Esains, Daniel Jacobo c. Avantrip.com

CNCom., sala B, 07/03/22, Esains, Daniel Jacobo c. Avantrip.com SRL y otro s. sumarísimo

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Argentina – Brasil. Contrato de viaje. Incumplimiento contractual. No presentación a embarcar en un vuelo. No show. Cancelación de los tramos restantes. Devolución de los montos abonados. Convención internacional sobre contrato de viaje Bruselas 1970. Denuncia. Ley de defensa del consumidor. Deber de información. Prescripción.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 17/04/24.

2ª instancia.- Buenos Aires, 7 de marzo de 2022.-

Y VISTOS:

I. Motiva la intervención de esta Sala el recurso interpuesto por la accionante a fojas 301 contra la sentencia de fojas 291/300. Sus agravios se encuentran agregados a fojas 303/309, los cuales fueron contestados por Banco de Galicia y Buenos Aires SAU (en adelante, “Banco Galicia”) a fojas 311/312 y por Avantrip.com SRL (en adelante, “Avantrip.com”) a fojas 314/321.

II. Daniel Esains (en adelante, “Esains”) promovió demanda por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia de la pérdida de cuatro pasajes aéreos de regreso de la ciudad de Rio de Janeiro, Brasil, a la Ciudad de Buenos Aires, Argentina, el día 11.02.15. La señora Jueza de Primera Instancia rechazó la demanda, haciendo lugar a la excepción de prescripción opuesta por Avantrip.com, tanto en virtud del plazo estipulado por el Código Aeronáutico como por el previsto en el Convenio Internacional sobre Contratos de Viaje (Ley 19.918).

También rechazó la demanda respecto de Banco Galicia. Consideró que no fue alegada la abusividad del contrato en el cual se enmarcaba el programa de puntos utilizado para obtener los pasajes y que excluía la responsabilidad del banco respecto de los servicios turísticos contratados. Además, consideró que el actor no alegó un incumplimiento en la entrega de los puntos, única responsabilidad de la entidad financiera de acuerdo con el contrato.

III. Contra ese pronunciamiento se alzó el actor, agraviándose de que no se hayan aplicado las normas de la Ley de Defensa del Consumidor relativas a la prescripción, el deber de informar y la responsabilidad solidaria de la cadena de producción frente al consumidor. La señora Fiscal de Cámara emitió su dictamen a fojas 331/344.

IV. Resulta necesario comenzar el análisis determinando la normativa aplicable al caso, para así definir el plazo de prescripción y, en consecuencia, verificar si la acción se encuentra prescripta.

Avantrip.com es una agencia de viajes y ofrece servicios turísticos a sus clientes. Así lo reconoce en su contestación de demanda (punto 5.2.2.1) y surge de los Términos y Condiciones de Quiero Viajes (documentación acompañada como Anexo E por el perito informático en su informe), los cuales indican que se encuentra inscripta en el Registro de Agentes de Viaje, administrado por el Ministerio de Turismo (Ley 18.829), bajo el legajo número 13969, encontrándose habilitada para la prestación de servicios turísticos.

Los contratos celebrados con empresas organizadoras de viajes turísticos quedan comprendidos por la legislación de defensa del consumidor, en tanto es un contrato por el cual la agencia se obliga a prestar un servicio (la organización del viaje) en beneficio final de los cocontratantes, a cambio de una suma de dinero (art. 1, Ley 24.240; Borda, Alejandro, “El contrato celebrado con organizadores de viajes turísticos es un contrato de consumo”, LA LEY-2003-B).

La recurrente no puede, por un lado, reconocer que su actividad consiste en la prestación de servicios turísticos y que es una agente de viajes y, por el otro, pretender ser considerada una empresa de transporte aerocomercial (CNCom, esta Sala, expte nro. 37019/2013, «Montini, Federico Salvador y otro c/ Iberia Líneas Aéreas S.A. y otro s/ Ordinario», 12.06.2018 [publicado en DIPr Argentina el 24/05/23]). Aceptar esta doble clasificación cuando ella misma se reconoce como agencia de viaje sería ir en contra del principio de los actos propios (CNCom, esta Sala, expte. nro. 30620/2011, «Field, Tamara y otro c/ Editando SRL s/ordinario», 5.07.2016 [publicado en DIPr Argentina el 05/03/21]).

