Juz. Nac. Com. 13, secretaría 26, 27/02/09, Puentes del Litoral S.A. s. concurso preventivo.
Concurso preventivo en Argentina. Acreedor accionista de la concursada. Contratos de mutuo. Arbitraje CCI con sede en Milán. Protección de inversiones extranjeras. Convenio de Washington 1965. Tratado entre la República Argentina y República Federal de Alemania sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. Derecho del acreedor de reclamar ante el CIADI. Exclusión de voto.
En la sentencia se confunde el arbitraje CCI pactado en el contrato de mutuo con la posibilidad que tiene el inversor extranjero de iniciar un arbitraje en su calidad de tal. En el primer caso, se trataría de un arbitraje comercial internacional, las partes del arbitraje serían Hochtief Aktiengesellschaft y Puentes del Litoral, se aplicaría el Reglamento de la CCI, la sede sería Milán y se aplicaría derecho italiano. En el segundo caso, se trataría de un arbitraje de inversiones (que puede ser CIADI o ad hoc), las partes del arbitraje serían Hochtief Aktiengesellschaft y la República Argentina, se aplicaría el Reglamento de CIADI o el Reglamento UNCITRAL, y los árbitros deberían aplicar el tratado bilateral con Alemania, el derecho interno argentino, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y los principios generales del derecho internacional. Casi lo mismo ¿no?
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 22/04/10.
1º instancia.- Buenos Aires, 27 de febrero de 2009.-
1. Solicitó la concursada en fs. 2117/9 la exclusión de la base de cómputo de las mayorías del acreedor Hochtief Aktiengesellschaft y Hochtief Aktiengesellschaft Sucursal Buenos Aires (en adelante, 'Hochtief').
Relató que aquél decidió no acompañar la propuesta concordataria puesta a consideración de los acreedores porque no quiere realizar acto alguno sobre su crédito concurrente para no relativizar su potencial reclamo contra el Estado Argentino por ante el CIADI.
Agregó que al así proceder, Hochtief ha ejercido disfuncionalmente su derecho, frustrando la solución preventiva y generando que en una sociedad concesionaria que perderá su principal activo por la quiebra, los demás acreedores queden condenados a un potencial dividendo de liquidación en comparación con la propuesta efectuada en los términos del art. 45 de la LCQ.
Señaló que, en tanto acreedor de la empresa de la cual es accionista, tiene un deber de pronunciarse; y que, contando con dos caminos para hacer valer sus derechos, escoger aquél que daña a los demás (es decir, no prestando conformidad a alguna de las alternativas ofrecidas en la propuesta o autoexcluyéndose de la base de cómputo) importa efectuar un ejercicio abusivo que no puede ser tolerado (C.Civ.:1071).
2. De otro lado, los acreedores Impregilo S.p.A. (en adelante, 'Impregilo'), Impregilo SpA. Sucursal Argentina (en adelante, 'Impregilo Sucursal Argentina') e Iglys S.A. (en adelante, 'Iglys') requirieron su “autoexclusión” de la base de cómputo.
Manifestaron que habiendo la concursada solicitado la exclusión de la base de cómputo de Hochtief, que cuenta, como ellos, con la posibilidad de recurrir en defensa de sus inversiones al CIADI, no es posible pretender que estas tres acreedoras se expresen sobre la propuesta concursal. Así, en tanto ello comportaría un grosero quebrantamiento de reglas de igualdad de los acreedores con derecho a voto.
Agregaron que si se aparta de modo controversial a quien se considera que está en situación de no ser tenido como votante, cabe también apartar del voto a quien voluntariamente lo solicita.
Concluyeron señalando que la pretensión de autoexclusión “… resulta un accionar que se estima es el correcto… habida cuenta que permite que la base de cómputo se forme y las mayorías se logren con accipiens que, conforme el criterio esgrimido por la concursada, específicamente tendrían toda su suerte atada a lo que acaezca en este concurso preventivo, en lo atinente a su posibilidad de cobro…”.
3. Sustanciadas las articulaciones con los integrantes del comité de acreedores y el funcionario sindical (v. fs. 2121), Boskalis Internacional BV y Ballast Nedam Baggeren BV respondieron en fs. 2144/5, postulando acoger la exclusión de la base de cómputo de Hochtief y hacer lugar al pedido de autoexclusión de Impregilo e Iglys.
Impregilo Sucursal Argentina se remitió –en su doble calidad de accipiens e integrante del comité de acreedores- a su presentación de fs. 2117/9.
De su lado, Hochtief contestó el traslado del pedido de exclusión en la presentación de fs. 2158/68, impetrando su rechazo con expresa imposición de costas.
Sostuvo en primer lugar que la pretensión de la concursada resulta extemporánea. Ello así por haber sido introducida al vencimiento del período de exclusividad pese a que tenía aquélla pleno conocimiento de las razones invocadas para justificar su petición (su reclamo ante el CIADI) desde hace más de un año.
Señaló que en este proceso ya se ha transitado todo el período informativo y el de exclusividad dándose por sentada su habilidad de voto; y que es recién en esta instancia, en oportunidad del dictado de la resolución del art. 49 de la LCQ, que la deudora plantea un “conflicto de intereses” pretendiendo excluir al acreedor disidente.
Manifestó que no tiene ningún interés extraconcursal en función del cual se pueda sostener que su libertad para aceptar o no la propuesta formulada se encuentra coartada. Y agregó que la circunstancia de que ostente un legítimo derecho de recurrir al CIADI –en virtud de tratados internacionales suscriptos por la República Argentina- “… no la torna ni complaciente ni hostil frente al concurso preventivo, de modo tal que no se puede sostener fundadamente que ese reclamo lleve inexorablemente a que… vote en contra de la propuesta formulada…” (sic).
Así –afirmó-, el tener una vía de reclamo contra un tercero ajeno al concurso (el Estado Argentino) en nada puede perjudicar el derecho de voto de un acreedor.
Argumentó además que no se ha ofrecido ninguna prueba tendiente a acreditar los extremos invocados por la concursada; y alegó que no existe un nexo directo entre la supuesta hostilidad y el resultado que la deudora sostiene es perseguido por Hochtief.
Indicó que su conducta no evidencia un ejercicio disfuncional de su “ius votandi” sino que, por el contrario, sólo ejerce su libertad de aceptar o repudiar aquéllas propuestas que no satisfacen sus expectativas de cobro y que, además, no evidencian posibilidades ciertas de ser cumplidas.
En punto a esto último, indicó que el cuestionamiento a la viabilidad de la propuesta surge del hecho de no haber alcanzado la deudora previamente una renegociación satisfactoria con el Estado que le permita cumplir con lo ofrecido.
El síndico, de su lado, se expidió en fs. 2188/91, postulando admitir la articulación deducida por la concursada y aceptar las autoexclusiones exteriorizadas por los acreedores Impregilo, Impregilo Sucursal Argentina e Iglys.
Señaló el funcionario que la postura de Hochtief encierra una clara anomalía, pues –afirmó- “… no es razonable ni esperable ni concebible que un accionista, sin brindar explicaciones de ninguna especie, vote contra la propuesta formulada por la sociedad anónima…”.
Adujo que un análisis de la actitud de la acreedora antes y después de la presentación en concurso preventivo de Puentes del Litoral S.A., revela que esa accionista siempre propugnó el concursamiento de la sociedad; y que su postura ahora trasunta una hostilidad y una clara oposición entre sus intereses y los de la concursada.
