IGJ c. Sumitomo Rubber Latin America Ltd.

CNCom., sala E, 22/12/21, Inspección General de Justicia c. Sumitomo Rubber Latin America Ltd. s. recurso de queja

Sociedad constituida en el extranjero (Chile). Hipoteca constituida a su favor. Distribución. Ley de sociedades: 118. Actos aislados. Ejercicio habitual en Argentina. Intimación a inscribirse en la Inspección General de Justicia.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 26/04/22.

2º instancia.- Buenos Aires, 22 de diciembre de 2021.-

Y VISTOS:

1. Sumitomo Rubber Latin American Ltd. apeló la Resolución Particular N° 352/20 dictada por el Inspector General de Justicia mediante la cual se declaró la irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos de los actos allí considerados por haber sido realizados sin el previo cumplimiento de la inscripción de la sociedad en los términos del párrafo tercero de la LSG. 118 y la intimó para que efectúe en debida forma la presentación necesaria para el cumplimiento de la referida inscripción, bajo apercibimiento de la promoción de las acciones legales que en derecho correspondan.

Fundó su memorial el que fue contestado por la IGJ.

El Sr. Representante del Ministerio Público ante la Cámara Civil tomó intervención en el dictamen que antecede.

2. a) La I.G.J. consideró que “Sumitomo” tenía la obligación de registrar una representación permanente en los términos de la LSG. 118, tercer párrafo, al interpretar que la constitución de una garantía hipotecaria a su favor suponía una necesaria permanencia de su parte en el país para el ejercicio de sus derechos.

Para un mayor entendimiento de la cuestión, se debe tener presente que “Sumitomo” es una sociedad constituida en la República de Chile, que tiene como objeto la fabricación y venta de neumáticos, entre otros productos.

“Sumitomo” vende a una sociedad argentina denominada Geveco S.A. neumáticos, que esta última importa a la República Argentina.

El 11.3.20 y en el marco de dicha operatoria, las Sras. Constanza del Carmen y Samantha Noemí Vila constituyeron a favor de “Sumitomo” un derecho real de hipoteca en primer grado sobre un inmueble ubicado en nuestro país, en garantía de obligaciones actuales y futuras emergentes de la relación existente entre la sociedad chilena y “Geveco”.

b) Se adelanta que la Sala juzga que, en lo que respecta a los hechos aquí analizados, la apelante no tiene actividad permanente en el país.

En rigor, la actividad mercantil de “Sumitomo” vinculada a “Geveco” se cumple en el exterior. Es en Chile donde se produce la compraventa de mercaderías (neumáticos); tratándose de la realización de actos jurídicos –aislados o no- en un país extranjero.

La importación, es decir el transporte legal del producto procedente del mercado internacional al territorio nacional (v.gr. organización de su logística, tramitación de documentos de transporte, seguros y certificados aduaneros, etc.), se encuentra a cargo de “Geveco”.

No se desconoce que las partes han invocado en el contrato de hipoteca que entre “Sumitomo” y “Geveco” existía una relación comercial de distribución.

En efecto y dados los elementos comúnmente característicos de toda relación comercial de distribución, se podría llegar a pensar que entre ellas se estableció una vinculación duradera o estable de larga duración.

Sin embargo, ello en modo alguno permite obviar el hecho de que tal relación se compone de una sumatoria de operaciones de compraventas internacionales llevadas a cabo afuera del país; no habiéndose probado lo contrario, a salvo la constitución de la hipoteca que luego se examinará.

Es de advertir que la sola mención o nominación por los otorgantes de la hipoteca del término “distribuidor” no genera por sí la existencia de un vínculo de ese tipo.

Véase que se utilizan los términos “distribuidor” y “acreedor”, siendo este último concepto ajeno al específico contrato de distribución.

Y no existen en la hipoteca otros datos que permitan tener por probado esa especie puntual de relación, como, por ejemplo, la fijación de su plazo de duración, la definición de los productos que serán objeto de reventa o la asignación de un territorio específico de actuación, u otras condiciones típicas como la garantía de exclusividad de ventas, la planificación de compras y obligaciones de stock mínimo por parte del distribuidor, la protección de la marca, entre muchas otras.

