Miserocchi c. Icer S.A.

CNCom., sala A, 03/03/89, Miserocchi c. Icer S.A.

Arraigo. Caso conectado con Italia y Suiza. Convención sobre Procedimiento Civil La Haya 1954. Aplicación de oficio. Aplicación inmediata. Voto en disidencia: Sociedad constituida en el extranjero (Suiza). Inscripción en la Inspección General de Justicia. No constituye domicilio a efectos del arraigo. Convención sobre Procedimiento Civil La Haya 1954. Aplicación exclusiva a personas físicas.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 22/03/07 y en A. Boggiano, Derecho Internacional Privado, 4a. ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 2001, t. I.

2º instancia.- Buenos Aires, marzo 3 de 1989.-

Y vistos: 1. Recurso de fojas 5735: 1.1: Procedencia del arraigo respecto de "Allkriss A.G." y de Edoardo, Martino y María Cristina Miserocchi: La República Argentina, por ley 23502 aprobó la convención sobre procedimiento civil adoptada el 1 de marzo de 1954 por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, la que se encuentra en vigor. Allí se establece, en su artículo 17 referido a la cautio iudicatum solvi, que no podrá serles impuesta ninguna caución o depósito, por su condición de extranjeros o por falta de domicilio o de residencia en el país a los nacionales de uno de los estados contratantes que tengan su domicilio en uno de dichos estados y que sean demandantes o partes ante los tribunales de otro de estos estados. Esta convención resulta aplicable al caso de autos, pues vincula a nuestro país con Italia y Suiza, países de los que respectivamente son nacionales y donde se encuentran domiciliados Edoardo, Martino y María Cristina Miserocchi y donde fue constituida y se encuentra domiciliada "Alkriss A.G.". En virtud de ello y haciendo aplicación del principio iuria curia novit por no haber sido invocada la existencia de la Convención por los apelantes, corresponde revocar la resolución recurrida que hace lugar a las excepciones de arraigo interpuestas contra los mismos. Ello, por lo demás, torna innecesario el análisis de sus agravios referidos a este particular.

En lo que concierne a las costas correspondientes a las excepciones de arraigo serán distribuidas en el orden causado en ambas instancias habida cuenta la forma en que se decide y el hecho de que al momento del dictado de la resolución recurrida la mencionada convención no había entrado aún en vigor (art. 69 del Cód. Proc.).

El Dr. Jarazo Veiras dijo: Los distinguidos colegas preopinantes han enfocado las complejas cuestiones motivo de esta resolución con un criterio que comparto en algunos aspectos, y respecto del cual, discrepo en otros. Por ello, convencido de la necesidad de exponer clara y congruentemente las diferentes controversias sustanciadas por el a quo y que son objeto de recurso, me he permitido explayarme sobre todas ellas, en el orden que entiendo corresponde.

En lo atinente a la interpretación de oficio de normas ajenas al derecho común, pues se trata de la aplicabilidad de tratados internacionales con vigencia en la República, el suscripto se pronuncia con absoluta mesura y cautela, por estimar que en razón de su naturaleza de excepción, y por ende de interpretación restrictiva, obligan a un minucioso tratamiento.

2. Recurso de fojas 5735 contra la procedencia de la excepción de arraigo respecto de Edoardo, Martino y María Cristina Miserocchi.

El señor juez a quo hace lugar a la excepción prevista en el artículo 348 del Código Procesal imponiendo a los nombrados, en los casos en que actúan como actores y respecto de quienes demandan, fianza a satisfacción del Juzgado hasta cubrir la cantidad de 4.000.000 de australes.

La resolución es cuestionada por la parte actora en lo atinente al quantum de la obligación de arraigar, así como por la proporcionalidad que entienden debe privar en la constitución de la garantía.

La República Argentina por ley 23502, aprobó la Convención sobre procedimiento civil adoptada el 1º de marzo de 1954 por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, la que se encuentra vigente. De conformidad con lo establecido por el artículo 3 del Código Civil, rige y es de aplicación, aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (cfr. III Congreso Nacional de Derecho Civil, ponencia de G. Borda; CSJN, 21-V-1976 in re Camusso de Marino, Amalia c. Parkins SA, en lo que el Alto Tribunal consagró la eficacia de las nuevas normas cuando "tan sólo se alteran los efectos en curso de aquella relación nacida bajo el imperio de la ley antigua, a partir de la entrada en vigencia del nuevo texto legal" ED 67-412; ídem 22-III-1977 en ED 72-597).

Allí se establece en su artículo 17, referido a la cautio iudicati solvi que no podrá serles impuestas ninguna caución o depósito, por su condición de extranjeros o por falta de domicilio o de residencia en el país a los nacionales de uno de los estados contratantes que tengan su domicilio en uno de dichos estados y que sean demandantes o partes ante los Tribunales de otro de estos estados.

