Barenbaum, Claudio Marcelo c. Ethiopian Airlines Enterprise

CNCom., sala D, 01/06/23, Barenbaum, Claudio Marcelo y otro c. Ethiopian Airlines Enterprise y otro s. medida precautoria

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Argentina – Japón. COVID 19. Cancelación del viaje. Fuerza mayor. Medida cautelar innovativa. Medida autosatisfactiva. Reemisión de los pasajes. Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo. Ley 27.563. Rechazo.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 12/07/23.

2ª instancia.- Buenos Aires, 1 de junio de 2023.-

1°) La demandada Ethiopian Airlines Enterprise apeló la resolución del 22.11.2022 que hizo lugar a la medida cautelar solicitada tendiente a que: i) se suspendan los efectos del contrato celebrado con las demandadas; ii) se las obligue a reprogramar el contrato de transporte aéreo en la misma estacionalidad del año, calidad y valor que el oportunamente contratado sin imponer penalidad ni diferencia tarifaria alguna; y iii) se abstengan de emitir un voucher por el importe contratado y tramitar su reembolso.

Los fundamentos fueron expuestos en fecha 4.4.2023 y contestado por la parte actora el 10.4.2023.

2°) Preliminarmente corresponde precisar que, como fuera dicho, las recurrentes solicitaron -en los términos del cpr 232- que se disponga cautelarmente la suspensión de los efectos del contrato celebrado con las demandadas; se les ordene en los términos del art 27 inciso a), 28 y 29 de la ley 27.563, reprogramen el contrato de transporte aéreo en la misma estacionalidad, calidad y valor que el oportunamente contratado sin imponer penalidad ni diferencia tarifaria y mediante medida de no innovar se abstengan de tramitar el reembolso del monto del contrato de transporte.

Afirmaron que el 20.12.2019 celebraron un contrato de transporte aéreo con las demandadas con destino a Tokio, partiendo desde Ezeiza el día 11.05.2020 con regreso el 02.06.2020, que fue íntegramente pagado.

Exteriorizaron que a raíz de la pandemia Covid 19, los vuelos fueron cancelados y se les emitió nuevo ticket, primero para viajar en el mes de marzo del año 2022, y luego para agosto de 2022.

Argumentaron que, si bien se logró efectuar el cambio para el mes de agosto de 2022, dicha fecha coincidió con el cierre de las fronteras de Japón, lo que hizo imposible llevar a cabo el viaje programado. No obstante, la aerolínea se negó a realizar una nueva reprogramación, a pesar de que la solicitud se basó en una situación de fuerza mayor.

Concedida la medida, en prieta síntesis, el apelante se agravió porque consideró que, contrariamente a lo sostenido por el magistrado a quo no resultaría aplicable al transporte internacional ni la ley 24.240, ni la n° 27.573 que solo prevé reprogramaciones para transporte de cabotaje pero no internacionales. Además, argumentó que con la simple presentación de los boletos de avión no se acreditó la verosimilitud del derecho, y que no se tuvieron en cuenta los artículos 3 y 13 de la Resolución n° 1532, los cuales establecen las Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo. También sostuvo que no cumplió con el requisito de peligro en la demora.

3°) Descripto el escenario fáctico que pende elucidar, cabe señalar que siendo la medida cautelar innovativa un remedio de excepción porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado (conf. CSJN, Fallos 320:1633), se justifica que el examen de la verosimilitud del derecho se haga con un criterio riguroso ya que, de ser admitida, su efecto sería volver a un status quo anterior produciendo consecuencias sino iguales muy próximas a los que se desarrollarían si se hiciera lugar a la demanda. En concreto, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (conf. Fallos: 316:1833, autos “Pérez Cuesta SACI c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 25/6/1996; esta Sala D, 9/10/2018, “Turdo, Miguel Esteban c/ Empresa de Proyectos Management y Gerencia (EPMG) S.R.L. s/ medida precautoria”).

