Márquez Osorio, Rafael

CSJN, 19/04/83, Márquez Osorio, Rafael.

Restitución internacional de menores. Tenencia a cargo del padre. Residencia habitual del menor en Argentina. Traslado ilícito a España. Jurisdicción internacional. Ley 2393: 104. Domicilio conyugal: último de efectiva convivencia de los esposos. Diplomático. Competencia originaria de la Corte Suprema. Derecho aplicable. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1940. Aplicación analógica. Medidas urgentes. Residencia de los cónyuges.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/11/08, en Fallos 305:494, en LL 1983-C, 50 y en ED.

Buenos Aires, abril 19 de 1983.

Resulta: Que, a fs. 22/27 se presenta el señor Rafael Márquez Osorio, agregado comercial de la Embajada de España, iniciando proceso sumarísimo para lograda la restitución de la guarda de su hijo menor J. M. G. de G., trasladado clandestinamente fuera del territorio nacional.

Tras señalar la competencia originaria del tribunal para entender en el caso, hace una reseña de los hechos que dan lugar a su petición. Dice que radicado en nuestro país desde el año 1979 con su esposa e hijo, el día 9 de enero de 1982 ésta hizo abandono del hogar familiar en el que el peticionario quedó residiendo con el menor, por entonces de 3 años de edad. Poco después, el 5 de febrero, ambos cónyuges suscribieron el convenio que adjunta como anexo 9, en el que dejaron acordado que la guarda y custodia del niño continuaría a cargo del padre estableciéndose un régimen de visitas y de vacaciones. Prevalecía por entonces una relación amigable y el convenio aludido se fue cumpliendo sin inconvenientes.

El 3 de enero de 1983, madre e hijo se trasladaron a Mar del Plata en un primer período de vacaciones. Regresaron el 2 de febrero y tras permanecer aquél con su padre los días 3 y 4, el 5 emprendieron un nuevo viaje a la provincia de Córdoba que debía extenderse hasta el 15 de ese mes, inclusive.

El día 8 de febrero –continúa el acto- recibió una llamada telefónica proveniente de la ciudad de San Lúcar de Barrameda donde se encuentra la residencia de su suegra, L. I. A. de T. y M., duquesa de Medina Sidonia, oportunidad en que su esposa le hizo saber que se encontraba en España con su hijo y que no abrigaba intención de restituírselo. Esas circunstancias fueron confirmadas por un amigo del matrimonio, C. G. de B., quien los encontró en la ciudad de Madrid.

A los fines de acreditar lo expuesto y que el último domicilio de los cónyuges estuvo establecido en la ciudad de Buenos Aires ofrece información sumaria y solicita que de acogerse su petición se libre exhorto diplomático a los fines de determinar el paradero de su esposa e hijo y de verificarlo se haga entrega del menor a sus abuelos paternos hasta que pueda viajar a España.

Funda la competencia de esta Corte en la jurisprudencia que cita y arts. 104 de la ley 2393 y 90, inc. 9º, del Cód. Civil y su derecho en el acuerdo celebrado y los arts. 264, 275, 276 y concs. de ese cuerpo legal, señalando que las medidas urgentes que conciernen a las relaciones entre cónyuges, como las derivadas del ejercicio de la patria potestad, se rigen por la ley del lugar del último domicilio. Además, invoca los arts. 235 y 321, inc. 2º, del Cód. Procesal. A fs. 51 vta. se dio intervención al Defensor Oficial de Incapaces.

A fs. 52/53, el actor pone en conocimiento del tribunal hechos sobrevinientes, entre ellos, que la señora de M. O. ha regresado a nuestro país sin su hijo habiéndole reiterado su deseo de conservarlo consigo. Pide, asimismo, pronunciamiento sobre su demanda.

Considerando: 1º) Que, en atención al carácter diplomático que ostenta el actor corresponde ejercer la competencia originaria de la Corte Suprema en los términos y por los fundamentos que se expresarán en los considerandos subsiguientes.

2º) Que, para la solución del diferendo suscitado debe tenerse presente que las resoluciones judiciales vinculadas a la guarda de hijos pueden dictarse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales habida cuenta que no causan estado y son susceptibles de modificación ulterior si la necesidad de preveer al interés de los menores lo aconseja, como asimismo que tratándose de medidas cautelares pueden decretarse y cumplirse sin audiencia de la otra parte (art. 198, Cód. Procesal).

