P., M. c. C., J. D. s. régimen de comunicación

CNCiv., sala J, 13/12/18, P., M. c. C., J. D. s. régimen de comunicación

Régimen de comunicación fijado por sentencia dictada en España. Pretensión de modificación. Residencia habitual del menor en Argentina. Litispendencia. Procedencia. Suspensión del proceso iniciado en Argentina. Código Civil y Comercial: 2604.

ATENCIÓN! SENTENCIA FIRME. EL RECURSO ANTE LA CSJN FUE RECHAZADO.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 12/04/21.

2º instancia.- Buenos Aires, 13 de Diciembre de 2018.-

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.-Vienen estos autos a conocimiento de este Tribunal en virtud de la apelación deducida por la actora contra la resolución dictada a fs. 735/738, por la cual el magistrado de grado hace lugar a la defensa de litispendencia opuesta por el demandado, disponiendo el rechazo de la pretensión de la actora y el archivo de las actuaciones. Asimismo, declara abstracto el tratamiento de la excepción de incompetencia e impone las costas por su orden. Da fundamento a su recurso mediante la presentación que luce a fs. 741/746, cuyo traslado fue contestado por su contraria a fs. 778/786.

A fs. 795/796 dictamina la Sra. Defensora de Menores de Cámara quien solicita se declare desierto el recurso de apelación incoado a fs. 739, expresando además que “…Sin perjuicio de ello, cabe señalar que independientemente de que el centro de vida de mis defendidas se encuentre en esta jurisdicción, lo cierto es que las cuestiones relativas a guarda, régimen de comunicación y alimentos de aquellas tramitan ante el juzgado de primera instancia N° 45 de Barcelona. Advierta V.E. que recientemente, el Tribunal extranjero ha dictado una resolución en la que decidió modificar la pensión de alimentos establecida a favor de mis defendidas, que quedó fijada en la suma de “300 euros que se pagará en doce mensualidades al año (v. copia de sentencia de fs. 699/703. Por su parte, la propia recurrente reconoce la existencia de otro proceso con igual objeto que este y la competencia de aquel tribunal cuando le hace saber mediante correo electrónico que no podrá cumplir con el régimen de visitas establecido por una cuestión de índole económica (cf. fs. 457 y fs. 487).

Solicita, en definitiva, que se rechace el recurso de apelación interpuesto a fs. 739 y confirme la resolución obrante a fs. 735/738.

Por su parte, el Sr. Fiscal de Cámara se expide a fs. 805/808, manifestando que “… de los antecedentes reseñados, surge que el proceso tramitado entre las partes en España tiene idéntico objeto y causa, tal como también lo consideró la Sra. Defensora de Menores de esta Alzada a fs. 795/796 … Por otra parte, resulta relevante considerar que las cuestiones planteadas por la actora en este proceso se relacionan directamente con la modificación de las condiciones bajo las cuales el juez español autorizó a la madre a trasladarse con sus hijas a la Argentina, debiendo hacerse notar que en la providencia que en copia obra a fs. 115, dicho magistrado enfatizó que las condiciones acordadas fueron “determinantes” en tal sentido. A partir de lo expuesto, no puede sostenerse que el magistrado español hubiere carecido de competencia según las normas argentinas de jurisdicción internacional para entender en las específicas cuestiones que se le plantearan, vinculadas de modo directo con el cumplimiento de las condiciones bajo las cuales autorizó el traslado de las menores a la Argentina, de modo tal que la sentencia dictada por aquel, una vez firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, podría previsiblemente ser objeto de reconocimiento (conf. art. 517 del CPCC). Por tales consideraciones, el planteo de litispendencia resulta admisible en los términos del art. 2604 del Código Civil y Comercial de la Nación. Ahora bien, como establece dicha norma, frente a la existencia de litispendencia, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, en razón de que podría ser pasible de reanudación en caso de que eventualmente, sobrevenga alguno de los supuestos allí previstos…” (sic. fs. 807/808).

Por todo ello, estima que debe confirmarse el pronunciamiento recurrido en lo que se refiere a la admisión del planteo de litispendencia y, modificarlo en cuanto rechazó la pretensión y ordenó el archivo de las actuaciones, debiendo disponerse en su lugar la suspensión del proceso.

