CSTucumán, sala Civil y Penal, 01/10/04, G., M. F. c. R., E. E.
Menores. Tenencia. Madre radicada en el extranjero. Interés superior del niño.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 01/09/07.
San Miguel de Tucumán, 1º de octubre de 2004.-
El Dr. Brito dijo: 1. Viene a conocimiento y resolución del tribunal el recurso de casación deducido por el letrado apoderado del Sr. E. E. R. contra la sentencia de la sala 1ª de
2. Invoca como motivo de casación la arbitrariedad de la sentencia que confirma la decisión de otorgar la tenencia del menor a la madre, por cuanto afirma que se ha efectuado una valoración irrazonable de las pruebas aportadas a la causa. Destaca que al confirmar la sentencia de primera instancia se valora un informe psicológico de los progenitores y del menor, que obra a fs. 205 de autos, en el que se establece que la madre tiene una actitud impulsiva y expansiva que dificulta hasta cierto punto un intercambio social y afectivo más maduro, concluyendo
Se agravia por cuanto considera arbitraria y absurda la interpretación que efectúa la sentencia del art. 206 CCiv. Ello así, por cuanto la norma de cita prescribe que los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre; y
Se queja porque la sentencia manifiesta que no existen elementos suficientes que justifiquen desplazar la tenencia del menor a favor del padre y se la otorga a la madre sin tener en cuenta la conducta de ésta, que mediante la comisión de actos ilícitos, penados por la ley 24270, y desobedeciendo las resoluciones dictadas por el juez de primera instancia, desarraiga totalmente al niño de su patria, de su identidad familiar y cultural, lo nacionaliza boliviano, escudándose así en las leyes de ese país para no ser extraditada a
Con cita de jurisprudencia que estima aplicable al caso, imputa arbitrariedad al fallo en crisis, por omisión en la consideración de elementos de prueba producidos en la causa y de razones invocadas por las partes susceptibles de influir decisivamente en el resultado del pleito.
Corrido el traslado de ley, la apoderada de la actora solicita el rechazo del recurso interpuesto, con el argumento de que el recurrente pretende la revalorización del plexo probatorio, lo que no constituye materia propia del recurso de casación. Afirma que la sentencia no ha incurrido en una flagrante arbitrariedad que habilite la concesión del recurso de casación, sino que exhibe motivación suficiente, y se pronunció sobre todas las cuestiones planteadas. A lo que añade que el recurso interpuesto incumple los recaudos de admisibilidad impuestos por el art. 816 CPCC., conforme a los fundamentos que expone a fs. 447/449.
3. La queja interpuesta contra el auto del 22/9/2003 fue declarada provisionalmente admisible por resolución de esta Corte de Justicia del 9/2/2004, correspondiendo en esta instancia el reexamen de admisibilidad y procedencia del recurso tentado con relación al cumplimiento de los requisitos previstos en los arts. 815 y 816 CPCC.
4. Para la adecuada comprensión y resolución del conflicto traído a decisión de esta Corte de Justicia resulta conveniente efectuar una breve reseña que permita precisar el contexto de la cuestión planteada en autos.
4.1. De las constancias del acta de fs. 51 surge que en la audiencia celebrada por M. F. G. y E. R. -las partes en este proceso que reclaman ambas para sí la tenencia de su hijo menor de edad G. L. R.- se ordinariza la acción y se otorga un plazo a la madre del niño para que amplíe y adecue la demanda, fijándose provisoriamente un régimen de visitas.
A fs. 53/60 la actora en estos autos,
Refiere que desde que se radicó en
Afirma que su situación económica es mejor que la del padre del niño. Al respecto, luego de hacer notar que el padre de su hijo concurre al presente proceso asistido por el consultorio jurídico gratuito del Colegio de Abogados, señala que es un artesano, con un ingreso mensual de $ 180; que no posee vivienda ni automóvil propio; y que reconoció en la audiencia del 21/10 que siempre fue la madre la que trajo al hijo a
Manifiesta que el Sr. R. es una persona rebelde contra el sistema legal, lo que quedó demostrado cuando no le importó robarle a su hijo, violando las normas nacionales e internacionales que menciona a fs. 58. Ofrece prueba y concluye solicitando que se le otorgue la tenencia definitiva de su hijo.
4.2. A fs. 83 y ss. el apoderado del Sr. E. R. contesta la demanda, efectuando, de modo liminar, una negativa general de todos y cada uno de los hechos que le atribuye la actora, a excepción de los que sean expresamente reconocidos por su parte.
En esa dirección expresa que es cierto que vivió en público concubinato con M. F. G. desde el año 1994. Que de esa unión nació el 4/3/1995 su hijo G. L. R. G. Que la convivencia concluyó recién a fines del año 1998, en que la madre se retiró del hogar, conforme al convenio de tenencia del 3/11/1998, y se fue a vivir a la ciudad de
Niega que haya sustraído al niño y que haya sacado pasajes para volver a
Afirma que permanentemente la actora le negó el contacto con su hijo y que si fue a Bolivia a retirarlo, a pesar de que habían acordado que era la madre quien debía traerlo al país, fue por la negativa de ésta a permitirle contacto con el niño, conforme surge del fax enviado el 19/7/1999 y que adjunta. Ofrece pruebas y concluye solicitando que se le otorgue la tenencia definitiva del menor.
