se afirmaba en la demanda que la operación había sido cerrada el 28.02.2014, fecha que coincidía con la de la autorización de débito de la tarjeta de crédito, pero que la factura acompañada por los accionantes fue emitida una semana después, ii) El presupuesto contenido en el mail adjuntado era de dólares estadounidenses seis mil seiscientos doce (USD 6.612), por el paquete armado por la agente minorista y que al tipo de cambio de ese día (7,7740) ello ascendía a pesos cincuenta y un mil cuatrocientos uno con sesenta y nueve centavos ($ 51.401,69), pero que, sin embargo surgía de la factura y del relato de los actores que el monto facturado había sido bastante mayor, iii) Los actores afirmaban haber pagado pesos setenta y tres mil veintidós ($ 73.022), lo que coincidía con sumar todos los montos involucrados en la factura que se acompañó en la demanda (54218,00 + 4606,00 + 14196,00), pero que, sin embargo, de los resúmenes de  tarjeta que acompañaron los accionantes surgía  que habían pagado 6 cuotas de pesos nueve mil ochocientos cuatro con treinta y tres centavos ($ 9.804,33), es decir, pesos cincuenta y ocho mil ochocientos veintiséis ($ 58.826), y no alegaban ni acreditaban haber pagado el resto de modo alguno, iv) En el presupuesto se indicaba que en los pasajes solo podían financiar con tarjeta del ICBC y los demás servicios con tarjeta del Banco Francés en 6 cuotas con un cargo financiero del 8,5%, pero que al final pagaron todo con la tarjeta del Banco Francés y con ese cargo del 8,5%, v) Que el recargo financiero ($ 4.606) era justamente el 8,5% del total del viaje sin la percepción ($ 54.218), señalando que la percepción, evidentemente, no había sido pagada, vi) Que los vouchers que presentaron los actores habían sido falsificados y que desconocía quién los había falsificado, pero que no eran similares a los que utiliza su parte.

A continuación detalló el vínculo entre Elementa y la agencia de viajes Natalia Miranda.

Relató que, surgía del correo electrónico que adjuntó que el día 28.02.2014, a las 17:47 horas, es decir, sobre el cierre del día, la Sra. Natalia Miranda, agente minorista, habitual cliente de Elementa, le solicitó la emisión de tres (3) boletos aéreos a nombre de los actores y su hijo, para el día 09.08.2014 con destino a Cartagena y otros tres (3) boletos de regreso para el día 18.08.2014.

Adujo que, como los billetes aéreos no se emitían sin previo pago, y la cuenta del cliente era deudora, para emitirlos la agencia debió validar previamente una autorización de pago con tarjeta, presumiblemente la que acompañaron los actores, que imputaría a cancelar la factura de este viaje y otras que adeudaba.

Agregó que, su parte emitió los pasajes y los facturó a la Sra. Miranda, con fecha 06.03.2014, mediante factura B 0003-00012284 por la suma de pesos veintinueve mil seiscientos cinco con cuarenta centavos ($ 29.605,40) que, conforme factura, incluían pesos seis mil doscientos cincuenta y cinco ($ 6.255) en concepto de percepción RG AFIP 3450.

Señaló que, recibió el pago que implicaba la autorización de débito y que de los pesos cincuenta y ocho mil ochocientos veintiséis ($ 58.826) autorizados, la suma de pesos cuatro mil seiscientos ocho ($ 4.608) correspondían a gastos de financiamiento, por lo que Elementa tomó el pago por pesos cincuenta y cuatro mil doscientos dieciocho ($ 54.218), es decir, ($ 58.826 - $ 4.608).

Sostuvo, que ese pago había sido imputado a las facturas emitidas a nombre de Natalia Miranda, que a continuación detalló como: i) B 0003-00012284 de $ 29.605,40, emitida por los pasajes en cuestión, donde se identificaba como pasajero a Liborio Erena y otros, ii) B 0003-00012342 de $ 9.991,20 emitida por pasajes de Gillone, Ramón Alfredo el 12.03.2014, iii) B 0003-00012 (saldo) emitida por pasajes de El Assir, Gastón, por $ 9.104,10.

Señaló que, con fecha 14.03.2014 le restituyó a la Sra. Miranda la suma de pesos cinco mil quinientos dieciséis ($ 5.516) en efectivo, por lo que esta firmó el correspondiente recibo.

Manifestó que, así se había imputado el pago recibido de la Sra. Miranda y que el día 28.02.2014 no adquirió ningún servicio para los actores fuera de los pasajes.

Arguyó que, ello de ningún modo podría llamar la atención de su parte, ya que bien podría haber adquirido el servicio con otro operador, o los clientes pudieron haber comprado solo los pasajes.

Indicó que, tampoco existió un vínculo entre el pago y los pasajeros y que la Sra. Miranda compró exclusivamente pasajes aéreos para los actores y, del pago efectuado, no dejó saldo para otras adquisiciones, e incluso retiró el remanente.

Sostuvo que, no constaba en sus registros la emisión de vouchers a nombre de los actores por otras prestaciones y por dicha razón, afirmó que esas prestaciones no fueron contratadas a través de Elementa.

Manifestó que su parte podría haber efectuado una reserva a pedido de la Sra. Miranda y que tal reserva haya perdido vigencia por no concretarse la operación, pero que en la contabilidad solo se registraban las obligaciones que se concretaban, y que, por ello, afirmó que no concretó ninguna otra operación con los actores.

Añadió que, desconocía si la Sra. Miranda había omitido contratarles el hotel, o si lo hizo con algún otro mayorista, todo ello siempre que los actores hubieran pagado, ya que del relato de estos últimos no surgía que hubieran pagado en su totalidad.

Respecto de los vouchers acompañados en la demanda, indicó que parecían tener el logo de Elementa, pero que eran burdas imitaciones que ni siquiera se parecían a los originales.

Indicó que los formularios en los cuales su parte imprimía la totalidad de los vouchers que emite eran continuos, con un troquelado, en color y que al emitirse eran numerados e impresos, como medida de seguridad.

Agregó que, no se utilizaban distintos vouchers para cada servicio, como se infiere de los que se adjuntaron a la demanda y que se titularon "voucher de traslados", uno y "voucher de hotelería", el otro.

Señaló que, si resultara cierto el relato de los actores, ellos fueron víctimas de algún tipo de maniobra por la que la agencia que les vendió, falsificó los vouchers para hacerles creer que había contratado los servicios, pero que lo cierto era que dicha empresa no había contratado ningún servicio terrestre con Tower Travel para los actores.

Añadió que, llamaba su atención que el pago efectuado por los actores había sido bastante menor de lo que figuraba en la factura por ellos acompañada y que, su parte no tenía responsabilidad alguna en los hechos relatados y que, aun en el supuesto que éstos fueran ciertos, no evidenciarían incumplimiento de su parte, ya que, a través suyo, no fueron contratados ni el hotel ni los traslados de cuyo incumplimiento se quejan los actores.

Adujo que su parte no había violado ninguna norma, ni había omitido ningún deber al que contractualmente pudiera estar obligado.

Sostuvo que, los actores, según sus dichos, habían comprado a una agencia de viajes minorista y que esta última había comprado a Elementa solo los pasajes. Y que ningún problema hubo con los pasajes.

Señaló que nada cambiaba las cosas el hecho de que la demandada Miranda hubiese cedido a su parte el pago recibido de los actores y lo hubiese utilizado para cancelar, además de los pasajes de éstos, otras facturas que adeudaba e incluso, que haya recuperado un saldo.

Fundó en derecho, ofreció prueba y requirió el rechazo de la demanda en todas sus partes con costas a la parte actora.

3.) Corrido el correspondiente traslado y ante el silencio de la accionada Natalia Soledad Miranda, a fs. 127 se declaró la rebeldía de dicha demandada, notificada oportunamente a fs. 149.

4.) Abierta la causa a prueba, se produjo la que surge de la certificación obrante a fs. 324/325.

5.) Clausurado el período probatorio, las partes ejercieron la facultad prevista por el art. 482 del Código Procesal, la parte actora a fs. 342/355 y la demandada Elementa a fs. 357/360.

II. La sentencia apelada.

En el fallo apelado -dictado con fecha 10.12.2019-, el magistrado de grado resolvió hacer lugar a la demanda promovida por Carlos Martín Roldán y Jacquelina Gisela Liborio Erena contra Natalia Soledad Miranda y Elementa S.R.L.

En primer término, el a quo señaló que la responsabilidad civil resarcitoria (contractual o extracontractual) requería la presencia de elementos comunes, sin los cuales no alcanzaba a configurarse. Recordó que dichos elementos eran: la antijuridicidad, el daño resarcible, el factor de atribución (subjetivo u objetivo) y la relación de causalidad.

Indicó que, el factor de atribución era el elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídico disponía la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona.

Agregó que, de las posiciones asumidas por las partes podía advertirse que no aparece controvertido en la causa el modo en el que operarían las agencias de turismo en el ámbito específico en el que se desempeñaban y que tampoco se discutía que dentro de ese ámbito, la agencia de la codemandada Natalia Miranda desempeñaba el rol de agencia minorista en tanto que la agencia Elementa lo hacía como agencia mayorista.

Recordó que Elementa había reconocido que Natalia Miranda era uno de sus clientes habituales y que, a pedido de la minorista, su parte había emitido los pasajes aéreos a nombre de los actores y su hijo para el día 09.08.2014 con destino a Cartagena y otros tres de regreso para el día 18.08.2014. Añadió que, tampoco se encontraba desvirtuado que la agencia minorista fue quien entregó el voucher a los actores.

Manifestó que, Elementa había negado haber intermediado en otros servicios a favor de los accionantes que no fuera la emisión de los pasajes aéreos.

Así pues, entendió que la cuestión radicaba en determinar si Elementa había cancelado en mayo de 2014 el viaje que los actores habían programado a Cartagena, sin justificación y omitiendo informárselo a los demandantes, pese a haber cobrado la totalidad del viaje, como sostenían los accionantes; y, en caso afirmativo, si de este hecho se podía deducir que existía responsabilidad de las demandadas por los daños reclamados por los accionantes.

Adujo que, independientemente de la plena aplicabilidad de las disposiciones de la ley 24.240, el presente proceso también se regía por las disposiciones de los anteriores Códigos Civil y de Comercio, ya que, de conformidad con lo establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), este nuevo ordenamiento no resultaba aplicable al caso.

Ello así, sin perjuicio de considerar las normas del nuevo Código y su finalidad como una fuente relevante de interpretación, en tanto, son la mejor expresión de la voluntad del legislador, y, en general, han plasmado las posturas mayoritarias que se habían venido adoptando por la doctrina y la jurisprudencia respecto de los distintos institutos.

A continuación, aclaró que, el juez no tenía el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio consideraba conducentes y poseían relevancia para la decisión del caso y que, tampoco tenía el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas y cada una de las pruebas producidas, sino únicamente las que entendía esenciales y decisivas en la causa, pudiendo inclinarse hacia algunos elementos probatorios y descartar otros.

Respecto a la situación procesal relacionada con la codemandada Natalia Soledad Miranda, recordó que ésta había sido declarada en rebeldía al no haberse presentado en tiempo oportuno a contestar la demanda.

Indicó que, la no comparecencia en autos de una de las codemandadas que la colocaba en situación de rebeldía o contumacia, implicaba una conducta procesal que representaba una falta de cooperación que autorizaba a la institución de ciertas ficciones tendientes a superar las dificultades que de tales contingencias emergen, pero que, la ausencia de efectiva controversia que el proceso en rebeldía importaba, no eximía al juez de la necesidad de dictar una sentencia justa, esto es, según el mérito de la causa y lo preceptuado en el inc. 1° del art. 356 del CPCCN.

