R., G. D. c. C. I., D. G. s. reintegro de hijo

SCBA, 16/03/11, R., G. D. c. C. I., D. G. s. reintegro de hijo

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Paraguay. CIDIP IV Restitución internacional de menores.  Convención sobre los Derechos del Niño. Exhorto restitución. Excepciones. Grave riesgo. Rechazo de la restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 01/08/24.

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 16 de marzo de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Pettigiani, Negri, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 111.684, “R., G. D. contra C. I., D. G. s. reintegro de hijo”.

ANTECEDENTES

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen, por mayoría, confirmó el fallo de primera instancia que había denegado el pedido de restitución del menor de autos.

Se interpuso, por la Defensora Oficial en representación de G. D. R. A., padre del menor, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Representante del Ministerio Público, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente CUESTIÓN ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

1. La presente causa se ha iniciado en cumplimiento de la rogatoria librada en los autos caratulados “R. G. C. I. s. Restitución internacional” que tramitó en Asunción, República del Paraguay, con el objeto de hacer efectiva la restitución del menor (nacido en Asunción el 2-VII-2003) ordenada en la referida causa por sentencia del 15 de enero de 2007.

El juez de primera instancia denegó el pedido de restitución (fs. 197/199) y la Cámara de Apelación -por mayoría- (fs. 222 a 240) confirmó la resolución.

Fundó su decisión en que:

a) Con la prueba rendida se ha acreditado la posibilidad de un riesgo grave, serio y no meramente hipotético o eventual, al extremo de proyectar una perturbación emocional superior al que deriva de la ruptura de la convivencia con su madre, que pudiera sufrir el niño en situación de reintegro o restitución (art. 11 inc. “b” de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores).

b) Debe tenerse en cuenta también la voluntad del niño que ha reiterado en la causa las objeciones al retorno, y su deseo de permanecer en el país con su madre, y que esa decisión no ha sido inducida por la madre sustractora.

2. Contra dicho pronunciamiento, se alzó la Defensora Oficial por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncié absurdo e infracción a las prescripciones de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (art. II inc. “b”, la Convención de los Derechos del Niño art. 3.1) y de la Constitución nacional (art. 75 inc. 22).

Adujo en suma que se ha evaluado la prueba sólo de manera parcial y de forma incongruente con todas las constancias de la causa, que el menor fue trasladado ilícitamente a la Argentina por su madre y que no se ha probado en autos que existe un riesgo grave de que la restitución del menor G. pudiere exponerle a en peligro físico o psíquico, un trauma insoportable o un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de convivencia con sus padres, configurando una situación que exceda el natural padecimiento provocado por la desarticulación de la familia (fs. 244 a 251).

3. El recurso no prospera.

La madre del menor fundó la oposición a su restitución sustancialmente en lo prescripto en el art. 11 incs. “a” y “b” de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional del Menor (v. fs. 64/67). Establece el art. 11: “La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre a) Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o b) Que existiere un riesgo grave de que la restitución pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico”. Ante la demora en la producción de las pruebas la progenitora limitó su oposición al reintegro a la configuración de la excepción prevista en el inc. b del artículo 11 del referido convenio (fs. 182/183).

La decisión que deniega -como acontece en la especie- la restitución de un menor por haberse acreditado la excepción prevista en el inc. “b” del art. 11 de la Convención citada es revisable si se controvirtiera el cumplimiento de los tratados internacionales que regulan el caso, al verificarse que en autos el supuesto excepcional alegado no está justificado.

Ahora bien, la Cámara a quo evaluó detenidamente las pericias psicológicas que se produjeron en el expediente y que obran a fs. 75/76, 97 y 97 vta., 125/126 vta., 164/165, las manifestaciones de la perito Bibiana García en la audiencia de fs. 216 y los dichos corroborantes del propio menor (fs. 77 vta.). Especialmente tuvo en cuenta:

i. que el niño nunca convivió con el padre biológico y vivió con una vecina (fs. 75 vta. y 230 vta., 236);

ii. que es probable que este niño haya sido agredido siendo más pequeño por los indicadores que se mencionan y fundamentalmente por los trastornos en el habla en esta etapa evolutiva, apoyándose en el informe pericial de fs. 125/126 vta.;

iii. ante el requerimiento concreto de constatar si el tartamudeo y falta de pronunciamiento adecuado de algunas palabras está ligado a situaciones de sometimiento previas (fs. 128/130), el informe conjunto de la fonoaudióloga Corren y la psicopedagoga Martínez realizado a fs. 159 aporta este resultado diagnóstico: “en lenguaje, la articulación presentaba alguna dificultad en ciertos fonemas. Actualmente se han podido corregir los compuestos con e, y, ñ, y rr. Se observan reconocer colores, noción espacial, días de la semana. Cuenta hasta el n. 16, pareciera ser aprendizaje mecanizados, con estructuras cognitivas débiles, que haría pensar en fallas en los primeros años de la infancia”;