De acuerdo con el artículo 3 de la norma consumeril, “[l]as relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”.

Si bien el artículo 63 de esa norma dispone que “para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley”, esa situación no ocurre en el presente caso.

Para más, a los efectos de interpretar el alcance del artículo 63, cabe tener en cuenta la fuente constitucional que poseen los derechos de los consumidores, lo que justifica adoptar una interpretación restrictiva de las limitaciones a la aplicación de la ley 24.240, especialmente considerando la particular vulnerabilidad que poseen los consumidores y el principio rector de interpretación favorable al consumidor en caso de duda (art. 3 Ley 24.240; Wajntraub, J.H y Mosset Iturraspe, J., “Ley de Defensa del Consumidor”, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 312).

Esta Sala recordó, incluso en los casos donde estaba en juego un contrato de transporte aéreo, que “no puede obviarse la raíz constitucional de los derechos de los consumidores, de manera que la LDC será también aplicable cuando las soluciones legales del ordenamiento específico protejan deficientemente sus derechos, por evidentes razones de preminencia normativa” (expte. nro. 11414/2016, “Orsi, Ana María y otro c/ Despegar.com SA y otro s/ordinario”, 16.10.2019; y “Montini Federico Salvador y otro c/ Iberia Líneas Aéreas SA y otro s/ordinario”, ya citado).

Por último, cabe destacar que el Convenio Internacional Sobre Contratos de Viaje (Ley 19.918) fue denunciado por la República Argentina el 16 de diciembre de 2008, con efecto a partir del 16 de diciembre de 2009 (Boletín Oficial nro. 31.562 del 30.12.2008, p. 33), por lo que no resulta aplicable.

Por lo expuesto, al ser el contrato que une a las partes uno de consumo, corresponde aplicar el plazo de prescripción previsto en la Ley de Defensa del Consumidor, no siendo aplicables al caso los plazos previstos en el Código Aeronáutico ni en el Convenio Internacional Sobre Contratos de Viaje.

V. La Ley de Defensa del Consumidor vigente al momento de los hechos (t.o. Ley 26.361) establecía, en su artículo 50, un plazo de prescripción de tres años para las acciones judiciales emergentes de esa ley. Sin perjuicio de que en supuestos diversos al aquí traído a conocimiento pudiera llegar a considerarse la posibilidad de aplicar a la relación jurídica de consumo un plazo mayor (art. 7 in fine, CCyC), el plazo trienal de la Ley de Defensa del Consumidor es suficiente para rechazar el planteo de prescripción deducido por Avantrip.com.

Es cierto que, desde la fecha de pérdida de los pasajes (el 11.02.2015) y hasta la promoción de la demanda (19.12.2018), prima facie, parece cumplido el plazo de tres años previsto por el artículo 50 de la Ley de Defensa del Consumidor (t.o. Ley 26.361). Sin embargo, y tal como el propio excepcionante lo señaló al plantear la defensa en estudio (punto 4.3 de la contestación de demanda), corresponde determinar la incidencia que tuvo el trámite de mediación previa obligatoria en el transcurso del término de prescripción.

Según resulta del formulario de mediación incorporado el 26.12.2018 (Promueve demanda, parte 1 de 3, p. 24) el procedimiento fue iniciado en los términos de la Ley 26.993 ante el Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo (COPREC) el 19.01.2016 y concluido el 13.05.2016. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 6 de la ley 26.993, segundo párrafo “[…] La interposición del reclamo interrumpirá la prescripción de las acciones judiciales y las administrativas, y de las sanciones emergentes de la ley 24.240 y sus modificatorias, cuya aplicación corresponda en virtud de los hechos que sean objeto del reclamo […]”, la cual se mantiene mientras dure ese procedimiento (art. 6, Decreto nro. 202/2015).

Así, toda vez que la mediación interrumpió el plazo de prescripción, y que desde el 13.05.2016 hasta la interposición de la demanda del 19.12.2018 no transcurrió el plazo de tres años previsto por el artículo 50 de la Ley de Defensa del Consumidor, corresponde admitir el recurso y revocar, en lo pertinente, la decisión de la anterior sentenciante.