Agregó como argumentos a favor de la exclusión: (i) la solución legal prevista por el art. 248 de la ley 19.550, norma que establece que el accionista en conflicto de intereses debe abstenerse de votar en la asamblea que delibere sobre el punto en que radique ese interés contrario al social; (ii) la existencia de tres sociedades (Hochtief y aquéllas que decidieron autoexcluirse) que cuentan a su favor con acciones de índole patrimonial de las que carecen todos los demás acreedores, pues pueden reclamar no sólo a la cesante sino además al Estado Nacional ante el CIADI; y (iii) el hecho de que tales tres acreedoras poseen tenencias accionarias que, si se consideran en forma conjunta, forman un porcentaje mayoritario que habilita su exclusión como accionistas controlantes.
4. El tema puesto a consideración del Tribunal en esta instancia concierne básicamente a la pertinencia o no de la solicitud de exclusión del acreedor Hochtief de la base de cómputo de las mayorías para arribar al acuerdo preventivo.
Paralelamente, corresponde también adoptar una decisión en punto al pedido de autoexclusión incoado por Impregilo, Iglys e Impregilo Sucursal Argentina.
5. La solicitud de exclusión de Hochtief de la base de cómputo de las mayorías.
5.1. Como cuestión previa al análisis del fondo de la pretensión intentada por la concursada, corresponde analizar su tempestividad.
Al respecto, sostiene aquélla acreedora que la articulación resulta extemporánea. Ello así, en tanto ha sido introducida en oportunidad del dictado de la resolución del art. 49 de la LCQ, luego de haber transcurrido todo el período informativo y el plazo de exclusividad.
Disiento con tal interpretación.
Es que la ley concursal no contempla cuál es la oportunidad para plantear la exclusión de un acreedor de la base de cómputo de las mayorías; más aún, ni siquiera establece la vía procedimental para así proceder.
El Superior tiene dicho sobre la cuestión que “…Si bien es preferible resolver sobre la exclusión de votos en ocasión de dictar la sentencia de la ley 24.522: 36, a fin de evitar la promoción de incidentes ulteriores que dilatan el procedimiento (conf.. Otaegui, J., “Voto concordatario: desplazamiento, vía y oportunidad procesal”, en AA.VV., “El voto en las sociedades comerciales y los concursos”, Instituto Argentino de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2007, p. 186), lo cierto es que la ley no marca un límite expreso para postular la exclusión, lo que permite afirmar la posibilidad de examinar la cuestión inclusive con posterioridad al dictado de la resolución prevista por la LC: 42… en caso contrario, podría arribarse a un acuerdo con mayorías alcanzadas con acreedores privados de poder prestar válida conformidad…” (Com. D, 14/11/2007, “Farjat Carlos s. concurso preventivo”).
En el mismo orden de ideas, tras admitir que no cabe una solución única al tema, señalan Junyent Bas y Molina Sandoval la necesidad de valorar que: (i) hasta que el acreedor cuestionable no omita prestar la conformidad, la situación antijurídica no se configuraría, aún cuando el concursado advierta “ab initio” que el acreedor será remiso en otorgarla; y (ii) en caso de duda, parece prudente admitir el planteo en cualquier etapa previa o con la presentación de las conformidades. Ello pues debe permitirse la adecuada protección del principio de acceso a la justicia y del derecho de defensa (CN: 18) (Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos, “Facultades del juez concursal”, ed. Advocatus, 2004, p. 214/5).
Coincido con esa tesitura y considero, como he juzgado antes de ahora en otro supuesto de exclusión de voto presentado también en el marco de un proceso concursal (v. resolución del 3 de junio de 2008 –firme- dictada en autos “Brista S.A. s. concurso preventivo”, expte. n° 091397 del registro de este mismo Tribunal y Secretaría Actuaria); que no cabe reputar extemporáneo el planteo efectuado por la deudora en oportunidad del art. 49 de la LCQ simultáneo a la adjunción de las conformidades.
Así porque, como quedó dicho, la normativa concursal no fija plazo alguno a los efectos de introducir la articulación. En tales condiciones, siendo que de la letra de la ley no se infiere cuál es la oportunidad en que corresponde deducir el planteo, al no encontrarse vedado, debe considerarse permitida su inclusión aún al momento de la presentación de las conformidades a la propuesta (C.N.: 19), como aquí aconteció (“ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”).
5.2. En cuanto al fondo de la cuestión, estimo oportuno –a los fines de examinar la procedencia de la pretensión- efectuar ciertas consideraciones referidas al derecho del acreedor de manifestarse sobre la propuesta y a las posibles causales de exclusión de voto.
A. El derecho de conformar o no la propuesta de acuerdo.
Sabido es que la facultad del acreedor de expresar su conformidad o rechazo a la propuesta del deudor, es una prerrogativa ínsita en la naturaleza misma de su derecho de crédito.
Tanto en el ordenamiento societario como en el concursal, el voto es atribuido al accionista o al acreedor, según el caso, por la ley. Y el ejercicio de tal derecho subjetivo que la ley reconoce no puede, como principio general, ser retaceado.
Sin embargo, también resulta conocido que no existen derechos absolutos capaces de evadir el control judicial de la regularidad o funcionalidad de su ejercicio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que la Constitución Nacional no reconoce derechos absolutos (Fallos 199:466 y 483; 200:450).
Por ello debe necesariamente concluirse que el derecho de voto, tanto en el marco de los concursos preventivos como en el contexto de su ejercicio en el ámbito de una asamblea de accionistas; resulta alcanzado por este principio.
B. Las causales posibles de exclusión de voto
El art. 45 de la LCQ alude a los acreedores que se encuentran impedidos de decidir acerca de la propuesta de acuerdo exteriorizada por el deudor.
La previsión legal atiende a especiales vínculos existentes entre el concursado y los titulares de los créditos reconocidos en el proceso. Así, se intenta asegurar que la aceptación o rechazo a la propuesta sea formulada por el acreedor concurrente con plena libertad.
En este sentido, el tercer párrafo de la norma citada dispone que corresponde excluir a los fines del cómputo de las mayorías para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo “… al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación…”. Establece asimismo el artículo citado, al regular el impedimento de voto en relación a sociedades, que “… no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma”.
Obsérvese que la ley ha excluido del capital computable el crédito que puedan verificar ciertos sujetos vinculados por parentesco o por nexos societarios al deudor o, en su caso, a la sociedad deudora.
Así, en materia de sociedades integrantes de un conjunto económico, fue jurisprudencialmente establecido ya antes de la sanción de la ley 24.522, que no puede votar una sociedad en favor de otra y, por tanto, cabría también la exclusión del capital computable (conf. LL 1979-B-637).
El art. 67, párrafo último de la ley concursal, consagra expresamente tal temperamento cuando veda el voto a los titulares de créditos integrantes de un agrupamiento económico o a sus cesionarios dentro de los dos (2) años anteriores a la presentación.
Se ha observado, inclusive, que el nuevo estatuto concursal mantiene el criterio de que; tratándose de sociedades por acciones, los accionistas no están comprendidos por la exclusión salvo que, el socio respectivo sea controlante de la concursada –entendido por tal el concepto de los arts. 33, 54 y conc. de la ley 19.551-. Se ha señalado que esta excepción, basada en principios recogidos por la jurisprudencia, tiene el riesgo de la difícil visualización del concepto de control en el trámite concursal (conf. Fassi-Gebhardt "Concursos y quiebras" pág. 178 y sgtes.).
