Montaña, Juan Manuel c. Interski. 1º instancia

Juz. Nac. Com. 9, secretaría 17, 14/08/07, Montaña, Juan Manuel c. Interski S.R.L. - Intercompany.

Cobro de facturas. Calificaciones. Cesión de derechos realizada en EUA. Forma. Derecho aplicable. Código Civil: 950. Lugar de celebración.

La sentencia fue confirmada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 31/03/09.

1º instancia.- Buenos Aires, 14 de agosto de 2007.-

Y vistos: Los presentes autos caratulados "Montaña Juan Manuel c. Interski S.R.L. - Intercompany s. ordinario" (Expte. 81870, Secretaría nro. 17), en estado de dictar sentencia definitiva, resulta:

En fs. 178/185 se presentó Juan Manuel Montaña por medio de apoderado, y promovió demanda contra Interski S.R.L. (Intercompany), por cobro de la suma de U$S19.278 o lo que en más o en menos resulte de la prueba, con más intereses y costas.

Señaló que la demandada es una empresa de turismo mayorista que gira en plaza bajo su propio nombre y el de fantasía Intercompany y que contrataba habitualmente con T-Pro de Nueva York la provisión de pasajes y servicios turísticos para revender a agencias minoristas. Como consecuencia de estas operaciones T-Pro era acreedora de Interski SRL por la suma de U$S 29.278 en concepto de diversas facturas impagas, aclarando que se operaba con el sistema de cuenta corriente comercial, y que en junio de 1996 en ocasión de su apertura, la demandada había realizado un pago anticipado de U$S 10.000, restando entonces un saldo impago de U$S19.278 que no fue abonado a pesar de los reclamos que T-Pro realizó en ese sentido.

Relató que el 25.05.99 mediante contrato celebrado en Nueva York T-Pro le cedió dicho crédito cursándose la pertinente notificación a la deudora con fecha 17.8.99, reiterada posteriormente mediante otra carta el 15.09.99 ante la falta de recepción de la primera. En esta se comunicaba la cesión y se reclamaba el saldo adeudado, pero no se obtuvo resultado positivo alguno por negar Intersky la existencia de la deuda.

Ofreció prueba.

Corrido el pertinente traslado, en fs. 201/4 compareció Interski S.R.L. contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

Desconoció no solo la existencia de la deuda sino de títulos que la instrumenten pues señaló que al contrato de cesión no se habrían adjuntado facturas sino otros documentos individualizados como "invoices", en los cuales –a todo evento- figura el nombre de Héctor Villamayor, quien se había desempeñado como empleado de Interski S.R.L. hasta abril de 1998, oportunidad en la que se independizó para formar junto con María Estela Chopitea una sociedad de hecho dedicada también a la venta mayorista de servicios de turismo que comenzó a operar en el mes de mayo de 1998.

Negó haber contratado por sí o por personal autorizado, los servicios cuyo cobro se persigue, los cuales según surgiría de las piezas agregadas a la demanda, corresponderían a períodos posteriores a la desvinculación de Villamayor.

Finalmente cuestionó las formalidades de la cesión en la cual no se individualizan las facturas cedidas ni los intereses que se mencionan y en la que interviene una persona que se autoriza a sí misma a intervenir en nombre de otra.

Ofreció prueba.

Abierta la causa a prueba se produjo la certificada en fs. 643 y, posteriormente, previa agregación de los alegatos (fs. 665/70 y 372/3), en fs. 675 se llamaron autos para dictar sentencia.

Y considerando: I.- Persigue el actor en su carácter de cesionario, el cobro de ciertos servicios de turismo que habrían sido contratados por Interski S.R.L. a la empresa T-Pro que fueron instrumentados en las facturas adjuntas cedidas por aquélla con fecha 25.05.98.

II.- De acuerdo con lo establecido por el art. 1454 del Código Civil toda cesión debe ser hecha por escrito bajo pena de nulidad, requiriéndose escritura pública sólo en aquellos supuestos en que la ley así lo determina que no se encuentran configurados en el caso (cfr. Borda, "Tratado de Derecho Civil Argentino", Contratos, t. I, 1974, p.397). En esa línea carece de sustento el reproche que de la documentación realizara la demandada en tanto las formas, solemnidades y validez de los actos jurídicos deben ser juzgadas por las leyes del lugar de su celebración (art. 950 del Código Civil).

En cuanto a las demás observaciones formuladas, cabe tener en cuenta que invoices corresponde a la traducción del término español "facturas" (v. "Diccionario Inglés-Español de términos financieros" -Spanish Translators Services- www.spanish-translator-services), tal como surge además de la traducción obrante en fs. 166/77 y puede inferirse del propio contenido de los documentos.

III.- En otro orden, si bien la demandada negó haber contratado los servicios objeto de este reclamo, obran en la causa suficientes elementos que avalan la postura asumida en el juicio por el actor, ya que del resultado de la prueba informativa, no impugnada, surge que las operaciones registradas en los invoices acompañados a la demanda fueron contratadas con Intersky S.R.L. y se desarrollaron con intervención del operador extranjero T-Pro.

Es así que la empresa "Cormorants" informó que los servicios turísticos prestados a los clientes Rasore, Saenz, Bello Benaglia incluidos en la documentación obrante en la causa fueron comprados y abonados a Intersky SRL en los meses de septiembre y octubre de 1998, y que la firma T-Pro era el operador extranjero (v. fs. 240). "Fama viajes" reconoció haber adquirido a Interski SRL los servicios incluidos en las facturas 0001-00001617 que fueron cancelados en 18.8.98 contra recibo de la empresa n° 0001-00001972 (fs. 248). "Kon Tiki" reconoció también haber adquirido los servicios indicados y que ellos fueron abonados entre agosto y septiembre de 1998 (fs. 251). Las compañías "Vía Nova y Swan Turismo" aseguraron que el operador extranjero era T- Pro y que habían comprado y abonado debidamente los servicios sobre los cuales se les requiriera información (v. fs. 580 y fs. 593). Por último "Davos Tours" reconoció las compras referidas al Sr. Daniel Iglesias y reconocieron la factura 1677 correspondiente a servicios de hoteles HI Select Beverly H; Park Central y Quality Resort Dilid que fueron abonados mediante cheque n° 00587884 del Banco de Galicia.

También hicieron referencia a estas circunstancias los testigos que declararon en autos. En efecto, Bosi, en su carácter de titular de la agencia de turismo Kontiki Viajes afirmó que el operador en Estados Unidos de los servicios que compraba a la demandada "generalmente era T-Pro" (v. fs. 565, pgta. 8va.); y Rivella, socia de la agencia Cormorants, indicó que "en los vouchers que le entregaban al cliente donde están los servicios descriptos en el exterior aparece -T-Pro- como contacto a quien se lo compraba" (v. fs. 567, pgta. 9na.).

Súmase a lo expuesto que de la contestación del exhorto librado en autos al responsable de T-Pro, cuya traducción obra agregada en fs. 630/6, surge que la empresa de Nueva York prestó a Interski S.R.L. los servicios detallados en las facturas adjuntadas y que esta última adeudaba los importes consignados en ellas (v. fs. 633, pgta. a y fs. 634, pgta. b).

III.- De lo expuesto se concluye que ha quedado acreditada la existencia de la deuda entre el cedente y el deudor cedido, este último en su carácter de empresa de turismo habilitada para funcionar como tal bajo el número de legajo 9230 (v. fs. 252) y debidamente acreditada la cesión, tal como se expusiera precedentemente y fuera admitido por el director de ventas de la cedente (v. fs. 634, pgta. c) quedando entonces el cesionario en la misma posición que el cedente a los efectos de percibir la deuda (cfr. CNCom., Sala E, 22.12.98 in re "La Ganga S.A. c. Aseguradores Industriales s. ordinario").

IV.- Por su parte, Interski S.R.L. ninguna prueba produjo ni logró demostrar que los servicios fueron contratados mediante la utilización indebida del nombre de la empresa a pesar de que de conformidad con la interpretación que cabe realizar de la norma contenida en el art. 377 del Código Procesal cada uno de los intervinientes en el proceso debe probar los hechos que invoca como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, resultando irrelevante a tal fin la posición que ocupan en el juicio (cfr. CNCom. Sala B, 24.5.99 en "Rey Felix c. Banco Bansud s. sum."; idem. Sala E, 19.3.96 en "Maxdan S.A. c. Malfatti Vilma").

Nótese la conducta elusiva que evidenció respecto de la prueba pericial contable pues no sólo se resistió a su producción (fs. 204) sino que ni siquiera puso oportunamente los libros a disposición del experto, sin invocar más justificativo que el traslado de las oficinas a Bariloche pero omitiendo adjuntar cualquier documento que sirviera para la producción del dictamen (v. fs. 654), motivando así el posterior desistimiento de la prueba por parte del oferente (fs. 657).

V.- Por todo ello, no habiendo la demandada acreditado los hechos invocados como sustento de su defensa, se admitirá la pretensión por la suma reclamada de U$S 19.278 al no resultar aplicable la pesificación dispuesta por la legislación de emergencia por tratarse de consumos realizados en el exterior.

Los intereses se liquidarán desde el 15.09.99 (v. fs.157) y hasta el efectivo pago, a la tasa del 7% anual considerada adecuada en atención a la moneda de pago (conf. CNCom Sala C, 28.5.04, en "Nabil Travel Service S.R.L. c. ABN Amro Bank N.V. s. ordinario").

VI.- Las costas del proceso serán soportadas por la demandada por no observarse motivos que ameriten apartarse del criterio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

VII.- Por todo lo expuesto fallo: 1) Hacer lugar a la demanda y en consecuencia, condenar a Interski S.R.L. a abonar a Juan Manuel Montaña dentro de los diez días, la suma de U$S 19.278 (dólares diecinueve mil doscientos setenta y ocho), con más los intereses establecidos en el considerando V. 2) Imponer las costas a la vencida. 3) Diferir la regulación de honorarios hasta que exista liquidación aprobada. 4) Regístrese, notifíquese por secretaría y oportunamente archívese.- P. M. Hualde.