Así pues, señaló que el tribunal no estaba obligado a acceder en forma automática, ante la falta de contestación de la demanda, a las pretensiones deducidas por la actora, pues tal omisión no eximía a esta última de aportar a la causa los elementos de convicción necesarios para justificar la legitimidad del reclamo y que, la presunción de verdad a que hacía referencia el art. 60 CPCCN, requería elementos de juicio coadyuvantes. Ello, por cuanto la rebeldía no alteraba la secuela normal del proceso y debía dictarse sentencia según el mérito de la causa, extremo que supone la verificación de los hechos fundantes de la demanda; independientemente de la falta de colaboración del accionado.

Agregó que, el silencio opuesto a la demanda por la codemandada Natalia Soledad Miranda conducía a tener por ciertos los hechos lícitos afirmados en la demanda y por reconocida la documentación relacionada con esos hechos que se atribuían a la nombrada.

Así pues, concluyó en que se encontraba corroborado en autos, a partir del silencio de la nombrada, su participación en la adquisición por parte de los actores del paquete turístico para desarrollar las vacaciones que habían planificado y que, ese paquete había incluido los pasajes aéreos de ida y vuelta desde la Ciudad de Cartagena, Colombia. Añadió que, tal como se había reconocido por la codemandada Elementa, esta última, en su condición de agente mayorista, había emitido los mencionados pasajes aéreos a pedido de la agencia minorista.

Sostuvo que, no obstante la negativa que formuló la codemandada Elementa de haber intermediado en servicios distintos a la emisión de los pasajes aéreos a favor de los actores y el cuestionamiento efectuado por ésta, sobre la autenticidad de los vouchers, de la prueba producida en autos se desprendía que los pagos del paquete contratado habían sido efectuados por los actores mediante la tarjeta de crédito Mastercard del Sr. Roldán directamente a Tower Travel. En dicho sentido, indicó que, los pagos a Tower Travel (nombre de fantasía de Elementa) que surgían de dicha documental habían sido corroborados mediante las contestaciones de oficio de First Data y del Banco Francés y que, estas contestaciones no habían sido impugnadas por la demandada.

Adelantó que, de los libros contables de la codemandada Elementa surgía que esta última emitió un recibo a nombre de Natalia Miranda Travel por pesos cincuenta y ocho mil ochocientos veintiséis ($ 58.826), en concepto de TK-161256 Liborio Erena Jacquelina Gisela ARS54217.50 ARS 58826.00, según informó el perito contador.

Puntualizó que, de la contestación de oficio de Rephotels, surgía que Elementa había efectuado la reserva del hotel a favor de los actores, con fecha 06.03.2014 y que también había cancelado la misma con fecha 05.05.2014.

Señaló que, no se había acreditado en la causa que Elementa hubiera informado la cancelación de dicha reserva a los actores, ni a la agencia minorista, pese a que los testigos ofrecidos por la propia demandada declararon que esta circunstancia siempre se le informaba a la agencia minorista.

Manifestó que, dichas circunstancias resultaban relevantes a fin de determinar la responsabilidad de la codemandada Elementa, ya que ésta no había brindado ninguna explicación con relación a estos elementos que la vinculaban al caso.

Adujo que, aun cuando Elementa hubiera negado haber celebrado un contrato con los accionistas, su condición de agencia mayorista no la eximía de ser calificada como sujeto proveedor en la relación de consumo (art. 2 LDC), ya que integraba la cadena de comercialización y, además, porque su participación en los hechos afirmados en la demanda surgía clara en autos a partir de la reseña de la prueba mencionada.

Indicó que, el art. 10 bis de la LDC, luego de regular los distintos remedios a los que podía acudir el consumidor ante un incumplimiento del proveedor, añadía las acciones de daños y perjuicios que correspondían. Agregó que dicha norma consagraba el carácter objetivo de la responsabilidad del proveedor al contemplar como únicas causas de exoneración de responsabilidad al caso fortuito o la fuerza mayor. Añadió que, si bien el artículo citado se refería al incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, ello no obstaculizaba su aplicación a los supuestos donde se verificaban daños derivados del incumplimiento de obligaciones surgidas ex lege, como el deber de información que surge del art. 4 LDC. Concluyó en que, efectuar un entendimiento contrario no surgía de ninguna disposición de la ley y que, ello colisionaría además con la disposición del art. 3 LDC, que mandaba a interpretar a favor del consumidor.

Sostuvo que, de las constancias del expediente surgía que los testigos ofrecidos por la propia demandada, al deponer en torno al procedimiento de cancelación de reservas, declararon que la agencia mayorista informaba a la agencia minorista la cancelación de aquellos servicios que eran distintos a la adquisición de pasajes aéreos. Razón por la cual, correspondía a la demandada acreditar el cumplimiento del deber de información en la relación de consumo (art. 53 LDC), pero que no surgía acreditado en autos que Elementa hubiera informado, al menos a la agencia minorista, la cancelación de la reserva del hotel que fue efectuada por la propia mayorista, lo que hubiera evitado que los actores se trasladaran al lugar de destino para enterarse recién allí de la cancelación del servicio.

Agregó que, Elementa tuvo tiempo suficiente para informar la cancelación y que dicha conducta le era exigible, porque el procedimiento de cancelación de reservas que describieron los testigos así lo indicaba y porque la propia demandada se presentaba como una reconocida agencia de viajes mayorista, esto es, se trataba de un profesional especializado, por lo que comprometía rangos agravados de responsabilidad, conforme al principio general de derecho que consagra el art. 902 CCiv. vigente al momento de los hechos.

Manifestó que, el cumplimiento del deber de información se presentaba, como un modo de evitar que los riesgos del negocio recayeran exclusivamente sobre los actores, quienes al contratar y emprender el viaje hasta Colombia creyeron razonablemente que, habiendo pagado el paquete contratado, todo lo relativo a la efectivización del mismo, era una obligación que recaía sobre las agencias de viaje, máxime cuando no se acreditó que se hubiese previsto algo en contrario.

Señaló que, Elementa se había limitado a negar su relación con los accionantes, pero no opuso excepción de falta de legitimación pasiva y tampoco logró desvirtuar la prueba producida en autos por los actores.

Recordó que, Elementa había cuestionado la validez de los vouchers que la minorista entregó a los actores e indicó que, si bien no se probó quién habría falsificado dichos instrumentos, de la prueba pericial informática se desprendía que el experto fue concluyente al dictaminar que los vouchers que figuraban como copia en el expediente no guardaban similitud con los emitidos por el sistema auditado. Agregó que, si bien el informe pericial informático fue impugnado, el perito se había expedido adecuadamente. Razón por la cual, concluyó en que dichos documentos fueron falsificados. Sin embargo, señaló que, la cuestión sobre la validez de los vouchers acompañados por los actores, no resultaba dirimente en autos a la luz de otros elementos probatorios obrantes en la causa que se estimaban esenciales y decisivos a los efectos de determinar la responsabilidad de las demandadas.

Recordó que, la defensa de la codemandada Elementa se había centrado en cuestionar la validez de los vouchers e intentar endilgarle a la codemandada Miranda cuestiones vinculadas a la imputación de los pagos, pero que la misma codemandada Elementa había reconocido expresamente: i) haber emitido los pasajes aéreos a favor de los actores, y ii) no negó abiertamente haber debitado el pago directamente de la tarjeta del Sr. Roldán y por una suma mayor al valor de los pasajes aéreos, cuyo precio surgía informado en un mail acompañado a la causa.

Señaló que, Elementa tampoco había dicho nada respecto de la cancelación de la reserva del hotel que efectuó y que surgía acreditada, ni de la falta de información de la referida cancelación a pesar de que sus propios empleados declararon que la información de la cancelación a la minorista formaba parte del procedimiento de cancelación de reservas.

En dicho sentido, indicó que se había acreditado en autos la participación de Elementa en: i) la emisión de los pasajes aéreos ii) el cobro directo a los accionantes por un monto mayor al valor de los aéreos y iii) la cancelación de la reserva del hotel sin informarla a la agencia minorista.

Por otro lado, manifestó que, si bien la demandada había intentado endilgarle a los accionistas que estos no se contactaron con la agencia mayorista cuando llegaron a Colombia y se enteraron que los servicios habían sido cancelados, ello se contradecía con su defensa central que consistía en negar su responsabilidad, señalando no tener vínculo directo con las partes.

Recordó que la demandada había efectuado alegaciones en torno a la manera en que debían efectuarse los pagos con tarjeta de crédito, pero que dicha circunstancia tampoco había sido acreditada en autos.

Indicó que, si bien en el mail acompañado a la causa se hacía referencia a que los aéreos podían pagarse con una tarjeta y el resto del paquete con otra, esto era así a los efectos de pagar en cuotas sin interés, es decir, a los efectos de conceder a los contratantes la posibilidad de beneficiarse pagando sin costo financiero, pero no a los efectos de determinar en forma vinculante mediante qué tarjeta debían efectuarse los pagos.

Señaló que, a los fines de la determinación de la responsabilidad atribuible a Elementa no importaba que los actores no hubieran acreditado haber pagado la totalidad del paquete turístico contratado, ya que la demandada no justificó concretamente la cancelación en dicha insuficiencia y, por otro lado, aun cuando esa circunstancia la hubiera conducido a cancelar el servicio, no la relevaría del cumplimiento del deber de informar que, de acuerdo con las consideraciones que se desarrollan, constituían una de las imputaciones que conducían a responsabilizar a la codemandada por los hechos comprobados en la causa.

Por todo lo expuesto, entendió que existió responsabilidad de ambas codemandadas por los daños reclamados por los accionantes, ya que aquéllas no acreditaron la existencia de caso fortuito o fuerza mayor para eximirse de responder.

Sostuvo que, en situaciones afines a la planteada, se ha responsabilizado a las agencias intervinientes, tanto mayorista como minorista, a partir de la configuración de conexidad contractual, cuya aplicación al sub lite el magistrado de grado consideró pertinente, a partir de la descripción que de la operatoria efectuó pormenorizadamente la codemandada Elementa y concluyó en que, de esa descripción podía concluirse en que entre la mayorista y la minorista existían contratos conexos y una finalidad de lucro indiscutible.

Argumentó que, la agencia mayorista necesitaba de la agencia minorista para introducir sus productos y servicios en el mercado de consumo, a los efectos de que sean adquiridos por los potenciales consumidores que, en definitiva, eran los destinatarios finales de los productos y servicios ofrecidos.

Agregó que, dicha circunstancia fundamentaba la aplicación del art. 40 LDC y de los arts. 1073 a 1075 CCCN, cuyos principios consideró también aplicables. Señaló que, esta regulación permitía al consumidor o contratante la posibilidad de reclamar por incumplimientos en contra de aquellos que no participaron en forma directa del negocio jurídico. Razón por la cual, consideró que ambas demandantes resultaban responsables del evento dañoso, sin perjuicio de las acciones de regreso que entre ellas pudiera corresponder.

Respecto a los rubros reclamados por los actores, con relación al daño material, recordó que éstos habían requerido la suma de pesos ciento catorce mil doscientos cuarenta y nueve ($ 114.249), al señalar que habían viajado a Colombia con fecha 09.08.2014 y que, al arribar a destino, se habían enterado que habían sido cancelados los demás servicios que formaban parte del paquete contratado.

El a quo sostuvo que esta circunstancia surgía acreditada mediante los pasajes aéreos acompañados a la causa y reafirmada por la contestación de oficio de Copa Airlines, la cual fue impugnada.

Con relación a las sumas reclamadas, recordó que por el paquete contratado los accionantes requirieron el monto de pesos setenta y tres mil veintidós ($ 73.022), pero que el monto abonado por el paquete no había sido acreditado en su totalidad.

Indicó que, de la prueba pericial contable se desprendía que Elementa había cobrado facturas mediante recibo N° 308256, emitido con fecha 05.03.2014 a nombre de Natalia Miranda Travel por la suma de pesos cincuenta y ocho mil ochocientos veintiséis ($ 58.826). Señaló que, el experto contable había indicado que como detalle figuraba: “gastos financiación tarjeta de crédito” por $ 4608,50 y “Mastercard posnet” /master 8048-635643 por $ 58.826 e se indicaba “en concepto de TK- 161256 Liborio Erena Jacquelina Gisela ARS54217.50 ARS 58826.00”. Continuó señalando que, dicho monto coincidía con el que surgía de los seis (6) resúmenes de la tarjeta Mastercard de titularidad del Sr. Roldán y de la autorización de débito de la tarjeta de crédito; documental corroborada mediante la contestación de oficio de First Data y del Banco Francés, que tampoco fueron impugnadas.