La cuestión de los sujetos habilitados para decidir sobre la propuesta de acuerdo y la posibilidad de ampliar la enumeración de los casos comprendidos por el referido art. 45 de la LCQ, ha sido, como es conocido, objeto de disímil tratamiento por parte de la doctrina y la jurisprudencia.
Actualmente existen dos criterios claramente diferenciados respecto de la taxatividad o enunciatividad de la citada norma legal.
Una postura entiende que la ley enumera taxativamente los créditos que deben ser excluidos del capital computable por encontrarse sus titulares vinculados con el deudor por parentesco o relaciones societarias. Esta posición considera que, por tratarse de prohibiciones, no pueden ser deducidas otras hipótesis por interpretación extensiva o analógica. Ello pues, constituyen especiales supuestos de excepción, de interpretación restrictiva, para el régimen general de concurrencia a la formación de voluntad que decida la suerte del concurso (cfr. Com. C, “Zunino Marcelo A.” ED 105-163; íd. íd., 27/12/02, “Equipos y Controles S.A.”; íd. A, 14/3/02, “Mercado de Materiales s. concurso preventivo”; íd. íd., 17/3/05, “Chacras del Oeste SA s. concurso preventivo”; Juzgado Civil y Comercial de 39° Nominación de Sociedades y Concursos de la Ciudad de Córdoba, 24/2/05, “Banco Suquía S.A. s. concurso preventivo”; Quintana Ferreyra, Francisco, “Concursos”, t.I p. 611; Heredia, Pablo, “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, t. II p. 109).
En el opuesto a la anterior tesitura; se postula la enumeración enunciativa. Ello sobre la base de considerar que las causales de exclusión de voto de ciertos acreedores en el concurso preventivo no constituyen un “numerus clausus”. Se sostiene así que, la enunciación del art. 45, no impide correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico, aún fuera del ordenamiento concursal; en especial, si se trata de normas cuya incidencia no podría postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las costumbres, que deben ser resguardados (arts. 21, 502, 530, 542, 872, 53, 1047, 1071 y concs. del C.Civ.).
En este sentido, el juez Dr. Monti sostuvo en su voto en disidencia “in re” “Equipos y Controles SA” antes citado, que si en la emisión de voto se percibe una infracción a tales normas y principios la consecuencia no puede ser otra que la ineficacia de dicho acto, como acto jurídico que es (art. 18 C.Civ.), situación que conduce a la exclusión del cómputo de ese voto que es su efecto propio (art. 1050 C.Civ.).
En el mismo orden de ideas, ha sido dicho también que las causales de exclusión no se agotan en las expresamente previstas por el ordenamiento concursal, sino que, antes bien, por no ser éste una isla o compartimento estanco, los jueces se encuentran facultados a extraer otras del resto del orden jurídico considerado como unidad (cfr. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n° 16, 7/3/06, “Telearte SA Empresa de Radio y Televisión”, LL Suplemento de Concursos y Quiebras de mayo de 2006).
En esa misma línea, el Superior ha señalado respecto del art. 45 de la LCQ que “… la tradicional interpretación estricta y restrictiva de la norma en cuestión debe morigerarse, permitiendo admitir hipótesis no contempladas expresamente por ésta, en la medida en que guarden directa relación con la finalidad de la prohibición o presenten analogía con algunos supuestos previstos en el ordenamiento legal…” (cfr. Com. B, 13/7/06, “Inversora Eléctrica Buenos Aires SA s. concurso preventivo s. inc. art. 250 del CPR”).
Resulta conocido que ya durante la vigencia de la ley 19.551 la jurisprudencia había decidido la privación del voto en la junta de acreedores en situaciones no previstas en el entonces art. 51. Sin embargo, ello aconteció en supuestos en los que la norma fue aplicada analógicamente, ponderando que por los vínculos societarios existentes el interés del acreedor era sólo el de favorecer al deudor (cfr. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n° 3, “Del Atlántico S.A. c. Cardet S.A.”, LL 1979-B-636; Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n° 12, 23/11/87, “La Razón SA s. concurso preventivo”, LL 1988-D-413).
Más adelante en el tiempo se presentaron casos de acreedores excluidos del voto debido a sus especiales vínculos con la concursada, pero por razones ajenas al denominado “voto complaciente”.
Así por ejemplo, no fueron pocos los precedentes jurisprudenciales en los que se consideró que la Administración Federal de Ingresos Públicos debía ser excluida del cómputo por carecer de voluntad para conformar el acuerdo preventivo fuera de lo previsto en la resolución general 970/01, es decir, por las limitaciones con que cuenta el Fisco para negociar la propuesta concursal (cfr. Com. D, 5/3/02, “Inflight S.A.”; íd. B, 19/4/03, “INTA Industrial Textil Argentina S.A.”; íd. C, 5/9/03, “Obra Social del Personal de la Industria del Calzado”; -criterio éste que comparto y he sostenido el 8.7.05 en autos “Open Sports Business S.A. s. concurso preventivo” y el 8.5.08 en autos “Tanana y Cía. SRL s. concurso preventivo”, ambos en trámite ante la Secretaría n° 25 de este Juzgado, y el 21.3.07 en autos “Eabsa SA s. concurso preventivo” y el 3.2.09 en autos “Volpi Carlos Alberto s. concurso preventivo”, ambos en trámite ante la Secretaría n° 26 de este Tribunal-). Y fueron planteados inclusive, como otros supuestos de exclusión, el del acreedor competidor del concursado que ejecuta una maniobra de competencia desleal (cfr. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n° 9, 20/7/01, “Equipos y Controles S.A.”, resolución revocada por la Sala C de la Cámara Comercial el 27/12/07 con la disidencia del Dr. Monti antes citada); y el de aquél que exhibe hostilidad hacia el concursado (Juzgado de Primera Instancia y 39° Nominación Civil y Comercial Sociedades y Concursos de la Ciudad de Córdoba, a cargo de la Dra. Verónica Martínez de Petrazzini, 24/2/05, “Banco Suquía S.A. s. concurso preventivo”; ídem, 9/10/08 –con distinta solución-, “Arias Jorge Alberto Tadeo –pequeño concurso preventivo-).
C. Ahora bien. Estimo que, tanto en el supuesto de los acreedores “complacientes” como en el de los “hostiles”, la situación que se plantea es básicamente la misma: se trata de titulares de acreencias reconocidas en el concurso que resultan claramente diferentes del resto, en el sentido de que no ejercerán su derecho de voto regularmente, de modo libre e independiente (en un caso, por connivencia con el deudor y con el objeto de favorecerlo; y en el otro, con la intención de dañarlo; ambas de modo igualmente fraudulento).
Adviértase que: en ambos casos no es el recupero del crédito el objetivo que preside la decisión del acreedor de conformar o no la propuesta de acuerdo ofrecida por el cesante.
No está de más reiterar, por otro lado, que dada la libertad que supone el ejercicio del derecho de voto por parte del acreedor y en función de las garantías involucradas; la exclusión del cómputo de las mayorías constituye un supuesto excepcional. Y ello es así, sea que se trate de un supuesto de voto “complaciente” u “hostil”.
De allí que se impone –y esto es muy importante- la mayor prudencia a la hora de evaluar las situaciones de conflicto.
Sentado lo anterior, el principal interrogante a formularse en el caso es el siguiente: ¿Se encuentra configurada en autos alguna situación particular que justifique privar a Hochtief de su derecho de expedirse en torno de la propuesta concursal?