Gelabert Pedro s. concurso s. incidente de revisión por Crédito Platense. 2 instancia

CNCom., sala E, 04/03/08, Gelabert, Pedro A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión promovido por Crédito Platense S.A.

Concurso preventivo en Argentina. Verificación de créditos. Ley de concursos: 4. Aplicación en caso de concurso preventivo y de quiebra. Cheque. Lugar de pago: España. Acreedor extranjero. Reciprocidad. Prueba. Affidavit.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 30/03/09.

2º instancia.‑ Buenos Aires, marzo 4 de 2008.-

Vistos: 1. Apelaron el concursado, la incidentista y la sindicatura contra la resolución de fs. 365/367 que: hizo lugar a la revisión; verificó el crédito insinuado por Crédito Platense S.A; e impuso las costas en el orden causado.

El concursado –que cuestionó la admisión del incidente‑ sostuvo su recurso con el escrito agregado a fs. 384/389, contestado a fs. 395/405 por la incidentista, y a fs. 427 por la sindicatura.

De su lado, la incidentista y la sindicatura –que se agraviaron de la forma en que se distribuyeron las costas‑ fundaron sus quejas con las presentaciones de fs. 376/377 y fs. 379/380, respondidas a fs. 391/393 por la incidentista, a fs. 407/409 por la concursada, y a fs. 415/416 por la sindicatura.

2. a) La declaración de inadmisibilidad del crédito insinuado por Crédito Platense S.A se fundó en la falta de acreditación de la reciprocidad prevista por el art. 4, ley 24522 (ver informe individual –legajo n. 3‑ y copia de la decisión pronunciada en los términos del art. 36, pto. 3°, LCQ ambas constancias en sobre reservado).

Dicha omisión, tal como lo destacó el magistrado de grado, debe considerarse debidamente subsanada con: (i) el instrumento copiado a fs. 98, que contiene un dictamen emitido por un letrado colegiado en Madrid, afirmando que en virtud de la normativa concursal que rige en España, un crédito pagadero en la República Argentina cuyo deudor haya sido declarado en concurso en España puede ser incluido en la masa de acreedores o masa activa del concurso en las mismas condiciones y con los mismos requisitos que cualquier otro acreedor del concursado; y (ii) la respuesta brindada por el Colegio de Abogados de Madrid a fs. 345, dando cuenta de que la normativa española no distingue, como norma general, a los acreedores por su nacionalidad o a los créditos por el lugar de pago debido.

El concursado no controvirtió la veracidad y alcances de lo consignado en esos dictámenes, sino que se limitó a afirmar que su contenido sólo implica la opinión de quienes los suscriben –sin acompañarse copia auténtica y legalizada de la normativa‑, por lo que, a su criterio, no estaría demostrada la reciprocidad.

La crítica es insustancial pues, al no haberse impugnado el contenido de las opiniones de los expertos, cabe estar a lo consignado por ellos.

Ha sido destacado en ese sentido que el derecho extranjero debe ser asimilado a los "hechos notorios", sin perjuicio de que la acreditación de la reciprocidad, a los fines de la verificación, pueda efectuarse por dictamen emanado de profesionales del derecho, debidamente legalizado (conf. Heredia, Pablo, "Tratado Exegético de Derecho Concursal", t. I, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2000, p. 298). El citado autor cita jurisprudencia que, en esa línea, admitió el testimonio escrito y la declaración jurada de un profesional de derecho habilitado en EE.UU. para actuar en procesos de quiebra (CNCom. sala A, 10/9/1991, "Cavifré S.A. s. quiebra – incidente de revisión por Overland Trust"), y, en otro caso, admitió la presentación de la opinión de un experto sobre la inexistencia de reglas discriminatorias en el derecho inglés (Juzg. Civ. y Com. Rosario, n. 13, 26/2/1996, "Massey Ferguson S.A.").

De modo que no existen óbices para tener por probada la reciprocidad exigida por el art. 4, ley concursal con los inimpugnados dictámenes aportados a la causa.

Y ello impone el rechazo de los agravios vertidos por el concursado en este aspecto.

b) Por otro lado, el deudor sostiene que el incidentista no cumplió con la exigencia legal de indicar y demostrar la causa del crédito insinuado.

Por el contrario, destácase que al formular la insinuación el acreedor indicó que la causa de la deuda fueron préstamos de dinero mediante descuento de documentos.

Y ello no fue cuestionado oportunamente por el concursado, que omitió formular observaciones en los términos del art. 34, LCQ ni puso óbices en ese sentido al contestar el traslado del incidente, donde se limitó a esgrimir la insuficiencia del dictamen acompañado para demostrar la existencia de reciprocidad, así como de la verificación del crédito en moneda extranjera; pero sin cuestionar concretamente la existencia, legitimidad, y composición de la deuda (ver fs. 207/210).

Derivase de ello que los cuestionamientos formulados en el memorial no pueden admitirse ahora, pues no fue un capítulo propuesto a la decisión del juez de la 1ª instancia (art. 277, CPCCN).

3. Cabe, por fin, expedirse en torno a las costas.

No obstante que fue necesario contar con elementos documentales acompañados recién en esta instancia, lo cierto es que medió insinuación oportuna de la acreencia y que la incidentista resultó –en definitiva‑ vencedor en la contienda.

En ese contexto, la necesidad de promoción de la revisión para lograr la admisión de la acreencia en el pasivo, el referido resultado que en definitiva se obtuvo –progreso del incidente‑ y demás circunstancias que abonan el presente, tornaron razonable la distribución de las costas en el orden causado (ver en ese sentido, esta sala en: "Plásticos Colombres S.R.L.", del 21/9/1984; íd. "Gomerías Directorio S.A.", del 29/3/1996).

Como ello implica rechazar tanto el recurso de la sindicatura, como el de la incidentista, las costas de alzada –por configurarse el supuesto de vencimientos mutuos previsto por el art. 71, CPCCN‑ se impondrán también en el orden causado.

Por todo lo expuesto: a) Recházase la pretensión recursiva de la concursada, con costas de alzada a su cargo. b) Desestímense los agravios de la sindicatura y el incidentista, con costas de alzada en el orden causado. Devuélvanse las actuaciones sin más trámite al juez de grado, encomendándole el proveimiento de las diligencias ulteriores (art. 36, inc. 1, CPCCN) y las notificaciones pertinentes.‑ A. O. Sala. M. Arecha. R. A. Ramírez.

Gelabert Pedro s. concurso s. incidente de revisión por Crédito Platense. 1 instancia

Juz. Nac. Com. 8, secretaría 15, /03/07, Gelabert Pedro A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión promovido por Crédito Platense S.A.

Concurso preventivo en Argentina. Verificación de créditos. Ley de concursos: 4. Aplicación en caso de concurso preventivo y de quiebra. Cheque. Lugar de pago: España. Acreedor extranjero. Reciprocidad. Prueba. Affidavit. Legalización. Convención de La Haya de 1961. Apostille.

La sentencia fue confirmada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 27/03/09.

1º instancia.- Buenos Aires, marzo de 2.007.-

1. Crédito Platense SA solicitó la revisión de un crédito a su favor declarado inadmisible en oportunidad del dictado de la resolución verificatoria prevista por la LC: 36, por la suma de u$s 73.045,60 y Euros 50.505 con mas la suma de u$s 8.034,70 y Euros 5555,55 en concepto de intereses.

Señaló que el crédito tiene su causa en la falta de pago del concursado de tres cheques librados contra los bancos Caixavigo e Ourense y Caixanova de España y respecto de los cuales el concursado suscribiera un reconocimiento de deuda ante escribano público.

Continuó diciendo el revisionista que en la oportunidad prevista por la LC: 32 su pretensión fue declarada inadmisible, toda vez que en la instancia verificatoria prevista por la LC: 32 no se habría acreditado la existencia de reciprocidad en la ley extranjera en orden a que un acreedor pagadero en la República Argentina pueda verificar y cobrar en un concurso abierto en el país donde deben satisfacerse aquellos créditos, España, en este caso.

A tales efectos, ofreció prueba y fundó en derecho su pretensión.

2. Conferido el traslado de ley a la concursada, esta lo contestó en los términos que surgen de la presentación glosada en fs. 207/211, oportunidad en que solicitó el rechazo de la pretensión habida cuenta que consideró insuficiente la documentación acompañada por el acreedor a los fines de acreditar la reciprocidad a la que se refiere la LC: 4, in fine, y, en su caso, la pesificación de las sumas de conformidad con lo dispuesto por la Ley 25.561 y el dec. ley 214/02.

La sindicatura, por su parte, difirió su dictamen para la oportunidad prevista por la LC: 56 (fs. 205).

3. En fs. 213 fueron abiertas a prueba las actuaciones, encontrándose cumplidas aquellas de las que da cuenta el informe de fs. 348.

Asimismo, en fs. 353/354 se expidió la sindicatura, quien aconsejó el rechazo de la revisión, en tanto señaló que las pruebas ofrecidas por el incidentista no acreditan debidamente la existencia de reciprocidad requerida por la LC: 4.

4. En autos se peticiona la revisión del crédito resultante de cuatro cheques librados por el concursado, cuyo pago debió realizarse en España, habida cuenta que los bancos contra los que fueron librados se encontraban en ese país.

Así, resulta de aplicación lo dispuesto por la LC: 4 que en su parte pertinente establece "… Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar, en iguales condiciones, en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero…", mas no establece los medios por los que tal reciprocidad debe ser acreditada.

A tales efectos, el revisionista acompañó el dictamen emitido por Emilio de Navasqués Gobián, en su carácter de letrado colegiado en el Colegio de Abogados de Madrid, que en copia obra glosado en fs. 93, del que se desprende que "un crédito pagadero en la República Argentina cuyo deudor haya sido declarado en concurso en España podrá ser incluido en la masa de acreedores o masa activa del concurso declarado en España y una vez incluido en la masa y clasificado en la categoría correspondiente podrá ser hecho efectivo y cobrado por el acreedor en las mismas condiciones y con los mismos requisitos que cualquier otro acreedor del concursado."