4.3. Producidas las pruebas ofrecidas por las partes, se dicta sentencia de fecha 7/7/2000, donde se resuelve no hacer lugar a la pretensión de la actora de trasladar la residencia de su hijo a la ciudad de
4.4. Interpuesto recurso de apelación por la actora, y estando los autos en estado de dictar sentencia, el letrado apoderado del padre del menor pone en conocimiento de
De sus constancias emerge que el Sr. R. solicitó ante el juzgado donde se hallaban radicados los presentes autos la adopción de medidas urgentes a efectos de la búsqueda de la madre y el restablecimiento del contacto del menor con su padre; y que el juez de familia y sucesiones de la 3ª Nominación libró oficio al fiscal de instrucción de la 5ª Nominación para que adopte las medidas a fin de que el menor G. L. R. G. sea reingresado al país y traído a su presencia y/o a la de la defensora de menores de la 1ª Nominación, a la mayor brevedad posible, haciéndose constar que el niño fue trasladado por su madre M. F. G. a
4.5. Por sentencia del 31/10/2001, la sala 1ª de
Reenviados los autos a primera instancia para que se dicte un nuevo pronunciamiento, la causa fue fallada por la titular del Juzgado Civil en Familia y Sucesiones de la 2ª Nominación, por sentencia del 2/11/2002. La resolución de cita mencionó en sus considerandos lo normado por el art. 206 parte 2ª CCiv., que refiere a la conveniencia de que queden a cargo de la madre los menores de 5 años, destacando que: "En este caso no se han demostrado causas graves que afecten el interés del menor y que serían el único motivo para apartarse de esta premisa" (conf. fs. 404 vta.). Y añadió que: "El hecho de que la madre haya tenido que mudarse al vecino país de Bolivia no implica que el menor abandone su vínculo con el progenitor y su familia. La madre será responsable del contacto del niño con su padre de la manera que quede estipulado" (conf. fs. 405). Estableció un régimen de visitas y resolvió otorgar la tenencia del hijo a la madre, estableciendo que ésta será responsable del contacto permanente del menor con el padre y del cumplimiento del régimen de visitas establecido.
4.6. Por sentencia del 1/7/2003, la sala 1ª de
A continuación valoró el informe psicológico de fs. 205. En relación con
En cuanto al padre del menor, explicó que el informe describe en su estado psíquico un fenómeno de ansiedad y una situación de desaliento que "sin llegar a un cuadro más grave son el resultado del alejamiento familiar, pues se lo describe como un padre con fuerte capacidad afectiva y comprensión de su hijo" (conf. fs. 439). Habiendo referido a esta prueba, el tribunal sostuvo que el art. 206 CCiv. es claro al determinar la atribución de la guarda de los menores de 5 años a la madre. Empero, añadió: "...hoy el menor en conflicto ya supera esa edad. El apartamiento de este criterio debe fundarse adecuadamente, respondiendo al análisis si hay abandono, descuido, peligro moral o material para el menor, hechos que deben encontrarse plenamente acreditados, el eje del desplazamiento de la tenencia está fundado en la actividad que según el progenitor desempeña la madre en Bolivia" (fs. 439).
Señaló luego la sala a quo que tales extremos no fueron acreditados; que la actora manifiesta que se dedica a la venta de joyas de plata, lo que le aporta un buen pasar económico; que el niño asiste a un colegio privado.
Expresa la sentencia que "culturalmente se afirma que es la madre la que engendra, trae al mundo, ama cuida y protege, pero en algunos casos ello no es así pero debemos probar lo contrario y en el caso no existen en autos elementos de convicción suficiente para desplazar la tenencia del menor a favor del padre sin que ello implique cercenar su figura y rol cuyo derecho a visitar y contacto es innegable más allá del cauce propio que se encuentra abierto por la infracción a la ley 24270 por obstrucción al régimen de visitas". Y agrega el tribunal: "Debemos tener presente en que debemos preservar el derecho a la identidad que no se agota en el derecho al nombre, nacionalidad, sino que es mucho más amplio y profundo: a preservar sus raíces, sus orígenes. Es un niño argentino que debe tener contacto con su padre y su emplazamiento familiar paterno con las costumbres de su país de origen" (conf. fs. 439 y vta.).
5. La confrontación del fallo en recurso con los agravios formulados en casación y las constancias de la causa permite advertir que asiste razón al recurrente en cuanto invoca como motivo de casación la arbitrariedad de la sentencia del 1/7/2003. Si bien la sentencia impugnada, al igual que la de primera instancia, parten de la premisa de que en el conflicto planteado debe prevalecer el "interés superior del niño", no contienen, sin embargo, una valoración integral de los elementos probatorios obrantes en autos, ni un análisis relacionado de éstos con los hechos invocados por las partes, de modo tal que pueda considerarse que la solución a que se arriba se halle debida y suficientemente fundada, ni quedan evidenciadas las razones por las que el tribunal considera que la decisión adoptada hace prevalecer el interés superior del menor.
La atenta lectura de la sentencia del 1/7/2003 da cuenta de que
5.1. El tribunal deja aclarado desde el inicio que no valorará lo concerniente a la causa penal por obstrucción al régimen de visitas, en infracción a la ley 24270, con el argumento de que el régimen de visitas y el contacto del padre con el menor "tiene abierto sus carriles procesales y decisión de los jueces competentes" (conf. fs. 438 vta.).
Lo que la sala de instancia considera que no debe ser tenido en consideración, y, por ende, no valora en orden al otorgamiento de la tenencia del menor, es el comportamiento de la madre, que, según las constancias de autos, ante la decisión adversa del juez de familia de la 3ª Nominación, que no la autorizó a radicarse con su hijo en Bolivia, habría recurrido a las vías de hecho y lo habría sacado al menor del país, como asimismo el proceso penal por infracción a la ley 24270 que se inició (conf. copias de fs. 268/293), habiendo librado oficio el juez de familia interviniente donde solicita que se adopten las medidas a fin de que el menor sea reingresado al país y traído a su presencia y/o a la de la defensora de menores de la 1ª Nominación, a la mayor brevedad posible, haciendo constar que el niño fue trasladado por su madre M. F. G. a
La denunciada infracción por parte de la madre a las normas de la ley 24270, que tipifica como delito y reprime con pena de prisión el impedimento de contacto por parte del guardador del menor con el padre no conviviente, o el traslado de éste sin autorización judicial, no puede dejar de valorarse, en conjunto con los restantes elementos probatorios obrantes en la causa, al momento de definir la tenencia del menor, máxime cuando se está poniendo bajo la responsabilidad de aquélla, que vive en el extranjero, el cumplimiento del régimen de visitas. No caben dudas de que en la resolución del conflicto planteado debe prevalecer el "interés superior del niño", que consagran los arts. 3.1 y 9.1 Convención sobre los Derechos del Niño, concebido como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de su persona y sus bienes.