II.- Pues bien, conforme surge de autos, a los efectos que la actora pudiera viajar a la Argentina con sus tres hijas se dictó en Barcelona la sentencia Núm. 612/13 con fecha 25 de noviembre de 2013, en la cual se amerita que “… la voluntad de las menores es clara en cuento a que asumen marcharse a Argentina para poder estar con su madre. Por ello que aún a sabiendas de la grave pérdida que pueda suponer la separación del padre, al que tienen un gran afecto, así como, con su hermana por parte de padre con la que tienen un estrecho vínculo, en este caso no como mejor opción, sino como la menos mala, no se pueden separar a la madre de las hijas pues es lo que realmente exige el interés de las menores por lo que se atribuye la guarda a la madre autorizando su traslado a Argentina. TERCERO.- En relación al régimen de visitas el padre en su escrito de contestación a la demanda no hace ninguna petición sobre el mismo, y la madre, coincidiendo en parte con lo que dice el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones solicita que se establezca un régimen de visitas amplio. Por todo ello, lo que procede es adaptar el régimen de visitas al nuevo domicilio de las menores en Argentina, garantizando que el padre pueda ver a sus hijas el máximo tiempo posible, que será durante todos los periodos vacacionales en exclusiva porque dada la distancia, y por tanto la imposibilidad de que el padre pueda tener un contacto ni siquiera mensual con la hija, hace que sea la mejor opción existente. En consecuencia, se establece el siguiente régimen de visitas que, con algunas diferencias es el que solicita la madre, por el que en defecto de acuerdo consistirá en que el padre esté con las hijas la totalidad de las vacaciones escolares … Asimismo, el padre podrá comunicarse diariamente con las hijas vía skipe [Skype] u otro medio similar de 20. A 22. En cuanto a los gastos que generen los traslados de las hijas serán a cargo de la madre pues no puede hacerse al padre pechar con las consecuencias económicas de una decisión, inevitable, pero que beneficia a la madre, y por otra parte el padre también tiene que mantener a su familia en Barcelona con escasos ingresos … FALLO … declaro haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de 27 de junio de 2011, con las medidas siguientes: 1.- La guarda y custodia de las hijas se atribuye a la madre, siendo la patria potestad conjunta autorizando el traslado de la residencia de las menores a Argentina. 2.- Cómo régimen de visita en favor del padre en defecto de acuerdo se establece que el padre esté con las hijas en los siguientes periodos: 1.- Las vacaciones de invierno en Argentina, que corresponde a la segunda quincena de julio en España. 2.- Las vacaciones de verano en Argentina que corresponde desde la finalización del curso escolar hasta el reinicio del curso, que corresponde en España desde mediados de diciembre hasta finales de febrero. … En cuanto a los gastos de desplazamiento de las menores deberán ser asumidos por la madre. En concepto de alimentos, el padre satisfará a la madre la suma de 500 euros mensuales, en doce mensualidades al año …” (sic.fs.16/18).

A posteriori, con fecha 15 de Julio de 2015, la actora remite al mismo Tribunal de Primera Instancia N°45 de Barcelona un correo electrónico dando cuenta que no podría cumplir con el régimen comunicacional oportunamente establecido por aquel juez, por una cuestión económica.

A tenor de ello, y del escrito presentado por el Procurador en nombre del Sr. C, el 30 de julio de 2015, aquel Tribunal, dicta una nueva providencia por la cual se dispone que “…Visto que por parte de Doña M P se pretende incumplir el régimen de visitas establecido en la Sentencia de 25 de Noviembre de 2013, lo que se ha evidenciado en el correo electrónico remitido a este juzgado en fecha 15 de julio de 2015, en el que pretende justificar la imposibilidad de que las menores viajen a España por motivos económicos cuando dicho motivo fue determinante para autorizar el traslado de las menores a Argentina, requiérase a Doña M P para que cumpla el régimen de visitas para el periodo vacacional de verano establecido en la Sentencia, advirtiéndole que de lo contrario, de conformidad con el artículo 776 de la LEC, el incumplimiento reiterado de la Sentencia podrá dar lugar a que se modifique la guarda y custodia de las menores …” (sic. fs. 382).

Sentado lo expuesto, no puede pasarse por alto que las presentes actuaciones fueron iniciadas en el mes de septiembre de 2015, esto es con posterioridad a haberle dado intervención la propia actora, mediante el correo electrónico aludido, al juzgado de Barcelona en el cual las partes habían efectuado todos los trámites relativos a su divorcio, alimentos y régimen comunicacional, y después que aquel juez se hubiera pronunciado intimando a la madre de las niñas a que diera estricto cumplimiento con la sentencia dictada oportunamente en aquella jurisdicción, tal como ha sido transcripto en el párrafo precedente.

Por ello, en primer lugar, entendemos que mal puede ahora intentar el planteo que pretende, ya que tal acto devendría contradictorio y reñido con el principio de buena fe que debe privar en el proceso.