Los nombrados señores Miserocchi manifiestan en los poderes otorgados a sus apoderados ser nacidos en Ravenna, ciudad en la que expresan residir, acreditando su condición con el documento denominado Código Fiscal en virtud de lo cual debe considerárselos nacionales de ese estado y amparados por la norma referida, en tanto Italia es país signatario de la Convención desde el día de su concertación (1-III-1954).

Por tanto, pese a no haber sido invocada por los apelantes la existencia de aquélla, corresponde declarar –en ejercicio del principio iuria novit curia- que ella es aplicable al sub lite y eximir de toda caución a los coactores antes identificados. En ese aspecto, se revoca lo resuelto a fojas 5693 y vuelta.

2.2: Distinto es el caso "Allkriss A.G.", sociedad que, en tenor de los poderes acompañados, tienen su domicilio en Zugo, Suiza.

La apelante alega tener domicilio en la República con motivo de haberse inscripto como sociedad extranjera en el Registro Público de Comercio.

Receptar esa aseveración encuentra resistencias en las manifestaciones vertidas por los mismos representantes, en ocasión de adjuntar los poderes otorgados en Suiza, instante en el que afirman enfáticamente que Allkriss A.G. es una sociedad suiza que no tiene domicilio en el país (fs. 579 vta., 1863 y fs. 5530/35). La omisión de hacerlo en el instante oportuno y la contradicción ínsita opuesta por los excepcionantes, quienes por la posición asumida desconocen la actualidad y vigencia de dicho domicilio, implica exteriorizar la inhabitualidad del concepto e incurrir en contradicción de los propios actos procesales cumplidos en estos mismos autos (cfr. doctrina del fallo de la Corte Suprema "Petroquímica Comodoro Rivadavia SA c. Provincia del Chubut" 30-VIII-1988, pág. 7 LL del 6-II-1989).

De todos modos, la invocación del domicilio que la sociedad haya podido constituir a los fines del artículo 118 de la Ley de Sociedades o de la que determina el régimen de inversiones extranjeras (ley 21382) impone el analizar su eficacia en orden a la prevención establecida en el artículo 348 del Código Procesal. Esta última norma cuando se refiere al domicilio lo hace aludiendo al domicilio real.

El domicilio de las personas jurídicas es el determinado en los estatutos o en la autorización otorgada por el estado. El domicilio general u ordinario es el que rige la generalidad de las relaciones jurídicas de una persona, es el domicilio por antonomasia y al que se alude cuando se lo menciona escuetamente, sin calificación alguna (cfr. Llambías Jorge J. Tratado de Derecho Civil Parte General, t. 1, pág. 598, Nº 863; ídem. Belluscio, Augusto C., Código Civil, t. 1, pág. 422).

En orden a la legislación civil, "el domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado (art. 90 inc. 3º del Cód. Civ.). El mismo artículo dispone que las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad.

No se ha alegado en autos por el representante de Allkriss A.G. que ésta tenga sucursal en la Argentina, ni otra suerte de representación que la convencional en virtud de la cual actúa en este pleito, otorgada en el extranjero, por las autoridades naturales de la sociedad, sin participación alguna de representante local a quien pudieren habérsele otorgado facultades suficientes como para asumir el apoderamiento de la actora ("Jurisdicción Internacional sobre sociedades constituidas en el extranjero" Boggiano, Antonio, ED 111-979).

La inscripción de la sociedad extranjera en el Registro Público de Comercio, permite de conformidad con lo previsto en el artículo 122 de la Ley de Sociedades, la posibilidad de emplazarla en dicho lugar, pero ello no implica que se cambie el domicilio de la sociedad la que conserva el estatutario, aquel que figura donde fue inscripta como persona jurídica. En el caso de autos, Zugo, Suiza (cfr. esta Sala en autos "Icesa, Industria de Componentes Electrónicos S.A. c. Bravox S.A.", 5-VIII-1983, en ED 111-974).

Consecuentemente, tratándose de interpretar el alcance del domicilio frente a la excepción de arraigo, se ha resuelto que el demandante debe tener domicilio real en el territorio de la República para eximirse de arraigar, toda vez que la excepción ha sido establecida en favor de los demandados ante Tribunales de la República para protegerlos de las acciones temerarias de quienes luego pueden eludir su responsabilidad en razón de no tener su domicilio ni bienes inmuebles en el país (C. Fed. Sala II Civ. y Com., 11-VIII-1978, LL 1978-D-128; ídem, CNCiv. Sala B, LL 1981-B-658).

2.3: Analizaré ahora la posibilidad de aplicarle los términos de la Convención que aprueba la ley 23502.