iv. a instancia de la Asesora de Incapaces departamental, se requirió a la perito actuante que dictamine concretamente “si el cumplimiento de la medida de restitución podría producir en el niño un grave detrimento de su salud psíquica y física en los términos del art. 11 inc. b) de la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores (Adla LXI-A,7), y si ese grave daño o detrimento, configuraría una perturbación con un impacto emocional superior al normal que pudiera sufrir un niño en esta situación de reintegro o restitución” (v. fs. 162). A tal solicitud la experta respondió: “El menor G. R. C. I., de 5 años de edad, en caso de ser restituido por razones que no fuera únicamente la muerte de la madre (desaparición física), esto es que él mismo comprobase que no quedara otra posibilidad para vivir, funcionaría como un importante daño psíquico para el menor. Podría implicar una manipulación del menor y una ubicación como puro objeto, afectando su subjetividad en construcción…” (fs. 164 vta., el primer destacado me pertenece, el segundo es del original);

v. también, la perito evaluó que al momento de la presente no se observan signos de sometimiento físico. Donde encuentra dificultad es en el habla (tartamudea) y menciona palabras que no pronuncia adecuadamente y la expresión del lenguaje a éste período está ligada a situaciones de sometimiento previas, y se acentúa más su tartamudeo cuando relata que E. –persona que lo cuidaba- le pegaba porque se negaba a tomar la sopa.

Además, afirmó la siguiente conclusión: “Por las diferentes evaluaciones y profesionales que han intervenido en relación al menor, se sabe de su bienestar actual y su buen vínculo con la madre y familia, por lo que el impacto emocional en caso de restitución sería muy grave y perjudicaría al niño en la constitución psíquica, pudiendo esto afectar su estructura psíquica. Al ser expuesto a tantas evaluaciones y estudios sabiendo que está en cuestión la posibilidad de ser retirado del lado de su madre también puede funcionar como productor de tantos síntomas en el menor (ejemplo: tartamudez, dificultades transitorias en el aprendizaje, etc.). Es válido saber que los niños advierten las situaciones de riesgo aunque no les sean comunicadas, y las manifiestan con síntomas psicológicos o físicos, según como puedan tramitarlas” (fs. 164/165).

Tuvo en cuenta también el fallo, en concordancia con lo resuelto por esta Suprema Corte (C. 100.742, sent. del 4-II-2009) la voluntad del menor expresada en la causa, de forma libre y sin influencias de su madre ante la perito psicóloga (según ella misma manifestó, v. audiencia de marzo de 2010, a fs. 219/220) y en dos oportunidades ante el tribunal. El niño recalcó en tales oportunidades su deseo explícito de no ser restituido al Paraguay, permaneciendo aquí con su madre y hermanos, deseo y voluntad que -en este contexto- no pueden ser soslayados sin desmedro de su interés superior (v. fs. 239).

En lo que aquí interesa, considero que posicionados en una interpretación rigurosa de los términos del art. 11 inc. “b” de la Convención citada, ley 25.358, y aún más, analizándolos en correlación a los vocablos escogidos en la Convención de La Haya cuando tipificó una norma similar para habilitar a los jueces exhortados a no restituir al niño (aún en situación de ilicitud de traslado), esa hipótesis únicamente procede si existe un “…grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable” (art. 13 inc. “b”).

Precisamente las razones por las cuales se reconoce esta excepción se basan en el interés del menor de evitar sufrimientos que menoscaben el bienestar del niño. En este contexto, la profecía respecto de las consecuencias del retorno recién vertidas en el proceso de constitución subjetiva síquica de G. da cuenta de la necesidad de no exponerlo a un peligro físico o psíquico como es el pronosticado que no se corresponde al del impacto emocional de una desarticulación familiar (ver informe Pérez Vera, párrs. 29, 34 y 116).

Asimismo, el contacto directo que he tomado con el menor en la audiencia de fs. 278, me persuade también de que el reclamo por él explicitado de permanecer junto a su madre está relacionado al temor de regreso al Paraguay porque no cuenta con una figura paterna que lo contenga. En el marco de su efectivo interés y beneficio, esta petición la encuentro sustentada en un querer real, alejado de una mera verbalización, a través de varios elementos de prueba en que se constatara que no hay rasgos de que el menor haya convivido con el padre (fs. 7 y su nota marginal, 77 vta., 97 y vta., 125 vta., 126 vta., 216 a 218 y 237; arts. 25 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, 3 de la ley 26.061, y 3 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño, 75 inc. 22, C.N.).

Por las consideraciones expuestas, no habiéndose acreditado las infracciones legales denunciadas en torno a la inteligencia del art. 11 inc. “b” del Convenio Internacional antes mencionado, y en concordancia con lo dictaminado por el Representante del Ministerio Público, el recurso traído debe ser rechazado; costas al perdidoso (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Pettigiani, Negri y Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron la cuestión planteada también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Representante del Ministerio Público, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Notifíquese y devuélvase.- E. J. Pettigiani. H. Negri. E. N. De Lazzari. D. F. Soria.