Entiendo que sí.
Señalo liminarmente que, si bien el tema de la exclusión de voto ha provocado posiciones encontradas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia –como sostuve al dictar resolución el 3 de junio de 2008 en autos “Brista S.A. s. concurso preventivo” expediente en trámite ante este Tribunal y Secretaría Actuaria- adhiero al criterio que postula una interpretación finalista de la norma del art. 45 de la LCQ.
Ello así, la exclusión resulta procedente incluso en casos no contemplados expresamente por la ley, pero que guardan directa relación con la finalidad de la prohibición, sin que ello implique incurrir, sin más, en generalizaciones arbitrarias (v. "Alegría Héctor, "La relación fisco-concurso con especial referencia a la exclusión de voto del fisco en el acuerdo preventivo", Suplemento de Concursos y Quiebras, 9.9.2002; Maffía Osvaldo J., "Derecho Concursal", T II, pág. 35; Hequera Elena, "Sujetos Excluidos del voto, Articulo 45 de la Ley 24.522", En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires, Depalma, 2003, Volumen: 36, p. 800 a 804; entre otros).
En efecto, reiteradamente ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante, sin que pueda suponerse la inconsistencia o falta de previsión del legislador (Fallos 304:1733; 314:1705, entre muchos otros).
Entiendo que, como señalé “supra”, si bien la exclusión de voto para el cómputo de las mayorías estuvo en un principio orientada a evitar uno complaciente o positivo originado en la connivencia con el deudor, resulta perfectamente factible la posibilidad de que se configure una situación inversa, es decir, el caso de voto hostil u obstruccionista, en virtud del cual un acreedor se encuentra interesado en frustrar la aprobación de la propuesta.
Y, más aún, estimo que el eje de la cuestión no debe pasar meramente por la exclusión o no del voto de un acreedor no previsto en forma expresa por la norma mencionada; sino, antes bien, por el castigo a la actuación abusiva en los términos del art. 1071 Cód.Civil.
Debe considerarse, en ese marco, que así como el juez no puede homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley, tampoco procede admitir que el proceso concursal resulte frustrado por el accionar de quienes esgrimen conductas (se trate ya del deudor, ya de los acreedores) que contraríen la razón de ser y los principios fundamentales que presiden el sistema.
No se atenta así contra la libertad de voto, sino que, se reprime un abuso de esa libertad.
No está de más recordar, en ese orden de ideas, que el abuso de derecho constituye un supuesto de ilicitud civil. De allí que su preservación resulte de orden público, por lesionar el interés general (cfr. Borda, Guillermo, “La Reforma de 1968 del Código Civil”, Abeledo Perrot, Bs.As., 1971 p. 126).
La norma del C.Civ.: 1071 resulta aplicable a todas las ramas del derecho –y, consecuentemente, al derecho concursal- dado que integra la teoría general. Si bien la calificación del abuso de derecho dista de ser sencilla, puede decirse que es: a) principio general del derecho; b) standard jurídico; y c) norma "válvula", que "… ilumina todo el ordenamiento jurídico…" (cfr. Jorge Mosset Iturraspe en: Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I., "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3 A pág. 118).
Así, y de modo acaso similar a la situación que puede plantearse en el ámbito del derecho societario cuando se presentan supuestos de clara desviación funcional en el ejercicio de los derechos que corresponden al socio; también el derecho concursal puede exhibir casos en que los acreedores exterioricen posturas enmarcadas en intereses que resulten ajenos al concurso.
Dentro de tales supuestos procede ubicar a la figura del “voto hostil” u “obstruccionista”. La hostilidad trasunta una conducta ilegítima ejercida en el marco de una situación de enemistad hacia la deudora, que tiende intencionalmente a impedir la obtención de las mayorías necesarias para arribar al acuerdo. El objetivo del acreedor en este caso es frustrar la solución preventiva por razones o intereses –y esto es lo decisivo- que resultan ajenos al concurso.
La admisión del “voto hostil” como causal de exclusión, no importa contradicción alguna con el temperamento que sostiene el art. 45 de la LCQ. Así pues –como dije- la referida norma no es el único precepto jurídico que puede afectar la virtualidad de un voto para conformar las mayorías legales. Ha sido dicho, que el régimen concursal es un complejo normativo ordenado en función del interés general involucrado ante el fenómeno de la insolvencia, lo que conduce a que otras situaciones no previstas en esta norma sean atendidas de manera análoga en orden a evitar una consecuencia contradictoria con los fines de la ley (cfr. dictamen fiscal 116836, Com. E, 16/10/07, “Szwarcberg Hermanos SA s. concurso preventivo s. inc. de impugnación al acuerdo”).
D. Efectuadas estas consideraciones doctrinarias, estimo adecuado reseñar algunos antecedentes de la causa que juzgo relevantes para resolver el planteo puesto a consideración del Tribunal.
i) En la presentación liminar y al requerir la apertura de su concurso preventivo –el 2 de mayo de 2007-, Puentes del Litoral SA relató ser una sociedad de objeto único y concesionaria de una obra pública de peaje. Sostuvo por ello que, su previsión de ingresos proviene pura y solamente del desarrollo de su exclusivo objeto: la construcción, mantenimiento y explotación de la conexión física Rosario-Victoria.
Informó que sus accionistas eran las empresas Impregilo SpA, Iglys SA, Hochtief AG, Benito Roggio e Hijos SA, Sideco Americana SA, Iecsa SA y Techint Cía Técnica Internacional SA.
Agregó que estos accionistas, con excepción de Sideco Americana SA e Iecsa SA –que se incorporaron con posterioridad-, integraron un Consorcio que participó y resultó adjudicatario de la Licitación Pública Nacional e Internacional convocada por el Estado Argentino (conforme Decreto 650/97) para la adjudicación del Contrato de Concesión de la Construcción, Mantenimiento y Explotación de la Conexión Física entre las ciudades de Rosario (Pcia. de Santa Fe) y Victoria (Pcia. de Entre Ríos), bajo el régimen de la Ley 17.520, modificada por la Ley 23.696. El texto definitivo de dicho Contrato de Concesión obra glosado en el Anexo "E" (fs. 120/186).
Indicó que, tras haber sido decidida la adjudicación del Contrato de Concesión referido, la empresas mencionadas, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5 del mismo, conformaron una nueva sociedad que se denominó Puentes del Litoral SA, cuyo objeto exclusivo fue el cumplimiento del referido Contrato de Obra Pública; para ello se le transfirieron la totalidad de los derechos y obligaciones derivados del mismo.
ii) Cumplidos los recaudos previstos por el art. 11 de la LCQ, el Tribunal dispuso la apertura del concurso preventivo el 22 de mayo de 2007 (fs. 1235/1241).
iii) A fs. 1324/1326 se acreditó el cumplimiento de lo normado por el art. 6 de la LCQ, surgiendo del acta acompañada que la totalidad de los accionistas –entre ellos, Hochtief- ratificaron por unanimidad el concursamiento de Puentes del Litoral SA.
iv) En el informe general, al expedirse en relación al inc. 1) –causas del desequilibrio económico-, el funcionario sindical dictaminó lo siguiente: "… En primer lugar, corresponde mencionar la falta de pago por parte del Estado Nacional de los subsidios convenidos en el contrato de concesión, que condicionó la operatividad del emprendimiento." Y agregó: "… Si bien los accionistas han hecho efectivos préstamos a la deudora, a los efectos de paliar la situación de insolvencia, los mismos resultaron insuficientes para cubrir el desfasaje producido por la morosidad en el ingreso de los subsidios del Estado Nacional" (fs. 1702).