Así pues, entendió que había quedado acreditado en autos que los accionantes pagaron a Elementa la suma total de pesos cincuenta y ocho mil ochocientos veintiséis ($ 58.826).

Recordó el art. 377 CPCCN, el cual pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.

Así pues, concluyó respecto a este ítem que, los accionantes debieron acreditar el pago de la totalidad de las sumas reclamadas, lo que en el caso hicieron de modo parcial, razón por la cual, las sumas abonadas por el paquete contratado debían ser reconocidas hasta el monto de pesos cincuenta y ocho mil ochocientos veintiséis ($ 58.826).

Por otro lado, recordó que los actores habían reclamado también el pago de los pasajes aéreos desde Colombia a Argentina por la suma de pesos cuarenta y un mil doscientos diecinueve ($ 41.219).

En dicho sentido, indicó que surgía de la documental acompañada a la causa el billete de avión de Avianca y los pasajes con fecha de vuelo el día 10.08.2014 con destino Cartagena – Bogotá y Bogotá - Buenos Aires. Señaló que, esta documental había sido reafirmada mediante la contestación de oficio de Avianca, la cual no fue impugnada.

Indicó, asimismo, que de las contestaciones de oficio del Banco Francés y de VISA, que tampoco fueron impugnadas, surgía que dichos pasajes habían sido abonados a Avianca mediante tarjeta de crédito Visa del Banco Francés de titularidad del Sr. Roldán.

Por otro lado, sostuvo que, sin bien de las constancias referidas surgía que los actores habrían pagado por medio de la tarjeta de crédito un importe menor al reclamado en la demanda, según se desprendía de autos, la compra de los boletos aéreos fue realizada parte en efectivo y el resto mediante pago con tarjeta.

Señaló que, de las constancias incorporadas a la causa se desprendían los consumos efectuados por el actor Carlos Martín Roldán con la tarjeta Visa del Banco Francés con relación al pago de los mencionados pasajes aéreos de regreso, es decir, U$S 3.643,51 y el pago del impuesto del 35 % por resolución AFIP 3550 de $ 15.722,63.

Razón por la cual, el magistrado de grado reconoció por el rubro reclamado la suma de pesos cuarenta y un mil doscientos diecinueve ($ 41.219), aclarando que, si bien era levemente inferior al que resultaba de las constancias mencionadas, dado el principio de congruencia, se reconocía hasta el límite mencionado.

Por otro lo antes indicado, admitió el reclamo de los actores por el rubro daño material por el monto de pesos cien mil cuarenta y cinco ($ 100.045).

Con relación al daño psicológico, recordó que los accionantes habían reclamado la suma total de pesos sesenta mil ($ 60.000).

Señaló que, la perito psicóloga había sido concluyente en su informe de sobre la inexistencia de daño psicológico derivado del suceso descripto en autos respecto del Sr. Roldán al determinar que no presentó al momento del examen pericial indicadores que constituyan un cuadro psicopatológico compatible con la figura de daño psíquico, por no hallarse secuelas incapacitantes de orden psíquico derivadas del accidente descrito en autos. Por dicha razón, y no habiendo recibido impugnaciones de la parte actora, entendió que debía rechazarse el daño psicológico reclamado, respecto del Sr. Roldán.

Con relación a la Sra. Liborio Erena, indicó que la perito psicóloga había considerado que los sucesos que promovieron las actuaciones habían tenido para la Sra. Liborio Erena suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base y evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico, por acarrear modificaciones disvaliosas en diversas áreas de despliegue vital: emocional, social, familiar, laboral y corporal y que conforme al baremo para daño neurológico y psíquico de Castex & Silva, la Sra. Liborio Erena presentaba desarrollo de daño psíquico postraumático de grado moderado 10 a 25% sugiriendo considerar un 20%. Señaló que, la experta había recomendado la realización de un tratamiento psicológico individual, estimando una extensión de al menos un año, con una frecuencia de las sesiones de una vez por semana y que había informado que el costo promedio de una sesión de psicoterapia individual en el ámbito privado se estimaba en $ 350 a $ 600. Por ello, y conforme a lo previsto por el art. 165 CPCCN, admitió parcialmente el resarcimiento en concepto de daño psicológico por la suma de pesos veinte mil ($ 20.000).

Con relación al daño moral, recordó que los accionantes habían reclamado la suma total de pesos cien mil ($ 100.000).

Señaló que, se había probado en autos que los actores viajaron hasta Colombia para pasar sus vacaciones y que al llegar a destino se enteraron que la reserva del hotel había sido cancelada y que había sido la demandada Elementa quien canceló la reserva de hotel, sin informarla al menos a la agencia minorista. Sostuvo que, por dicho motivo, los actores tuvieron que regresar a la Argentina al día siguiente de haber llegado a Colombia.

Agregó que, resultaba evidente que los actores habían padecido una afectación de la tranquilidad de espíritu por la razonable frustración que les causó la situación vivida y que ello, había superado la frontera de las simples inquietudes o incomodidades, para tornarse en una situación en la cual se causó a los demandantes un disgusto que trasciende las molestias que han de tolerarse normalmente.

Razón por la cual, entendió que, ponderando las circunstancias particulares de esta causa, consideró prudente fijar el importe del resarcimiento, en los términos del art. 522 CCiv. y art. 165 CPCCN, en la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000).

Por todo lo expuesto, admitió la demanda parcialmente, condenando pagar a las codemandadas Natalia Soledad Miranda y Elementa la suma total de pesos ciento setenta mil cuarenta y cinco ($ 170.045). más sus intereses calculados de conformidad con la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar, hasta el efectivo pago, fijando el dies a quo de los intereses en la fecha del evento dañoso, esto es, en 09.08.2014, fecha en que los actores volaron hasta Colombia y al llegar a destino se enteraron que los demás servicios del paquete fueron cancelados según surge de las afirmaciones vertidas en la demanda y prueba producida en autos que no fueron desvirtuadas por las accionadas, con costas a las demandadas vencidas.

III.- Los agravios.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron tanto los actores como la parte demandada, quienes sustentaron sus recursos con las expresiones de agravios obrantes a fs. 430/433 y 435/440 vta., respectivamente.

El traslado del memorial presentado por la demandada Elementa mereció la réplica de los actores obrante a fs. 442/449, mientras que el traslado de los fundamentos vertidos por los accionantes fue contestado por la demandada a fs. 451/452 vta.

1.) Así pues, en primer lugar, se agravió la parte actora, por considerar que el magistrado de grado realizó una incorrecta valoración, interpretación y aplicación de la prueba colectada en autos, a los efectos de cuantificar el daño material y moral.

Respecto del daño material, consideraron que el a quo había incurrido en un error al no reconocer la totalidad de la suma reclamada por este rubro.

Señalaron que, la diferencia surgía de un error de interpretación del magistrado, respecto de la prueba colectada en autos y una diferencia en el criterio aplicado para una misma situación, dado que, a los efectos de calcular el monto procedente de indemnización por los pasajes que debieron abonar los actores para volver de Colombia, tuvo en cuenta lo pagado con más el impuesto del 35% por Resolución AFIP 3550 que regía en aquel entonces reconociendo así la totalidad de lo pagado por el accionantes (USD 3643 a $ 8,38 más el 35% Resolución AFIP 3550 TOTAL $ 41.219 ).

A continuación, indicaron que, cuando el magistrado de primera instancia se refirió a lo abonado por los accionantes por la totalidad del paquete ($ 73.022), se basó en que los actores hicieron el pago en 6 cuotas de $ 9.804 con la tarjeta del actor Sr. Roldan del Banco Francés y concluyó que había quedado acreditado en autos que los accionantes pagaron a Elementa la suma total de $ 58.826.

Manifestaron que, el Juez de grado, para sustentar su conclusión, había hecho alusión a la contestación del oficio por parte de la entidad bancaria que da cuenta de los pagos en favor de Elementa, en seis (6) cuotas y que el magistrado se refirió también a la pericia contable que ponía de resalto que a la mencionada co-demandada le ingresó la suma de $ 58.826, abonada por los accionantes.

En dicho contexto, señalaron que, el Juez de primera instancia no había tenido en cuenta en este segundo supuesto que, los actores abonaron también la suma de pesos $ 14.196 en concepto de percepción resolución AFIP 3450 L. 217 REG. 908, impuesto que regía en ese momento y que rondaba en un 25% a cuenta de anticipo de ganancias, como se detalló en un apartado de la factura 0001-00000577 emitida por Natalia Miranda Travel con fecha 07.03.2014, la cual se encontraba acompañada en el expediente.

Entendieron así que, el magistrado de grado había aplicado dos (2) criterios diferentes para una misma situación.

Recordaron que, con respecto a la contratación del paquete turístico, el a quo había resuelto que, en ese sentido, cabía resaltar que de la prueba pericial contable surgía que Elementa había cobrado facturas mediante recibo N° 308256, emitido con fecha 05.03.2014 a nombre de Natalia Miranda Travel, por $ 58.826. Señalaron que, el Juez de primera instancia, también había agregado que, el experto indicó que como detalle figuraba: “gastos financiación tarjeta de crédito” por $ 4608,50 y “Mastercard posnet” /Master 8048-635643 por $ 58.826 e indicaba “en concepto de TK- 161256 Liborio Erena Jacquelina Gisela” ARS54217.50 ARS 58826.00. Manifestaron que, también había indicado el a quo que, dicho monto coincidía con el que surgía de los seis (6) resúmenes de la tarjeta Mastercard de titularidad del Sr. Roldán y de la autorización de débito de la tarjeta de crédito; documental corroborada mediante la contestación de oficio de First Data y del Banco Francés, que tampoco fueron impugnadas y que, en dicho sentido, el magistrado de grado entendió que quedó acreditado en autos que los accionantes pagaron a Elementa la suma total de $ 58.826.

Señalaron que, el monto al que llegó el magistrado de grado era correcto, de acuerdo a lo que efectivamente percibió Elementa, pero que el error residía en que el a quo no tuvo en cuenta que habían $ 14.196 (por percepción AFIP Res. 3450), que los accionantes también pagaron por el paquete turístico que contrataron con las codemandadas. Indicaron que, este último monto no aparecía en los estados contables de la demandada, por tratarse de un gravamen que se aplicaba, exclusivamente al turista y que ese dinero iba a AFIP.

Indicaron que resultaba incomprensible que el magistrado de grado hubiera, por un lado, reconocido como parte integrante del daño material el 35% (Resolución AFIP 3550) que le cobraran a los actores por los pasajes que tuvieron que sacar para volver de Colombia y que, por otro lado, no hubiera hecho lo mismo con el impuesto que le cobraran a los accionantes cuando contrataron el paquete turístico (Resolución AFIP 3450), suma de $ 14.196 detallada en la factura mencionada.

En dicho sentido, los actores solicitaron que se reconozca como parte del daño material la suma de $ 14.196 que pagaron en concepto de percepción RES. AFIP 3450 como parte integrante del total abonado por el paquete turístico, el cual resultó ser de $ 73.022.

Con relación al daño moral, indicaron que el magistrado de primera instancia realizó un acertado análisis de las penurias que debieron pasar los actores. Señalaron que, el trato que recibieron por parte de quien decía ser una reconocida agencia de turismo fue más que lamentable. Agregaron que, quedó probado que Elementa cobró el paquete completo y que luego lo canceló sin razón alguna, sin dar aviso ni a la agencia minorista ni a los actores y que, ya en destino la demandada tampoco brindó una mínima asistencia a los accionantes, quienes, habiendo llegado a la ciudad de Cartagena, se enteran que no tenían hotel, traslados ni vías para volver a su país, viviendo dicha situación con su hijo de 6 años.