En realidad, la propia “Sumitomo” informó en sede administrativa que no existía un contrato escrito de distribución celebrado con “Geveco”; que la noción de distribuidor asignada a esta última en la escritura hipotecaria tenía como causa la utilización de definiciones para identificar a las partes, y que tampoco existía un contrato de exclusividad entre ellas de forma tal que se encontraban liberadas de operar en cualquier territorio con otros proveedores y/o clientes, según corresponda.

Y no se aportó ningún elemento que evidencie lo contrario, o, al menos, la realización de actividad local comercial de “Sumitomo”.

Antes bien de la hipoteca fluye que estaríamos en presencia de una serie de compraventas internacionales donde la vendedora –“acreedora” según los términos allí utilizados- abrió una línea de crédito para posibilitar tal operatoria (v. folio 5, renglones 13 a 15).

Cuando se identificaron las obligaciones garantizadas se hizo mención a todas las que se encontraban a cargo de “Geveco” con “Sumitomo”, pero se consignó que en “especial” la hipoteca se hacía en garantía del cumplimiento “…de las obligaciones presentes o futuras emergentes de la línea de crédito actualmente vigente entre el DISTRIBUIDOR y el ACREEDOR, así como todas y cada una de las obligaciones originadas en la compra-venta de mercadería pendiente de pago depositada en puerto a la espera de la tramitación de su correspondiente solicitud de destinación aduanera y restante documentación complementaria pertinente para su liberación y retiro por parte del DISTRIBUIDOR, y aquella mercadería embarcada en tránsito…”.

De conformidad con lo dispuesto por el CPr. 377, aplicable al caso por sentar un principio general en materia probatoria, la carga de la prueba de la concurrencia de los requisitos para la aplicación de la sanción administrativa le incumbía a la Inspección General de Justicia.

Además, si quien se excepciona tuviese que acreditar el no cumplimiento de actos en el país, debería probar un hecho negativo, con la dificultad que ello importa.

En cambio, la prueba positiva de la realización de actividad mercantil en territorio argentino no presenta tales obstáculos, revistiendo caracteres de relativa simplicidad para el citado organismo estatal a tenor de la estricta regulación y control gubernamental que existen en las operaciones de comercio exterior.

Como primera conclusión, entonces, se debe juzgar que no sólo no quedó demostrada la existencia de una relación típica de distribución entre las partes sino tampoco que la operatoria comercial de “Sumitomo”, o parte de ella (excluyendo su intervención en la celebración de la hipoteca), se concrete en territorio argentino, siendo la I.G.J. quien corría con la carga de suministrar evidencia al efecto.

A todo evento y si fuera viable otorgarle hipotéticamente el carácter de “distribución” dada la denominación utilizada por las partes en el contrato y frente a la analizada inexistencia de otras evidencias, la solución no variaría ya que la operación consistiría en una serie de compraventas internaciones llevadas a cabo en la República de Chile.

c) Sentado ello, cabe destacar que, tal como señaló la apelante, en dichas compraventas internacionales, dado el volumen de las transacciones y el proceso de liberación de la mercadería, la compradora debe hacer importantes y diferentes pagos que, a través de la hipoteca referida, garantiza.

Fue en este particular aspecto donde la I.G.J. fundó su resolución al indicar que la constitución de tal hipoteca, como actuación que tendió a alcanzar su objeto social, no resultó un acto aislado en razón de poner de relieve en el plano jurídico un nivel de efectos en territorio argentino que exige que “Sumitomo” cuente con una representación permanente en el país.

En este sentido, cabe señalar que, respecto de la hipoteca, la intervención de “Sumitomo” se limitó a su mera aceptación (cfr. CCyC. 2208).

Su constitución, como se dijo, la realizaron dos personas físicas con residencia en Argentina y sobre un inmueble ubicado también en el país.

La LSG. 118, establece que la sociedad constituida en el extranjero se halla habilitada en el país para realizar “actos aislados”.

En cuanto al concepto de acto aislado, el problema radica en el silencio de la ley sobre qué es lo que debe entenderse por tal.