Asimismo y respecto de los incs. 2 y 3 –composición del activo y pasivo-, informó que: (a) el activo asciende a $ 631.662.810,62 –conformado por los rubros señalados en el cuadro de fs. 1705vta.-; y (b) el pasivo (créditos verificados y declarados admisibles), a la suma de $ 390.600.546,76 (fs. 1705).
En este punto resulta importante detallar los montos verificados y/o declarados admisibles en relación al acreedor Hochtief Aktiengesellschaft y Hochtief Aktiengesellschaft Sucursal Buenos Aires –cuya exclusión pretende la concursada-; y de los acreedores Impregilo, Iglys e Impregilo Sucursal Argentina –que requirieran su autoexclusión-. Ellos son los siguientes:
- Hochtief Aktiengesellschaft: $122.616.456,96.
- Hochtief Aktiengesellschaft, Sucursal Buenos Aires: $ 2.017.911,68.
- Impregilo S.P.A.: $ 123.061.720,88.
- Impregilo Spa. Sucursal Argentina: $ 2.457.509,73.
- Iglys SA: $ 1.932.949,70.
v) Debo referir en este brevísimo esquema de los antecedentes de autos, que el período de exclusividad vencía originariamente el 21 de mayo de 2008; y que, tras las sucesivas prórrogas solicitadas por la deudora y por el Estado Nacional (este último, en su carácter de acreedor admitido por la suma de $ 38.915.075,68 con carácter quirografario, con incidente de revisión que se encuentra en trámite), la deudora adjuntó las conformidades de los acreedores detallados en la providencia de fs. 2121.
I. Sobre la actitud asumida por el Hochtief.
La conducta desplegada por Hochtief antes y durante la tramitación de este proceso concursal, me convence de que su postura frente a la propuesta de acuerdo comporta un ejercicio disfuncional del derecho de voto que no puede ser validado.
Como fue dicho, el mencionado es accionista de Puentes del Litoral SA; su tenencia accionaria representa el 26% del capital de la misma (v. carta de entendimiento glosada a fs. 195/219).
Asimismo, reviste la calidad de acreedor de la misma empresa: es titular de un crédito declarado admisible que representa aproximadamente el 32% del capital computable.
A los fines de visualizar cuál fue la postura de Hochtief previa a la presentación en concurso preventivo en relación a los problemas financieros y patrimoniales de la empresa; transcribiré seguidamente ciertos párrafos de las reuniones de socios y directorio que resultan ilustrativas sobre el particular.
a. Asamblea de fecha 3 de noviembre de 2006: "Segundo orden del día: Curso de acción a seguir como consecuencia del resultado arrojado por los Estados Contables del Ejercicio Económico finalizado al 31.12.05… Pide la palabra el Representante de Hochtief y manifiesta que, en su opinión, la difícil situación patrimonial y financiera en la que ha sido colocada la empresa, lo que corresponde es capitalizar la misma en la medida suficiente para cubrir el déficit existente, o en caso contrario, se torna imprescindible buscar una solución concursal. Asimismo destaca que no habiendo el Estado aprobado un acuerdo definitivo que posibilite revertir la situación a pesar de los esfuerzos realizados durante más de cuatro años y dado la difícil situación financiera que atraviesa la sociedad, si no se procede a asumir un compromiso en firme en capitalizar la empresa para superar la actual situación, la presentación de la misma en concurso preventivo de acreedores resulta inevitable. Continúa expresando que como consecuencia de lo expuesto, formula moción para la presentación en concurso de acreedores a la sociedad" (fs. 2170/2171).
Idéntica postura mantuvo en la asamblea celebrada en fecha 5 de diciembre de 2006 (fs. 2172/2173).
b. Asamblea de fecha 26 de febrero de 2007: "… Hochtief plantea su disconformidad con los términos de la carta de entendimiento y ha decidido que iniciará el proceso de consultas amistosas previsto en el Tratado de Protección Recíproca de Inversiones Argentina-Alemania, sin perjuicio de reiterar su voluntad de continuar con las negociaciones con el Gobierno por parte de Hochtief y de PDL. En vista de la situación discutida en reuniones anteriores referidas a la infracapitalización de la sociedad corresponde una capitalización a la cual Hochtief sí estaría dispuesta por su participación del 26%, pero que tiene entendido que los socios no están de acuerdo, por lo que resultaría inevitable la presentación en concurso preventivo de la sociedad, lo que así mociona…" (fs. 2177/2184).
c. Reunión de Directorio de fecha 26 de abril de 2007: "Continúa exponiendo el Sr. Vicepresidente que atento lo que le informan los asesores letrados, las posibilidades de Puentes del Litoral SA…, pasan por dos alternativas; (a) el depósito en pago o a embargo del monto invocado por el peticionario…, o (b) colocar a la empresa y su patrimonio bajo protección judicial, en beneficio propio y de la comunidad de acreedores, en los términos de la citada ley 24.522…". Y continúa "… Que dado que la primera alternativa (depósito) es imposible frente a la actual situación patrimonial de la empresa, y que todo el denodado esfuerzo de renegociación extrajudicial ha arrojado resultado negativo, la única solución que se puede adoptar obrando como diligentes hombres de negocios pasa por decidir la presentación en concurso preventivo de Puentes del Litoral SA. Agrega el Sr. König, por sí y por los directores que representa, que esta decisión por otra parte es coincidente con la solución propiciada por Hochtief… en el pasado para solucionar el estado de situación patrimonial de la Sociedad" (fs. 116/119).
d. Asamblea de fecha 24 de mayo de 2007: "Seguidamente el Sr. Vicepresidente… propone en los términos del art. 6° de la Ley 24.522 se apruebe por la presente asamblea la continuación del trámite concursal. Oído lo cual y luego de un intercambio de ideas al respecto, se aprueba la moción por unanimidad" (fs. 1324/1325).
De la lectura de los instrumentos precedentemente transcriptos, surge evidente que Hochtief propuso en todo momento como salida a la situación de crisis por la que atravesaba Puentes del Litoral S.A., su concursamiento preventivo.
Incluso la misma postura exhibió en el curso del expediente, luego de la presentación de inicio de la cesante.
En ese contexto, resulta cuanto menos llamativo que, tras ser superados distintos trámites del proceso concursal –lo cual incluye, por cierto, la prórroga del período de exclusividad que Hochtief convalidó en su carácter de miembro del Comité de Acreedores; v.fs. 1941 y 2036- y llegada la oportunidad de expedirse sobre la propuesta formulada; aquélla decida en su calidad de acreedora no apoyar la solución que postuló en su carácter de accionista.
Si bien podría pensarse que lo que avaló Hochtief fue la presentación en concurso de la sociedad, y que, tras ello, lo que no la satisface es el contenido de la propuesta de acuerdo ofrecida; tal argumento se desvanece a poco que se advierta que tiene aquélla un derecho para defender su crédito del que carecen la mayoría de los acreedores reconocidos en este trámite, cual es el de recurrir al CIADI para accionar contra el Estado Nacional –volveré sobre esta cuestión-.
Considero por ello que su actitud no se condice con una anterior acaecida dentro del proceso y resulta contraria a sus propios actos (“venire contra factum proprium nulli conceditur”).