Pero la prevalencia del "interés superior del niño" impone efectuar una detenida evaluación de cuál es la decisión que mejor privilegia ese interés. En las concretas circunstancias del caso, dicha evaluación comporta la necesidad de ponderar, entre otros elementos, cuál de los padres está en mejores condiciones de posibilitar el contacto con el otro padre.
El derecho de los padres a relacionarse con sus hijos no sólo se funda en elementales principios de derecho natural, sino que también está expresamente reconocido por los instrumentos internacionales incorporados en el art. 75 inc. 22 CN y por la legislación civil y penal.
En el ámbito civil, la participación de los padres en la educación, cuidado, crianza y formación de su hijo constituye un derecho y un deber emergente de la patria potestad. Así, el art. 264 inc. 2 parte final CCiv. faculta expresamente al progenitor que no ejerce la guarda de su hijo a mantener una adecuada comunicación y a supervisar su educación; y los arts. 265, 267, 268 y 271 CCiv. reconocen el derecho de los padres y les imponen la obligación y el deber de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos.
Y en el ámbito penal, la ley 24270 (B.O. del 26/11/1993), complementaria del Código Penal, tipifica como delito el impedimento de contacto por parte del guardador del menor con el padre no conviviente, o el traslado de éste sin autorización judicial, previendo la pena de seis meses a tres años de prisión si se tratare de un menor de 10 años o de un discapacitado; la que se eleva al doble del mínimo y a la mitad del máximo si para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente lo mudare al extranjero sin autorización judicial o excediendo los límites de la misma (arts. 1 y 2 ley 24270).
La circunstancia de que la madre haya sacado al hijo del país sin autorización judicial y en contra de la prohibición del juez interviniente en ese momento no puede ser dejada de lado sin explicación alguna si se pretende hacer prevalecer el interés superior del niño. En ese sentido, el argumento del tribunal que indica que el régimen de visitas y el contacto del padre con el menor "tienen abiertos sus carriles procesales y la decisión de los jueces competentes" (conf. fs. 438 vta.) no puede compartirse, toda vez que existe denuncia formulada por el padre del menor, en el marco de la ley 24270, que penaliza el impedimento u obstrucción del contacto del padre no conviviente con sus hijos menores; por tanto, no significa que el comportamiento del progenitor al que se imputa la comisión del delito previsto en la norma, si es debidamente comprobado, no pueda o no deba ser valorado entre los elementos que el juez debe tener en cuenta al momento de otorgar la tenencia a uno de los padres. Es que para asegurar la prevalencia del interés del menor también es necesario valorar, como uno de los elementos a tener en cuenta, cuál es el progenitor que se encuentra en condiciones, o en mejores condiciones, de garantizar el derecho del niño a mantener relaciones personales con ambos padres de modo regular.
La propia sentencia expresa: "Debemos tener presente en que debemos preservar el derecho a la identidad que no se agota en el derecho al nombre, nacionalidad, sino que es mucho más amplio y profundo: a preservar sus raíces, sus orígenes. Es un niño argentino que debe tener contacto con su padre y su emplazamiento familiar paterno con las costumbres de su país de origen" (conf. fs. 439 y vta.).
Sin embargo, otorga la tenencia a la madre y la pone a cargo del cumplimiento del régimen de visitas, dejando expresamente aclarado que no va a valorar la circunstancia de que ha sacado al niño del país sin autorización judicial, ante la decisión adversa del juez que le negó dicha autorización, y la existencia de un proceso penal por violación de las disposiciones de la ley 24270.
5.2. Con relación a los restantes argumentos cabe efectuar las siguientes precisiones. Al momento del dictado de la sentencia del Juzgado Civil en Familia y Sucesiones de la 2ª Nominación, del 2/9/2002, el menor G. L. R. tenía 7 años y 6 meses de edad (conf. fs. 3), y no 5 años.
No obstante, el tribunal invocó el argumento de que el apartamiento del criterio consignado en la norma de cita debe fundarse en la existencia de abandono, descuido, peligro moral o material para el menor; y que la pretensión del padre de desplazar a la madre de la tenencia se fundaba en la actividad que ésta desarrollaría en Bolivia (residir en un club privado donde ejerce la prostitución, según fs. 473), extremo que no se había acreditado en autos.
Los argumentos de la sentencia, por el modo como fueron formulados, parecen demostrar que el tribunal se ajusta, en la valoración de la cuestión, a la regla que establece el art. 206 CCiv. en relación con los menores de 5 años, que quedan al cuidado de la madre porque se supone que, entre los dos progenitores, ella posee las mejores condiciones naturales para cubrir las necesidades físicas y formativas del vástago en esa etapa de su niñez; y esta regla sólo se quiebra cuando el beneficio del menor aconseja otra solución, lo que ocurre cuando median causas graves que tornan inconveniente la guarda materna.
Sin embargo, dichos argumentos no son suficientes en este caso, toda vez que, como se dijo precedentemente, al momento del dictado de la sentencia de primera instancia G. L. R. tenía 7 años y 6 meses de edad, y a tenor de lo dispuesto en el art. 206 párr. 2º parte 2ª CCiv. respecto de los mayores de 5 años, de no existir acuerdo entre los padres, la discreción soberana del juez atribuye su guarda al progenitor más apto para satisfacer los requerimientos que apuntan al desarrollo integral de la personalidad del menor (conf. Bueres y Higthon, "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", t. 1, comentario al art. 206, p. 950 y ss., 1995, Ed. Hammurabi).