Este dictamen se encuentra debidamente certificado por un notario español, el que además cuenta con la legalización única (o "apostille") establecida por la Convención de La Haya del 05.10.61.

Por otra parte, en fs. 345 obra el dictamen emitido por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, del cual se desprende que, "… como norma general, la legislación española no distingue a los acreedores por su nacionalidad o a los créditos por su lugar de pago…", transcribiendo a continuación el art. 49 de la ley concursal 22/2003, de donde surgen tales extremos.

5. Las constancias acompañadas por el incidentista, que no han sido desvirtuadas ni por la sindicatura ni por el concursado, resultan suficientes, a mi entender, a los fines de tener por acreditada la reciprocidad a la que hace referencia la LC: 4, no existiendo óbice para admitir en este concurso el crédito reclamado (en este sentido, CNCom., Sala A, "Cavifré SA s. quiebra s. incidente de revisión por Overland Trust Banca" del 10.09.91).

6. Sentado lo expuesto, corresponde tratar el planteo "pesificatorio" formulado por el concursado en fs. 209, el que adelanto desde ya será rechazado.

Ello así, por cuanto los cheques en que se sustenta este pedido verificatorio fueron librados en fecha posterior a la entrada en vigencia de las llamadas leyes de "pesificación".

Ante ello, tratándose de obligaciones posteriores no pueden ser alcanzadas por tal normativa, por lo que la presente acreencia será reconocida en el tipo de moneda en que ella fue pactada, esto es dólares estadounidenses y euros, con más los intereses pretendidos.

7. Las costas del presente se distribuyen en el orden causado, en atención a la forma en que se resuelve la cuestión.

8. Como corolario de lo expuesto, resuelvo: a. Hacer lugar a la revisión promovida por Crédito Platense SA y, en consecuencia, declarar verificado un crédito a su favor por la suma de U$S 81.080,30 y Euros 56.060,55 con carácter de quirografario. b. Costas por su orden, atento lo expuesto en 7. c. Notifíquese.-

Linpac Plastic c. Compañía Comercializadora de Envases

CCiv., Com., de Minas, Paz y Trib., Mendoza, 4ª, 26/06/08, Linpac Plastic S.A. c. Compañía Comercializadora de Envases S.A.

Compraventa internacional de mercaderías. Vendedor Chile. Comprador Argentina. Falta de pago. Pesificación. Rechazo. Excepciones. Dec. 410/02. Derecho aplicable. Lugar de cumplimiento. Prestación más característica. Chile. Incoterms. Cláusula FOB.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 26/03/09 y en LLGran Cuyo2008 (setiembre), 794.

2º instancia.- Mendoza, junio 26 de 2008.-

1º ¿Debe modificarse la sentencia? 2º ¿Costas?

1º cuestión.- El doctor Bernal dijo: I. La sentencia dictada a fs. 334/337 se encuentra apelada a fs. 341 por la parte actora a través de su apoderado.

A fs. 351/354 se agrega la fundamentación del recurso, radicando la queja exclusivamente en la fijación de la deuda en pesos más la aplicación del CER y no en dólares estadounidenses.

Relata la quejosa, que la deuda que reclamaba en la demanda correspondía a diecisiete mil cuatrocientos cuarenta y ocho dólares estadounidenses (U$S 17.448) por tratarse de una obligación generada como consecuencia del incumplimiento de un contrato de compraventa internacional.

Recuerda que además, el pago de las gabelas del juicio (aportes, tasa y derecho fijo) lo hizo conforme al cambio de la moneda extranjera y que la accionada, cuando contestó la demanda, solicitó el rechazo de la acción por una serie de fundamentos desestimados por el a quo, pero en ningún párrafo ni de ninguna manera cuestionó el reclamo realizado en dólares estadounidenses.

Finalmente destaca que en los considerandos de la sentencia no se realiza el más mínimo análisis de por qué se modifica el requerimiento de su parte.

Funda luego la pretensión recursiva en diversos precedentes jurisprudenciales, entre ellos uno de la Suprema Corte de Justicia de la provincia, para concluir que no corresponde la pesificación por tratarse de un contrato de compraventa internacional de mercadería producida en el extranjero, vendida por el productor-exportador en el extranjero, establecida en una moneda que, como el dólar, tiene por función típica la de ser medio universal de cambio y de pago, asegurando al acreedor extranjero recuperar en moneda estable o con cierta estabilidad internacional el valor de los bienes vendidos a un deudor que importó dichos bienes en la República Argentina.

Debidamente notificada la demandada (ver cédula de fs. 356) no contesta el traslado de los agravios.

II. Aprecio que por las razones que expondré a continuación el recurso en trato debe acogerse y modificarse la sentencia en crisis, en la forma solicitada en el memorial presentado ante esta Alzada.

El fallo que cita la recurrente dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia en autos N° 81929 - Sanes S.A. en J° 80.702/28.396 Jorcop S.A. p/Ejec. Camb. s/Inc. cas de fecha 23/05/2005 (ver LS 351, fs. 059), confirmó el que dictara este Tribunal en esa causa y que luego fuera también confirmado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Consideró, el más alto Tribunal de la República, excluidas de la pesificación a las obligaciones en dólares instrumentadas en letras de cambio libradas en el exterior y pagaderas en el país –en el caso, motivadas en una compraventa internacional- pues, visto que el art. 3 de la Convención de Panamá de 1975 establece que la obligación resultante de la letra se rige por la ley del país donde se contrajo, resulta aplicable al caso la excepción consignada en el art. 1 inc. e del decreto 410/2002 (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15/05/2007, Jorcop S.A. c. Sanes S.A.).

Este cuerpo, en ese precedente (ver fallo del 25/10/04, recaído en autos N° 80.702/28.396, "Jorcop S.A. c. Sanes S.A. p/Ej. Camb.") sostuvo que si bien la ley Nacional de Emergencia N° 25.561 ordenó la pesificación de las obligaciones expresadas en dólares estadounidenses, luego el decreto 410/02 modificatorio de dicha ley y del decreto reglamentario 214/02 y complementario de la misma, estableció cuáles eran las excepciones a la regla de la pesificación, entre las que se encuentra cuando deba aplicarse la ley extranjera, que en ese caso, por ser suscriptas las letras en Guayaquil, no era otra que la de Ecuador.

El inc. e) del art. 1° del decreto N° 410/02 es por demás claro cuando excluye de la pesificación a las obligaciones para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera, que en el caso citado era la de Ecuador, pues conforme a la Convención Interamericana de Panamá de 1975, entre Ecuador y Argentina, ratificada por ley N° 22.691, todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido contraídas, que en el supuesto de esos autos fue Guayaquil.

Pues bien, en el "sub iudice" no se trata de letras de cambio, pero sí de una compraventa internacional, en el que por analogía, no sólo a ese caso, sino a los que se verá a continuación, tampoco corresponde pesificar la deuda.

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, al confirmar nuestro decisorio, sostuvo que toda la jurisprudencia publicada hasta ese momento avalaba la posición según la cual las obligaciones no se pesifican si debe aplicarse la ley extranjera o si existe un punto de conexión extranjero relevante.

a) Tres precedentes de la Cámara Nacional de Comercio han decidido la no pesificación de obligaciones negociales libradas en dólares cuando debe aplicarse la ley extranjera.

El primero es del 11/3/2004 y fue resuelto por la sala D (JA 2004-III-715, con nota aprobatoria de Malumian, Nicolás y Barredo, Federico, Ejecución de obligaciones negociables en moneda extranjera). El tribunal dijo que "no es procedente la pesificación de la deuda en moneda extranjera resultante de los intereses devengados por el capital de obligaciones negociales ya que no es inconstitucional el art. 1 inc. e del decreto 410/2002 en cuanto determina que las obligaciones del sector público y privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulta aplicable la ley foránea no se encuentran incluidas en la conversión a pesos".

En el segundo, del 20/5/2004 (ED 209-47), que dio igual solución, se reconoció valor a la autonomía de la voluntad para pactar la ley aplicable.

El tercero, del 4/3/2005 (inédito), suscripto por los Dres. Butty y Piaggi, en expediente N° 55.892/02 "Compañía de Alimentos Fargo S.A. s. concurso preventivo", afirma expresamente que "la excepción a la denominada pesificación receptada por el dec. 410/02 importa atender a la sustancia económica de la relación jurídica contenida en la operación de colocación de estos títulos en mercados internacionales, en tanto en éstas se consuma un intercambio de valores patrimoniales entre distintas jurisdicciones cuya naturaleza y efectos no resultan equiparables a las obligaciones concentradas en la república o cuyo objeto se cumplirá en la misma. Por eso, el principio de igualdad no aparece violentado desde que las normas pretensamente inconstitucionales proveen distinciones valederas que obedecen a una objetiva razón de discriminación (CS, Fallos 303:1580). Así, las características de la cesante y del negocio internacional que vinculó a la concursada con los tenedores de títulos, impiden que pueda ahora alegarse la invalidez de ciertas normas que, en definitiva, respetan en forma textual las previsiones tenidas en cuenta al obligarse, en particular, la moneda acordada" (CNCom. esta Sala, "in re": Rodados Mountain Byke SA c. Banco de Galicia y Buenos Aires SA s. sumarísimo", del 30/9/04).