3º) Que, a los fines de determinar la jurisdicción internacional de esta Corte para entender en el presente caso, es necesario recordar la doctrina establecida en Fallos: t. 246, p. 87 (LL t. 98, p. 289 con nota de Werner Goldschmidt) y reiterada en la sentencia registrada en el t. 291, p. 540 (consid. 8º) –LL, t. 1975-D, p. 329- donde se sostuvo que la referencia al domicilio conyugal que contiene el art. 104 de la ley 2393 debe entenderse en el sentido del último de la efectiva convivencia de los esposos. Habida cuenta que el propósito de esa norma legal es sentar las pautas de la jurisdicción internacional para todas las controversias que afecten a las relaciones personales de los cónyuges, no existe mérito para prescindir de la aplicación de ese criterio en supuestos de separación de hecho como el aquí denunciado, donde se discute la guarda de los hijos menores, consecuencia de aquella situación.

4º) Que, relacionando estos principios con los antecedentes de la causa e incluso con la doctrina de Fallos: t. 302, p. 557 (Rep. LL t. XLI, A-I, p. 343, sum, 9) e implicancias de los arts. 6º del Cód. Civil, 6º inc. 3º, y 235 del Cód. Procesal, hay que concluir que la acción ha sido correctamente radicada toda vez que el último domicilio conyugal ha sido el de la calle … , p. …, según lo informan las declaraciones testimoniales de C. G. de B. y A. J. A. R. obrantes a fs. 46/47 (respuesta a la pregunta 2ª del cuestionario). Por lo demás, de esos mismos testimonios (ver contestación a la pregunta 7ª y las constancias del acta notarial de fs. 5/6, surge que la esposa de M. O. continúa residiendo en esta ciudad donde también éste tiene fijado su domicilio.

5º) Que, reconocida la aptitud jurisdiccional argentina, queda decidir sobre la regulación legal del caso, debiendo advertirse, ante todo, que la ley positiva interna carece de previsión expresa internacional en lo que se refiere a medidas de la naturaleza de la aquí pretendida.

En tales condiciones, es necesario integrar el orden normativo mediante la aplicación analógica de principios semejantes a los contenidos en el Tratado Civil Internacional de Montevideo de 1940 y a los que, aun descartando como acontece en el "sub lite" su aplicación directa, aludiera alguna vez esta Corte como valiosa pauta de referencia (Fallos, t. 273, p. 363 –LL, t. 135, p. 62, con nota de Germán J. Bidart Campos-).

6º) Que, admitido ese criterio, es de señalar que el art. 18 del mencionado tratado, somete las cuestiones vinculadas a la patria potestad en lo referente a derechos y obligaciones personales, a la ley del domicilio y que más específicamente, su art. 30 al referirse a las "medidas urgentes" –y la aquí requerida participa de ese carácter- concernientes a las relaciones personales entre cónyuges como las derivadas de aquel instituto, las rige por la ley del lugar donde residen. A su vez, y corroborando tal criterio, el art. 61 resuelve concordantemente el punto en lo atinente a la jurisdicción.

7º) Que, está suficientemente acreditado con la prueba rendida que la última residencia conyugal ha sido, al tiempo de producirse los hechos que motivan el pleito, la Ciudad de Buenos Aires. A ello debe agregarse –como ya se dijera- que es también en esta ciudad donde viven actualmente, aunque separados, M. O. y su esposa. Todo ello conduce a dirimir el conflicto en torno a la ley aplicable en favor del derecho argentino en cuya prioridad debe gravitar la notoria conveniencia de que se atienda al ordenamiento legal vigente en el lugar donde la guarda se efectiviza.

8º) Que, en ese ámbito, no existe impedimento alguno para desconocer validez –en principio y a los efectos de que se trata- a un acuerdo de voluntades como el que según las declaraciones testimoniales han celebrado los cónyuges y que al conferir la tenencia al padre no aparece, objetivamente considerado, como contrario al orden público en la materia ni encuentra impedimento en lo prescripto por el art. 76 de la ley 2393 al que según las circunstancias del caso, no cabe asignar un rigor absoluto. En efecto, los testigos coinciden en afirmar que se celebró un convenio regulador que involucraba el régimen de tenencia, que ésta le fue conferida al padre, que la esposa hizo abandono del hogar y que tras un período en el que el acuerdo se cumplió normalmente ejerciendo aquélla su derecho de visita y de pasar las vacaciones con su hijo, lo trasladó sin conocimiento del padre a España como tuviera ocasión de comprobarlo personalmente el ingeniero G. de B. (respuesta 8º). Por otra parte y aun sin considerar la validez frente a nuestro derecho del predicho acuerdo celebrado ante la autoridad consular española, de su copia, glosada a fs. 17/20, se desprende plena coincidencia con lo declarado.

Por lo expuesto y fundamentos legales citados, corresponde ordenar la restitución del menor J. M. G, de G. a su Padre, R. M. O., a cuyo fin se librará exhorto diplomático para que por intermedio de las autoridades judiciales españolas y una vez determinado el paradero del mismo, se otorgue su guarda en la forma que se solicita a fs. 26 vta., punto 3º.- A. R. Gabrielli. E. P. Guastavino. C. A. Renom.