Sostuvieron que, lo que les ocurrió fue mucho más que una simple molestia, que la situación fue cuanto menos traumatizante, máxime si se tiene en cuenta que los actores se encontraban con su hijo de 6 años de edad.

Por dicha razón, consideramos que la reparación fijada por el juez de grado en concepto de daño moral era insuficiente y requirieron la totalidad de la suma reclamada en autos, por $ 100.000.

2.) De su lado, la demandada Elementa, se agravió, en primer lugar, por considerar arbitraria la sentencia de primera instancia, ya que: i) ha confundido “reserva” y “contratación”, ii) los actores no hicieron ningún pago a su parte y mucho menos su parte cobró cuotas, iii) Elementa canceló una reserva y no un viaje o un contrato y iv) el Juez obvió prueba esencial.

En dicho sentido, señaló que el magistrado de grado fundó su sentencia en tres presupuestos que el propio Juez de grado enumeró en: i) la emisión de los pasajes aéreos, ii) el cobro directo a los accionantes por un monto mayor al valor de los aéreos, iii) la cancelación de la reserva del hotel sin informarla a la agencia minorista. Y, en dicho contexto, indicó que en autos, solo se había probado la emisión de los pasajes aéreos y no surgía cobranza directa a los actores ni pago a su nombre, más allá de los pasajes aéreos y, por otro lado, la cancelación del hotel fue solo sobre una reserva no concretada y no de un servicio contratado.

Respecto de la confusión entre “reserva” y “contratación”, entendió que no se había controvertido en autos la explicación brindada en la contestación de demanda en torno al modo en que opera la actividad de turismo en Argentina. Agregó que, la accionante solo se había agraviado con relación a la determinación de los daños que dijo haber sufrido, pero no cuestionó el resto del fallo, razón por la cual las partes y el magistrado de grado habrían quedado contestes en que la operatoria era la indicada al contestar demanda y luego acreditada con la prueba de autos.

En dicho contexto, explicó que existían dos (2) conceptos absolutamente diversos: i) la contratación de servicios y ii) el pedido de reservas. Añadió que, mientras que las contrataciones requerían pago previo, las reservas no requerían tal pago y no eran más que una reserva de contratación, que debe concretarse y de no concretarse, queda sin efecto. Sostuvo que, las reservas no se cancelaban, sino que quedaban sin efecto, cuando no eran contratadas y que no generaban compromiso alguno para quien las efectuaba, que libremente podía luego decidir tomarlas o no.

Indicó que, la responsabilidad del empresario derivaba de las contrataciones que celebraba y no de las reservas. Agregó que, podría responder por la negativa a concretarlas o convertirlas en operaciones, pero de ningún modo debía responder por no satisfacer prestaciones que nunca fueron concretadas.

Manifestó que la única prueba en la que el a quo sostenía que su parte había intervenido en la contratación del alojamiento, era la respuesta de Rephoteles, y que en dicha respuesta la oficiada se refería siempre a una reserva y no a una contratación.

Agregó que, Elementa nunca había contratado ni vendido alojamiento en Rephoteles, para los actores, sino que solo había hecho una reserva que no fue concretada, fue cancelada. Reiteró que, el magistrado de grado confundió en la sentencia las reservas con contrataciones y se refirió a la obligación de informar la cancelación de contrataciones.

Adujo que, resultaba claro que quien resolviera un contrato debía informarlo a su cocontratante, pero que era distinto el supuesto de reservas, ya que en este último caso solo funcionaban a favor de quien las solicitaba y era éste quien debía efectuar la contratación reservada o no.

Indicó que, no constaba en la contabilidad o archivos de su parte, reserva alguna a favor de los accionantes, ya que, no se llevaban registros de las reservas que no eran contratadas. Añadió que, al contrario, existía en la contabilidad registro de toda contratación y que podía apreciarse que ningún alojamiento se había contratado a su parte para los accionantes.

Por otro lado, señaló que los accionantes no habían realizado ningún pago a su parte y mucho menos, su parte había cobrado cuotas.

Explicó que, los actores habían pagado a la Sra. Miranda, una suma que ni siquiera se había terminado de precisar, ya que había contradicciones entre lo alegado y los documentos presentados.

Sostuvo que, los accionantes habían relatado que contrataron con la Sra. Miranda un paquete turístico (lo cual no le constaba), del que la indicada demandada, solo había comprado los pasajes con Elementa.

Señaló que, parecía ser, pero que no le constaba, que la Sra. Miranda había efectuado una reserva para los actores, a través de su parte, pero que esa reserva no habría terminado en contratación.

Recordó que, los accionantes habían afirmado que todo el paquete turístico se habría contratado a su parte, pero que ninguna prueba arrimaron para confirmar estos dichos y que tampoco surgía ello de la peritación contable, que, por el contrario, de este informe pericial se desprendía que solo se había contratado los pasajes aéreos con Elementa.

Agregó que, surgía de la pericia contable que los actores habían firmado a la demandada Miranda, una autorización de débito en su tarjeta de crédito por $ 58.826, que comprendían un pago neto de $ 54.217,50 y $ 4.608,50 de gastos de financiación. Indicó que, dicha autorización fue innominada y así, la Sra. Miranda, la utilizó para pagar dinero que debía a Elementa y que ella imputó deliberadamente a tres (3) facturas distintas, entre ellas, la de los pasajes aéreos de los actores e incluso retiró un saldo en efectivo. Sostuvo que la pericial contable era clara en tal sentido.

Reiteró que, la parte no cobró suma alguna de los actores, sino que solo cobró $ 54.217,50 de la Sra. Miranda, que esta imputó a diversos pagos.

Adujo que, el párrafo que el sentenciante citó de la pericia contable, a modo de fundamento del pago de los actores, indicaba que el recibo se había emitido a nombre de la Sra. Miranda, y no de los actores. Agregó que, en la respuesta al punto 3.9. de la pericia se evidenciaba que con dicho comprobante Miranda pagó a su parte varias facturas y solo una de ellas se refería a pasajes aéreos de los actores y ninguna a alojamiento de ellos. Añadió que, surgía que el pago recibido de Miranda, por servicios a los actores había sido de $ 29.605,40.

Por otro lado, señaló que tanto de la documental como de la pericia contable, surgía que los actores autorizaron un débito a la Sra. Miranda, aunque sin nominarlo, y que ésta lo utilizó para abonar facturas a su cargo, las que solo comprendían los pasajes aéreos de los actores, pero no contrató su hospedaje.

Respecto de la reserva del hospedaje, manifestó que lo cancelado fue una reserva y no un viaje o un contrato y que de la misma prueba informativa producida a Rephoteles, se desprendía que se había realizado una “reserva” y no una contratación.

Por otro lado, señaló que se había obviado prueba esencial y que de la pericial informática surgía que los vouchers que los accionantes había acompañado como esencial sustento de su contratación fueron falsificados.

Indicó que, bien cabría pensar que la reserva, si es que fue efectuada, fue una mera preconstitución de prueba, para luego involucrar a su parte en una prestación que nunca le fue contratada. Agregó que, si se hubiese contratado el servicio a su parte, los actores habrían tenido vouchers legítimos, como todos los pasajeros que utilizaban regularmente los servicios de su parte.

Finalmente, respecto a este agravio, señaló que el magistrado de grado había advertido que el importe total que los accionantes probaron haber pagado era menor al que según ellos costaba el paquete y que ello, era una evidencia de que los actores no contrataron lo que dijeron iban a contratar o, al menos, no con los valores que ellos mismos dijeron costaban.

En segundo lugar, se agravió por la responsabilidad que se le atribuyó en los hechos del caso a la agencia mayorista.

Compartió el criterio del magistrado de grado, en cuanto a la responsabilidad de su parte ante el consumidor en relación a los incumplimientos de servicios contratados a través de ella, aun cuando los incumplimientos fuesen ajenos, pero señaló que, no por ello su parte podía tener responsabilidad por servicios no contratados a ella o con su intervención.

Agregó que, si bien su parte se encuentra en la cadena de comercialización de los pasajes aéreos, no quedó incluida en la cadena de comercialización de los servicios de alojamiento.

En tercer lugar, se quejó por la supuesta responsabilidad por contratos conexos o por fin de lucro o por integrar la cadena (art. 40 LDC).

Indicó que no existía con los minoristas “contratos conexos” y señaló que con los minoristas se celebraban contratos cada vez que se requerían servicios.

Agregó que, el minorista de “turismo” no era distinto al minorista de cualquier rubro, que contrataba servicios para vender a los consumidores y que, a partir de allí nacía la responsabilidad solidaria por esos servicios, pero no de aquellos no contratados por el minorista. Añadió que el agente minorista de turismo no representaba al mayorista, ya que nada le impedía contratar con cualquiera de ellos y que, siendo claro que su parte no había integrado la cadena de contratación del servicio de alojamiento, mal podía atribuírsele responsabilidad en los términos del art. 40 LDC.

En cuarto lugar, se agravió de los daños reclamados. Señaló que, el pago que se acreditó efectuado a favor de su parte en nombre de los accionantes, fue de $ 29.605,40, pero que, aun cuando se quisiera poner a su favor las sumas pagadas por otros servicios, y aun lo que fue reintegrado a la Sra. Miranda, conforme indicó el perito contador, podía apreciarse que los propios actores señalaron que $ 4.608,50 correspondían al cargo de su decisión de financiar la operación en cuotas.

Agregó que, tampoco debía accederse al pago invocado por pasajes de regreso, ya que para imponer al supuesto obligado el pago de un servicio contratado a terceros, debía interpelárselo previamente a cumplirlo él.

Sostuvieron que, de las testimoniales que la propia sentencia hacía referencia, surgía que de haberse comunicado el actor con la agencia mayorista, aunque más no sea por gentileza comercial, se hubiese resuelto su problema en el momento, pero que, a Elementa, no se le dio en ningún momento la oportunidad de resolver un problema que, ella misma no había generado y por el que ahora se le imponía responder.

Respecto del daño psicológico, señaló que, no correspondía condenar a su parte por dicho daño, ya que imputar el 50% de la incapacidad de la actora, que en realidad no es tal ya que la propia perito indicó que ninguna limitación laboral tenía la accionante, importaba una arbitrariedad.

Con relación al daño moral, indicó que nada se había probado en autos respecto a su existencia, por lo que agraviaba a su parte la decisión de admitir este rubro, así  como la suma que se fijó por el mismo, que aparecía arbitraria desde que no se fundaba de modo alguno.

Por otro lado, se quejó la demandada del cómputo de los intereses, siendo que el daño moral y el psicológico se habían fijado en cifras actuales a la fecha de sentencia.

Finalmente, se agravió por la imposición de costas a su parte, señalando que correspondía imponérselas a la actora.

IV. La solución propuesta.

 1.) Aclaración preliminar.

En primer lugar señalo que es el criterio de esta Sala, que estimo aplicable en autos, aquél que conduce a dejar sentado que el caso habrá de decidirse conforme a las disposiciones del Código Civil (ley 340 y sus modificaciones), en lo pertinente, por entender que resultan inaplicables las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial sancionado por la ley 26.994 que entrara en vigor el 01.08.15.

Por otro lado, es de remarcar que la resolución de los problemas inherentes a los conflictos inter-temporales provocados por el cambio legislativo que introduce el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación exige ahondar en los alcances del nuevo art. 7 CCCN en aquellos casos en los que quepa plantearse la pertinencia de la aplicación del nuevo ordenamiento legal a las relaciones y situaciones jurídicas ya existentes y sus consecuencias.