En los dos primeros títulos de ésta relativos a la transmisión de documentos judiciales y extrajudiciales y exhortos (arts. 1 a 16), la Convención menciona a los destinatarios de las comunicaciones como "interesados" o "personas", dejando margen para aplicar sus normas no sólo a las de existencia física, sino también a los entes jurídicos.

No sería éste el caso de adentrarse en el análisis de la nacionalidad de las sociedades, cuestión arduamente controvertida, y que según la doctrina que se adopta, pueden carecer de nacionalidad en tanto se conciba a ésta como una relación de orden político entre un individuo y un Estado (Niboyet, J.P. Principios de Derecho Internacional Privado págs. 141/2 Ed. Reus, Madrid). También puede aceptarse que la tienen, sosteniéndose que el centro de imputación de nacionalidad está dado por el domicilio estatutario de la sociedad, o por la autorización para funcionar (incorporación) o por el asiento permanente y principal de su órgano de conducción y negocios principales (siege). La adopción de cualquiera de estas doctrinas que admiten la nacionalidad de las sociedades conduce ineludiblemente al conocimiento de aspectos vinculados a la constitución, composición de su órgano de administración, composición del capital, importancia de sus negocios, aspectos ellos que no se exteriorizan en autos respecto de la sociedad de referencia y acerca de cuya posibilidad de constituir causales de invalidación alertan los más prestigiosos autores (cfr. Boggiano, Antonio Derecho Internacional Privado págs. 375 y sigs.).

Tratándose la Convención en análisis de una norma derogatoria del derecho nacional vigente, debe interpretársela con mesura y cautela, máxime cuando en la misma época (1956), también en La Haya, se celebró la "Convención sobre el Reconocimiento de la Personalidad jurídica de Sociedades, Asociaciones y Fundaciones" que ha sido ratificada por Francia, Bélgica y Holanda, pero no por nuestro país (cfr. Le Pera, Sergio Cuestiones de Derecho Comercial Moderno pág. 193, Ed. Astrea). En esta Convención se alude exclusivamente a las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras, distinguiéndolas de cualquier referencia a las personas de existencia física y en su articulado se evidencia notoriamente el principio de aplicación de la ley del estado donde la entidad se haya registrado y publicado su estatuto y donde se encuentra el asiento en éste indicado.

Tal especificidad terminológica mueve a pensar en que las normas de la Convención aprobada por la ley 23502 conciernen a las personas de existencia física. De no ser así, Francia, Bélgica ni Holanda hubieran signado obviamente la Convención de 1956, pues se tratarían de suscribir dos convenciones con el mismo propósito, cosa impensable que ocurra, primordialmente por esos países signatarios.

En un supuesto de aplicación "de oficio" del derecho, frente a la falta de conocimiento de aspectos vinculados a la constitución, autorización y funcionamiento de la sociedad de referencia, corresponde mantener el arraigo otorgado por el a quo. De acuerdo con lo sostenido en la parte pertinente de los agravios de la actora, ésta deberá guardar la proporción de las tenencias accionarias de Allkris A. G. en las sociedades demandadas de la que participa como socia sobre el monto fijado a fojas 3593 vta., el que se actualizará habida cuenta del tiempo transcurrido hasta que sea constituido en el plazo establecido por el juez a quo.

Bajo tal premisa, interpreto que Allkriss A. G. deberá arraigar el porcentaje correspondiente a fijar de acuerdo con lo que surge de las constancias de autos, por el Magistrado de grado. Tal porcentaje resulta atinente a la cuantía de los gastos y costas susceptibles de devengarse en autos, máxime cuando en ellos ya fueron oportunamente designados cuatro veedores judiciales con derecho a percibir retribución adecuada.

2.5: Por último, para clarificar más exactamente las razones que motivan este voto, debo referirme a las manifestaciones vertidas por la apelante en el punto d) del escrito de fundamentación del recurso.

La imposibilidad normativa alegada para constituir garantías y adquirir inmuebles fuera de la Comunidad Económica Europea, lejos de afianzar la situación jurídica de la recurrente, pone en descubierto una suerte de dificultad legal, vigente en Italia para afrontar eventuales compromisos que pudieran surgir con motivo de la incoación de este importantísimo proceso.

De ahí que resulte congruente que en ese país y dentro del marco de la Comunidad Europea, las legislaciones hayan suprimido el arraigo, o como se indica, haya podido ser declarado inconstitucional. Pero, al margen de la especial situación jurídica que asume la Comunidad Europea, la tesis no ha sido receptada por nuestros Tribunales, habiendo la Corte Suprema declarado constitucional el arraigo en forma sistemática (Fallos 134-424; otros citados en Fernández, R.J., Código de Procedimientos, t. 1 pág., 172 y sigs.).