En relación con el informe psicológico de fs. 205, al referirse a
En cuanto al padre del menor, explica que se describe en su estado psíquico un fenómeno de ansiedad y una situación de desaliento que "sin llegar a un cuadro más grave son el resultado del alejamiento familiar, pues se lo describe como un padre con fuerte capacidad afectiva y comprensión de su hijo" (conf. fs. 439). La sentencia describe el contenido de los informes, pero no efectúa un análisis de las conclusiones del mismo, ni explica las razones por las que dicha prueba sirve para fundar la conclusión de que otorgar la tenencia a la madre hace prevalecer el interés superior del niño.
5.3. Los antecedentes expuestos demuestran la existencia de un déficit de motivación en el fallo que lo descalifica como acto jurisdiccional válido, configurándose a su respecto una causal de arbitrariedad al transgredir el deber de motivación impuesto por los arts. 28 CPen. y 34, 272, 273 incs. 5 y 6 y 280 CPCC. La insuficiencia de motivación vicia el acto sentencial, toda vez que implica la inobservancia del deber de apreciar razonadamente los hechos y las pruebas aportadas, que deben ser integradas en un contexto general.
Dentro de la doctrina de la arbitrariedad, esta Corte tiene establecido que constituye un supuesto de pronunciamiento que incurre en dicho vicio aquel en que la operación intelectual desarrollada carece de bases aceptables con arreglo a los preceptos legales que gobiernan la valoración de las pruebas, o cuando se prescinde de pruebas esenciales. El análisis parcial o incompleto o la omisión de valoración de pruebas conducentes para la resolución del pleito vician de arbitrariedad al decisorio, por quebrantamiento de las reglas de la lógica y de la sana crítica racional (Corte Sup. Just. Tucumán, in re "López, F. I. s/sucesión, inc. s/ejec. de honorarios", 19/2/1995; "Cambieri, E. A. v. Instituto de Cardiología S.R.L. s/indemnización", 27/11/1995, entre otros). Esto es lo que acontece en autos, donde las conclusiones a las que arriba la sentencia carecen de fundamentación suficiente, por lo que no constituyen una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa.
Los defectos apuntados descalifican la sentencia como acto jurisdiccional válido, por lo que a tenor de las normas precedentemente citadas, y lo expresamente dispuesto por los arts. 166 y 167 CPCC., la sentencia debe ser declarada nula (conf. Corte Sup. Just. Tucumán in re "García, Miguel Á. v. Metalúrgica Salem S.A. s/daños y perjuicios", 3/3/2000; "Banco Mayo v. González R. O. y otro s/cobro sumario", 13/8/1996; "Suc. de Alberto Castelli v. Courel, Manuel A. s/desalojo", 24/11/1995; "Chrestia, H. E. v. Espert, Francisco s/daños", 29/12/1993; "Fraile de González H. v. Mena Serrano, V. s/cobro ordinario" 3/11/1994; entre muchos otros).
6. En consecuencia de lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de casación en examen y declarar la nulidad del pronunciamiento impugnado, de conformidad con la siguiente doctrina legal: "Debe descalificarse como acto jurisdiccional válido a la sentencia que carece de motivación suficiente y se dicta sin valorar integralmente los elementos probatorios existentes en la causa".
Lo expuesto implica la necesidad de un reexamen integral del cuadro probatorio, sin que ello signifique de ningún modo abrir juicio sobre las conclusiones a las que pueda arribar el tribunal de alzada en ese análisis.
Por lo antedicho se restituirán los autos a
Las costas de la instancia casatoria se distribuyen por su orden, al no ser imputable a las partes la causal de nulidad (arts. 106 inc. 1 y 108 CPCC.).
El Dr. Aréa Maidana dijo: Estando conforme con los fundamentos dados por el Dr. Brito, vota en igual sentido.
El Dr. Gandur dijo: Manifiesto mi disidencia con el voto del Dr. Brito y me pronuncio por el rechazo del recurso de casación, por los siguientes fundamentos.
1. Para una mejor comprensión del caso deben considerarse la historia y el contexto de la cuestión que se plantea en estos agravios. Debe señalarse que en este proceso tanto la madre como el padre -que no tuvieron vínculo matrimonial- reclaman para sí la tenencia del hijo, que al momento de dictarse esta sentencia tiene 9 años. Los conflictos alrededor de la tenencia del niño se iniciaron en el año 1998, cuando los progenitores cesaron su convivencia en Tafí del Valle, momento en el que el hijo -nacido el 4/3/1995- tenía 3 años (conf. fs. 3). Con la autorización del padre otorgada por escritura de fecha 28/12/1998, con vigencia hasta el 30/11/1999 (conf. fs. 1), la madre se trasladó a la ciudad de
En el año 2000 la actora reiteró el pedido de autorización para viajar con el hijo a Bolivia, advirtiendo que su permanencia en Tucumán se debía únicamente al trámite judicial sobre la tenencia (conf. fs. 227 y 275), hasta que en una fecha del año 2000, que no consta en estas actuaciones, se trasladó a Bolivia con el hijo, desde donde no regresó.
La sentencia de primera instancia de fecha 2/9/2002 (fs. 404) otorgó la tenencia a la madre, que reside en Bolivia, y un régimen de visitas al padre, responsabilizando a la progenitora del cumplimiento de las visitas. La sentencia de Cámara de fecha 1/7/2003 confirmó lo resuelto (fs. 438).
