Sosa, Julio Sebastián c. Luchín, Natalia y otros s. reclamo de guarda, custodia y restitución del niño J. M. S.

CSJN, 12/09/02, Sosa, Julio Sebastián c. Luchín, Natalia J.; Luchín, Miguel Ángel y Mirta Sudwniski s. reclamo de guarda, custodia y restitución del niño J. M. S.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Argentina. Traslado a Paraguay. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Conflicto de competencia. Competencia del tribunal de familia. Jurisdicción internacional. Patria potestad. Domicilio de los padres.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 02/05/11 y en Fallos 325:2311.

Suprema Corte:

I- Tanto el titular del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 1, de la localidad de Posadas, Provincia de Misiones (v. fs. 27/9), como el magistrado a cargo del Juzgado de Primera Instancia de Familia Nº 1, de la precitada provincia (v. fs. 43), discrepan en torno a la competencia para entender en la presente causa.

El juez nacional, se declaró incompetente para conocer en la causa, de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal Federal (v. fs. 24/6), con base –centralmente- en que no se configuran los extremos exigidos para que proceda el fuero de excepción derivado de la distinta nacionalidad de las partes cuyo privilegio fuera instituido exclusivamente a favor del extranjero.

Por otro lado, añadió que tampoco surte el fuero federal en razón de la materia, toda vez que la acción incoada tiene por finalidad lograr, por un lado, la restitución del menor por parte de su padre, y, por el otro, los derechos derivados del ejercicio de la patria potestad –guarda, custodia y régimen de visitas-, encontrando ella debido amparo en normas de derecho civil –común-. Ello, adujo, no resulta óbice la circunstancia de que el pretensor haya invocado disposiciones contenidas en los tratados con jerarquía constitucional, debido a que todos los jueces pueden interpretar y aplicar la Ley Fundamental y las leyes en las causas a cuyo conocimiento les corresponda sin ser dicha actividad condicionante del fuero de excepción. Máxime, sostuvo, cuando no se cuestiona en forma directa la interpretación de los tratados internacionales citados en la pretensión.

Por su parte, el tribunal provincial resistió la radicación del juicio, con fundamento en lo normado por los artículos 7, 12 y 354, inciso primero, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

En tales condiciones, quedó trabado un conflicto que corresponde dirimir a V.E. en los términos del artículo 24, inc. 71 del decreto ley 1285/58.

II- Cabe señalar, en primer término que V.E. tiene reiteradamente dicho que el fuero federal en razón de la distinta nacionalidad de las partes constituye un privilegio creado especialmente en beneficio del extranjero, y cuando dicho fuero esté establecido ratione personae, puede ser declinado y su renuncia debe admitirse en todos los supuestos en que ella sea explícita o resulte necesariamente de la prórroga de la jurisdicción operada en la causa. Y, en el caso en que no ha tomado intervención el demandado cuya nacionalidad extranjera es invocada por el actor, no se dan por ahora las condiciones que pudieran hacer surgir la jurisdicción federal (Fallos: 307:1728; 317:683; 323:477).

Estimo conveniente analizar, en segundo término, la cuestión desde la perspectiva de la competencia federal ratione materiae.

V.E. tiene reiteradamente dicho que, a los efectos de determinar la competencia, corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de su pretensión (Fallos: 318:298; entre muchos otros).

En efecto, conforme surge de la demanda promovida en autos (ver fojas 11/18) el actor reclama la restitución de su hijo menor –J. M. S.- quien, adujo, fue sustraído del lugar de su residencia habitual denunciado en la ciudad de Posadas, Provincia de Misiones, y trasladado por su madre a la jurisdicción de Carmen del Paraná, República del Paraguay, lugar en donde actualmente reside con aquélla y sus abuelos maternos. Asimismo, sostuvo que tal actitud importó vulnerar el ejercicio de sus derechos emanados de la patria potestad –guarda, custodia y visita del menor- motivo por el cual, reclamó su plena operatividad.