En efecto, la derivación directa de este principio procesal es la doctrina de los propios actos, que consiste en la práctica, en impedir a un sujeto colocarse en el proceso judicial en contradicción con su conducta anterior jurídicamente relevante (Conf. López Mesa, Marcelo J., “Doctrina de los Propios Actos en la Jurisprudencia”, pág. 45 y sus citas, Ed. De Palma).

La Doctrina de los Propios Actos importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial (esta Sala, “Repetto, José M.D. c/Club Náutico Hacoaj”, del 30/4/96).

Asimismo, tampoco pasa inadvertido que al tiempo de inicio de este expediente se encontraba vigente el nuevo Código Civil y Comercial que da solución expresa a la materia en cuestión a través de la letra del art. 2604, en cuanto dispone que cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento.

La litispendencia internacional es una excepción dilatoria que se alega cuando en dos Estados se siguen los procesos con identidad de sujeto, objeto y causa. - A fin de analizar este tema es necesario tener en cuenta que, de acuerdo a su alcance, los foros atributivos de jurisdicción se clasifican en exclusivos, únicos y concurrentes. La jurisdicción es exclusiva cuando el país la reivindica únicamente para sí en materias respecto de las cuales no admite otra competencia que no sea la de sus órganos jurisdiccionales. En este caso la distinción se manifiesta claramente a la hora del reconocimiento de una sentencia extranjera, pues el Estado no reconoce bajo ningún concepto una decisión foránea que verse sobre una materia atribuida a los tribunales nacionales con carácter exclusivo … La jurisdicción es única cuando por razones prácticas se centraliza en un Estado atendiendo a un determinado aspecto fáctico … En tanto que la jurisdicción es concurrente cuando es conferida de manera alternativa a dos o más Estados. La litispendencia internacional, como cabe desprender de esta clasificación de los foros, se presenta en los casos en los que existe jurisdicción concurrente entre dos o más estados…” (R. Lorenzetti-Conf. Cód. Civil y Comercial de la Nación comentado Tomo XI, pág. 521).

La existencia de un proceso abierto en el extranjero, con identidad de sujetos, objeto y causa en relación con el que se intenta plantear en Argentina, conduce a la suspensión del juicio nacional hasta tanto se resuelva el foráneo. Esta situación se plantea siempre que la sentencia extranjera sea susceptible de ser reconocida en el Estado argentino, porque de lo contrario el demandante podría tener interés en iniciar ambos juicios simultánea o sucesivamente. (Ob. citada, pág. 520).

En atención a las constancias obrantes en estos obrados y en especial a lo expresado en lo pertinente por la titular de la Defensoría de Cámara, Dra. María Cristina Martínez Córdoba, y por el Sr. Fiscal de Cámara en sus respectivos dictámenes, a cuyos términos esta alzada se remite en homenaje a la celeridad y brevedad procesal, solo cabe mantener la resolución recurrida, modificándola en el cuanto ordenó el archivo de las actuaciones, debiendo disponerse en su lugar la suspensión del proceso, tal como se ameritara precedentemente.

III.- Con respecto al recurso de apelación interpuesto por el demandado respecto de las costas que fueron impuestas por su orden en la instancia de grado, cabe tener presente que aquellas “…son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti Tratado de los actos procesales Pág.111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor”(Conf. Morello Cód. Procesal Comentado y Anotado Tomo II pág. 363 Ed. Abeledo Perrot”).

Por lo expuesto, toda vez que en los presentes la actora reviste el carácter de vencida no cabe duda que deberá cargar con las costas del proceso, debiendo en tal caso revocar lo decidido por el a quo en este aspecto.

En consecuencia, en punto a lo ameritado en los considerandos y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara y por el Sr. Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar la resolución de fs. 735/738, en cuanto hace lugar a la defensa de litispendencia opuesta por el demandado, y modificarla en cuanto ordena el archivo de las actuaciones, disponiendo la suspensión de las mismas. II.- Revocar la imposición de costas de la instancia de grado, disponiendo que la actora deberá cargar con las costas de ambas instancias (art. 68 del CPCC).

Regístrese, notifíquese a la Sra. Defensora de Menores de Cámara en el domicilio electrónico conforme Acordadas CSJN 38/13, 11/14 y 3/15 y Res.1512 del 15/11/2013 de la Defensoría General de la Nación y al Sr. Fiscal de Cámara en su despacho, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N°15/13 art.4°) y, oportunamente devuélvase.- M. del Rosario Mattera. B. A. Verón. P. Barbieri.