Del relato anterior se desprende que desde que los padres dejaron de convivir cuando el niño tenía 3 años, éste vivió solamente con su madre, salvo unos breves y pocos períodos en los que estuvo con su padre. También consta en estas actuaciones que desde el año 2000, en el que el niño tenía 5 años, hasta el presente -año 2004-, en el que tiene 9 años, el menor ha vivido en la ciudad de
2. Contra la sentencia de Cámara de fecha 1/7/2003 (fs. 438) el demandado interpuso recurso de casación en el que tacha de arbitraria la decisión de otorgar la tenencia a la madre por haber efectuado el tribunal una irrazonable valoración de las pruebas. Argumenta que cuatro elementos no habrían sido considerados: 1) el informe psicológico agregado a fs. 205 en el que se dijo que la actora tiene una actitud impulsiva y expansiva que dificulta hasta cierto punto un intercambio social y afectivo más maduro, y que tiene cierta tendencia a inestabilidad de los sentimientos; 2) el peligro moral para el niño porque la madre se dedicaría al comercio sexual, invocando como prueba el acta de la inspección ocular realizada por un oficial de diligencias en la ciudad de
El recurso de casación fue denegado mediante resolución de fecha 22/9/2003 (fs. 451). El demandado interpuso recurso de queja, agraviándose de que, contrariamente a lo afirmado por el tribunal, el recurso se basta a sí mismo, repitiendo algunos de los agravios del recurso de casación (fs. 473y 474). El recurso de queja fue concedido provisionalmente por resolución de esta Corte de fecha 9/2/2004 (fs. 487).
3. Debe destacarse que las resoluciones que se dictan respecto de la tenencia de hijos no causan estado, pues el interés del menor puede exigir en cualquier momento la modificación de aquéllas, siendo por ello resoluciones esencialmente revocables. Por ello las decisiones que resuelven sobre la tenencia de menores no revisten carácter de definitivas desde la perspectiva de las pautas de los arts. 813 y 814 CPCC., en tanto se trata de resoluciones esencialmente revocables y provisorias, ya que subsiste siempre el poder del juez de modificarlas y adecuarlas a la conveniencia de los menores, siendo revisables en caso de variar las circunstancias de hecho que dieron lugar a su dictado (Corte Sup., 13/5/1988, "E. de V. D., M. C. v. V. D., J. L.", LL 1988-D-122; Corte Sup., 5/9/1989, "Incidente tutelar de R. P. S.", ED 134-750).
Sentado el principio de que los pronunciamientos atinentes a la tenencia de los menores no constituyen sentencias definitivas a efectos del recurso de casación (arts. 813 y 814 CPCC.), ello no obsta a la admisibilidad y procedencia de esa vía procesal si se demuestra que lo resuelto ocasiona un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior singular, importante, significativo, de magnitud tal que por razones de justicia exija quebrar el principio de que los autos no definitivos o revisables en juicio posterior no son impugnables por el recurso de casación.
Por otra parte, es principio consagrado en el art. 815 CPCC. que por la vía recursiva de la casación no está autorizada esta Corte Suprema de Justicia de la provincia para revisar los hechos ni los elementos de prueba que informaron la causa, lo cual es privativo de los jueces de mérito, salvo supuestos de absurdo o arbitrariedad, que se configuran cuando existe error grave y manifiesto que quebrante las reglas que gobiernan la apreciación de la prueba, llevando al juzgador a conclusiones insostenibles o contradictorias.
Desde las perspectivas mencionadas se analizará el recurso de casación del demandado para constatar si satisface las exigencias referidas.
4. El marco jurídico en el que se desenvuelve este proceso de tenencia es el principio del "interés superior del niño" consagrado en los art. 3.1 y 9.1 y 9.3 Convención sobre los Derechos del Niño, que tiene rango constitucional, que está por encima de todo otro precepto legal y que debe ser preferido por los jueces sobre los demás derechos de los padres y de la familia al momento de decidir los conflictos que impliquen la tenencia de menores.
Las pautas para el otorgamiento de la tenencia de los hijos menores están contenidas en el art. 206 parte 2ª CCiv. Sostiene al respecto Nora Lloveras que: "Sea que la desunión o desavenencia de los progenitores se origine en la separación, en el divorcio, en la nulidad de matrimonio, en la separación de hecho, o bien en la quiebra de la convivencia de los padres no unidos en matrimonio, habrá que recurrir al art. 206 CCiv. Este marco regulatorio permite resolver la atribución de la tenencia a favor de uno de los padres" (Lloveras, Nora, "Tenencia de menores", t. III, "Enciclopedia de Derecho de Familia", p. 738).
5. El agravio del demandado sobre la arbitrariedad está basado en cuatro elementos a su entender no valorados adecuadamente: 1) el informe psicológico de fs. 205 de autos; 2) la inspección ocular practicada en la ciudad de
Debe considerarse como actitud positiva de la madre su presencia en la ciudad de Tucumán durante largos períodos con el único objeto de tramitar y obtener la tenencia del hijo, que se inició en el año 1999 cuando el niño tenía 4 años, siendo de resaltar la prolongadísima duración de este proceso sumarísimo (art. 409 CPCC.), cuando el menor ya ha cumplido 9 años. El traslado de la actora a Tucumán, cuando ya tenía su residencia en la ciudad de
6. El segundo elemento mencionado en los agravios, el informe de la ciudad de
7. En cuanto a la persecución penal promovida contra la actora por el delito previsto por la ley 24270, debe considerarse que el pedido de su detención y de restitución de su hijo por exhorto por vía diplomática dirigido a igual juez de la ciudad de
Por lo expresado, los agravios sobre esta cuestión no acreditan ni evidencian un perjuicio para los intereses y bienestar del niño, ni demuestran que el otorgamiento de la tenencia al padre represente una notable ventaja o beneficio con relación a la actual situación. No hay ningún elemento en esta causa que pruebe que la actora haya actuado irresponsablemente con relación al hijo, ni que sea necesario, para el bienestar de éste, quitarle la tenencia a la madre para dársela al padre. Resulta pertinente señalar que no hay constancias en este proceso de que el demandado hubiera intentado ejercer su derecho-obligación al régimen de visitas otorgado en la sentencia dictada, que no fue motivo de agravios, debiendo resaltarse que el progenitor que no se encuentra a cargo de la tenencia tiene el derecho-deber de no desvincularse en la tarea de orientación y formación de su hijo, lo que en el caso de autos no consta que hubiera ocurrido.