Esta jurisprudencia en todos los casos es confirmatoria de la de primera instancia (ver sentencia del Juez en lo Comercial N° 23, 17/3/2004, con nota aprobatoria de Bouzat, Gabril, Obligaciones negociables, LL 2004-C, 955).

b) Con idéntico criterio, la sala D decidió que "si la concursada contrajo una deuda con la incidentista en dólares estadounidenses para cuyo cumplimiento pactó la aplicación de la ley extranjera –en el caso, proviene de facturas con cláusula FOB cuyo lugar de pago se fijó en Hong Kong- es procedente verificar el crédito por la suma en dólares, pues de acuerdo a lo prescripto por el decreto 214/2002, dichas obligaciones se encuentran excluidas de la denominada pesificación, más allá de la eventual convocatoria de acreedores del deudor (15/4/2004, LA LEY, 2004-D, 223).

c) En el mismo camino, el 30/9/2004, la sala B rechazó la acción promovida por el adquirente en una compraventa internacional, domiciliado en el país, contra el banco local que posibilitó dicha transacción mediante la apertura de un crédito documentario pactado en moneda extranjera, que peticionaba la inconstitucionalidad del decreto 410/2002 que exceptúa de la pesificación a esas obligaciones; el Tribunal argumentó que la actuación del demandado obedeció al negocio concertado, sin que sea razonable trasladarle el riesgo asumido por el comprador en cuanto a la variación del tipo de cambio. Concluyó que "la excepción contemplada en el decreto 410/2002 respecto a las operaciones que poseen elementos multinacionales atiende a la sustancia económica de tales relaciones jurídicas. La normativa no atenta contra el principio de igualdad ante la ley pues provee distinciones valederas que obedecen a una razón objetiva, en tanto los intercambios de valores entre distintas jurisdicciones no son equiparables, en cuanto a la naturaleza y efectos, a los que se producen dentro de la república o para ser cumplidos en la misma".

Nótese, se agregaba, que la moneda presenta carácter esencial en las operaciones que exhiben elementos multinacionales, pues el precio expresado en dólares estadounidenses constituye moneda de pago, y no actúa –como en otros casos- como función de cuenta o de estabilización de la prestación. Ello determina que para el cumplimiento exacto de la obligación, deba entregarse la cantidad convenida en la moneda pactada (arg. C. Civ. 740), pues el pago en aquella divisa fue intención común de las partes y configura un requisito esencial del acuerdo (conf. Sonoda, Juan "Los efectos de la pesificación sobre los contratos internacionales", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, ed. Rubinzal Culzoni, 2002-1, p. 481).

Conclúyese entonces, que la excepción a la denominada "pesificación" receptada por el dec. 410/02 importa atender a la sustancia económica de la relación jurídica contenida en las operaciones de comercio exterior; en tanto en éstas se consuma un intercambio de valores patrimoniales entre distintas jurisdicciones cuya naturaleza y efectos no resultan equiparables a las obligaciones concertadas en la república o cuyo objeto se cumplirá en la misma (30/9/2004, LL 2005-A, 697).

d) La Sala A del mismo Tribunal decidió que "la condena a restituir sumas en moneda extranjera impuesta a una empresa de asistencia al viajero por erogaciones que realizó uno de sus asistidos en el exterior debe efectivizarse en la moneda de origen o la cantidad de pesos necesaria para adquirirla en el mercado libre, sin que pueda aplicársele la pesificación uno a uno (7/11/2003, Rev. Responsabilidad civil y seguros, año VI, N° 3, abril 2004, p. 82).

e) La misma Sala excluyó de la pesificación el crédito quirografario derivado de una transacción comercial de carácter internacional que fue formalizada y ejecutada fuera de los límites del país (30/6/2004, LL 2005-A, 264).

Pues bien, de los precedentes citados, copiados del fallo de la Suprema Corte de Justicia de nuestra provincia, aprecio que, más allá de poder tomar de todos ciertos principios rectores en la materia, resulta de aplicación al sub examen el caso individualizado en la letra b) de la sala D de la Excma. Cámara Comercial, pues se trata también de una compraventa internacional, sin intervención de entidad financiera, como el citado en c) de la sala B, sin letras de cambio y con facturas con la cláusula FOB.

En ese precedente se dijo, además de lo que dejé ya expuesto, que es inaplicable la "pesificación" prevista por el decreto 214/2002 del Poder Ejecutivo Nacional respecto de la deuda que tiene origen en la compraventa internacional de mercaderías –en ese caso, libros editados en Inglaterra- que fue embarcada en el país de origen bajo la cláusula "franco a bordo" –F.O.B.-, pues, la entrega resultó satisfecha al ser colocada a bordo del transporte en el lugar de embarque convenido, lo cual sujeta la operación en cuestión a las leyes y usos del país vendedor. Ahora bien, el art. 1 inc. e, decreto 410/2002 excluyó de la conversión a pesos establecida por el decreto 214/2002 a "las obligaciones del sector público y privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera".

Entonces, decía la Excma. Cámara, a efectos de dirimir la suerte de la pretensión recursiva corresponde establecer el derecho aplicable al vínculo jurídico generador del crédito, el que por su semejanza, como se verá, resulta de absoluta aplicación al caso que nos ocupa.

La relación sustancial que dio origen a la controversia es una compra venta de libros editados en Inglaterra, los que fueron embarcados en el país de origen bajo la cláusula "franco a bordo" (F.O.B.).

En aquellos contratos cuyo lugar de celebración no puede precisarse, pero en los que existe certeza respecto del lugar de ejecución, las normas de conflicto de derecho internacional privado argentino –arts. 1205, 1209, 1210 y 1212 del Cód. Civil- determinan la aplicación de la ley vigente en este último (conf. Goldschmidt, Werner, "Derecho Internacional Privado", 1997, Ed. Depalma, p. 394, y Boggiano, Antonio, "Derecho Internacional Privado" Ed. Abeledo Perrot, t. II, 1991, p. 283).

En los contratos sinalagmáticos, la prestación característica es la que localiza el contrato con un sistema jurídico. Y tratándose de una compraventa internacional, la prestación funcional del contrato es la entrega de la cosa; esto es la prestación no dineraria a cargo del vendedor (conf. esta sala "in re": "Espósito e Hijos SRL c. Jocqueviel de Vieu" 10/10/85 y doctrina allí citada, LL 1986-D, 49; íd. causa "Mayer, Alejandro c. Onda Hofferle GMBH & Co. s. ordinario", 24.4.2000; ED, t. 194-495).

De tal modo y en tanto la entrega de las mercaderías resultó satisfecha al ser colocada a bordo del transporte en el lugar de embarque convenido (conf. Marzorati, Osvaldo, "Derecho de los negocios internacionales", 2003, Ed. Astrea, p. 297 y fallo antes referido), cabe concluir que la compraventa celebrada entre las partes se haya sujeta a las leyes y usos del Reino Unido de Gran Bretaña, por lo que se verifica la excepción al régimen de conversión monetaria contemplada en el citado art. 1, inc. e del decreto 410/02 (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E, 03/11/2005, Penguin Books Ltd. c. Librería Rodríguez S.A.C.I.F., DJ 12/07/2006, 833, también en LL 16/05/2006, 4 o en LL 2006-C, 449 o en IMP 2006-11, 1443, con nota de Alejandro A. Menicocci).

Aprecio sin más que en el "sub lite" debe seguirse la misma vertiente jurisprudencial, no bien se pondere que estamos frente a un contrato de compraventa internacional por el cual la sociedad actora con asiento en la vecina República de Chile, dedicada a la fabricación y comercialización de cajas de envases y material de embalaje y a importaciones y exportaciones, le vendió a la demandada radicada en nuestro país material de su producción.

Se convino, conforme resulta de las facturas y anexos acompañados, cuyas fotocopias se agregan a fs. 8 a 28, que el puerto de embarque era Los Andes/Chile –el transporte era por tierra- y el de destino Mendoza/Argentina y con cláusula de venta FOB (ver antecedentes financieros en las Declaraciones de exportación o Documento Único de Salida de Aduanas).

Entonces si la excepción a la denominada "pesificación" receptada por el dec. 410/02 importa atender a la sustancia económica de la relación jurídica contenida en las operaciones de comercio exterior, como sin duda es la que nos ocupa, y la moneda presenta carácter esencial en esas operaciones que exhiben elementos multinacionales, pues el precio expresado en dólares estadounidenses constituye moneda de pago y no actúa como función de cuenta o de estabilización de la prestación –principios rectores tomados de los precedentes citados- y fundamentalmente resulta de aplicación la ley extranjera, en tanto si bien puede no encontrarse explícito el lugar de celebración del contrato de compraventa internacional –aunque considero que al menos sí lo está en forma implícita, en tanto la productora, exportadora y vendedora se radica en la República de Chile- si lo está el lugar de ejecución o de entrega de la mercadería vendida (Los Andes/Chile), no corresponde pesificar la obligación que mantiene el deudor argentino e importador con el acreedor chileno, productor y exportador.

En consecuencia, voto porque se acoja el recurso de apelación en trato y se modifique la sentencia dictada en la instancia anterior, ordenándose el pago de la suma reclamada en dólares estadounidenses.

Los doctores Sar Sar y González dijeron: Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.

2º cuestión.- El doctor Bernal dijo: Las costas de esta segunda instancia se imponen en el orden causado, dado que si bien se tiene dicho que la apelada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 35, 36 y concordantes de la ley de forma, debe hacerse cargo de ellas sin que obste la incontestación del traslado de la fundamentación del recurso, al no importar un allanamiento a la apelación, que debe ser real, incondicional, oportuno y efectivo, en el sub examen se advierte que el motivo del recurso –pago de la deuda en dólares- no fue tampoco resistido en la contestación de la demanda, no dando consecuentemente motivo a la impugnación recursiva de la actora.

Por lo demás, al dictarse la sentencia de Alzada, la Cámara puede y debe ajustar los montos de los honorarios a lo que en definitiva decida sobre lo principal y conforme al curso de la imposición en costas. Así voto.

Los doctores Sar Sar y González dijeron: Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.