Para ello, se observa que de la comparación entre los anteriores artículos 2 y 3 del Código Civil y los actuales artículos 5 y 7 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación surge que, salvo por la inclusión en este último de la referencia al principio de la favorabilidad respecto de las relaciones de consumo, las reglas conservan un paralelismo en su redacción, que torna vigente la rica elaboración doctrinaria y jurisprudencial civilista existente desde la reforma introducida por la ley 17.711 (conf. Uzal, María Elsa, “Nuevo Código Civil y Comercial: la vigencia temporal con especial referencia al Derecho Internacional Privado”, Revista Código Civil y Comercial (Director: Dr. Héctor Alegría), Ed. La Ley, N° 1, julio 2015, págs. 50/60).

Es de destacar que el art. 5 establece que las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen. En el caso del nuevo Código Civil y Comercial, el art. 7 de la ley 26.694 (sustituido por el art. 1 de la ley 27.077), dispuso que dicho cuerpo entrara en vigencia el 01.08.15.

De otro lado, el art. 7 indica la manera en que han de efectivizarse los efectos de las leyes que se dicten con relación al tiempo y a las relaciones preexistentes. Dicha norma establece, textualmente, que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Esta última alternativa, impone ahondar en los alcances del mentado art. 7 CCCN en aquellos casos en los que, como en el que nos ocupa, se plantee alguna duda o controversia sobre la debida aplicación del nuevo ordenamiento legal a las relaciones y situaciones jurídicas ya existentes y sus consecuencias.

Debe repararse en que la interpretación de la norma de aplicación tiene como pilares dos principios fundamentales: la irretroactividad de la ley -salvo disposición en contrario, que en ningún caso podrá afectar derechos amparados con garantías constitucionales- y su aplicación inmediata, a partir de su entrada en vigencia “aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.

Cabe profundizar aquí, en el primero de esos principios, esto es, aquél que veda toda posible aplicación retroactiva no prevista expresamente y que lleva de la mano a precisar cuándo una ley es retroactiva, lo que presenta particulares dificultades si se trata de hechos in fieri, es decir, en curso de desarrollo. Ello, a fin de apreciar si la aplicación de la reforma en el caso puede implicar una indebida aplicación retroactiva.

Debe recordarse que se ha dicho que se configurará una aplicación retroactiva de la ley: a) cuando se vuelva sobre la constitución o extinción de una relación o situación jurídica anteriormente constituida o extinguida; b) cuando se refiera a los efectos de una relación jurídica ya producidos antes de que la nueva ley se halle en vigencia; c) cuando se atribuyan efectos que antes no tenían a hechos o actos jurídicos, si estos efectos se atribuyen por la vinculación de esos hechos o actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley; d) cuando se refiera a las condiciones de validez o efectos en curso de ejecución que resulten ser consecuencias posteriores de hechos ya cumplidos, con valor jurídico propio, en el pasado y que derivan exclusivamente de ellos, sin conexión con otros factores sobrevinientes; e) cuando se trata de situaciones jurídicas concurrentes que resultan de fuentes de derecho diferentes que entran en conflicto y pueden suscitar desigualdades entre los titulares de esas relaciones, precisamente, porque dado que cada una de ellas nace de causas diferentes, cada una debe soportar la competencia de la ley que corresponde al momento de su constitución, de sus efectos o de su extinción, según el caso (conf. Roubier, P., “Les conflicts des lois dans le temps”, T° 1, págs. 376 y sigs.; Borda, G., “La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo”, E.D., T° 28, pág.809; Coviello y Busso, citados por Llambías, J.J., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, T° 1, págs. 144/5, en nota 68 bis; Uzal, ob. cit., nota 1).

Así, si la modificación legal sobreviene estando en curso la constitución, adquisición, modificación o extinción de un derecho, la nueva ley modificará esas condiciones de constitución, adquisición, modificación o extinción del derecho de que se trate, en tanto esas relaciones no se hallen ya consumidas con efectos jurídicos propios en el pasado, de modo que revistan el carácter de derechos adquiridos, debiendo el juzgador examinar las circunstancias de cada caso concreto atendiendo con ese sentido a la directiva legal (conf. Uzal, ob. cit., págs. 59/60).

Ya se ha destacado que la determinación de si se está frente a una aplicación retroactiva presenta particulares dificultades cuando se trata de hechos in fieri, es decir, en curso de desarrollo y que es imprescindible distinguir si se trata de situaciones que se encuentran en lo que puede describirse como una fase dinámica de la relación, en la que ésta nace o muta (su constitución o extinción) o si, en cambio, se capta esa relación en una fase estática, cual sería aquella que concierne a sus efectos ya producidos y/o con valor jurídico propio, a fin de apreciar si la aplicación de la reforma en el caso concreto, puede implicar una indebida aplicación retroactiva, sobre hechos o situaciones jurídicas del pasado.

En el marco fáctico legal del sub judice las circunstancias de hecho del caso permiten concluir en que las nuevas modificaciones que pudiera haber introducido el Código Civil y Comercial de la Nación en la materia no resultan de aplicación.

Ello así toda vez que, de aplicarse las disposiciones contenidas en ese Código se vería afectado el principio de irretroactividad de las leyes consagrado por el art. 7 del mismo cuerpo legal, pues de otro modo se alterarían los efectos de una relación jurídica, ya producidos antes de que el nuevo Código se hallase en vigencia, volviendo sobre una relación o situación jurídica ya constituida con efectos jurídicos propios en el pasado, atribuyendo efectos que antes no tenían a actos jurídicos, por la vinculación de esos actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley.

En consecuencia, déjase establecido que en autos se resolverán los planteos traídos a conocimiento de este Tribunal conforme las normas que se encontraban vigentes al tiempo en que acontecieron los hechos de marras.

2.) El thema decidendum.

Efectuada la reseña precedente, el thema decidendum en esta Alzada consiste en dilucidar, a la luz de las particularidades de la operatoria concertada en la especie, si resultó acertada la decisión del Sr. Juez de grado de hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por los actores, al considerar que se hallaba configurada la antijuridicidad imputada a la demandada o si, por el contrario -tal como afirma la demandada-, corresponde rechazar la demanda, no atribuyéndose responsabilidad por el presunto incumplimiento contractual atribuido.

Señálese que sólo en la hipótesis de concluirse en que existió dicha responsabilidad, cabrá pasar a examinar la procedencia -o no- de los rubros indemnizatorios pretendidos por los accionantes, para finalizar refiriendo al régimen de imposición de costas del proceso.

Ha de comenzarse pues, por el estudio de la primera de las cuestiones planteadas, vinculada al derecho aplicable.

3.) La relación de intermediación entre las partes. Encuadramiento legal.

3.1. El Magistrado de grado tuvo por acreditado el vínculo contractual que unió a las partes, en virtud del cual los accionantes concurrieron a la agencia de viajes de la demandada, Natalia Miranda Travel, para la contratación de diversos servicios turísticos, a través de un paquete turístico, entre los que se encontraba el alojamiento por nueve (9) noches en el Hotel Royal Barú de la cadena Decameron, entre otros servicios, que la demandada Elementa canceló, sin notificar, ni a la agencia minorista, ni a los aquí actores.

La naturaleza que exhibe la relación que vinculó a las partes, se encuadra dentro de la categoría “contratos de viajes” y, como subcategoría, dentro de los “contratos de intermediación de viaje”, que se perfeccionan cuando una persona/agente de viaje, el intermediario, tiene el poder de actuar, actúa o pretende actuar en sus relaciones con un tercero (usuario/cliente) por cuenta de otra persona física o jurídica, el representado (que puede ser otra agencia de viajes, como en este caso), comprometiendo, ya sea una organización de viaje o prestaciones aisladas que permiten realizar un viaje o una estadía cualquiera, en otro u otros estados nacionales. Incluye pues, la actividad del intermediario (agencia de turismo) consistente en recibir y en comunicar proposiciones o en realizar negociaciones por cuenta de otras personas y se aplica, tanto si el intermediario actúa en nombre propio, como cuando actúa en nombre del representado o del usuario y tanto si su actividad es habitual, como ocasional.

Cabe observar aquí, además, y esto es dirimente, que cuando estos contratos de viaje dentro de su desarrollo se resuelven en la adquisición de parte de terceros (clientes/usuarios) de servicios para uso o disfrute personal o familiar que tienen como destino final una utilización que agota la prestación objeto del contrato, se inscriben también en el marco de lo que podemos denominar genéricamente “relaciones de consumo”, pues la prestación de bienes o servicios que se establece entre quien los adquiere en calidad de usuario o consumidor final y el proveedor de ellos, configura un contrato de consumo, sin importar, y esto es de destacar, que entre ellos exista una vinculación directa o de intermediación, como en este caso (véase sobre el tema: Uzal, María Elsa, “Derecho Internacional Privado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 537/8).

Así pues, por un lado, resulta aplicable en la materia, la Ley Nacional de Agentes de Viajes N° 18.829 que, en su art. 1º, establece que quedan sujetas a las disposiciones de esa ley todas las personas físicas o jurídicas que desarrollen, en el territorio nacional, con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, algunas de las siguientes actividades vinculadas a lo que aquí nos interesan: a) la intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero; b) la intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero; c) la organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de todos los servicios propios de los denominados viajes “a forfait”, en el país o en el extranjero; d)   la   recepción   y   asistencia   de   turistas   durante   sus   viajes   y    su permanencia   en    el    país,    la    prestación    a    los    mismos    de    los    servicios de guías turísticos y el despacho de sus equipajes; e) la representación de otras agencias, tanto nacionales como extranjeras, a fin de prestar en su nombre cualquiera de estos servicios; y, f) la realización de actividades similares o conexas a las mencionadas con anterioridad en beneficio del turismo […] será requisito ineludible para el ejercicio de estas actividades, obtener previamente la respectiva licencia en el Registro de Agentes de Viajes que llevará el organismo de aplicación que fije el Poder Ejecutivo, el que determinará las normas y requisitos generales y de idoneidad para hacerla efectiva.

El art. 8 (modif. por ley 22.545) dispone asimismo, que las personas a las que se refiere el primer artículo, se encuentran obligadas a respetar los contratos, las tarifas convenidas y a ser veraces en la propaganda que realicen a fin de promover sus actividades, debiendo el material de dicha propaganda reflejar exactamente, sin dar lugar a confusión, el tipo de servicio ofrecido.

Finalmente, el Decreto Nº 2.182 del 19.04.72, reglamentario de la ley 18.829 -que derogó el Decreto 2.254/70-, en su art. 13 dispone que los servicios a prestar por la agencia de viajes se convendrán en todos los casos por contrato firmado entre un empleado autorizado de la agencia y el o los usuarios. En el mismo se consignará, como mínimo, lo siguiente: a) especificación de los servicios a suministrar, indicando su categoría; b) fecha de prestación de los mismos; c) precios y condiciones de pago; d) plazos establecidos para la confirmación o desistimiento por ambas partes y los respectivos cargos, reembolsos e indemnizaciones en los distintos supuestos; y, e) toda obligación y responsabilidad que asuman agencias y clientes. Toda modificación que se realice a un contrato de servicios deberá hacerse por escrito y con la firma de ambas partes, a continuación o agregadas al contrato originario. Los contratos a que se refiere el presente artículo deberán cumplir los requisitos fiscales vigentes en la jurisdicción en que se celebren.

En esta línea pues, el art. 14 del mismo Decreto dispone, y esto es de especial importancia en el caso, que las agencias de viajes serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, sin embargo, quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios.

Por otro lado, el art. 15 establece que los precios convenidos con los usuarios no podrán ser modificados, si no es por causa de alteración de los mismos por parte de los terceros prestatarios de tales servicios, debiendo esta situación estar debidamente documentada y el art. 24, que se considerará que son, para las agencias de viajes, causas justificadas de anulación de los viajes individuales o colectivos, las siguientes: a) fuerza mayor y caso fortuito; b) cuando en los viajes individuales las agencias, habiendo obrado con la previsión y diligencias debidas, no puedan disponer, por causas ajenas a su voluntad la totalidad de las reservas de hoteles, transportes u otros servicios esenciales, de acuerdo con el itinerario presentado; c) cuando la alteración de tarifas o de tipos de cambio de moneda obligue a un aumento sustancial en el precio del viaje; y, d) cuando no se haya alcanzado un suficiente número de inscripciones, siempre que tal extremo haya sido mencionado en las cláusulas o condiciones del contrato.