El “venire…” es un modelo objetivo de conducta constitutivo de un principio general del derecho –autónomo y residual- derivado directa e inmediatamente del principio general de la buena fe, al que le resultan aplicables las elaboraciones realizadas alrededor de éste.
Adicionalmente, constituye un límite de los derechos subjetivos que obliga a un deber jurídico de tipo subjetivo: coherencia con la propia conducta (Com. B: “Warroquiers, Juan Pedro y otro c. Quintanilla de Madañes Dolores y otros s. ordinario”, del 03.04.02). En todos los casos el acto contradictorio trasunta deslealtad.
En autos aparecen los requisitos que lo constituyen, y que restan virtualidad jurídica a la postura de Hochtief: a) la configuración de una conducta previa y una pretensión anterior de la misma persona, sus representantes o sucesores, b) que exista identidad de partes, c) que la situación se produzca dentro de la misma situación jurídica, d) que la conducta previa tenga un significado unívoco, e) que la conducta previa y la pretensión ulterior resulten incompatibles, f) que la conducta previa sea válida, voluntaria, relevante, eficaz, deliberada, libremente adoptada y no medie error o vicios de la voluntad, g) que la declaración previa ya sea expresa o tácita (art. 915 CCiv.) haya tenido aptitud para producir confianza en la otra parte (v. Ana I. Piaggi, “Reflexiones sobre dos principios basilares del Derecho: la buena fe y los actos propios”, en Tratado de la Buena Fe en el Derecho, T. 1, 1era. Edición, pág. 115, Ed. LL, Bs. As., 2004).
No se me escapa que Hochtief ha invocado como fundamento de su rechazo al ofrecimiento del concursado, el hecho de no haberse logrado una renegociación del contrato de concesión con el Estado Nacional, extremo que incidiría en la viabilidad de la propuesta efectuada.
Así porque, ya desde su rol de accionista, ya desde su calidad de acreedor –y más aún, como integrante del Comité de Acreedores-; no pudo ignorar la existencia de las alternativas cumplidas en el contexto de las particularidades que exhibe la cuestión para el Estado Nacional, siendo que se encuentra en juego la prestación de un servicio público.
Resulta ilustrativo sobre el punto lo informado por la UNIREN respecto del grado de avance de la renegociación del contrato de concesión, al calificarla como “… una instancia compleja que involucra diferentes procesos y niveles de intervención…” (sic, v. fs. 1958). Recuérdese, respecto de esto último, que el 11 de junio de 2008 dispuso el Tribunal lo siguiente: "Hacer saber al UNIREN que la existencia del concurso preventivo de Puentes del Litoral S.A. y del incidente de revisión en curso promovido en el procedimiento concursal por el Estado Nacional, no resultan óbices para continuar con la renegociación de los contratos de concesión en orden a lo dispuesto por la ley 25.561; y, consecuentemente, instar a la misma a que reanude el proceso de renegociación previsto en la normativa citada…" (v.fs. 1904/8); y que incluso más adelante, fue dispuesto requerir ciertos informes al organismo sobre la evolución de la negociación, obteniéndose la respuesta que surge de la nota glosada en fs.1955/63.
Todo ello lleva a concluir que Hochtief adoptó en esta instancia –más precisamente, hacia el final del período de exclusividad y tras haber convalidado su prórroga- una postura que no se condice con la asumida antes y después del concursamiento de Puentes del Litoral S.A.. Posición ésta que –como fue explicado- violenta los principios plasmados en la teoría de los actos propios elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Recuérdese que aquélla teoría vela por la coherencia de la conducta de los intervinientes en el proceso; calidad ésta de la que adolece la postura exhibida por Hochtief en la última parte del trámite procesal del expediente y la asumida –como dije- con anterioridad.
F. Posibilidad de reclamo ante el CIADI y otras vías de solución.
Me referiré en este punto a la posibilidad con que cuenta Hochtief, en tanto inversor extranjero, de llevar adelante el reclamo por el otorgamiento de un crédito a la concursada contra el Estado Nacional, en el marco del Tratado de Protección Recíproca de Inversiones celebrado entre Argentina y Alemania. Ello pues, a los fines que nos ocupan, adquiere relevancia en el caso.
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI) fue creado en el marco de un acuerdo –conocido como el Convenio de Washington-, con el objeto de solucionar las diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados. La puesta en marcha de los procedimientos de conciliación y arbitraje que instituye el CIADI como medios de solución de conflictos, requiere del consentimiento expreso de las partes; que, en caso de los Estados, se otorga por adelantado al suscribir los denominados Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones Recíprocas.
Por medio de estos tratados se aseguran la protección contra expropiaciones; la eliminación de restricciones a la transferencia de las ganancias de las corporaciones y/o Estados inversores; el trato justo y equitativo; la protección y seguridad jurídica; la no discriminación respecto de otros inversores extranjeros; el trato no menos favorable que el acordado a los inversores nacionales; el principio de Nación más favorecida, por el cual la ventaja obtenida por un país extranjero para sus inversiones puede perder todo valor si este país le otorga mejores condiciones a un tercer Estado; y la posibilidad de que los inversores extranjeros puedan querellar a la Argentina ante tribunales extraños a la jurisdicción nacional.
Los TBI, aprobados por la República Argentina mediante leyes del Congreso, establecen que: "Toda controversia relativa a las inversiones entre una parte contratante y un inversor de la otra parte contratante será, en la medida de lo posible, solucionada por consultas amistosas entre las dos partes de la controversia. Si la controversia no hubiera podido ser solucionada en determinado término, será sometida, a instancia del inversor a las jurisdicciones nacionales de la parte contratante implicada en la controversia o bien al arbitraje internacional".
En el caso de optar por esta última alternativa, la contienda puede ser llevada ante uno de los órganos de arbitraje, como el CIADI (v. Marzorati, Osvaldo J., “Arbitrajes ante el CIADI: algunas consideraciones sobre el alcance de la protección a las inversiones”, El Derecho Administrativo en la Argentina: situación y tendencias actuales, t. 267/8, Instituto Nacional de Administración Pública, p. 461).
Esta posibilidad llevó a distintos inversores extranjeros, en los últimos tiempos, a accionar contra el Estado Argentino como consecuencia de las medidas adoptadas por el gobierno nacional en diciembre de 2001 y enero de 2002. Se ha observado que en estos casos los demandantes pertenecen en general al sector de los servicios públicos; se trata, en efecto de “… inversores extranjeros que consideran lesionada su inversión a consecuencia de la pesificación, la decisión de romper con el anclaje del peso al dólar estadounidense y la prohibición de hacer efectivas las cláusulas de ajuste pactadas en los contratos…” (Herz, Mariana, “El CIADI, los tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones y las demandas contra el Estado argentino. Propuestas para enfrentar la situación”, ED 206-1108).
Ahora bien. En el caso de autos, no se encuentra cuestionado –antes bien, está reconocido- que Hochtief tiene, como inversor extranjero, la opción de acudir al CIADI; pudiendo combinar distintas vías para defender sus derechos. En este sentido, de las constancias documentales obrantes en autos como antecedentes de su crédito (contratos de mutuo) -v. fs. 609 y sgtes, legajo n° 22- surge que aquélla pactó con la concursada que "… Todas las controversias que deriven de este Contrato… serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por tres árbitros nombrados conforme a este Reglamento. El procedimiento arbitral será de derecho y se aplicará la Legislación Italiana, tendrá lugar en la Ciudad de Milán y será conducido en idioma italiano…" (cláusula décimo segunda).