8. Por último, el agravio referido a que la actora desarraiga al niño de su patria, de su identidad familiar y cultural y que lo nacionaliza boliviano tampoco resulta atendible, porque no prueba la existencia o perjuicio de algún daño o de una notable conveniencia para el niño de un cambio de su tenencia. La circunstancia de que el menor resida en Bolivia no es en sí negativa ni contraria a sus intereses. La madre ha acreditado que atiende satisfactoriamente a sus necesidades: ver en tal sentido constancias del colegio privado al que asistía, fs. 17, 19 y 214, contrato de alquiler de su vivienda a fs. 123; contrato de alquiler de un quiosco, fs. 22 y 23, fotografías que muestran un confortable hogar a fs. 112 y siguientes, siendo pertinente señalar que en autos no constan aportes del padre para satisfacer las necesidades del hijo en los últimos cuatro años. El demandado admite que la actora tiene familiares en Bolivia, pero "se opone a que su hijo viva con la madre en Bolivia, pues no estaría bien cuidado ni tampoco seguro en un país tan `cosmopolita' como Bolivia" (conf. textual de fs. 207). Ninguno de los argumentos del demandado sobre esta cuestión son concretos o indican verosímilmente un potencial perjuicio para el menor, ni el recurrente ha demostrado que para el interés del niño sea más beneficioso el otorgamiento de la tenencia en su favor. Al respecto, la sentencia ha previsto para el mantenimiento del vínculo con el demandado que se garantice el contacto entre padre e hijo con un régimen de visitas, no constando en autos que el demandado haya intentado cumplirlo.
9.
"1. El principio de mantenimiento de la situación existente, como el lugar físico, el barrio o vecindad en que se encuentra integrado, la escuela, la ciudad, la provincia, el país. Deben ponderarse prolijamente las secuelas del conflicto de adaptación a un nuevo medio que puede sufrir el menor, al provocar su desplazamiento hacia un medio físico de vida distinto, en particular, otra ciudad, pueblo, o provincia, y especialmente hacia el extranjero.
"2. La improcedencia de innovar sobre estados de hecho consolidados de alguna manera por diversos motivos con respecto a la tenencia de los hijos `salvo que poderosas razones' así lo aconsejen. La directiva se expresa en la improcedencia de modificar sin fundamento el estilo de vida consolidado del menor que lo favorece; pero, a la par, el estado de hecho deberá modificarse cuando razones de peso así lo determinen, exigiéndose en algunas oportunidades `causas muy serias' que así lo aconsejen. En este sentido, la jurisprudencia expresa que `si bien la modificación de la tenencia de menores como medida precautoria es medida grave, la negativa a la modificación misma, cuando existan causas suficientes, sólo conduce a un inmovilismo impropio para la magistratura' (C. Nac. Civ., sala B, 4/5/1989, JA 1989-IV-237).
"...5. La edad, condiciones de vida materiales y espirituales de los progenitores: Las circunstancias personales de vida de los progenitores también han de incidir en la resolución de la tenencia del menor. Es que debe prevalecer, en materia de tenencia de hijos, como factor esencial el interés de los menores, sin que ello signifique que no ha de contemplarse también el de los padres, pero el de éstos `tiene que ceder ante lo que resulta más conveniente para aquéllos' (C. Nac. Civ., sala D, 4/2/1987, LL 1987-C-4). En estas circunstancias estimamos que, en general, las causas que han fundado el divorcio o la separación personal de los esposos no pueden constituir un obstáculo para atribuir la tenencia del menor... Se ha sostenido que aun cuando la madre haya formado una nueva familia, no se trata de juzgar la conducta de los padres, sino de resolver la cuestión de la tenencia, estimando fundamentalmente el interés del menor (C. Nac. Civ., sala D, 4/2/1987, LL 1987-C-46).
"6. El cumplimiento de las obligaciones por el progenitor no ejerciente: la pretensión del progenitor que no ejerce la tenencia del hijo, requiriéndola, debe ser resuelta a tenor de las pautas generales que involucran el interés del menor. Sin perjuicio del igual tratamiento que merece la pretensión del padre no ejerciente de la tenencia, estimamos que deben ponderarse el cumplimiento de los deberes-derechos a su cargo, que como progenitor la ley le ha preservado. Y en la medida en que se observe un retaceo en el cumplimiento de sus deberes-derechos, no puede favorecerse el requerimiento de modificar la tenencia otorgada al otro padre.
"7. La opinión del Ministerio Público...".
"8. La opinión del menor. Nos definimos por la necesidad de que el juez escuche al hijo, cuando su edad lo permita. Es que parece razonable tomar contacto directo con el menor, es decir, con la persona sobre cuya existencia se toman decisiones trascendentes..." (Lloveras, Nora, "Tenencia de menores", t. III, "Enciclopedia de Derecho de Familia", ps. 738/746).
10. Confrontando los agravios planteados en este recurso de casación con las sentencias de primera y de segunda instancia a la luz de las pautas señaladas, surge que la decisión de otorgar la tenencia a la madre se adoptó luego de merituar razonada y fundadamente las pruebas aportadas. Ese criterio fue compartido por el Ministerio Público Pupilar, que intervino en ambas instancias: conf. fs. 222, 266 y 433.