Frente a ello lo que fuera peticionado y concedido por el juez a quo o sea, la suspensión del contrato que la unió a las demandadas, la reprogramación del vuelo por uno de iguales características y a la abstención de efectuar reembolso, no puede ser alcanzado por la vía del art. 232 del Código Procesal, ya que la admisión de una u otra cosa implica la obtención de un resultado práctico al que las demandantes solamente podrían acceder con el dictado de una sentencia de mérito en su favor, máxime ponderando la existencia de controversia, como surge del intercambio de mails acompañados y de las incontestadas cartas documentos cursadas por la parte actora (fs. 10/31).

Sobre tales premisas, en el caso se advierte que -en verdad- lo que las accionantes pretenden mediante el dictado de la medida cautelar sub examine es, ni más ni menos, el cumplimiento del contrato.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Alzada mercantil tiene reiteradamente dicho que corresponde rechazar una medida precautoria tendiente a obtener el cumplimiento compulsivo de un contrato, pues ello importaría tanto como admitir una suerte de ejecución de condena anticipada y erigir a la precautoria en un fin en sí misma, en desmedro del pronunciamiento a dictarse en su oportunidad sobre el fondo de la cuestión (conf. esta Sala, 20.12.16, “Santoro, Luciano Alberto c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ medida precautoria”; íd., 13.12.11, “Amenaft S.R.L. c/ Petrobras Energía S.A. s/ medida precautoria”; íd., 5.7.11, “Buenos Aires Sports S.A. c/ Cencosud S.A. s/ sumarísimo s/ incidente de apelación cpr 250”; íd., 27.5.11, “Asociación Mutual Troopea c/HSBC Bank Argentina S.A. s/ medida precautoria”; íd., 5.7.11, “Parador Norte S.A. c/ YPF S.A. s/ medida precautoria”; íd., CNCom., Sala “A”, 14.10.08, “Curtiembres Fonseca c/ CEAMSE s/ medida precautoria”; íd., Sala “B”, 13.7.10, “Cemarpi SAIC c/ Shell CAPSA s/ ordinario”; íd., 16.12.10, “Lusardi Clavijo, Roxana Angélica c/ Beleza S.A. s/ medida precautoria”; íd., Sala “C”, 5.3.10, “Autopista S.R.L. c/ YPF S.A. s/ medida precautoria”; íd., Sala “E”, 4.8.16, “Supplier Argentina S.A. c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ medida precautoria”; íd., 23.6.00, “Peñaflor S.A. c/ The Coca Cola Company s/ medida precautoria”; íd., Sala “F”, 21.12.11, “Brugnola, Nélida María c/ Universidad Argentina de la Empresa s/ ordinario”).

Asimismo, cabe observar -en orden a la facultad prevista por el art. 204 del Código Procesal- que ninguno de los indicados objetos procesales antes indicados podría tener cobertura ni siquiera en el marco de una medida autosatisfactiva, habida cuenta que si bien esta figura procesal no es ajena al régimen protectorio de la ley 24.240 (conf. Vázquez Ferreyra, R., La tutela del consumidor y de la víctima en el derecho de daños a través de la medida autosatisfactiva, JA del 29/7/1998, n° 6100, p. 60 y ss.), lo cierto es que para su admisión se requiere una verosimilitud de derecho calificada (conf. Molina Sandoval, C., Medidas autosatisfactivas, Córdoba, 2001, p. 53), la que en el caso no se aprecia concurrente toda vez que, de acuerdo a la propia descripción de los hechos del escrito de inicio y del escrito de agravios de la aerolínea, la cuestión reviste complejidades técnicas y fácticas que requieren de un examen más profundo, siendo claro que la inconducta que se le imputa a las sociedades emplazadas deberá ser juzgada –con posibilidad de amplio debate y prueba- en el marco de las actuaciones principales que, habrán de iniciarse (esta Sala, 9.4.2015, “Presta Fernando Daniel y otro c/ Ford Argentina SA y otro s/ medida precautoria”).

Todo lo cual impone concluir por la admisión del recurso sub examine.

4°) Por ello, se RESUELVE:

Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto el 14.2.2023 y revocar la resolución del 26.12.2022, en cuanto fuera materia de agravio.

Costas por su orden, por resolverse con base de derecho provista por el Tribunal.

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico- al Juzgado de origen.- P. D. Heredia. G. G. Vassallo. J. R. Garibotto.