En tales condiciones, resulta evidente que el mencionado acreedor, que cuenta con la posibilidad de defender sus derechos por otras vías (acumulables y combinables con la que ha escogido en el marco del concurso preventivo), se encuentra en superioridad de condiciones frente a los restantes acreedores –y en un mismo plano que los otros que han solicitado su autoexclusión: Impregilo e Iglys-. Y es ello, acaso, lo que orienta su voto negativo aquí.
Me explico. Para los otros accipiens de Puentes del Litoral S.A., que carecen de la aludida posibilidad, un eventual resultado desfavorable en la aprobación de la propuesta efectuada en este trámite importará un perjuicio que no podrá resultar paliado mediante la deducción de un reclamo ante un organismo internacional. Las expectativas de cobro de estos acreedores se encuentran, así, directa y únicamente vinculadas al éxito o al fracaso de este concurso preventivo.
Paralelamente, frente a una acción entablada ante el CIADI por un inversor extranjero que pueda deducirla, cabrá preguntarse: ¿Cómo quedaría mejor posicionado el reclamante? ¿Se verá mejor reflejado el daño que invoque si: i) tras un eventual fracaso del salvataje (LCQ: 48) media quiebra de la sociedad concesionaria –cuyo único activo, la concesión, se perderá por consecuencia de la falencia- o, ii) en caso de que su concurso preventivo hubiera sido homologado merced al voto favorable emitido por el mismo inversor-acreedor?
El sentido común (G. E. Moore, “Defensa del sentido común y otros ensayos”, Ediciones Orbis S.A., España, 1984) indicaría, acaso, que el otorgamiento de la conformidad respectiva puede incidir negativamente, a la hora de decidir, en un eventual reclamo ante el organismo internacional. Dicho en otros términos: la aprobación de la propuesta de acuerdo alcanzada con el voto favorable del reclamante ante el CIADI, debilitaría considerablemente la estrategia que aquél pudiera ensayar allí.
Estimo por ello que la postura de Hochtief de rechazar el ofrecimiento de la deudora –volviendo, insisto, sobre su conducta anterior-, con la consecuente incidencia directa de tal posición en la suerte del trámite concursal de Puentes del Litoral SA y de su propia subsistencia como sociedad –de la cual, reitero, es accionista-, debe considerarse abusiva en los términos del art. 1071 del C.Civil.
Ello así sin perjuicio de señalar que la postura obstruccionista de la acreedora-accionista pone en evidencia la existencia de un visible conflicto de intereses –volveré sobre el punto-.
En este sentido, entiendo que no puede el Tribunal soslayar la desigualdad de la posición relativa que tienen los acreedores en el subexámine en lo que respecta a su expectativa de cobro. De allí que corresponda evaluar cuidadosamente la idoneidad de aquellos que, como Hochtief, Impregilo e Iglys, poseen una "vía adicional" en defensa de sus créditos a los fines de conformar la base de cómputo de las mayorías (“bene judicat quid bene distinguit”).
Advierto además que la solución esbozada salvaguarda el principio de la conservación de la empresa; y atiende tanto al interés del concursado como al de los restantes acreedores –que han aprobado, en una importante mayoría, la propuesta de acuerdo-, así como al de los trabajadores dependientes de la deudora y de la comunidad en general, interesada en su subsistencia. E inclusive beneficia –y este dato no es menor- al Estado Nacional más allá de su carácter de acreedor reconocido, teniendo en cuenta que se encuentra en juego la prestación de un servicio público.
Véase que excluyendo a Hochtief y aceptando la autoexclusión de Impregilo, Iglys e Impregilo Sucursal Argentina, se han expedido en forma favorable al ofrecimiento de la deudora siete (7) de nueve (9) acreedores, que representan aproximadamente el 70% del capital computable.
En síntesis, la propuesta ha sido aceptada por una amplia mayoría de acreedores; y tal circunstancia no puede ser desatendida por el Tribunal.
A ello cabe agregar, adicionalmente, que la solución propiciada en cuanto a la exclusión de voto, no generará perjuicios a la inversión extranjera (no se verá afectada la posibilidad de accionar contra el Estado Nacional ante el CIADI, que detentan tanto Hochtief como Impregilo e Iglys); y, en cambio, la adopción de un temperamento diverso, conllevará a una afectación del interés de los acreedores concurrentes que carecen de la aludida posibilidad.
G. El “grupo” de accionistas supuestamente controlantes.
Boskalis Internacional B.V. y Ballast Nedam Baggeren B.V. en su calidad de integrante del Comité de Acreedores, ha opinado que la exclusión es procedente teniendo en cuenta que Hochtief, Impregilo e Iglys ostentan un “… casi exclusivo control político sobre Puentes del Litoral SA… (y ello)… los convierten en sujetos controlantes del sujeto concursado…” (sic; v. fs. 2144 vta.).
No comparto esta argumentación.
Ello no obstante no desconocer que doctrinariamente ha sido postulada la posibilidad de inclusión en la previsión del tercer párrafo del art. 45 de la LCQ, por analogía, del “controlante de facto” y el “controlante externo” (Vaiser, Lidia, “Sobre la exclusión de voto de los acreedores concursales”, LL 2004-F-183).
En efecto. Señalé antes que el art. 45 de la LCQ excluye del cómputo de las mayorías a los accionistas controlantes de la concursada; y que la doctrina entiende que la situación de control debe ser juzgada a la luz de la previsión del art. 33 de la L.S..
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de tratar la cuestión, observando que al referirse la ley expresamente al “accionista controlante” sólo comprende los supuestos de participación dominante por vía accionaria, no pudiendo aplicarse por analogía al caso de control indirecto (Com. D, 31/3/08 “Cablevisión SA s. acuerdo preventivo extrajudicial”).
Sostiene Maffía al respecto que “la ley limita la exclusión del voto a los “accionistas” que controlen a la sociedad concursada; ergo, únicamente rige en casos de control interno “de derecho”. Aunque se ampliara la acepción del texto hasta cubrir también el control interno “de hecho”, lo mismo el tratamiento legal sería reductivo, en especial, no incluye el control “externo”…” (Maffía, Osvaldo J., “El no logrado régimen de exclusiones sobre votación de la propuesta de acuerdo preventivo”, LL 1996-E-745).
En el caso, si bien el síndico también argumentó, como Boskalis, en el mismo sentido, refiriendo que “… las tres accionistas y acreedoras de que se trata son titulares de tenencias accionarias que –si se consideran en forma conjunta- formarían un porcentaje mayoritario en el capital de Puentes del Litoral S.A.…” (v.fs.2191 y vta.), encuentro que no se configura la situación prevista por el art. 45 de la LCQ con referencia al “accionista controlante”.
Ello es así, en primer lugar, porque Hochtief no es controlante de la concursada de acuerdo con la proporción de su tenencia accionaria (26%); en segundo término, porque sería forzar indebidamente la letra de la ley interpretar que al referirse a “accionista” debe considerarse comprendido en el término a un “grupo” de accionistas, que es lo que se ha insinuado aquí; y, finalmente, porque la normativa alude claramente al control emergente de la aptitud de voto del acreedor en el seno de la asamblea deudora, y no a otro tipo de control (Com. E, 29/04/05, “Alpargatas SAIC s. concurso preventivo”).