Las sentencias dictadas en el caso evaluaron si los padres se encontraban capacitados para ejercer su rol, considerando la edad del niño, que tenía 4 años al momento de iniciarse este proceso y 7 años cuando se dictó la sentencia de primera instancia de fecha 2/9/2002 (conf. fs. 404). Se merituó que la madre tenía medios de vida propios, que había acreditado haber proporcionado un hábitat adecuado a su hijo, que lo había inscripto en un colegio privado y que tenía familia en Bolivia, lo cual era conveniente para la estabilidad emocional de ella y de su hijo. La jueza consideró que esas circunstancias eran beneficiosas para que el niño desarrolle allí su vida y que el otorgamiento de la tenencia a la madre era lo más convenientes para él. Se resaltó que debía mantenerse el vínculo con el padre, para lo cual se fijó un régimen de visitas, del que se hizo responsable a la madre (fs. 405).
La sentencia de Cámara (conf. fs. 438) evaluó el informe psicológico, en el que se concluyó que la actora tiene condiciones para desempeñar su rol de madre (fs. 438 vta. in fine). El tribunal señaló que el niño estaba afectado por los conflictos entre los progenitores alrededor de su tenencia. Advirtiendo que ya superaba los 5 años de edad, consideró que no había motivo para apartarse del criterio del art. 206 CCiv. y que debía atribuirse la guarda a la madre, ya que no se había acreditado que ésta hubiera incurrido en abandono, descuido, peligro moral o material para el menor. El tribunal señaló que la pretensión de tenencia del padre estaba fundada en la actividad que según el progenitor desempeña la madre en Bolivia, pero afirmó enfáticamente que nada de ello se probó en autos, luego de analizar las pruebas ofrecidas por el actor sobre ese aspecto (fs. 439). Se resaltó que, por el contrario, la madre acreditó tener un buen pasar económico, que el niño había asistido a un colegio privado, y concluyó que no existían elementos de convicción para desplazar la tenencia del menor a favor del padre, sin que ello implique cercenar su figura y rol, cuyo derecho a visitar y mantener contacto es innegable, más allá del cauce propio que se encuentra abierto por la infracción a la ley 24270 por obstrucción al régimen de visitas (conf. 439).
Los magistrados intervinientes, así como las defensoras de menores, coincidieron en que el interés superior del niño imponía que se otorgue la tenencia a la madre y que no había objeción a la fijación de la residencia de madre e hijo en la ciudad de
11. Debe señalarse que una circunstancia que en el caso resulta relevante para la solución del caso son los cuatro últimos años en los que este niño ha vivido en la ciudad de
Siendo tal la situación, el interés del menor exige en el caso una solución que implique una estabilidad -aunque no inmutabilidad- que posibilite su buen desarrollo integral. En este lineamiento es fundamental considerar cuál ha sido el entorno familiar, escolar y social del menor durante los últimos cuatro años. Cualquier desequilibrio en este sistema exige una nueva adaptación por parte del niño, y esta alternativa necesariamente debe ser mucho mejor que la anterior, a fin de evitar que el menor se perjudique. Debido a la importancia fundamental que este equilibrio supone en la vida de un niño, considero que su entorno no debe ser modificado a menos que existieran poderosas razones que lo hicieran necesario. Puntualmente, considero que la aludida estabilidad es una cuestión que debe ser tenida en cuenta para analizar la conveniencia del cambio de tenencia reclamado por el progenitor.
De esta manera, en el conflicto que aquí se presenta se hace necesario decidir en función del interés supremo del menor, pues de existir una colisión entre el de éste y el de sus progenitores debe darse preferencia a aquél sobre éste (art. 264 ter CCiv.; Convención de los Derechos del Niño, arts. 3 y 9; Pacto de San José de Costa Rica, art. 19: Derechos del niño:...que "todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado").
12. Ahora bien, de los agravios del accionado no se desprende que en este caso existan causas que hagan necesaria una modificación en la tenencia que la actora detenta, pues si bien es cierto que la situación que se plantea -por la radicación de la actora en otro país- no es la ideal, no es menos cierto que un cambio de tenencia en las actuales circunstancias en nada beneficiará al niño, toda vez que ello significará apartarlo de su madre, con la cual ha vivido desde la separación de sus padres, y del medio en el que ha desarrollado su vida desde los 5 hasta los 9 años de edad, en el que se desenvuelve su vida afectiva, escolar, familiar y social. En definitiva, se trata de preservar la estabilidad del niño para posibilitarle un desarrollo armónico de su personalidad, sin grandes cambios que puedan resultarle nocivos.
En este sentido se ha dicho: "El statu quo es una de las circunstancias más importantes a sopesar en estas cuestiones, ya que se parte de la base de que debe evitarse todo cambio si no existen graves perjuicios o poderosas razones que lo justifiquen, pues en lo posible se debe tratar de no alterar las condiciones de hecho en las que vive el menor. En otras palabras, debe evitarse cualquier cambio en el régimen de vida de los menores, en procura de la estabilidad necesaria para la formación equilibrada de la personalidad, salvo razones graves que lo motiven" (C. 2ª Civ. y Com.
"El statu quo es una de las partes más importantes, ya que se parte de la base de que todo cambio es malo de por sí. En consecuencia, en lo posible, se trata de no alterar las condiciones de hecho en las que vive el menor. Sobre todo si no se anotan graves perjuicios o que existan poderosas razones" (CNCiv., sala B, JA 1981-IV-398, Rep. LL XLII-J/Z, p. 1766, sum. 33; CNCiv., sala F, LL 1987-B-160; CNCiv., sala D, LL 1983-D-273, conf. Gowland, Roberto J., "Tenencia de hijos: criterios de atribución", LL del 22/6/1984).