Mendoza, junio 26 de 2008.-

Y Vistos: Por las razones expuestas, el Tribunal resuelve: 1°) Acoger el recurso de apelación interpuesto a fs. 341 por la parte actora, Limpac Plastic S.A., contra la sentencia de fs. 334/337, la que se modifica quedando redactada de la siguiente forma: "I. Hacer lugar a la demanda interpuesta por Linpac Plastic S.A. y condenar a Compañía Comercializadora de Envases S.A., Envases Empaques al pago de la suma de dólares estadounidenses diecisiete mil cuatrocientos cuarenta y ocho (U$S 17.448) dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente, con más los intereses legales desde la fecha de la mora y hasta el efectivo pago. II. Imponer las costas a la demandada (arts. 35 y 36 del CPC). …". 2°) Imponer las costas en la Alzada en el orden causado. … Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.- F. G. González. J. A. Bernal. M. Sar Sar.

Kahl, Amalia Lucía c. York Air

CNCom., sala D, 21/07/08, Kahl, Amalia Lucía c. York Air S.A. y otro s. medida precautoria.

Sociedad constituida en el extranjero (Panamá). Participación en sociedad local. Ley de sociedades: 123. Inscripción en la Inspección General de Justicia. Representante. Naturaleza jurídica. Carácter orgánico. Mandato. Medida cautelar. Intervención societaria. Veeduría. Procedencia.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 25/03/09.

2º instancia.- Buenos Aires, 21 de julio de 2008.-

1°) York Air S.A., codemandada en estas actuaciones, apeló la decisión de fs. 405/408 que dispuso su intervención societaria, con grado de veeduría (fs. 465 vta. pto. III).

Los fundamentos del recurso obran a fs. 595bis/599 y fueron respondidos a fs. 683/687.

2°) Esta causa fue promovida por la señora Amalia Lucía Kahl, en el marco de un conflicto de alcances mayores que mantiene con quien, según dijo, fue su pareja por más de una década, el señor Jorge Raúl Cermesoni. En tal sentido, a efectos de evidenciar la magnitud de la disputa, fue denunciado en el escrito de demanda que ella se ha desplegado en trece pleitos anteriores (fs. 377/378).

En el presente caso, la señora Kahl demandó a York Air S.A. (una sociedad constituida en Panamá, e inscripta en nuestro país ante la I.G.J. como accionista de la sociedad local Degas S.A. en los términos del art. 123 de la ley 19.550) reclamando se declare su nulidad e inmediata liquidación, en tanto la calificó de simulada y de ser un mero instrumento formal para encubrir el patrimonio del nombrado Cermesoni. Asimismo, demandó a este último a fin de que personalmente se le impute la actuación, actividad y patrimonio de York Air S.A., de acuerdo a lo previsto por el art. 54 in fine de la ley 19.550 (fs. 375 vta.).

3°) En una presentación ampliatoria, la demandante requirió la designación de un interventor informante a fin de que el funcionario "… dé noticia al Tribunal acerca de la existencia, actuación, patrimonio y regularidad del funcionamiento de la sociedad extranjera…" York Air S.A. Tal pedido fue fundado en el art. 224 del Código Procesal (fs. 403 vta.).

A despecho del marco procesal precedentemente indicado en el que la actora encuadró su pedido cautelar, la resolución de fs. 405/408 decretó la intervención societaria de York Air S.A., en el grado de veeduría, con fundamento concurrente en lo dispuesto por el art. 114 de la ley 19.550.

Contra esta decisión es que se interpuso el recurso de apelación que aquí se considera.

4°) El recurso deducido por York Air S.A. fue justificado con diversos argumentos:

a) Es improcedente intervenir una sociedad inscripta en los términos del art. 123 de la ley 19.550.

b) La señora Kahl carece de legitimación activa para pretender la veeduría impugnada. Ello en tanto no es socia de la intervenida.

c) No () aparecen reunidos los recaudos necesarios para tornar procedente la medida cautelar.

d) York Air S.A. cumplió los requerimientos informativos presentados por el señor veedor, aún cuando los entendió improcedentes.

e) Por último, y en forma subsidiaria, reclamó la adecuación de la contracautela conforme la trascendencia de la medida ordenada.

5°) A fin de brindar un discurso lógico, corresponde analizar con carácter preliminar lo atinente a la negada legitimación de la señora Amalia Kahl para pretender la cautelar admitida, ya que si no estuviera legitimada procedería directamente la revocación de la decisión apelada, tornándose innecesario ingresar en los restantes aspectos controvertidos.

Como fue destacado, la medida cautelar fue pedida por la actora con exclusivo sustento en el art. 224 del Código Procesal, pero la decisión apelada la decretó con fundamento concurrente en lo dispuesto por el art. 114 de la ley 19.550. Tal particularidad ha ampliado, en lo referido al marco normativo aplicable, el debate dado por las partes ante esta alzada, y a ese marco cabe estar.

En ese orden de ideas, la recurrente sostuvo que la cuestión sub examine está exclusivamente regida por el art. 114 de la ley societaria, pues se trata de una norma especial que desplaza la general prevista por el art. 224 del Código Procesal, siendo además que esta última no puede modificar aquélla otra (fs. 597).

Esta argumentación debe ser desechada por dos razones:

(a) En primer lugar, porque es contradictoria con el discurso de la apelante. Es que si se sostiene la impertinencia de intervenir una sociedad inscripta en los términos del art. 123 de la ley 19.550, no puede al mismo tiempo afirmarse que la única intervención admisible sería la reglada por el art. 114 de esa normativa.

(b) En segundo lugar, porque no existe la prevalencia normativa apuntada por la recurrente.

En tal sentido, es claro que la señora Kahl no es socia de York Air S.A. En momento alguno invocó semejante cosa. Y, desde esa perspectiva, no es un sujeto activamente legitimado para pedir la intervención con fundamento en el art. 114 de la ley 19.550, ya que esta norma exige la condición de "socio" en el peticionante.

Pero es del caso observar que la actora no ha fundado su pedido cautelar en esa norma societaria, sino –como se dijo- en lo dispuesto por el art. 224 del Código Procesal, y es a la luz de este último precepto que su legitimación resulta indiscutible.

En efecto, como lo ha destacado la doctrina, la restricción subjetiva contenida que resulta del art. 114 de la ley societaria, no es óbice para que los terceros, una vez suscitado un pleito entre ellos y la sociedad, puedan pretender las medidas cautelares que aseguren la satisfacción de su derecho –y con mayor razón si los actos de la sociedad, pudieran tener por fin inmediato defraudarlos-, sea alguna de las medidas reguladas por los arts. 223 y 224 del Código Procesal, o aquellas decretadas por aplicación del art. 232 del mismo código (conf. Pérez Peña, L., Intervención judicial de sociedades comerciales, Buenos Aires, 2005, p. 106; Cámara, H., Derecho Societario - Estudios relacionados con las leyes 19.550 y 22.903, Buenos Aires, 1985, p. 649; Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 704; Molina Sandoval, C., Intervención judicial de sociedades comerciales, Buenos Aires, 2003, ps. 56 y 58).

Así pues, el agravio de que se trata debe ser rechazado.

6°) Cabe ahora analizar si es factible intervenir una sociedad extranjera inscripta en el país en los términos del art. 123 de la ley 19.550.

Esta última norma regula el caso de una sociedad extranjera que integra una sociedad argentina en forma originaria (fundacional) o en forma derivada, estableciendo los requisitos necesarios para ello (conf. esta Sala, 20/7/78, "Saab Scania Argentina S.A.", ED t. 79, p. 730).

En punto a la posibilidad de intervenir una sociedad extranjera participante (socia) de una sociedad local, se ha afirmado que ello no es posible porque, de acuerdo a los efectos que derivan de la aplicación del art. 123 de la ley 19.550, la sociedad extranjera "… no va a formar parte del plexo de sociedades registradas en el país, sino que va a insinuar su existencia, acreditándola, para de ese modo permitir que el Estado Nacional verifique las características y condiciones de su inscripción, y así que esta sociedad extranjera participe ya sea como constituyente o como adquirente de tenencias societarias de sociedades argentinas. Así las cosas, mal puede interpretarse que esta sociedad extranjera podría recibir los efectos de una declaración de intervención como consecuencia de la realización de este acto de inscripción. En este supuesto, la sociedad extranjera solamente ha acreditado su existencia en los términos de la ley argentina, y ha realizado un acto puntual en la constitución de una sociedad nacional…" (conf. Coll, O., Intervención Judicial de Sociedades, Buenos Aires, 2005, p. 125).

Ahora bien, en el entendimiento de esta sala, este último criterio –expuesto por su autor con marcada generalidad y que parecería, sin otra indagación, dar razón a la apelante- no es aplicable simpliciter a todos los casos de intervención societaria, sino solamente a aquellos en los cuales se pretenda una intervención que conlleve ingerencia en la actuación del órgano natural de administración (coadministración), o directa sustitución de dicho órgano (administración judicial con desplazamiento). Por el contrario, el criterio es inaceptable tratándose de una intervención informativa o veeduría.

Ello es así, porque en los dos casos citados en primer término (coadministración y administración judicial con desplazamiento), la intervención societaria es improcedente no sólo, ciertamente, por las razones apuntadas por el autor citado, sino fundamental y particularmente porque ella sería de cumplimiento imposible, toda vez que la medida cautelar no recaería sobre órgano natural de administración alguno, que es lo jurídicamente apropiado y correcto.

En efecto, los representantes locales de una sociedad extranjera comprendida en el art. 123 de la ley 19.550, no pueden ser confundidos con el órgano natural de administración de ella, que es el único sobre el cual podría cernirse la intervención con los alcances indicados (coadministración y administración judicial con desplazamiento). A tales representantes locales no corresponde asignarles el carácter de representantes orgánicos. En rigor, los representantes legales a los que alude el citado art. 123 no son sino mandatarios convencionales de la sociedad extranjera participante en la sociedad local (conf. Boggiano, A., Sociedades y grupos multinacionales, Buenos Aires, 1985, p. 98; Cesaretti, O., Responsabilidad de los representantes de sociedades extranjeras ante la legislación nacional, en la obra colectiva "Sociedades ante la I.G.J." [dirig. por Vítolo, D.], Buenos Aires, 2005; Cabuli, E., Representación de sociedades constituidas en el exterior, LL 2008-B, p. 875: en sentido concordante, véase res. I.G.J. n° 551/05, 17/5/2005, caso "Tipiel S.A."). De ahí, consiguientemente, que no puedan ellos ser alcanzados por una intervención que tenga los referidos alcances.