H. Conflicto de intereses y abuso de derecho
Entiendo, en cambio, que sí cabe postular aplicable en la especie la previsión del art. 248 de la LS como un argumento en favor de la pretensión de la concursada.
La norma citada dispone que el accionista que en una operación determinada tenga un interés contrario al de la sociedad, tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla.
Este conflicto de intereses también se encuentra previsto en el art. 2373 del Código Civil italiano de 1942, fuente mediata del aludido art. 248. En Italia la ley contempla un caso expreso de represión del abuso de voto al igual que en nuestro régimen societario, pues se prohíbe al socio ejercerlo “en las deliberaciones en que tiene, por cuenta propia o de terceros, un interés en conflicto con el de la sociedad”.
Sostiene Galgano que “hay conflicto de intereses entre socio y sociedad cuando el socio se encuentra en la condición de ser titular, ante determinada decisión, de un doble interés: de su interés de socio y, además, de un interés externo de la sociedad, y esta duplicidad de intereses ha de ser de tal naturaleza que no pueda obtener el uno sin sacrificar el otro interés” (Galgano, Francesco, Derecho Comercial, t.II, Sociedades, ed. Temis, Bogotá, 1999 p. 410).
La obligación del accionista de abstenerse de votar en los casos en que su interés entra en conflicto con el interés de la sociedad tiene, para Halperín y Otaegui, fundamento en la “affectio societatis”, en los principios de ejecución de buena fe de los contratos (art. 1198 del C.Civ.) y de no utilización abusiva del derecho (art. 1071 del C.Civ.) (Halperín Isaac, Otaegui, Julio C., “Sociedades Anónimas”, 2da. ed. Lexis Nexis, 1998, p. 209 y ss).
En definitiva, también desde la óptica del derecho societario corresponde admitir el planteo de exclusión de voto efectuado respecto de Hochtief, pues con ello se evita que el interés extrasocial de aquélla predomine sobre el interés social, común a todos los socios de Puentes del Litoral S.A..
Cabe recordar en este punto que, como se vio, el rechazo de aquélla a la propuesta de acuerdo no evidencia una mera disconformidad con su contenido sino que revela un obrar intencional –hacer primar sus intereses como inversionista por sobre el interés concursal- que no puede ser admitido.
I. Una consideración final se impone.
No ignoro –lo he señalado antes- que las causales de exclusión del voto son ciertamente excepcionales, debiendo ser analizadas con criterio restrictivo y luego de efectuado un profundo y pormenorizado análisis para cada caso concreto sometido a consideración del juzgador.
Considero sin embargo que, en este especialísimo supuesto de que se trata aquí, debe necesariamente concluirse que Hochtief no es un “acreedor más”. No se trata, en efecto, de un acreedor “común” en el sentido de ser “semejante” al resto de los usualmente reconocidos en todo proceso concursal. Y ello es así, fundamentalmente, porque ostenta la calidad de accionista de la deudora, que cuenta además con la posibilidad de recurrir al CIADI en defensa de su crédito.
Tal situación impide considerar que Hochtief se encuentra en pie de igualdad con los restantes acreedores reconocidos –me refiero a aquéllos que han sido admitidos, fuera de Impregilo, Impregilo Sucursal Argentina e Iglys-; y permite concluir que al momento de rechazar la propuesta no lo ha hecho con prescindencia de sus propios intereses y motivaciones extra-concurso.
O, dicho de otro modo: no puede equipararse la situación de Hochtief a la del clásico acreedor concurrente que acude al concurso a verificar un crédito en busca de su eventual satisfacción. Y, antes bien, su postura de acreedor-accionista-eventual reclamante ante el CIADI revela que, en el caso, ha mediado un ejercicio disfuncional de su facultad de rechazar la propuesta presentada.
Sería ciertamente desconocer la realidad jurídica objetiva y mantener el análisis en el nivel de las formas aparentes, no admitir que, en este especial supuesto, la decisión de este acreedor no obedece ni persigue un interés directo de satisfacción de su crédito, sino que se orienta en otra dirección; reposa en motivaciones extrañas a la propia ecuación obligacional.
Entiendo por ello que no excluir a Hochtief de la base de cómputo de las mayorías importaría adoptar una solución injusta que, adicionalmente, podría generar un desenlace absolutamente disvalioso para los intereses que deben ser tutelados en este proceso.
Al respecto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “los jueces, en la tarea de razonamiento que ejercitan para indagar el sentido que corresponde acordar a las normas, deben atender a las consecuencias que normalmente derivan de sus fallos, lo que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de su interpretación y su congruencia con la totalidad del ordenamiento jurídico” (CSJN, 3/3/92, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Corrientes Provincia de y Banco de Corrientes s. cobro de australes”; 19/5/92, “Entidad Binacional Yacyretá c. Misiones Provincia de s. expropiación”).
6. En síntesis, sea por vía de: (i) una interpretación finalista de la norma del art. 45 de la LCQ; o (ii) por aplicación de la previsión del art. 1071 del C.Civ. –por reputarse que las razones de la exclusión del voto deben buscarse fuera de la ley concursal-; o, finalmente (iii) en función de la particular situación de Hochtief frente al resto de los restantes acreedores –que recuerda a la frase de Couture según la cual “no hay mayor injusticia que considerar iguales a los desiguales”-; debe necesariamente concluirse en la procedencia del planteo de exclusión del cómputo de las mayorías deducido a su respecto.
7. La solicitud de autoexclusión de Impregilo e Iglys de la base de cómputo de las mayorías.
Por los mismos fundamentos expuestos en el punto 5. F de la presente, a los que me remito “brevitatis causae”, cabrá admitir la solicitud de autoexclusión formulada por Impregilo, Impregilo Sucursal Argentina e Iglys.
Recuérdese que estos dos acreedores, como Hochtief, pueden llevar adelante un reclamo por el otorgamiento de crédito a la concursada contra el Estado Nacional ante el CIADI; posibilidad de la que carecen los restantes accipiens.
Ya fueron indicados los montos de los créditos verificados y/o declarados admisibles de estos accionistas-acreedores: Hochtief Aktiengesellschaf ($ 122.616.456,96), Hochtief Aktiengesellschaft, Sucursal Buenos Aires ($ 2.017.911,68), Impregilo S.p.A. ($ 123.061.720,88), Impregilo SpA Sucursal Argentina ($ 2.457.509,73), Iglys SA ($ 1.932.949,70). De ello se deriva que teniendo en cuenta el total del pasivo computable de $ 390.600.546,76, sus acreencias representan aproximadamente el 64%.
8. Por todo lo expuesto, resuelvo:
a. Hacer lugar al planteo deducido por Puentes del Litoral S.A. y, consecuentemente, excluir al acreedor Hochtief Aktiengesellschaft y Hochtief Aktiengesellschaft Sucursal Buenos Aires de la base de cómputo de las mayorías para alcanzar el acuerdo preventivo.
b. Acoger el pedido de autoexclusión de los acreedores Impregilo SpA, Iglys S.A. e Impregilo SpA Sucursal Argentina.
c. Imponer las costas en el orden causado dadas las particularidades del caso.
d. Consecuentemente y en atención a las conformidades adjuntadas a fs. 2041/2116, hacer saber la existencia de acuerdo preventivo (LCQ: 49).
e. Notifíquese por cédula a librarse por Secretaría, con habilitación de días y horas inhábiles y en el día.- A. N. Tevez.
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