Ahora bien, desde otro sesgo del caso, cuando el contrato de intermediación de viaje como el del sub lite, por sus características deba ser encuadrado además como un contrato de consumo, la legislación especial reseñada precedentemente debe ser interpretada en clave de consumidor y de modo congruente con las directivas establecidas por la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240, pues en tal caso, se reputa al contrato celebrado entre el cliente y la agencia de turismo como una relación de consumo, en la que debe protegerse a la parte débil, que es el consumidor o usuario, frente al poderío creciente de las redes de este tipo de prestadores (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos”, T° III, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2000, pág. 190; en igual sentido, Alegría, Héctor - Mosset Iturraspe, “Contratos Conexos - Revista de Derecho Privado y Comunitario”, 2007-2, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 306; cit. en el fallo de esta Sala A, in re: “López, Raúl y Lucci, Norma Liliana c/ Viajes Ati S.A. Empresa de viajes y turismo s/ ordinario”, del 22.05.08, referido supra e invocado por el a quo a fs. 694).

Ello, en los términos del art. 1° de la legislación citada (LDC), torna exigibles los deberes de información allí consagrados (artículo 4), pudiendo cuestionarse por abusivas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad por daños, o importen una renuncia o restricción de los derechos de la otra parte (artículo 37). En ese sentido, y superando así los criterios limitativos fijados por la legislación especial, se viene afianzando una tendencia jurisprudencial destinada a reconocer la debida protección a los derechos del consumidor de servicios turísticos, según la cual la agencia de turismo asume una intermediación con rasgos propios de una obligación de resultados, especialmente adaptada a la relación de consumo que la compromete a predisponer todos los medios tendientes a asegurar la efectiva concreción del viaje (véase: Alegría Héctor - Mosset Iturraspe, “Contratos Conexos - Revista de Derecho Privado y Comunitario”, ob. cit., pág. 306).

Recuérdase que conforme a los lineamientos de la ley 24.240, el contrato de consumo es aquél que celebran un proveedor de bienes y servicios profesionales y un adquirente a título oneroso que contrate para destinar dichos bienes o servicios para consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social (art. 1°). En ese marco, en el sub lite, el matrimonio actor ha celebrado un contrato con una empresa organizadora de viajes (registrada como agencia de turismo), por el cual ésta última, en lo que aquí interesa, comprometió la prestación de un servicio en beneficio de los contratantes, a cambio de una suma de dinero (conf. Borda, Alejandro, “El contrato celebrado con organizadores de viajes turísticos es un contrato de consumo”, L.L. 2003-B, 213 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales VI, 979, fallo comentado: esta CNCom., Sala C, in re: “Fontanellaz, Marta E. y otros c/ Furlong Empresa de Viajes y Turismo S.A.”, del 20.09.02 [publicado en DIPr Argentina el 24/09/09]).

Cabe recordar aquí, que los principios que resguardan la defensa del consumidor tienen rango constitucional, de ius fundamental, en nuestro país luego de la reforma de 1994 y del nuevo texto dado a los arts. 42 y 43 C.N., y que, de los principios de base constitucional y de base legal que pueden extraerse de las normas protectrices en materia de defensa del consumidor y de las leyes de defensa de la competencia (leyes 22.262 y 25.156 de defensa de la competencia, ley 22.802 de lealtad comercial, la ley 24.240 de defensa del consumidor), surgen pautas que permiten construir los principios generales de orden público aplicables en las relaciones de consumo.

Con ese sustento, no parece dudoso que conforman principios basilares, con jerarquía de grandes primeros principios de la legislación en la materia y en nuestros días: i) el principio protectorio que se traduce en el derecho de acceder al consumo y a las prestaciones prometidas; ii) el principio antidiscriminatorio -derecho a un trato equitativo- que veda toda falta de igualdad en los recursos que el sujeto tenga para relacionarse con los demás, en las condiciones de contratación, etc., que sea determinante de una situación de vulnerabilidad -económica y/o cognoscitiva (información): técnica y/o jurídica- estructural o coyuntural, actual o potencial, de carácter general o especial, involucra pues, el derecho a la libre elección, a la información, a la seguridad, a la garantía y a la privacidad; iii) la proscripción de cláusulas abusivas; iv) la protección de intereses económicos, tales como el derecho a la reparación de daños; v) el derecho a acceder a la organización colectiva para la defensa de derechos de consumidores y usuarios (art. 42 C.N.); y, vi) el acceso a la justicia de manera fácil y eficaz (véase: Uzal, María Elsa, ob. cit., pág. 562).

3.2. En este marco, los operadores responsables, organizadores o agencias mayoristas, como agentes de viaje, crean el paquete turístico combinando algunos elementos, como el transporte, el alojamiento y otros servicios turísticos, como por ejemplo, transportación entre aeropuertos y hoteles, entradas a sitios o espectáculos, etc. y los ofrecen y venden por sí o por intermedio de terceros. Se observa en su hacer una gran complejidad, por generar numerosas prestaciones en relación a servicios combinados. A su vez, las agencias minoristas son los agentes de viaje mediadores que procuran al pasajero los servicios turísticos que éstos deciden contratar; pasajes o determinadas prestaciones aisladas que permiten efectuar un viaje (Arcos Valcárcel, S. “Los turistas y las normas de defensa del consumidor”, Publicado en: RDCO 273, 19/08/2015, 1032, Cita Online: AR/DOC/5190/2015). Así pues, en el caso de marras, quedó establecido que la demandada Miranda, operó en el vínculo con los accionantes en calidad de agencia minorista, mientras que Elementa se desempeñó como la agencia mayorista.

En dicho sentido, fue la propia demandada Elementa quien reconoció en su escrito de contestación de demanda que Natalia Miranda era un cliente habitual de su parte y que, en lo que respecta al caso de marras, Elementa había emitido los pasajes aéreos a nombre del matrimonio demandante y su hijo menor, que su traslado desde Buenos Aires a Cartagena con fecha 09.08.2014, con regreso desde Cartagena a Buenos Aires con fecha 18.08.2014.

Corresponde ahora analizar los hechos del caso, junto con las probanzas producidas en autos, a fin de determinar la responsabilidad de Elementa en la cancelación del paquete contratado por los accionantes.

4.) Cancelación del viaje programado. Deber de información y seguridad.

Los actores reclamaron la reparación de los daños y perjuicios que afirman haber padecido frente al incumplimiento de la demandada en su condición de agencia de turismo al haber cancelado en mayo de 2014 el viaje que los accionistas habían programado a Cartagena, Colombia, habiendo cobrado la demandada la totalidad del paquete turístico.

Por su parte, Elementa resistió la pretensión y pidió su rechazo, ya que si bien reconoció la contratación de los pasajes aéreos a nombre de los accionantes, negó haber intermediado en otros servicios correspondientes al paquete turístico aquí reclamado que no fuera exclusivamente el correspondiente a los pasajes aéreos.

De las constancias de autos, surge la factura Nº 0001-00000577 de fecha 07.03.2014, emitida por Natalia Miranda Travel a favor de los actores, en la cual se desprende que estos últimos habían contratado un paquete por nueve (9) noches en el hotel Royal Barú Decameron, habitación Deluxe Ocean Front, base triple, con traslados in/out y régimen all inclusive y aéreos -véase fs. 6-.

Surge, asimismo, del expediente, la autorización de débito de tarjeta de crédito, a través de la cual el actor, Carlos Martín Roldán, autorizó el débito por la suma de $ 58.826, en seis (6) cuotas de $ 9.804, a través de la tarjeta Mastercard, Banco Francés -véase fs. 7-.

Y más allá del agravio del actor respecto a la supuesta diferencia entre contratación y reserva, a través del cual Elementa intenta desentenderse de su obligación de responder por el incumplimiento contractual traído a esta causa por los actores, lo cierto es que se desprende de las constancias de autos que los accionantes efectuaron el pago del paquete turístico contratado mediante la tarjeta de crédito Mastercard, de propiedad del actor Carlos Martín Roldán, directamente a la demandada Elementa (nombre de fantasía, Tower Travel), conforme surge de las probanzas de autos -véase fs. 72/77-, pagos confirmados a través de la prueba informativa producida a First Data -véase fs. 180- y al Banco Francés -véanse fs. 262/275-, contestaciones que no fueron impugnadas por Elementa.

Asimismo, de la pericial contable surge claro que la demandada antes nombrada, emitió un recibo a nombre de la coaccionada Natalia Miranda Travel, por la suma, precisamente, de $ 58.826, en el cual se detalla que dicho recibo se extendía “en concepto de TK-161256 Liborio Erena Jacquelina Gisela ARS54217.50 ARS 58826.00” -véase fs. 308-.

Por otro lado, se encuentra agregado en el expediente, la contestación de Rephoteles, a través de la cual se respondió que, efectivamente, Elementa había efectuado una reserva de hotel para los actores con fecha 06.03.2014, pero que con fecha 05.05.2014 solicitó la cancelación de dicha reserva -véase fs. 166-.

Lo cierto es que, el confuso relato que la demandada efectúa, refiriendo su vinculación causal con la agencia minorista para justificar la recepción del pago efectuado por los actores y su imputación a otros conceptos diversos a los contratados por éstos, resulta cuestión manifiestamente ajena a la vinculación contractual que llevara a los accionantes a efectuar ese pago a la agencia minorista demandada y que, en esa línea, aparece recibido y debió ser correctamente imputado por la mayorista codemandada.

Es claro que, a los actores no les pueden ser opuestas componendas entre las contrarias que desnaturalicen la operatoria concertada y prometida al cliente. Máxime, cuando en orden a lo contratado se efectuaron por Elementa las reservas hoteleras prometidas.

El debate que pretende introducir la demandada Elementa, en su memorial, respecto a la diferencia entre reserva y contratación es improponible en este marco pues, el hecho de que haya actuado en el sub examine en calidad de agencia mayorista, recibiendo el pago efectuado por el importe referido la convirtió en una integrante de la cadena de comercialización y al decidir efectuar la cancelación de la reserva del sub lite, Elementa, en todo caso, se muestra obligada a informar sobre dicha situación, ya sea a la agencia minorista, como a los aquí accionantes (art. 53 LDC).

En dicho sentido, no surgen de la causa elementos de prueba que permitan corroborar que la demandada haya informado la cancelación de la reserva en cuestión, aun cuando los mismos testigos ofrecidos por la demandada habían informado en la causa que era práctica habitual de Elementa, informar a sus clientes sobre las cancelaciones que se produjeran.

En dicho sentido, el testigo de la demandada, Juan Di Salvo -quien dijo ser empleado de Tower Travel (Elementa)- informó que en el caso de que se caiga la reserva se le informaba de dicha situación a la agencia de viajes -véase fs. 192 vta.-.

En el mismo orden de ideas, el testigo Nahuel Di Salvo -quien también dijo ser empleado de la demandada Elementa- señaló en su testimonio que cuando se cancela una reserva se informa a la agencia de viaje -véase fs. 196-. Sin embargo, se reitera, no surge de las probanzas de autos que Elementa haya informado sobre la cancelación de la reserva ya sea a los actores, como a la empresa minorista.

Una agencia de viajes mayorista reconocida, según lo indica la propia demandada -véase fs. 105 vta.- no puede desentenderse de la causa e imputación de los pagos que recibió, so pretexto de oscuras prácticas de plaza, y en modo alguno puede dejar de cumplir con las exigencias que le son impuestas en atención a la actividad que desarrolla. Es que, el descuido o desatención en que pudieran incurrir, sirve de fundamento para responsabilizar en función de la obligación a cuyo cumplimiento se comprometieron a ambas co-demandadas.