Fundó su acción –centralmente- en los artículos 75 inciso 22 y 116 de la Constitución Nacional; artículos 10, 11 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño; artículos 6; 14 y 59 del Tratado de Montevideo de 1988; artículos 7, 30 y 61 del Tratado de Montevideo de 1940; Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores; artículos 2 inciso 1º y 2º, 8 y 12 de la ley 48; los artículos 264 quater inc. 4º y 276 del Código Civil, como así también los artículos 1 y 2 ley 24.270.

Ha sostenido, al respecto, reiteradamente el Tribunal Superior, que si bien el presupuesto necesario para que aquélla surta estriba en que el derecho que se pretende hacer valer esté directa e inmediatamente fundado en un artículo de la Constitución Nacional, de la ley federal o de un tratado, una causa no es de las especialmente regidas por la Constitución a las que alude el art. 2º, inc. 1º de la ley 48, si no está en juego la inteligencia de una cláusula constitucional (Fallos: 306:1363, considerando 10 y sus citas). Es decir, que lo medular de la disputa debe versar –para que la mencionada competencia proceda- sobre el sentido y los alcances de uno o más preceptos de la Ley Fundamental de la Nación, cuya adecuada hermenéutica resultará, por lo dicho, esencial para la justa solución del litigio.

Ello no ocurre en la especie, y mas allá de la naturaleza federal y orden público que revisten las normas internacionales y supra legal invocadas por el actor, lo medular de su pretensión está vinculada centralmente a la interpretación y aplicación de normas de derecho civil –común- que son las relativas al ejercicio de la patria potestad. Criterio que, tampoco, se ve alterado por la circunstancia de que el juzgador deba recurrir –reitero- a dichos tratados internacionales y a aquéllas disposiciones con rango constitucional como instrumento para hacerlo efectivo.

En razón de lo concluido precedentemente y teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 264 del Código Civil –texto según art. 31 de la ley 23.264- y que el domicilio de los padres determina la competencia para entender en cuestiones vinculadas a la patria potestad –ya que de acuerdo con lo establecido por el art. 9º, inciso 6º, del Código Civil, cabe presumir que los hijos menores de edad tienen su domicilio legal en el de sus representantes- y habiéndose constatado en el expediente, conforme surge de fojas 37/8, que el domicilio del padre del menor que se encontraba en el ejercicio de la patria potestad del mismo está situado en la Ciudad de Posadas, Provincia de Misiones, entiendo que las presentes actuaciones han de quedar radicadas ante la justicia ordinaria de familia de la precitada localidad provincial.

Por ello, opino que no tratándose en el sub lite del supuesto previsto por el artículo 354, inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en este estado en que la parte demandada aún no tomó intervención corresponde dirimir la contienda, atribuyendo al Señor Juez de Primera Instancia de Familia Nº 1 de la ciudad de Posadas, Provincia de Misiones.- Buenos Aires, 14 de febrero de 2002.- N. E. Becerra.

Buenos Aires, 12 de septiembre de 2002.-

Autos y Vistos: De conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado de Primera Instancia de Familia Nº 1 de la Primera Circunscripción Judicial de la ciudad de Posadas, Provincia de Misiones, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 1 de Posadas.- E. Moliné O'Connor. A. C. Belluscio. E. S. Petracchi. A. Boggiano (según su voto). G. A. Bossert. A. R. Vazquez.

Voto del Dr. Boggiano

Considerando: Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad.

Que los derechos inherentes a la patria potestad que se pretenden hacer valer se hallan inescindiblemente ligados a la restitución del menor y esta materia es regulada por tratados internacionales, de naturaleza federal. En consecuencia, vale recordar que todos los jueces, de cualquier jerarquía y fuero, pueden y deben aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponda (Fallos: 311:2478; 315:2708; 323:477, 2590 entre otros), sin perjuicio de que las cuestiones federales eventualmente comprendidas, puedan ser objeto de adecuada tutela por la vía del recurso extraordinario (Fallos: 314:158, entre otros).

Por ello, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado de Primera Instancia de Familia Nº 1 de la Primera Circunscripción Judicial de la ciudad de Posadas, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 1 de Posadas.- A. Boggiano.