No se puede obviar que su identificación constituye uno de las más álgidas discusiones que se plantean entre la doctrina nacional, habiéndose esbozado distintas tesis siendo posible encontrar diferentes interpretaciones sobre sus elementos caracterizantes, pudiéndose referir interesantes desarrollos realizados por especialistas en la materia como los profesores Vítolo (v. “Sociedad constituida en el extranjero, realización de actos aislados, y capacidad para estar en juicio”, LA LEY 2004-E, 1391), Molina Sandoval (v. “Compraventa de inmuebles por sociedades constituidas en el extranjero a través de la jurisprudencia de la Inspección General de Justicia”, La Ley, Sup. Esp. Sociedades ante la I.G.J. 2005, 109), y Benseñor (v. “Sociedades constituidas en el extranjero. Reconocimiento de la personalidad jurídica y legitimación para actuar”, La Ley, Sup. Esp. Sociedades Extranjeras 2003, 13); entre otros.

Se aprecia que la I.G.J. habría seguido en la resolución apelada el criterio de que, interpretando a contrario sensu el tercer párrafo del citado art. 118, el acto aislado sería el que no requiere para su ejecución la asignación de un representante permanente.

En tal posible y atendible concepción, debe juzgarse que la mera aceptación de la hipoteca para asegurar el pago de las operaciones de compraventas, no sugiere por sí sola una actividad permanente ni habitual en el país que exija la instalación fija de un representante.

En rigor, la suscripción del contrato de hipoteca por parte de “Sumitomo”, como forma de exteriorizar su aceptación, importó la celebración de un acto no solamente accidental sino también puntual, que, en principio, se agotó en sí mismo.

Es cierto que en el contrato de hipoteca se ha facultado a “Sumitomo” a (i) visitar e inspeccionar el inmueble asiento del gravamen; (ii) estar sujeto a su previo consentimiento expreso cualquier acto o hecho de disposición material o jurídica que pueda disminuir la garantía; (iii) prohibir la introducción en el inmueble de alteraciones o desmejoras que disminuyan o puedan disminuir el valor de la garantía; (iv) adelantar el pago de obligaciones relacionadas al inmueble; (v) indicar —adicionalmente a la obligación de las otorgantes de mantener el inmueble asegurado contra incendio- “todo otro riesgo asegurable” que a su solo juicio sea necesario o conveniente cubrir en compañías de seguros que deberán ser a satisfacción del acreedor; (vi) tener derecho al cobro de la indemnización en caso de siniestro; (vii) abonar primas o reajustes de las sumas aseguradas, e incluso contratar nuevos seguros; (viii) designar a los fines de la ejecución el contador público independiente para complementar la escritura con constancias o certificados de la deuda de “Geveco” que acrediten su monto; (ix) solicitar las condiciones de la venta judicial del bien hipotecado y designar al martillero que la llevará a cabo; (x) solicitar el desalojo o desahucio del inmueble; (xi) solicitar la reinscripción de la hipoteca y la renovación en su caso de la misma; (xii) cobrar la indemnización que corresponda en la eventualidad de expropiarse el inmueble; (xiii) realizar las acciones necesarias para proteger el valor del bien hipotecado, y (xiv) solicitar garantías adicionales si la depreciación del valor de mercado del bien gravado pudiera afectar la posibilidad de cobro, de las obligaciones garantizadas.

Aunque se reconozca la tesis que indica que un acto no es aislado cuando para su ejecución se deba asignar una representación permanente, lo cierto es que ello no se aprecia necesario en la especie.

Véase que algunas de las descriptas se tratan de tareas que su desarrollo está vinculado al mero resguardo del valor del inmueble dado en garantía: visitas e inspecciones del bien, limitaciones a su disposición material o jurídica, indicación de riesgos asegurables, abono de primas de seguros, etc..

Y otras conducen a formalizar la ejecución judicial de la hipoteca o cobrar cualquier indemnización sustitutiva de su precio: designación de un contador público para la instrumentación de la deuda, fijación de condiciones de la venta judicial, solicitar el desalojo del bien, reinscripción de la hipoteca y la emisión de garantías adicionales frente a eventos que disminuyan el valor de mercado del bien gravado, entre otras.

Incluso, varios de estos actos pueden ser llevados a cabo desde su país de origen.

Pero además, en su totalidad no sólo son potenciales, en el sentido de que podrán o no ser efectivamente realizados, sino que también son esporádicos y eventualmente discontinuos.

Y la circunstancia de una eventual ejecución forzosa de tal hipoteca no implicará que cumpla prestaciones o desarrolle su objeto social en la República Argentina. La LSG. 118 establece que la sociedad constituida en el extranjero se halla habilitada en el país para estar en juicio lo que significa poder accionar y defenderse de acciones que se intenten en su contra.