VI. Determinado que la acción respecto a Avantrip.com no se encuentra prescripta, corresponde analizar la responsabilidad de las codemandadas en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor.

De acuerdo con la cláusula “no show”, si un pasajero no utiliza un espacio con reserva confirmada, el transportador puede aplicar un cargo adicional. La posibilidad de establecer esta cláusula en los contratos de transporte aerocomercial se encuentra prevista por la Resolución 1532/1998, artículo 10, inciso g).

En el presente caso, el cuestionamiento principal del accionante se centra en el incumplimiento del deber de información, en tanto no le fue comunicada al señor Esains su existencia durante la contratación, siendo informada solamente cuando el actor no abordó el vuelo de ida.

El artículo 42 de la Constitución Nacional establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a una información adecuada y veraz”. Por su parte, y como derivación de la manda constitucional, el artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor (t.o. Ley 26.631) establece que “[e]l proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización” (además, art. 1, inc. f, Res. 34/2011 y art. 1, Res. 37/19, Grupo Mercado Común, Mercosur; Res. 270/2020, Secr. Comercio).

El fundamento del deber de información está dado por la desigualdad que presupone que solo una de las partes se encuentre en conocimiento sobre un hecho que puede gravitar o ejercer influencia sobre el consentimiento de la otra. La protección en favor del consumidor se sustenta en una suerte de presunción de ignorancia legítima, lo que justifica la minuciosa regulación legal del deber de informar a cargo del proveedor. Por ello es que la información debe ser cierta y detallada en relación con las características esenciales de los bienes y servicios que se colocan en el mercado, permitiendo al contratante conocer con exactitud los términos de la relación (CNCom., esta Sala, expte. nro. 22735/2012, “ACYMA Asoc. Civil c/ Portfolio Personal SA y otro s/ ordinario”, 17.10.2019; expte. nro. 25859/2015, “Sanfeliu, Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario”, 12.07.2019).

En este sentido, el deber de información constituye una valiosa herramienta para conjurar la superioridad económica jurídica que generalmente detentan los proveedores. La información que el proveedor de bienes y servicios debe suministrar a su cliente o usuario tiene que permitir que el consumidor acceda a la comprensión integral de la implementación del contrato con sus consecuencias y efectos (CNCom, esta Sala, expte. nro. 55755/2008, “Fernández, Miguel Ángel c/ Plan Ovalo SA de ahorro para fines determinados s/ ordinario”, 28.12.2021 y expte. nro. 28381/2019, “Benítez, Pablo Joel c/ Volkswagen SA de Ahorro p/f determinados y otro s/ sumarísimo”, 1.12.2021).

De la prueba producida en el expediente no surge que la agencia de viajes demandada le haya informado de forma adecuada al actor la existencia de esta cláusula. Los mails acompañados como documental por Avantrip.com, luego confirmados como auténticos por la pericia informática, demuestran conversaciones entre Avantrip.com y la aerolínea, los cuales son posteriores a los hechos, y en los que la aerolínea confirma que se aplica la sanción por “no show”, pero el actor no participa de los mismos.

El señor Esains alega en su demanda que, el 4.02.2015, luego de perder el vuelo de ida por no presentar toda la documentación requerida, consultó telefónicamente con Avantrip.com si tenía disponibles los pasajes de vuelta —para poder comprar solo los pasajes de ida en Aerolíneas Argentinas, que eran más baratos —, y desde la agencia le informaron que no estaban disponibles por no haber abordado el vuelo de ida, tomando así conocimiento de la cláusula “no show” (página 4 del escrito de demanda). Luego, cuando el actor realizó un pedido de cambio de los pasajes por mail, desde atención al cliente le informaron que los boletos pueden quedar abiertos, pero que su reemisión tenía una penalidad de “U$S 200.- por pasajero + diferencia de tarifa + impuesto de afip 35% +gastos administrativos” (mail del 7.02.2015, anexo B del informe pericial). De la documental acompañada por el actor no surge que la cláusula “no show” haya sido informada al momento de la adquisición de los pasajes. Tampoco existe mención de la cláusula en los Términos y Condiciones del programa “Quiero!” y “Quiero Viajes”, que vinculaban a las partes, los cuales fueron acompañados por el perito informático (Anexos D y E) y como documental de Banco Galicia (Cont. Demanda, parte 2 de 4 y parte 3 de 4).

Cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor (t.o. Ley 26.361), los proveedores tienen la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obran en su poder, en orden a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio.

En este sentido, la demandada no aportó pruebas que permitan interpretar los hechos de una manera diferente a la propuesta por el actor, esto es, que la cláusula “no show” que poseían los pasajes no fueron informadas adecuadamente (art. 42, Constitución Nacional y art. 4, ley 24.240), o siquiera que fueran informadas.

Además, debe tenerse en cuenta que era Avantrip.com quien se encontraba en mejores condiciones profesionales y técnicas de aportar elementos de prueba y, según la conocida y aceptada teoría de las cargas dinámicas, debe producirla quien se encuentra en tales condiciones para cumplir ese objetivo; prescindiendo de su condición de actora o demandada y según las circunstancias del caso (“Fernández, Miguel Ángel c/ Plan Ovalo SA de ahorro para fines determinados s/ ordinario”, ya citado, y sus citas).

En consecuencia, no sólo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo sino también porque la legislación vigente le impone un rol activo en la aportación y producción de pruebas, la accionada no podía limitarse a una actitud pasiva y a una dogmática negativa de los argumentos del accionante (“Benítez, Pablo Joel c/ Volkswagen SA de Ahorro p/f determinados y otro s/ sumarísimo”, ya citado).

Finalmente, no puede soslayarse que las demandadas ni siquiera alegaron que la existencia de la cláusula haya sido informada de forma adecuada al actor. Simplemente se limitaron a explicar la validez legal de la misma, y la falta de responsabilidad ante los hechos.

Esta falta de información afecta al consumidor, en tanto al no haberla obtenido de forma adecuada y en el momento oportuno, contrató sin tener un conocimiento de qué era lo que estaba adquiriendo, ni los alcances que tenía aquello que aceptaba y a lo que se obligaba. Esta situación desventajosa afecta su capacidad de elección, y agrava la situación ya de por sí desequilibrada en la que se encuentra el consumidor respecto del proveedor. Por esta razón es que la legislación consumeril castiga cuando la información no se otorga, o se otorga, pero sin ser gratuita, cierta, clara y detallada, constituyendo una obligación de carácter objetivo.

Por lo expuesto, en el caso se incumplió el deber de informar previsto en el artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor, en tanto no se demostró que se le haya comunicado a Esains la existencia de la cláusula “no show” respecto de los pasajes.

VII. Establecido el incumplimiento al deber de informar en los términos del artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor, corresponde analizar la responsabilidad del Banco Galicia frente al señor Esains por dicho accionar antijurídico.

El artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor establece la solidaridad frente al daño del consumidor, al prever que “[s]i el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio […]. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

En este sentido, se ha dicho que “en tanto toda la cadena de comercialización deviene solidariamente responsable frente al usuario, por los daños e incumplimientos sufridos, cualquier integrante de la misma —a los fines de una sentencia condenatoria—, responderá solidariamente por el incumplimiento o daño ocurrido en el desarrollo de los servicios incluidos en el paquete turístico, no bastando la diligencia o el control que hubiere ejercido a fin de evitar defectos en las prestaciones” (Barreiro, Karina, “El régimen de defensa del consumidor en la actividad turística”, Ed. Ladevi, 2017 p. 60).

Sentado ello, lo concreto es que responden los sujetos que intervinieron en el proceso que va desde la concepción y creación del servicio hasta la concreta prestación del mismo, y solo puede desligarse aquel que demuestre que la causa le ha sido ajena. Consecuentemente, si prestaron el servicio en conjunto, deben asumir ambas su responsabilidad en la operatoria frente al cliente, en tanto lo actuado por cada demandada afecta a la otra, siendo ambas responsables frente al consumidor del servicio ofrecido (CNCom, esta Sala, expte. nro. 16018/2015, “Fontana Gribaudo Livia y otro c/ Assist Card Argentina SA de servicios y otro s/ordinario”, 31.03.2021, y “Sanfeliu, Héctor José c/ BBVA Banco Frances y otro s/ ordinario”, ya citado).