Ello es así, por cuanto la actividad que deben realizar es de tipo “profesional”, por lo cual, conforme lo dispuesto en los arts. 512 y 902 CCiv., deben actuar con mayor diligencia y prudencia que la que un “hombre común” pone, en el cuidado de los negocios. Esto, notoriamente, no se verificó en el sub lite al verse privados los actores del servicio contratado con las demandadas y de ser informados, debidamente, en su caso, sobre la cancelación de la reserva del servicio de alojamiento.

Así pues, siendo que de la prueba producida en autos surge clara la vinculación de la demandada en los hechos del caso, toda vez que fue acreditado que Elementa emitió los pasajes aéreos de los actores y cobró directamente a los demandantes, un monto significativamente mayor que el correspondiente a la suma por dichos pasajes y que, en la vinculación con su minorista, resulta imputado al pago de la estadía hotelera, en cuya gestión la codemandada Elementa se involucró, encuentro suficientemente probado en el sub examine la responsabilidad que a ésta cabe atribuir.

Por otro lado, aun cuando los accionistas no acreditaron haber pagado la totalidad del paquete turístico contratado con las demandadas, ello no exonera de la responsabilidad a Elementa, respecto de su deber de información a la agencia minorista de la cancelación de los servicios contratados por los demandantes. Deber de información que, como hemos visto supra, la demandada no ha probado haber honrado.

Cabe indicar en este punto que, el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende solo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso; por lo tanto, a la parte actora le correspondió acreditar la relación comercial con la parte demandada, el pago de las sumas que indicaron haber abonado a la concesionaria por el precio de las operaciones y la existencia de los daños económicos que reclamaron y lo hizo.

En efecto, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que se quiere que sean considerados por el Juez y sobre los que se tiene interés en que sean tenidos como verdaderos (conf. esta CNCom., esta Sala A, in re: “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama S.A.”, 14.06.2007; ídem, esta Sala A, in re: "Conforti, Carlos Ignacio y otros c/B. G. B. Viajes y Turismo S.A.", 29.12.2000; entre muchos otros; Chiovenda, Giuseppe, “Principios de Derecho Procesal Civil”, T° II, pág. 253).

La consecuencia de la regla enunciada es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCom., esta Sala A, in re: "Citibank NA c/ Otarola, Jorge", 12.11.1999; ídem, esta Sala A, in re: “Filan SAIC c/ Musante Esteban”, 06.10.1989; ídem, Sala B, in re: "Larocca, Salvador c/ Pesquera Salvador", 16.09.1992; ídem, Sala B, in re: “Barbara Alfredo y otra c/ Mariland SA y otros”, 15.12.1989; ídem, Sala E, in re: "Banco Roca Coop. Ltdo. c/ Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda.", 29.09.1995, entre muchos otros; en igual sentido, CNCiv., Sala A, in re: “Alberto de Río, Gloria c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 01.10.1981, ídem, Sala D, in re: “Galizzi, Armando B. c/ Omicron S.A.”, 11.12.1981; ídem, Sala D, in re: “Greco José c. Coloiera, Salvador y otro”, 03.05.1982).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no acredita los hechos que debe probar, arriesga su suerte en el pleito.

5.) Responsabilidad por contratos conexos o por integrar la cadena de comercialización (art. 40 LDC).

Respecto del vínculo agencia mayorista-agencia minorista, corresponde aplicar aquí la teoría de los contratos conexos –del collegamento negoziale o groupes des contrats, en el derecho comparado– que tiende a dar una respuesta adecuada al fenómeno de la contratación grupal; de contratos que, entrelazados en un conjunto jurídico-económico, persiguen lo que se ha dado en llamar “una misma prestación”, un “todo” contractual para un mismo y único negocio (conf. Giorgiani, M., "Negozi giuridica", Riv. it. sc. giur., 1937; Gasperoni, N., "Collegamento e conessione tra negozia", Riv. Dir. Commer., 1955, I, pág. 357; Di Sabato, F., "Unità e pluralità di negozi (contributo alla dottrina del collegamento negoziale)", Riv. Dir. Civ., 1959, T° I, pág. 412, entre otros; cit. por Tobías, José W., "Los contratos conexos y el crédito al consumo", LL, 1999-D, 992.; véase también Mosset Iturraspe, Jorge, "Contratos conexos. Grupos y redes de contratos", Rubinzal-Culzoni, 1999; Lorenzetti, Ricardo Luis, "¿Cuál es el cemento que une las redes de consumidores, de distribuidores, o de paquetes de negocios?", LL, 1995-E, 1.013; ídem "Redes contractuales, contratos conexos y responsabilidad", Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 17, Responsabilidad contractual - I, 1998, p. 207; ídem, "Contratos modernos ¿conceptos modernos? Nuevos aspectos de la teoría del tipo contractual mínimo. Problemas contractuales típicos. Finalidad supracontractual y conexidad", LL, 1996-F, 851, entre otros).

Esta teoría se refiere a “uniones de contratos” en los que los objetivos se alcanzan no ya mediante un contrato, sino a través de varias vinculaciones forjadas estratégicamente en función de un negocio o en redes que forman sistemas, lo cual presupone la necesidad de una noción de “finalidad económica supracontractual”, cuyo principio vector está constituido por la unidad del complejo negocial (conf. Molina Sandoval, Carlos “Conexidad contractual: su aplicación en el ámbito societario”, entre otros).

En ese orden de ideas debe tenerse en claro que la conexidad (vinculación, relación o colegiación) implica un compartir los efectos, tanto positivos como negativos, y apunta a negocios de mayor complejidad, posibilitados por una serie de contratos relacionados entre sí.

De allí que la “descomposición formal” de la operación realizada no excluye la íntima relación entre los contratos: éstos están, en consecuencia, unidos en un sistema, al existir, se reitera, una “causa fin” o “finalidad económico-social” que trasciende la individualidad de cada contrato y que constituye la razón de ser de su unión o ligamento (conf. Tobías y De Lorenzo, "Complejo de negocios unidos por un nexo (el ligamen negocial)” LL 1996-D-1387, pág. 1387; Mosset Iturraspe, "Contratos conexos. Grupos y redes de contratos" Rubinzal Culzoni 1999, pág. 22, entre otros).

Bajo ese encuadre, es obvio que dentro de los objetivos buscados en el sistema aparece el “interés” como elemento de conexidad, mas no como interés de un titular individual, sino del grupo de sujetos que interviene en el negocio: es el interés en el funcionamiento del sistema.

El examen de la cuestión a la luz de dicho interés, revaloriza la función del nexo económico funcional que brinda unidad al sistema contractual, lo que permite verificar, más allá de la forma jurídica empleada, si hay un resultado común que trasciende a cada contrato o vínculo en particular. La importancia de lo aseverado precedentemente radica en que el intérprete queda obligado a atender cuál es la verdadera realidad económica subyacente al negocio, con independencia de los límites formales de cada uno de los contratos involucrados y de la modalidad adoptada para consumar el fin del sistema (conf. CNCom. esta Sala A, in re: “Ricale Viajes S.R.L. c/ First Data Cono Sur S.R.L. y otros s/ ordinario”, 15.07.2011).

Así las cosas, es obvio que todos los integrantes deben colaborar con el mantenimiento del sistema, lo que incluye a la agencia mayorista.

Ahora bien, el deber de responder de la agencia mayorista halla sustento, entonces, en el incumplimiento de las obligaciones dada en la cadena de comercialización que nace del contrato involucrado en la especie y de su estrecha vinculación con la agencia minorista para el cumplimiento de los servicios prestados a los actores.

Así las cosas, cabe responsabilidad a Elementa, como agencia mayorista interviniente en la operatoria de autos, por su clara conexidad contractual con la agencia minorista y la finalidad de lucro, al valerse de la agencia minorista para insertar sus servicios en el mercado.

6.) El daño material.

Los accionantes demandaron, en concepto de daño material, la suma de $ 114.249.

Ahora bien, por el paquete contratado, los accionantes reclamaron el monto de $ 73.022 que surgiría de la factura Nº 0001-00000577 acompañada a la causa -véase fs. 6-.

Por otro lado, de la pericial contable se desprende que la demandada Elementa, cobró facturas mediante el recibo Nº 308256, por un total de $ 58.826, emitido a nombre de Natalia Miranda Travel, con fecha 05.03.2014. El experto indicó que en el recibo referido, se detallaban “gastos financiación tarjeta de crédito” por $ 4608,50 y “mastercard posnet”/master 8048-635643 por $ 58.826; indica “en concepto de TK- 161256 Liborio Erena Jacquelina Gisela” ARS54217.50 ARS58826.00” -véase fs. 308-.

Asimismo, el monto indicado supra, coincide con la suma que se desprende de los seis (6) resúmenes de la tarjeta Mastercard del actor, Carlos Martín Roldán -véanse fs. 72/77- y de la autorización de débito de la tarjeta de crédito -véase fs. 7-. Todo lo cual, fue confirmado mediante las contestaciones de oficio de First Data -véase fs. 180- y el Banco Francés -véanse fs. 253/275-, las cuales no fueron impugnadas por la demandada.

Así pues, resulta claro que los accionantes no abonaron solo $ 29.605,40 por el servicio contratado, tal como indica la demandada Elementa en su memorial, sino que los actores pagaron a Elementa, la suma de $ 58.826.

Por otro lado, no surge evidencia alguna de las probanzas de autos que los accionantes hubieran abonado la diferencia que reclaman en el memorial, para arribar al monto total reclamado en la demanda. Los argumentos de los demandantes en su agravio respecto a este ítem, versan sobre la cuestión de que la suma de $ 14.196 que surge de la factura Nº 0001-00000577, como percepción AFIP Res. 3450 no se encuentra detallada en los estados contables de la demandada Elementa, ya que correspondía a un gravamen que se le aplicaba exclusivamente al turista y que el monto indicado ingresaba directamente a la AFIP.

Recuérdase a este respecto que, de la factura antes referida, N° 0001-00000577 –véase fs. 6- se emitió por Natalia Miranda Travel, a nombre de los actores, con fecha 07.03.2014 por un total de $ 54.218 y en la descripción se detallaba que dicha suma correspondía a un paquete nueve (9) noches en el Hotel Royal Barú Decameron – Habitación Deluxe Ocean front, base triple – Traslados in/out – Régimen all inclusive – Aéreos de Copa. Por otro lado, de la misma descripción de la factura, y sin incluirlo en el monto total, se detalla la suma de $ 14.196, correspondientes a la percepción Res. AFIP 3450 L. 217 Reg. 908 y la suma de $ 4.606 por gastos de gestión T/C –véase fs. 6-. Ha de repararse en que, el monto total correspondiente a la suma de $ 54.218 + $ 14.196 + $ 4.606, es decir, $ 73.020 ($ 73.022 en la demanda –véase fs. 39vta.-) es el reclamado por los accionantes por el paquete turístico contratado.

Ahora bien, del intercambio de mails entre la agencia minorista y los actores -e- mails traídos a la causa por estos últimos-, respecto a las sumas que los accionantes debían abonar a la agencia, surge claro que la cotización enviada por Natalia Miranda a los actores “inclu(ía) la percepción de la Resolución 3550 de Afip” -véase fs. 8-, pero de las constancias de autos solo es posible corroborar que los accionantes abonaron la suma de $ 58.826 (es decir, $ 54217,50 + gastos de financiación por $ 4.608,50) -véase fs. 308/309-.

Véase, asimismo, que del mail obrante a fs. 8 surge claro asimismo, el presupuesto total requerido para el paquete turístico de nueve (9) noches contratado por los demandantes, por un total en promoción de USD 6.612 y tarifa normal por USD 7.012, con un cambio de dólar al 07.03.2014 (fecha de facturación) de $ 7,89. Lo cual arroja la cifra en pesos de $ 52.168,68 para la tarifa en promoción y $ 55.324,68 para la tarifa normal, lo que coincide de modo, muy cercano, con la suma indicada en la factura como total del paquete ($ 54.218), sin incluir los gastos de financiación, dependiendo del tipo de cambio que se calculó al momento de concretar la operación.