En definitiva, y sea cual fuera la tesis que se siga para la caracterización de un acto aislado (ya sea bajo una interpretación restrictiva, o más bien amplia o realista, o poniendo el acento en la noción de su fluidez, cantidad o reiteración, o bajo una calificación mixta de carácter cuantitativo-cualitativo, o ponderando si se encuentran o no comprendido en su objeto social, o, como lo hizo la I.G.J., evaluando la necesidad de la asignación de un representante permanente para su ejecución), es posible señalar que la aceptación de la hipoteca, y la eventual ejecución de las facultades allí previstas en favor de “Sumitomo”, se trata de actos ocasionales que no generan habitualidad, o necesidad de instalación de asiento o sucursal.

d) Debe quedar aquí en claro que la noción de permanencia que pudiera surgir de la naturaleza del contrato que habrían celebrado las partes no es extensiva o trasladable a la hipoteca.

Como ya se expuso no está probada tal condición de permanencia y, en su caso, toda la operatoria comercial de “Sumitomo” se efectúa en Chile.

Además, si bien es cierto que la hipoteca sería complementaria o accesoria de las operaciones principales, en lo que hace a su abordaje para la determinación de su condición frente a ley societaria argentina resulta un acto jurídico ajeno o independiente de aquéllas.

De accederse a la regla de que “lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal”, ello también implicaría vincular la hipoteca con operaciones de compraventa concretadas fuera del país y por ende ajenas al contenido previsto en la LSG. 118.

e) Por otra parte, se observa que el sub lite se trata de un supuesto distinto al analizado en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 10.8.04 en autos “Rolyfar S.A. c. ConfeccionesPoza S.A. s/ejecución hipotecaria” [publicado en DIPr Argentina el 16/03/07], donde se dejó sin efecto la sentencia de la Cámara Civil que había rechazado la ejecución hipotecaria al considerar que la ejecutante había actuado sin estar autorizada para realizar actos en la República Argentina, habida cuenta de interpretar que el contrato que se ejecutaba no se trataba de un acto aislado.

Allí una persona jurídica, como cesionaria de un crédito hipotecario de una sociedad extranjera, promovió ejecución hipotecaria contra el deudor por falta de pago y la defensa de este último se había sustentado en que el negocio que dio origen al crédito reclamado -mutuo dinerario celebrado en el país- no era un acto aislado realizado por la acreedora originaria, a la luz de la existencia de otros créditos de la misma naturaleza otorgados por la misma sociedad extranjera.

Y en el caso bajo análisis, conforme se adelantó, el negocio que diera origen a la hipoteca implicó la realización de un acto jurídico –aislado o no- que fuera celebrado en un país extranjero.

f) Para finalizar se han de poner de resalto dos extremos que resultan de relevancia en el caso y que atienden a las pautas que la propia I.G.J. ha indicado que se deben considerar para “Determinar la situación de la sociedad constituida en el extranjero partícipe del acto o actos, encuadrando si correspondiere su actuación dentro de los supuestos contemplados por el artículo 118, párrafo tercero o el artículo 124 de la Ley Nº 19.550”, de acuerdo a lo previsto en la Resolución General IGJ 8/03 de “Creación del Registro de Actos Aislados de Sociedades Constituidas en el Extranjero”.

En primer lugar, que el domicilio de “Sumitomo” no se encuentra en un país de baja o nula tributación (v. inc. c del art. 4).

Y, en segundo término, que no se ha invocado, ni acreditado, la reiteración de actos como el aquí analizado por parte de la sociedad extranjera en la República Argentina (v. inc. a del art. 4).

A partir de lo expuesto, se concluye que, en lo relativo a los actos analizados por la I.G.J., la sociedad apelante “Sumitomo” no tiene actividad permanente en el país, no resultando exigible, por ende, su inscripción en los términos del párrafo tercero de la LSG. 118.

3. Por ello, se resuelve: admitir el recurso deducido por Sumitomo Rubber Latin American Ltd. y revocar la resolución apelada; con costas de Alzada a la Inspección General de Justicia en su condición de vencida (cfr. CPr. 69).

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. N° 15/13), y devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (CPr. 36:1).- M. F. Bargalló. Á. O. Sala. H. Monclá.