Empero, distinto es el caso de la designación de un interventor veedor, con fines de control e información. Es que en esta hipótesis no hay ingerencia ni desplazamiento del órgano natural de administración de la sociedad, sino que su cometido se circunscribe a una función meramente informativa de la actividad cumplida por la representación legal (convencional) a la que se refiere el art. 123 de la ley 19.550. Y estando ausente toda ingerencia o desplazamiento del órgano natural de administración, la medida puede recaer sobre la apuntada representación legal (convencional) local, en el entendimiento de que ella podría ser útil para esclarecer cómo se desarrolla la participación de la sociedad extranjera (representada) en la sociedad argentina, así como cuál es el estado de los bienes, operaciones y actividades inherentes a tal participación. En la especial hipótesis de autos, ello se aprecia como particularmente pertinente, desde el punto de vista instrumental, respecto de la acción dirigida contra Jorge Raúl Cermesoni en los términos del art. 54 in fine de la ley societaria.

Con base en esta última perspectiva, corresponde el rechazo del agravio de la demandada.

7°) La recurrente sostuvo que no se habían reunido los recaudos que exige el dictado de toda medida cautelar.

La crítica también es desestimable.

Es notorio que en el caso el derecho de la pretensora es verosímil.

Es que las decisiones judiciales que antecedieron este proceso brindan apoyo fáctico a la medida en análisis.

Las diversas nulidades de asambleas de Degas S.A. revelan no sólo una evidente litigiosidad entre la señora Kahl y el señor Cermesoni, socios ambos de aquel ente, sino la posibilidad de un eventual conflicto económico con York Air S.A., en tanto esta habría suscripto un aumento de capital autorizado mediante una de las asambleas anuladas.

Pero, en lo que hace específicamente a York Air S.A. y el objeto de esta demanda, las decisiones dictadas por la Justicia Nacional en lo Penal Económico (fs. 278/283 y fs. 344) abonan prima facie lo postulado por la actora en punto a que aquella sociedad extranjera podría ser una pantalla destinada a encubrir bienes de propiedad de Cermesoni. No desconoce la sala que tales decisiones no son definitivas en tanto abren una etapa de mayor investigación. Sin embargo, ellas dan cuenta del preliminar bonus fumus iuris necesario para el dictado de la cautelar de que se trata.

Demás está decir que esta conclusión es sustancialmente provisoria, como ocurre en todas las sentencias que disponen medidas precautorias. Así esta verosimilitud que hoy abona la confirmación de la decisión de grado, podrá ser revertida si eventualmente se incorporasen a la causa elementos probatorios que la desdibujen.

En punto al peligro en la demora, este recaudo también aparece evidente.

Es que la demanda fundada en el art. 54 in fine de la ley 19.550 podría carecer de toda utilidad si no se alegarán en tiempo próximo los elementos de juicio (informes) que podrían dar cuenta de la situación denunciada en la demanda, o sea, de la utilización de la forma societaria para encubrir una distinta realidad patrimonial.

8°) En lo concerniente a la contracautela fijada (anotación de embargo preventivo sobre las acciones que la actora posee en Degas S.A.), no se aprecia que la información requerida por el auxiliar fuera susceptible de generar perjuicio o gravamen alguno que no pudiere ser resarcido con la caución real exigida al demandante; aspecto sobre el cual precisamente, el memorial carece de una crítica concreta y acabada en los términos del CPr 265, constituyendo sólo una mera discrepancia con la solución adoptada por el primer juzgador para dirimir la cuestión.

9°) Antes de cerrar esta decisión, estima la sala apropiado destacar que la cautelar que queda confirmada focalizará su actividad en la representación local de York Air S.A.

Y en esos límites cabrá al señor juez a quo meritar la pertinencia de los requerimientos que haga el veedor y el consecuente cumplimiento que concrete la representación legal (convencional) local.

En tal sentido, cabe recordar, una vez más, que el objeto de este pleito es indagar sobre la realidad de la sociedad extranjera y la propiedad de sus activos; y por las razones ya explicitadas, la intervención (que es sólo veeduría) no debe interferir en los actos de administración o disposición que cumpla su representación legal (convencional) en el país, sino sólo informar al juez acerca de esos aspectos.

Al respecto, no deja de ser apreciado por el Tribunal que en el requerimiento efectuado por el veedor oportunamente designado, se solicitó el: "… 1) detalle preciso de toda la documentación habida y existente en relación a la sociedad York Air S.A., en este país …; 2) detalle de todos los libros, ya sea contables y/o societarios y/o cualquier otro tipo, que lleve la sociedad supuestamente inscripta en la Inspección General de Justicia (IGJ) conforme los términos del art. 123 de la ley 19550…; 3) detalle de las operaciones comerciales y/o financieras y/o bancarias realizadas por la sociedad York Air S.A. en este país…; 4) detalle de todas las inversiones y/o participaciones societarias que tiene la sociedad York Air S.A. en el país, como así también, los trámites y/o tratativas que pudieran existir en torno a la constitución de cualquier sociedad en la República…; 5) detalle de los procesos judiciales y/o administrativos en trámite y/o concluidos que tenga y/o haya tenido la sociedad York Air S.A. en el país; 6) detalle de las presentaciones contables y/o impositivas, ya sean nacionales y/o provinciales y/o municipales que haga y/o haya hecho la sociedad York Air S.A.…" (fs. 456).

Pero, como fue adelantado, tales requerimientos deben ser objeto de especial análisis por parte del señor juez a quo, en particular frente a la eventual resistencia de la intervenida.

10°) Por todo lo expuesto, y sin que el presente implique adelantar o emitir juicio de valor sobre la admisibilidad de la acción de fondo, la sala resuelve: Confirmar el pronunciamiento recurrido. Distribuir las costas de Alzada en el orden causado, atento las particularidades que exhibe el caso. Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (CPr 36:1) y las notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 688/695.- G. G. Vassallo. J. J. Dieuzeide. P. D. Heredia.

Barbuto, Antonio Domingo c. British Airways

CNCiv. y Com. Fed., sala III, 26/02/08, Barbuto, Antonio Domingo y otro c. British Airways s. incumplimiento de contrato.

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Inglaterra – Argentina. Suspensión del vuelo. Fuerza mayor. Viaje tres días más tarde. Retardo. Falta de endoso del pasaje. Responsabilidad. Convención de Varsovia de 1929. Protocolo de La Haya de 1955.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 23/03/09.

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de febrero del año dos mil ocho, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “Barbuto Antonio Domingo y otro c. British Airways s. incumplimiento de contrato”, y de acuerdo al orden de sorteo el Dr. Recondo dijo:

I. El señor Juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Antonio Barbudo y Amelia Rocca y condenó a British Airwais (sic) a abonar la suma de $ 2.000 para cada uno de ellos, con más sus intereses y el 80% de las costas del juicio (fs. 229/235).

Apelaron ambas partes (fs. 238 y 240 –concedidos a fs. 239 y 241). La demandada expresó agravios a fs. 260/261 vta, los que no fueron contestados. Por su parte, la actora hizo lo propio a fs. 255/259, el que tampoco mereció réplica (ver fs. 263). Median asimismo recursos de apelación por los honorarios regulados en la instancia de grado, los que serán tratados por la sala en conjunto al finalizar el presente Acuerdo.

II. El sentenciante hizo lugar a las pretensiones de la parte actora en los términos ya señalados.

Para así decidir, consideró probados que los accionantes contrataron a la empresa accionada con el objeto de ser transportados directo desde Londres a Buenos Aires por vía aérea el 30 de enero de 2003, a las 21:05 hs, hecho que finalmente sucedió el 2 de febrero de 2003, a las 13:30 horas cumpliendo los actores los tramos Londres-Miami-Buenos Aires.

Asimismo, tuvo por acreditado que al presentarse en el aeropuerto de Londres el día indicado a los efectos de abordar el mencionado vuelo, les fue comunicada la imposibilidad de ser transportados en razón de las condiciones climáticas imperantes en esa fecha que impedían el estricto cumplimiento de la obligación asumida, lo que configura un caso de fuerza mayor que no compromete la responsabilidad de la demandada en los términos del artículo 19 de la Convención de Varsovia 1929 –La Haya 1955-.

No obstante, consideró que las medidas adoptadas por la demandada después de la cancelación del vuelo contratado, no han sido todo lo necesarias para acreditar el efectivo y diligente cumplimiento de sus obligaciones (art 12 de la Resolución MEOySP 1532/98), puesto que la circunstancia invocada por el apoderado de la demandada, en cuanto a que su mandante no volaba hacia Buenos Aires el día 31 de enero de 2003, no resulta justificativo adecuado ya que en ese caso debió procurar en forma inmediata el endoso de su contrato, extremo que no sólo no cumplió sino que intentó cumplir fallidamente el 1-2-03.

En esas condiciones, concluyó que el retardo que le es imputable a la transportista a partir del 31-1-03, compromete su responsabilidad en los términos del artículo 19 de la Convención de Varsovia-La Haya, como así también la falta de cabal cumplimiento del compromiso asumido en el contrato de transporte celebrado, lo que determinó el progreso sustancial de la pretensión.

Seguidamente, fijó como indemnización total la suma de $ 2.000 para cada uno de ellos ($ 600 daño material y $ 1.400 de daño moral) y desestimó los rubros correspondientes al lucro cesante y “incumplimiento contractual”, imponiendo las costas en un 80% a cargo de la demandada y el resto a la actora (art 71, Código Procesal).

III. British Airways aduce que la condena carece de todo fundamento, puesto que las constancias de la causa demuestran los esfuerzos realizados por su mandante para tratar que los actores regresaran, dentro de sus posibilidades, lo más pronto posible. Asimismo, se queja de la procedencia de los rubros indemnizatorios.