Por otro lado, se encuentra acompañada a la causa la factura Nº 00012284 emitida por la demandada Tower Travel (Elementa) a nombre de Natalia Miranda Travel, en la cual se indica al pie que el monto detallado en dicha factura incluía $ 6.255,00 por RG 3450/3550 a percibir por el transportador internacional -véase fs. 100-. Es decir que, también aquí puede apreciarse que el monto correspondiente a los impuestos de AFIP ya estaba incluido.

Ahora bien, respecto al agravio de Elementa, con relación a la suma de $ 4.608,50 correspondiente al cargo de financiación, reitérase que de la pericial contable obrante a fs. 306/312 surge demostrado que Elementa cobró facturas mediante el recibo Nº 308256 emitido a nombre de Natalia Miranda Travel, con fecha 05.03.2014 por la suma de $ 58.826 y esa suma, respaldada por los restantes elementos probatorios ya detallados supra, será el monto que se les reconocerá a los actores en autos.

Con relación a los pasajes de regreso Cartagena-Bogotá y Bogotá-Buenos Aires, de fecha 10.08.2014, a través de la aerolínea Avianca, de las constancias de autos se desprende el billete de avión de la referida aerolínea -véase fs. 5- y los pasajes con fecha 10.08.2014 -véanse fs. 31/33-, la cual fue confirmada por Avianca, a través de la contestación de oficio obrante a fs. 202/203, la que no fue impugnada.

Asimismo, surgen de las probanzas de autos el consumo de tarjeta de crédito Visa de Banco Francés de titularidad del actor Roldán, del cual se desprende el pago de los pasajes aéreos antes referidos, por un total de USD 3.643,51 y el pago del impuesto AFIP Res. 3550 por un total de $ 15.722,63 -véanse fs. 257/258-.

Por otro lado, también el Banco Francés y Visa señalaron que los pasajes antes referidos fueron pagados a Avianca, a través de la tarjeta de crédito Visa del Banco Francés del actor Carlos Martín Roldán -véanse fs. 78 y 253/275-.

De igual modo, de la contestación de oficio de Avianca, surge claro que la compra de los boletos referidos fue realizada parte en efectivo y el resto mediante pago con la tarjeta de crédito -véanse fs. 202/203-.

Quedó probado asimismo, se reitera, que la reserva del alojamiento que habían contratado los accionantes quedó cancelada por la demandada Elementa, razón por la cual, es atribuible a las demandadas la responsabilidad por las consecuencias derivadas de la imposibilidad de poder hospedarse en el hotel antes señalado, pues, viéndose frustrado el viaje programado por los actores, estos últimos no tuvieron otra alternativa que regresar al país, debiendo abonar nuevos pasajes de regreso a la Argentina, gastos que corresponde que sean resarcidos por las accionantes ante la cancelación del alojamiento comprometido a los actores.

Así pues, entiendo pertinente rechazar el agravio también en este punto.

7.) El resarcimiento por daño psicológico.

Ante la pretensión de la actora, cabe señalar, preliminarmente que, estrictamente, al hablar de “daño psíquico”, se hace referencia a aquel daño que puede tener incidencias en el cuerpo humano y ser incapacitante, por lo que habrá de apreciarse como pérdida de aptitudes físicas en la víctima y, por ello, indemnizado en cuanto se traduzca en un perjuicio económico.

Cuando el daño se traduce como “daño psicológico” se hace referencia a los dolores o sufrimientos íntimos que caracterizan al daño o agravamiento moral y que –pese a su inmaterialidad- pueden ser indemnizados pecuniariamente al carecerse de otro medio para mitigar el dolor de la víctima, por lo que se sobrepone a la pretensión de daño moral y corresponde, en su caso, brindar tratamiento en conjunto a ambos planteos (conf. esta CNCom, esta Sala A, in re: “Vera Claudio Bernardo c/ Transportes Metropolitanos General San Martín s/ Ordinario", 05.2007).

Ahora bien, en la especie, el a quo ha concedido un resarcimiento a la actora, Liborio Erena, que ha de considerarse comprendido en el art. 1086 CCiv., toda vez que se está resarciendo, propiamente, el daño psíquico causado y los costos médicos para paliar, al menos en parte, ese daño, el cual fue reconocido a través de la pericial psicológica producida en autos. Corresponde por ende hacer aplicación del principio de la sana crítica, cuando una pericia sea fundada en principios técnicos y no existan argumentos científicos de mayor valor que logren desvirtuar las conclusiones vertidas en los informes técnicos cuestionados, ni existan pruebas que determinen que las conclusiones fueron irrazonables, deben aceptarse que las conclusiones vertidas en los informes son las correctas (conf. esta CNCom, esta Sala A, in re: “Vera Claudio Bernardo c/ Transportes Metropolitanos General San Martín s/ Ordinario", 05.2007, arg. art. 477, Daray, “Accidentes de Tránsito”, tomo I, pág. 560).

Por todo lo antes expuesto, habrá de rechazarse también respecto a este punto, el agravio interpuesto por la demandada Elementa y confirmar la sentencia al respecto.

8.) El resarcimiento por daño moral.

En cuanto a la procedencia de la reparación en concepto de daño moral, tiene dicho la jurisprudencia que el resarcimiento de este tipo de daño en materia contractual -como en principio lo es el de la especie- debe ser apreciado con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que no se trata de una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos que toda inejecución contractual trae aparejados, sino solamente determinados padecimientos espirituales que, de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de responsabilidad y circunstancias del caso, así lo hagan menester (art. 522 C.Civ., CNCom., esta Sala A, in re: “González Adolfo Ramón c/ Transporte Metropolitano General Roca S.A. s/ ordinario”, 09.11.2006; ídem, in re: “Zanetta Víctor c/ Caja Prendaria S.A Argentina de Ahorro para Fines Determinados”, 28.12.1981; ídem, in re: “Coll Collada Antonio c/ Crespo S.A”, 13.07.1984, ídem, in re: “Vanasco Carlos A. c/ Pinet Casa”, 28.02.1985; entre otros).

Sentado ello, debe señalarse que para que resulte procedente la reparación moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar -razonablemente- la modificación disvaliosa del espíritu, de querer o sentir del supuesto damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio (conf. esta CNCom., esta Sala A, in re: “Bus Domingo Gabriel c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A.”, 16.11.2006; ídem, in re: “Valiña, Carlos c/ Mercantil Andina Cía. de Seguros S.A.”, 06.12.2007; ídem, Sala D, in re: “Sodano de Sacchi c/ Francisco Díaz S.A. s/ sumario”, 26.05.1987, entre muchos otros). Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas: entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (conf. esta CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ ordinario”, 12.08.1986; ídem, esta Sala A, in re: “Rearte Fernando Alberto y otro c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. s/ ordinario”, 09.10.2013, entre otros).

Desde otro sesgo, tampoco debe existir necesaria vinculación proporcional entre el eventual daño moral y el perjuicio que pudiere afectar la persona de la víctima, pudiendo la indemnización variar en razón de las circunstancias de cada caso (conf. esta CNCom., esta Sala A, in re: “Perman Osvaldo Rubén y otro c/ American Express Argentina S.A. s/ ordinario”, 30.06.2011; ídem, in re: “Bus Domingo…, 16.11.2006, citado supra; en igual sentido, CNCom., Sala D, in re: “Saigg de Piccione, Betty c/ Rodríguez, Enrique”, 28.08.1987).

El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no, meramente sancionatorio o ejemplar, en tanto de lo que se trata de lograr a través de la indemnización, es una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido (conf. CNCom., esta Sala A, in re: “Bus...”, 16.11.2006, citado supra; ídem, in re: “Valiña…”, 06.12.2007, citado supra; ídem, Sala C, in re: “Flehner, Eduardo c/ Optar S.A.”, 25.06.1987).

Como consecuencia de lo expresado, la reparación del agravio moral, derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio del juez, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe conceder con cierta estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta.

En esta línea de ideas pues, el peticionante, además de probar la existencia del agravio, debe probar, de alguna manera, su cuantía o, cuanto menos, que se configuran las pautas de valoración necesarias para permitir al juzgador proceder a su determinación. De otra manera, nuevamente, la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. esta CNCom., esta Sala A, in re: “Suez Luis Moisés y otro c/ Cencosud S.A. s/ ordinario”, 24.02.2009; ídem, in re: “Flores Plata de Cisneros Elida c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/ ordinario”, 30.12.2010; ídem, Sala E, in re: “Piquero, Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires”, 06.09.1988).

A diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven, mediante pericias médicas o psicológicas, la existencia de un perjuicio físico o psiquiátrico (conf. esta CNCom., esta Sala A, in re: “Pérez Ricardo Jorge y otro c/ Banco Bansud S.A.”, 04.05.2006), sin embargo, deben existir indicios que funden la pretensión con una vinculación causal suficiente.

En la especie, estas apreciaciones adquieren un particular matiz, en atención a las circunstancias del caso. De ellas se infiere que, razonablemente, medió una afectación a la esfera íntima de los accionantes como consecuencia del incumplimiento acreditado, al verse imposibilitados de continuar un viaje programado, en circunstancias personales especiales, respecto de las cuales es dable suponer habían depositado legítimas expectativas de ilusión y disfrute.

En tal sentido, se ha dicho que en el ámbito de los contratos de servicios turísticos la cuestión espiritual adquiere particular significación pues los incumplimientos en los que pueden incurrir las agencias importan la afección del interés extrapatrimonial del consumidor connatural con el contrato de viaje combinado. En efecto, ya sea que el viaje se realice por motivos vacacionales, recreativos, deportivos o culturales, existen en el consumidor expectativas de disfrute, cuya frustración, a causa de las prestaciones incumplidas o defectuosamente cumplidas, deberán ser reparadas en calidad de daño extrapatrimonial (conf. esta CNCom., esta Sala A, in re: “López Raúl y Lucci Norma Liliana c/ Viajes Ati S.A. Empresa de Viajes y Turismo s/ ordinario”, 22.05.2008; Frustagli, Sandra, “La Protección del Consumidor de Servicios Turísticos: Publicidad y Responsabilidad de las Agencias de Viajes”, publicado en “Derecho Comercial y de las Obligaciones”, Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica N° 206 de abril - mayo 2004, Bs. As., 2004, pág. 502).

En este marco, no resulta difícil representarse el grado de incertidumbre e impotencia y el sentimiento de frustración que debió provocarles a los actores el hecho de haberse anoticiado de la cancelación del alojamiento al mismo momento de llegar al hotel situado en Cartagena, Colombia.

Así las cosas, considero que las vicisitudes que debieron afrontar los actores como consecuencia del incumplimiento de los deberes a cargo de la agencia de viajes, debieron ocasionarles una afectación del espíritu suficiente para ser resarcida.

Sobre esa base, atendiendo a las circunstancias del caso y la naturaleza de la cuestión involucrada, recurriendo al criterio de estimación prudencial que debe orientar la labor de los magistrados -art. 165 CPCCN-, se juzga razonable para enjugar el “daño moral” la suma fijada por el Juez de primera instancia respecto a este ítem.

8.) Las costas.

Es de recordar que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél.

Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso- sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° I, p. 491).

Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento alguno para apartarse del principio general, en tanto que la firma demandada resultó vencida en la anterior instancia.

Respecto de las generadas en esta Alzada, las mismas también deberán imponerse a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPCCN).

V. Conclusión.

Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:

a) Rechazar los recursos interpuestos por ambas partes y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide.

b) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPCCN).

He aquí mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctor Héctor Osvaldo Chomer y Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers adhiere al voto anterior.

Con lo que terminó este Acuerdo.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:

a) Rechazar los recursos interpuestos por ambas partes y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide.

b) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPCCN).

c) Notifíquese a las partes y a la Sra. Fiscal General ante esta Cámara y devuélvase a primera instancia.

d) Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 131 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

e) A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1° de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ.- M. E. Uzal. H. O. Chomer. A. A. Kölliker Frers.