No se encuentra controvertido en autos que el actor adquirió los pasajes aéreos a partir del canje de puntos Quiero. Estos puntos se obtienen en el marco de un programa de beneficios denominado “Quiero!” creado y organizado por el Banco Galicia, en el que los clientes de la entidad financiera acumulan puntos con cada compra que realizan, los cuales pueden canjear a cambio de productos o servicios predeterminados por el banco. En el caso de los servicios turísticos, los puntos pueden ser canjeados exclusivamente por paquetes turísticos ofrecidos por Quiero Viajes, que es un sitio de Internet de titularidad de Avantrip.com (Punto 20 de los TyC de Quiero!, y Términos y Condiciones acompañados en el Anexo E del informe pericial). De esta forma, el banco se beneficia obteniendo clientes y fomentando el uso de sus productos, mientras que la agencia se asegura que ciertos consumidores que utilizan al banco contraten sus servicios.

Este trabajo en conjunto entre las sociedades se ve remarcado por la utilización de la marca “Quiero”, tanto para el programa de beneficios como para la venta de servicios turísticos de Avantrip.com. No puede negarse que ambas sociedades poseían una integración de imagen comercial y que así se presentan en los hechos frente al consumidor, siendo el rol del Banco Galicia más cercano a la promoción de un producto y de un proveedor específico, que al de simplemente garantizar el uso de los puntos (CNCom, Sala C, expte. nro. 7033/2018, “Stisman, Fernando Pablo c/ Banco Galicia y Buenos Aires SA y otro s/ ordinario”, 15.07.2020).

Lo expuesto permite concluir que el Banco Galicia era parte de la cadena de comercialización de los servicios turísticos, en tanto fue adquirido a través de su programa de beneficios, sin opción para el consumidor respecto a que agencia elegir, y con el uso de una marca en conjunto entre la proveedora y el banco, por lo que es responsable solidariamente frente al consumidor.

Banco Galicia sostiene que su responsabilidad, tal como surge de los Términos y Condiciones de los programas Quiero! y Quiero Viajes, era simplemente la de otorgar los puntos y garantizar su uso, encontrándose eximida de la responsabilidad por cualquier otro asunto.

Al respecto, los Términos y Condiciones de Quiero (Anexo D del informe pericial), establecen, en su punto 4, que “[l]os beneficios consistentes en servicios que sean prestados por terceros, serán de exclusiva responsabilidad de los prestadores”; en el punto 5.6 relativo al canje en la plataforma Quiero Viajes se indica “[a]simismo, la responsabilidad por la prestación y la calidad del servicio corresponde exclusivamente al proveedor. El Banco sólo provee el medio de pago.”; y, en el punto 7, sobre reclamos, se establece “[s]ólo se aceptarán reclamos relacionados directamente con las responsabilidades que se asumen expresamente en este Programa. El Banco y Naranja limitarán su responsabilidad a otorgar puntos por los rubros y conceptos detallados, administrarlos en las cuentas de cada cliente del Programa, y facilitar la utilización conforme al presente reglamento. Los reclamos relacionados a los productos y servicios que se adquieran mediante la utilización de los puntos deberán ser dirigidos a los fabricantes, proveedores y/o distribuidores de los mismos”.

Respecto de Quiero! Viajes, sus Términos y Condiciones (acompañados en el Anexo E del informe pericial) establecen, en el punto 6, que “[e]l Usuario reconoce y acepta que ni Quiero Viajes ni Banco Galicia, son responsables en relación a las incidencias propias de la relación que el Usuario pueda entablar con un proveedor a partir de la información publicada en el Sitio, sean ellas referidas a los precios, cualidades y características del servicio, su disponibilidad, condiciones de venta, entre otras. Responsabilidad esta última reservada al proveedor del producto o servicio.” Y, en el punto 20, “Destacados”, que “Banco Galicia se responsabiliza exclusivamente por el otorgamiento de puntos y los medios de pago para acceder a los servicios turísticos, y no otorga garantía de ningún tipo respecto de ellos, lo que corresponde exclusivamente al prestador y/o a los respectivos proveedores de los servicios”.