A su turno, la actora se agravia, en primer lugar, de los escasos montos indemnizatorios otorgados por el sentenciante en los rubros daño material y moral.

Seguidamente, se agravia que no se haya hecho lugar a la indemnización correspondiente a la diferencia económica que tuvo que abonar entre el vuelo directo y un vuelo con escalas. Fundamenta su posición en que resulta públicamente conocido que si uno abona un viaje con la modalidad vuelo directo es mucho mas oneroso su precio que uno con escala.

Finalmente, se queja de la distribución de las costas.

IV. Comenzaré por señalar que por tratarse de una cuestión en la cual está comprometido el orden público toda vez que se refiere a la jurisdicción y a la competencia funcional, la Sala tiene facultades para examinar la procedencia del recurso de apelación (conf Podetti, “Tratado de los Recursos”, ed. 1958, n° 61; Ibañez Frocham, “Tratado de los Recursos en el Proceso Civil”, 2ª ed., n° 46; Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Anotados y Comentados”, 2ª ed., t. III, p. 392); ello, sin estar obligada por la voluntad de las partes ni por la concesión hecha por el juez de primera instancia por más que se halle consentida.

Ello establecido, cuadra destacar que –como principio- una causa es susceptible de apelación por virtud de su monto cuando el capital reclamado en la demanda supera el mínimo previsto en el art. 242 del Código de forma, con las modificaciones de la ley 23.850 (sin computar los accesorios). Y la subsistencia de la apelabilidad requiere que, una vez dictado el pronunciamiento de primera instancia, éste ocasione a alguna de las partes un gravamen que supere el aludido mínimo de la ley 23.850 y no que la contienda haya sido reducida a un monto exiguo que no alcanza ese tope mínimo exigido para habilitar la instancia de revisión. Cuando esto sucede, por razones sobrevinientes que el Tribunal necesariamente debe ponderar (art. 163, segunda parte, del Código de rito), el pleito pierde el régimen de la doble instancia y queda sometido al de única instancia precisamente por la escasa entidad del debate que subsiste.

En autos la presente acción ha sido incoada en forma conjunta por dos actores, cada uno de ellos es titular de un derecho distinto y, a efectos de determinar si una causa es apelable por razón del monto corresponde computar cada pretensión en forma autónoma.

En función de lo expuesto, meritando que el crédito en el que fue establecida la condena es de $ 2.000 para cada uno de los actores es claro que el gravamen que pretende superar la demandada no llega al quantum mínimo que contempla el art. 242 del Código Procesal, texto según la ley 23.850; circunstancia ésta que veda toda intervención de este tribunal de alzada para conocer de cualquier materia vinculada con este conflicto.

Voto, pues, porque se declare improcedente el recurso de la demandada obrante a fs. 238.

V. Quejase la actora de que el a quo haya rechazado su reclamo relativo a que se le indemnice por la mayor suma abonada al contratar un vuelo directo desde Londres hacia Buenos Aires, cuando en definitiva regreso en uno con escalas (Londres-Miami-Buenos Aires).

El agravio debe ser desestimado puesto que, además de que la actora al interponer la demanda no efectúo reclamo alguno respecto de dicho concepto razón por la cual no puede ser objeto de análisis en esta instancia desde que la jurisdicción de la Alzada encuentra como limites los capítulos sometidos a la decisión del a quo (art. 277, Código Procesal), no dedica ni una sola línea a refutar lo sostenido por el sentenciante vinculado con la falta de prueba que acredite la diferencia existente entre la tarifa abonada y el valor del servicio efectivamente cumplido. Esta circunstancia señalada precedentemente sella la suerte del recurso intentado.

A lo cual cabe agregar que resulta insuficiente para modificar este aspecto del decisorio el argumento de la actora respecto a que por lo general los precios de los vuelos directos son más costosos que los pasajes con escala, toda vez que ella no acreditó que, en la especie, dicha circunstancia realmente aconteciera, cuando ello le incumbía como imperativo de su propio interés (art. 377, Código Procesal).

VI. Quejase la actora de los montos otorgados por el a quo en concepto de daño material y moral.

a) Respecto del “daño moral” recuerdo que aunque pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, a los fines de la reparación económica él debe traducirse en una suma de dinero.

El daño moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones de quienes lo sufren, rigiendo a su respecto lo que se ha dado en llamar prueba in re ipsa, es decir que la evidencia del perjuicio surge inmediatamente de los propios hechos. Su valuación no está sujeta a cánones estrictos (arg. art. 522 del Código Civil) por lo que corresponde a los jueces de la causa establecer su quantum indemnizatorio prudentemente, tomando en cuenta la gravedad de la lesión sufrida, su función predominantemente resarcitoria y el principio de reparación integral.

La reparación del daño moral debe ser determinada ponderando, esencialmente, la índole de los sufrimientos de quien los padece y no mediante una proporción que la vincule con otros daños.

Teniendo en cuenta la postergación del vuelo experimentado por los pasajeros y que es presumible, sin necesidad de que se rinda prueba alguna al respecto, el desasosiego y ansiedad que hubo de embargar a los actores con motivo de las desagradables alternativas por las que debieron transitar con motivo del trasbordo en la ciudad de Miami a los que los obligo la demandada, estimo prudente elevar el presente reclamo a la suma de $ 4.000 para cada uno de ellos.

b) Las manifestaciones que desgrana en el memorial la actora respecto a lo exiguo del monto que le otorgó la sentencia en concepto de daño material no configura agravio válido para sustentar el recurso, en los términos del art. 265 del Código Procesal.

Ello así en tanto se limita en la expresión de agravios a sostener que se deberá elevar ostensiblemente la suma fijada pero desatiende en las concretas y especificas argumentaciones sobre las que edificó sus conclusiones el Juez de Primera Instancia, quien tuvo por acreditado el daño y consideró que –por no existir prueba fehaciente sobre los gastos efectivamente realizados-, resultaba apropiado hacer prudente ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 165 in fine del Código Procesal, fijando de ese modo el resarcimiento.

VII. Relativamente a las costas de la primera instancia, una adecuada ponderación del resultado del litigio –considerando las modificaciones introducidas en la alzada- justifica modificar el régimen adoptado por el a quo (art 279, del Código Procesal).

Tiene resuelto la Sala que el hecho de que la demanda no prospere íntegramente y resulten desestimados algunos rubros, no empece a que, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota, sea la demandada quien cargue con los gastos causídicos, ponderando que la actitud de aquél obligó al damnificado a litigar para obtener el reconocimiento de sus derechos y que la accionada resultó vencida en el sustancial tema de la responsabilidad –que es el más relevante del litigio-.

Con lo que va dicho que, si mi opinión es compartida, corresponde que la demandada cargue con el total de las costas (art 68, Código Procesal).

Por ello, voto porque se modifique la sentencia apelada en el sentido que surge de los considerandos precedentes. Costas de ambas instancias a la demandada vencida (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

El Dr. Antelo, por análogos fundamentos adhiere al voto precedente. Con lo que terminó el acto firmando los Señores Vocales por ante mí que doy fe.

Buenos Aires, 26 de febrero de 2008.-

Y visto: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: modificar la sentencia apelada, en el sentido que surge de los considerandos precedentes. Costas, en ambas instancias, a la demandada vencida (arts 68 y 279, Código Procesal). La Dra. Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN). Regístrese, notifíquese y devuélvase.- R. G. Recondo. G. A. Antelo.

Burak, Javier c. Swiss International Airlines

CNCiv. y Com. Fed., sala II, 04/04/08, Burak, Javier c. Swiss International Airlines S.A. y otro s. daños y perjuicios.

Contrato de viaje. Argentina – Europa – Tailandia. Documentación necesaria para el ingreso a terceros países. Falta de visa. Agencia de viaje. Deber de información. Inexistencia. Obligación de la empresa de transporte. Responsabilidad.

El tribunal omite aplicar las disposiciones de la Convención Internacional sobre contratos de Viaje Bruselas 1970 aplicables al caso.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 20/03/09.

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de abril de dos mil ocho reunidos en acuerdo los jueces de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: “Burak, Javier c. Swiss International Airlines S.A. y otro s. daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fs. 243/244 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden: Santiago Bernardo Kiernan, Hernán Marcó y Eduardo Vocos Conesa.

A la cuestión planteada, el juez Kiernan dijo: 1.- La sentencia de fs. 243/244 vta. rechazó la demanda que promovió el Sr. Javier Burak, con el objeto de que se condenara a Scholem Tur S.R.L. y a Swiss Internacional Airlines S.A. (desistida a fs. 174/175) a pagarle la suma de $ 24.000 ($ 4.000 por el reintegro del pasaje a Tailandia y $ 20.000 por daño moral), con más intereses y las costas del juicio, con motivo de los perjuicios que experimentó el 4 de septiembre de 2003 en el aeropuerto de Bangkok, al impedírsele ingresar a Tailandia por falta de la visa en el pasaporte, lo que le provocó un verdadero “papelón” que ensombreció su imagen y la de la empresa, ocasionándole una cantidad de trastornos ante la circunstancia de no haber sido informado de tal exigencia por parte de la agencia de turismo y por la falta de diligencia de la compañía aérea en adoptar medidas preventivas para evitar que los pasajeros sin visa aborden sus aeronaves.

2.- Para así decidir el juez del juzgado Nº 1 estimó que: en cuanto al deber de informar al pasajero acerca de los requisitos para ingresar al país de destino, la ley 18.829 y su decreto reglamentario 2254/70 nada dicen al respecto y que generalmente este tipo de información es proporcionada oralmente, por lo que resulta imposible acreditar en este caso si la agencia demandada le hizo saber o no a la accionante la exigencia del pasaporte visado para entrar al territorio tailandés.

Sostuvo que era irrelevante si la demandada le había informado o no dicho requisito pues, al viajar el actor con asiduidad al exterior, la prudencia aconsejaba informarse al respecto.