Por razones de un mejor ordenamiento dejaré para el final el análisis del agravio formulado por la actora con relación a las costas impuestas en Primera Instancia.

3.1: Excepción de falta de personería relativa a los Sres. Edoardo, Martino y María Cristina Miserocchi, planteada en el Capítulo I-B del conteste de demanda de Santa Olga SA (fs. 283 vta./284 cuadernillo contestación de Santa Olga).

Los sucesivos poderes otorgados por los señores Edoardo, Martino y María Cristina Miserocchi (escritos de fs. 1863 y 5479/86) no indican que se instruya a los apoderados para que actúen contra Santa Olga SA.

Desde ese simple punto de vista, la excepción de falta de personería (art. 347, inc. 2 del Cód. Proc.) es a todas luces procedente. El mandato no incluye a la excepcionante entre los sujetos contra quienes se dirige la acción.

La circunstancia de la existencia eventual de un grupo económico societario no autoriza a extender la interpretación del mandato a personas jurídicas no incluidas en el instrumento de apoderamiento. En efecto, la ley argentina prevé explícitamente los supuestos en que es válida la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades cuya extensión no cabe aplicar indiscriminadamente (cfr. esta Sala in re "Raúl Piñero Pacheco y otros s. inc. recurso de reposición de auto de quiebra", causa 191.423 del 26/6/81; ED 95-536). Las leyes tributarias acuerdan especial tratamiento a la determinación de los impuestos que deben oblar las sociedades que integran grupos económicos, admitiéndose la prueba de la verdad material de la constitución del grupo, sea en favor del ente recaudador (C.S., caso "Parke Davis"), fuere en beneficio del contribuyente (C.S., caso "Kellog´s"). La ley concursal también se refiere a la posibilidad de desestimar la personalidad societaria cuando el grupo económico o las personas encuadraren sus conductas en las previsiones del artículo 165, tal como lo redactó la ley 22917.

Esta Sala, en ocasión de expedirse respecto de la revocación de las medidas cautelares originariamente dispuestas, puso de relieve que, a través de la información producida en autos, no se vislumbraba la posibilidad de una confusión patrimonial inescindible, al menos hasta ese estado de las actuaciones. Este aspecto, de sencilla verificación por cuanto los patrimonios se encuentran en su mayor proporción constituidos por inmuebles registrados a nombre de las pertinentes sociedades puede ser objeto de apreciación sin riesgo de incurrir en prejuzgamiento, como ocurriría en los demás supuestos que prevé el artículo 165 de la ley de sociedades y cuya eventual comprobación es materia, justamente, del arduo pleito en que se pronuncia esta Sala (cfr. Farina Juan M. "Los grupos económicos y la teoría de la penetración", ED 107-905).

Por tales razones, entiendo debe revocarse la resolución de fojas 5691, admitiendo la excepción de falta de personería de las personas indicadas y respecto de Santa Olga SA imponiendo a las vencidas las costas de ambas instancias.

3.2: Agravio de El Ombú SA contra el rechazo de la falta de personería relativa a los señores Edoardo, Martino y María Cristina Miserocchi planteada en el Capítulo I-B del cuadernillo de contestación de demanda de El Ombú SA (fs. 187 vta./188).

Lo expuesto en el punto precedente respecto del agravio de Santa Olga SA relativo a la falta de personería de los coactores que se detallan es plenamente aplicable a esta parte del recurso que deduce la codemandada El Ombú SA.

Propicio, entonces, la revocatoria de la resolución de fojas 5691, admitiendo la excepción de falta de personería de las indicadas personas y respecto de El Ombú SA. Costas a las vencidas en ambas instancias.

XII. Los coactores Edoardo, Martino y María Cristina Miserocchi en las excepciones opuestas por los directores Parrado, Donaldson, Vranjican y Drelichman a fojas 271/271 vta. del cuaderno correspondiente a Icer SA y que se refieren a las que ésta opuso en el punto I-B del escrito de fojas 202 vta./203 vta. de ese mismo cuaderno.

XIII. Los mencionados directores en las excepciones que opusieron referidas a las de Icer SA contra Allkriss A. G. en los puntos II-A, II-B y III del escrito de fojas 203 vta./207 de ese mismo cuaderno.

4.2: Aplicando el criterio impuesto en los artículos 68 y 69 del Código Procesal, éstos deberán pagar a los pertinentes vencedores las costas devengadas en cada incidencia y cuya regulación ha de diferirse al a quo para respetar la garantía de la doble instancia.

Igual temperamento se seguirá respecto de las costas originadas por la actuación ante este Tribunal, las que en algunos agravios ya fueron precisadas, sin perjuicio de su oportuna cuantificación.- M. Jarazo Veiras. I. Míguez de Cantore. C. Viale.