Como fue explicado, y no se encuentra controvertido en autos, el vínculo entre las partes es de consumo, por lo que es aplicable la normativa protectoria del consumidor. En este sentido, la Ley de Defensa del Consumidor, en su artículo 37, inciso a), establece que “[…]se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte”.

Es claro que las cláusulas transcriptas más arriba importan una restricción a los derechos del consumidor, así como limitan la responsabilidad y desnaturalizan las obligaciones de las demandadas, por lo que esas cláusulas no pueden ser aplicadas (CNCom, esta Sala, expte. nro. 69967/2014, “Martin, José Manuel c/ Fiat Auto Argentina SA s/ ordinario”, 21.04.2021).

Además, debe tenerse en cuenta que el contrato fue instrumentado a través de cláusulas predispuestas por el Banco Galicia, lo que permite su clasificación como un contrato de adhesión. En este tipo de contratos, el predisponente establece unilateralmente su contenido, el cual no puede ser modificado por el adherente. Esto genera una situación de desigualdad y desequilibrio que facilita la inclusión de cláusulas que afecten la relación de equivalencia del negocio (CNCom, esta Sala, expte. nro. 91536/2017, “Pandolfi, Diana Carolina c/ Mercado Libre SRL s/ ordinario”, 1.12.2021; expte. nro. 832/2014, “Paniagua, Jovita María c/Administrar Salud SA s/Ordinario”, 26.08.2021 y sus citas). En estos casos, cuando la actitud del predisponerte impone un ejercicio abusivo de su poder de decisión, el juez debe sustituir al adherente y soslayar con su autoridad jurisdiccional la imposibilidad de negociar o modificar las cláusulas que tiene el adherente (CNCom, esta Sala, “Levi, Ricardo Rafael c/ Banco Itaú Buen Ayre SA”, 19.06.2009).

Dado que estamos ante una cláusula abusiva que desnaturaliza las obligaciones de las partes y limita la responsabilidad del proveedor, corresponde tener por no convenidas las disposiciones que eximen de responsabilidad al Banco Galicia. Por lo que corresponde revocar la sentencia en cuanto rechazó la responsabilidad del Banco Galicia.

VIII. Siendo responsables ambas demandadas de forma solidaria, corresponde analizar los daños reclamados.

1. Daño Emergente.

El actor solicita en concepto de indemnización por daño emergente el monto, a valores actuales, correspondientes a cuatro pasajes de un tramo Buenos Aires – Rio de Janeiro (escrito de demanda, punto V.a).

El daño emergente es la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima como consecuencia del hecho dañoso (Molina Sandoval, Carlos A. “Daño Resarcible”, publicado en RCyS 2019-V, 22). Su indemnización persigue la recomposición del patrimonio de la víctima al momento anterior al hecho antijurídico. En el caso, el actor vio disminuido su patrimonio al no poder utilizar los tramos de vuelta de los pasajes que había adquirido.

En este sentido, corresponde condenar a las demandadas a pagar la suma equivalente a cuatro pasajes de un tramo Buenos Aires – Rio de Janeiro, a valores actuales, ofrecidos en el mercado para la temporada alta.

Respecto de la cuantificación de la indemnización, los jueces pueden diferir —como medidas para mejor proveer— la determinación del monto de condena a una etapa posterior (art. 165, Cód. Proc.). El deber discrecional y la facultad del dictado de estas medidas (arts. 34 y 36 Cód. Proc.) sólo encuentran límite en el menoscabo de la igualdad de las partes (Fenochietto, Carlos, "Código Procesal Civil y Comercial...", Ed. Astrea, t. 1, Buenos Aires, p. 143).

En consecuencia, se le encomienda a la sentenciante de la anterior instancia ordenar a las partes la producción de la prueba informativa que estime necesaria como medida para mejor proveer a los efectos de fijar el quantum de la condena en concepto de daño material según los parámetros aquí establecidos, sin intereses por cuanto el monto que se fije corresponderá al valor de tales pasajes en el mercado al momento de ejecutar la sentencia (CNCom, esta Sala, expte. nro. 3979/2016, “Bargalló, Federico y otro c/ Gol Linhas Aéreas SA s/ordinario”, 28.09.2020).