También decidió que el actor, al haber sido advertido por el personal de la línea aérea cuando embarcó en el aeropuerto de Barcelona y luego en el de Zurich acerca de la eventual necesidad de visado del pasaporte, debió tomar los recaudos necesarios para evitar los perjuicios que detalla en la demanda, con lo cual invocó su propia torpeza.

Finalmente, impuso las costas a la actora y en la relación demandante – Swiss Internacional Air S.A. en el orden causado.

3.- Ese fallo fue apelado por la actora a fs. 246, quien expresó agravios a fs. 256/266, contestados a fs. 268/274 por Scholem Tur S.R.L. Median también recursos por los honorarios regulados (fs. 246 y fs. 252) los que serán tratados por la sala al final del acuerdo.

4.- La actora se queja porque el juez interpretó que el deber de información que tienen las agencias de turismo –sobre los requisitos para el ingreso al país de destino- nace como una cuestión de usos y costumbres y que la normativa que reglamenta esa actividad nada dice al respecto. Sobre el punto, la recurrente sostiene que dicha obligación surge tanto de la ley 18.829 y su decreto reglamentario 2254/70, como así también del art. 4 de la ley 24.240 (ley de defensa del consumidor). Esta última, dispone la obligación de quien preste servicios de suministrar a los usuarios información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de éstos y la responsabilidad alcanza a todos los participantes en el proceso de comercialización.

Expresa que no es cierto lo decidido por el juez en cuanto a que resulta imposible acreditar si en este caso la agencia de turismo le hizo saber o no al accionante la exigencia del pasaporte visado para entrar al territorio tailandés, dado que su parte demostró que a la fecha de la venta de los pasajes la demandada carecía de una información actualizada al respecto, por ende, mal pudo informar al actor tal requisito.

El recurrente considera que la sentencia yerra al decidir que el viaje contratado no es de los llamados “prefabricados”, que el actor pudo haber armado y adquirido directamente a la línea aérea el viaje, como así también al entender que ante cualquiera de dichos supuestos se liberaría de responsabilidad a la agencia de viajes. Manifiesta, contrariamente, que el itinerario fue comercializado por la agencia demandada como un “paquete” que incluía un recorrido por varias ciudades de Europa, al que sólo se le incorporó una extensión a Tailandia.

También entiende que el a quo se equivocó al concluir en que, por la experiencia del actor por haber realizado algunos pocos viajes, él es quien debía tomar los recaudos necesarios para informarse sobre la documentación necesaria para el ingreso a los países de destino, sin advertir que la que tiene experiencia en estos temas, dado que se dedica exclusivamente al trasporte de pasajeros y comercialización de viajes, es la demandada.

Alega que si bien en el año 1997 viajó a Tailandia, en esa ocasión no se exigía visa para ingresar al referido país.

Sostiene que no es aplicable al caso la doctrina de la “propia torpeza” atento a que el actor embarcó en Barcelona porque la Aerolínea entendió que no era necesaria la visa, caso contrario no le hubiera permitido hacerlo.

El accionante se agravia de las costas que le fueron impuestas. Interpreta que –ante el eventual caso que no se revoque la sentencia- éstas deben ser distribuidas en el orden causado, por existir elementos que habilitaban a su parte a creerse con derecho a demandar.

Por último cuestiona los honorarios regulados en favor de los letrados de la agencia de viajes, por considerarlos elevados.

5.- Ahora bien, la información que dice el actor que le debió haber dado la Agencia “Scholen Tour”, en oportunidad de adquirir el pasaje a Tailandia, acerca de la necesidad de visa para el ingreso al país, no constituye una obligación impuesta por la ley a las agencias de turismo.

Las disposiciones de la norma –ley 18.829- que regula la actividad, no lo requiere.

Le asiste razón a la accionada, en el punto que la única responsabilidad directa le cabe a la empresa aérea transportista, por haber embarcado al actor en Ezeiza sin la visa reglamentaria.

Al respecto, debemos recordar que la Dirección Nacional de Migraciones habilita los lugares de ingreso y egreso de personas al territorio nacional, a través de los cuales, los ciudadanos nativos y extranjeros, deben cumplimentar el correspondiente control migratorio.

Entre sus funciones, está la de verificar que el pasaporte de nacionalidad del pasajero con destino al exterior esté vigente y la constancia de la visa en caso de corresponder.

En lo que aquí interesa, el control ha sido delegado en la empresa aérea, según lo establece la ley 25.871 que a igual que la derogada 22.439 (art. 55) en el art. 38 dispone: “El capitán, comandante, armador, propietario, encargado o responsable de todo medio de transporte de personas, para o desde la República, ya sea marítimo, fluvial, aéreo o terrestre, y las compañías, empresas o agencias propietarias, explotadoras o consignatarias de un medio de transporte serán responsables solidariamente de la conducción y transporte de pasajeros y tripulantes en condiciones reglamentarias”.

6.- Como hemos dicho más arriba, la demanda contra “Swiss Internacional Airlines S.A.” fue desistida por el reclamante, según constancia de fs. 174/175, que es justamente la que no debió permitir el embarque del accionante a un destino que exige visa sin ella.

Además, no está legalmente acreditado que la demandada haya faltado al deber exigido por el art. 4 de la ley 24.240, cuya prueba por aplicación de lo establecido por el art. 377 del CPCCN pesa en cabeza de la actora.

Los testigos, Lionel Marcelo Naifeld, Elda Martina Zaffanella y Jorge D. Berman –a fs. 207, 208 y 212 y vta. respectivamente-, al preguntárseles sobre si la agencia de turismo Scholem Tur les había informado, cada vez que le compraron pasajes sobre la documentación necesaria para realizar los mismos, respondieron: que “sí”, el primero y el último de ellos y “sí, siempre”, el segundo.

En este contexto, tiene el actor que demostrar la existencia de los presupuestos fácticos de las normas jurídicas que invoca; de manera tal que se halla gravado con la carga de probar las menciones de los hechos contenidas en las leyes, con cuya aplicación desea beneficiarse.

Por tanto, la falta de medios de convicción que den apoyatura cierta a la acción, impone la confirmación del fallo recurrido en lo principal que decide.

7.- Las costas de la instancia, deben estar a cargo de la actora por aplicación del principio objetivo de la derrota consagrado por el art. 68 del CPCCN.

No se advierten motivos extraordinarios que ameriten la excepción.

8.- El tratamiento de los honorarios apelados, se practicará al pie de la presente.

En atención a lo expuesto propicio: I) Confirmar la sentencia de fs.243/244 vta. en cuanto fue materia de apelación y II) costas de la alzada a la actora perdidosa (art. 68, 1^er párrafo del CPCCN).

El juez Marcó dijo: I. Es sabido que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos sus razonamientos, ni analizar los argumentos que estimen no sean decisivos, ni a examinar o ponderar cada una de las probanzas aportadas a la causa, sino sólo aquellas consideradas conducentes para fundar la decisión que en definitiva se adopte (Fallos: 272:225; 276:132; 280:320, entre otros).

Desde esa perspectiva, señalo que uno de los argumentos en que el señor juez de grado fundó su pronunciamiento fue que “aun en la hipótesis que la demandada no le hubiera informado del visado para su ingreso a Tailandia, la prudencia aconsejaba informarse al respecto”, para concluir en que “el accionante está invocando su propia torpeza”.

Sentado lo que antecede, destaco que en el punto 4°) del memorial de fs. 256/266, vinculado a la actuación del actor, no existe una crítica concreta y razonada de aquella parte del fallo que permita advertir el error cometido por el a quo, exteriorizando meras discrepancias con las conclusiones a las que arribara el sentenciante, pero sin hacerse cargo ni rebatir adecuadamente las razones por las cuales la sentencia apelada sostuvo que el quejoso estaba invocando su propia torpeza.

En ese sentido, no parece suficiente que su experiencia personal derivada de un anterior viaje a Tailandia en 1997, época en la que no se requería visa para ingresar en su territorio, sea excusa adecuada para justificar su posterior falta de diligencia en cerciorarse debidamente de cuáles eran al tiempo de su nuevo viaje a ese país (septiembre de 2003) los recaudos exigidos al respecto por sus autoridades; es claro que si ante la falta de adecuada información que imputa a su contraria, hubiera obrado con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, máxime tratándose de un hombre de negocios habituado a trasladarse al exterior y ponderando el tiempo transcurrido entre uno y otro de los referidos viajes, difícilmente se habría visto involucrado en la situación enojosa por la que ahora reclama.

II. Que en lo atinente al curso de las costas decidido en primera instancia, es adecuado recordar que la distribución por su orden pretendida por el apelante, es una solución aplicable en casos donde se presentan situaciones de hecho de significativa complejidad, o en temas jurídicos intrincados respecto de los cuales no existe uniformidad doctrinaria o jurisprudencial, o en supuestos novedosos cuya definición provoca seria duda reflexiva, nada de lo cual acontece en el presente caso.

Igualmente, es útil agregar que no basta para liberar de costas la creencia subjetiva del litigante de que le asistía derecho en la contienda, como así también que el apartamiento del principio general vigente en esta materia debe ser interpretado restrictivamente de manera de no convertir la excepción en la regla (conf. esta sala, causa n° 9572/05 del 2.5.07 y sus citas; entre otras).

Por lo expuesto, adhiero a la solución propiciada en el punto 8 del primer voto.

El juez Vocos Conesa, considerando el desistimiento de fs. 174/175 –remarcado por el doctor Santiago Bernardo Kiernan en el primer voto (punto 6)- y las razones expuestas por el doctor Hernán Marcó en el voto precedente, adhiere a la solución propuesta, inclusive en el aspecto atinente al cargo de las costas.

Buenos Aires, 4 de abril de 2008.-

Y vistos: por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios, con costas de alzada a la parte actora vencida (conf. art. 68 del CPCC). Regístrese, notifíquese y devuélvase.- S. B. Kiernan. H. Marcó. E. Vocos Conesa.