2. Daño Moral

El actor solicita en concepto de indemnización por daño moral la suma de $ 50.000 o lo que en más o menos resulte de la prueba a producirse en el expediente. Sostiene que la conducta de las demandadas le ocasionó una experiencia traumática durante sus vacaciones, sumado a la desidia e indiferencia que demostró la agencia de viaje durante el trámite posterior para conseguir la repetición de lo pagado.

Cabe recordar que el daño moral ha sido caracterizado por esta Sala como la lesión a uno o varios intereses inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho e incide en la capacidad de sentir, de querer o de pensar. Es todo dolor o sufrimiento producido por una lesión a los sentimientos más íntimos de las personas y que merecen una protección legal en tanto se les reconoce un valor principalísimo en la existencia y desarrollo del individuo y de la sociedad (“Vega, Fabricio N. c/ Expreso Caraza SAC s/ sumario”, 20.03.2007, entre otros).

Sabido es que la reparación del daño moral derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe demostrarse, en lo posible, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación (“Bargalló, Federico y otro c/ Gol Linhas Aéreas SA s/ordinario”, 28.09.2020, ya citado). De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (CNCom., esta Sala, “Laborde de Ognian, Ethel B. c. Universal Assistance SA”, 9.02.2010 y sus citas).

En la presente, el actor se limitó a invocar que padeció sentimientos desagradables, pero no ofreció ni produjo ninguna prueba tendiente a la demostración de la existencia del daño moral reclamado y de su extensión. En estas condiciones particulares, no corresponde la procedencia de este rubro indemnizatorio (CNCom, esta Sala, expte. nro. 2810/2018 “Balbi, María Lucia c/ Almundo.com SRL s/ordinario”, 5.11.2021; “Montini Federico Salvador y otro c/ Iberia Líneas Aéreas SA y otro s/ordinario”, ya citado).

3. Daño Punitivo

El actor solicita el monto de $ 50.000 en concepto de daño punitivo.

El daño punitivo se encuentra receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. Esta sanción se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, Constitución Nacional) en el marco del derecho de daños.

Cabe señalar que el daño punitivo regulado por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.

Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas (cf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18° Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9 de agosto de 2006). En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.

La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom, esta Sala, expte. nro. 42014/2009, “Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo”, 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B, p. 949).

Tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional se destacó que esta sanción sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por: a) dolo o culpa grave del sancionado; b) obtención de enriquecimiento indebidos derivados del ilícito; o c) en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (CNCom, esta Sala, “Spadavecchia María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone SA s/ ordinario”, 19.11.2015).

No todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

En el presente caso, no se encuentran reunidos los presupuestos para la aplicación de daños punitivos (“Orsi, Ana María y otro c/ Despegar.com SA y otro s/ordinario”, ya citado).

Por un lado, no obstante la gravedad del incumplimiento al deber de informar, no se demostró el carácter generalizado de esa falta ni el carácter indeterminado de los sujetos afectados. De este modo, los hechos controvertidos no tuvieron un impacto colectivo, que trascienda la reparación de los daños acreditados, y que justifique la aplicación de una medida disuasiva.

Por otro lado, tampoco se encuentra comprobado que el incumplimiento fuera el resultado de una conducta intencional y deliberada; o bien desaprensiva en relación con los derechos de los consumidores.

Por ello, no procede en el caso la aplicación de la multa prevista en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.

IX. Conforme el modo en que se decide, las costas de esta instancia serán soportadas por las demandadas en partes iguales en su condición de vencidas (art. 68, CPCCN).

X. Por todo lo hasta aquí expuesto, se hace lugar al recurso de apelación interpuesto y se condena a Avantrip.com y Banco Galicia, de forma solidaria, a pagar al actor la suma equivalente a cuatro pasajes de un tramo Buenos Aires – Rio de Janeiro, a valores actuales, cuyo monto final se difiere para la etapa de ejecución de sentencia, más las costas.

XI. Notifíquese por Secretaría del Tribunal a las partes y a la Sra. Fiscal de Cámara, conforme Acordadas n° 31/11 y 38/13 CSJN.

XII. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada n° 15/13 CSJN y, devuélvase al Juzgado de origen (dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en formato digital).

XIII. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía n° 6 (arg. Art. 109 RJN). - M. G. Vásquez. M. E. Ballerini.