Como expresa Françoise Doltó, reconocida psicoanalista infantil, los niños tienen necesidad de una continuidad de espacio y tiempo, de la continuidad afectiva y de la continuidad social ("Cuando los padres se separan", 1989, Ed. Paidós, Barcelona, p. 125). De ahí que nuestros tribunales han dicho que en los juicios de tenencia de hijos, en principio, cualquier cambio en el régimen de vida de los menores debe evitarse, salvo razones graves, en procura de una estabilidad que resulta necesaria para la formación equilibrada de la personalidad (CNCiv., sala E, "L., P. A. v. B., C. J. s/tenencia", rec. 176357, del 7/11/1995, LL 1997-E-690; CNCiv., sala H, "L. D. A. v. D., N. B.", sent. del 20/10/1997, LL 1998-D-261). Por ello si no surge de modo evidente la conveniencia para el menor de otorgar la tenencia definitiva a uno u otro de los padres, es ajustado que en principio permanezca en cabeza de aquel que ya la tenía al plantearse la cuestión, manteniéndose el statu quo (conf. Zannoni, Eduardo, "Derecho de Familia", t. II, p. 144).
Sostiene Augusto C. Belluscio en su "Tratado de Derecho de Familia" que "en esta materia deben evitarse las innovaciones, en tanto sea posible, de manera que no se someta a los hijos a cambios en la dirección de su educación que no pueden resultar beneficiosos. Por tanto, debe ser mantenido el statu quo existente en los casos dudosos" (conf. t. III, ps. 608/9 y jurisprudencia allí citada).
13. Toda sentencia judicial debe atender la realidad al momento de dictarse (art. 40 CPCC.). Ese principio es fundamental para resolver un caso como el presente, en el cual la pretensión recursiva está dirigida a modificar radicalmente la vida de un niño, apartándolo de su madre y del ambiente en el que vive desde hace cuatro años. La cuestión debe resolverse considerándose al niño como un sujeto de derechos, entendido este concepto no sólo como un ente susceptible de poseer derechos y obligaciones, sino en un sentido ético, como lo opuesto a un "objeto" que puede ser manipulado discrecionalmente, en tanto se decide sobre la vida y el destino de una persona que tiene en este momento 9 años, que ya tiene una historia.
En este sentido, no puede ignorarse que la cuestión planteada en este recurso de casación remite a pruebas producidas varios años atrás, y que la pretensión de modificar una situación existente, probablemente consolidada desde hace varios años, exigiría contar con nuevos elementos probatorios que acrediten una realidad actual, lo que no ocurre en esta causa. Es por ello que no puede soslayarse que el niño cuya tenencia se reclama lleva viviendo cuatro años con su madre en Bolivia, y que no hay elementos recientes que permitan comprobar la necesidad de cambiar su situación actual. Por el contrario, si no se verifica la posibilidad o existencia de perjuicio o peligro que justifiquen una modificación del estado actual, un cambio de tenencia previsiblemente podría producir daños considerables en el niño en todos los aspectos, y perjuicios ciertos por pérdida de su escolaridad, a menos que previamente se meritúe con completos informes interdisciplinarios la conveniencia y necesidad actual de un cambio de tenencia.
14. Por otra parte, en las actuales circunstancias, la decisión de variar la tenencia sin previamente oír al niño es antijurídico, además de ser nocivo para él. Han transcurrido varios años desde la última vez que los jueces de la causa tuvieron contacto con el menor, a quien, por tener ahora 9 años, puede y debe oírselo conforme lo ordena el art. 12 incs. 1 y 2 Convención de los Derechos del Niño, que consagra la garantía de expresar libremente su opinión en todo procedimiento que lo afecte. El derecho del niño a ser oído es de carácter personalísimo y ha sido consagrado por
"Art. 3.1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". "Art. 9.3. Los Estados parte respetarán el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del menor".
"Art. 12.1. Los Estados parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño".
"Art. 12.2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".
Siguiendo las directivas de las normas constitucionales en juego, en las actuales circunstancias no puede variarse la situación del menor prescindiéndose de recabar su opinión sobre el cambio de tenencia, que para él significa la separación de su madre y el apartamiento del entorno en el que vive desde los 5 años. Ello no ha sido solicitado por quien recurre.
15. La psicoanalista francesa Françoise Dolto expresa que: "El niño siempre debería ser escuchado, lo cual no implica en absoluto que de inmediato se hará lo que él pide" ("Cuando los padres se separan", 1989, Ed. Paidós, p. 130; ver en Oppenheim, Ricardo y Szylowicki, Susana, "Teoría y realidad acerca de la voz y la presencia de los menores en los juzgados nacionales con competencia en materia de familia", ED 155-617).
Señala Juan C. Arcagni, José C. que: "Como
"1) El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación, y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad; 2) Se garantiza que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo, o a través de la persona que designe para que le represente cuando tenga suficiente juicio. No obstante cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente; 3) Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le representa, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos" (cit. por Moreda Cerezo, Liliana A., "El derecho del niño a ser `oído' en libro de ponencias de
Expresa Cecilia P. Grosman lo siguiente: "Pensamos que oír al menor en la decisión sobre su guarda es la natural consecuencia de la nueva concepción del hijo como sujeto de derechos, entendido este concepto no sólo como ente susceptible de poseer derechos y obligaciones, sino en un sentido ético, como lo opuesto a un `objeto' que puede ser manipulado en forma discrecional" ("La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia", LL 107-1014).
El respeto por el interés del niño en el caso exige conocer su propia opinión y su realidad actual para poder siquiera examinar una pretensión de cambio de tenencia, sobre lo cual el recurrente no ha aportado ningún elemento reciente, ni ha demostrado haber intentado tomar contacto con el hijo en los últimos tiempos.
16. Por lo expresado en los párrafos precedentes, considero que el rechazo del pedido de tenencia por el padre ha sido ajustado a derecho e inobjetable desde la perspectiva de la merituación de las pruebas aportadas, toda vez que aquí se encuentran en juego los intereses superiores del niño y no las disputas personales de los progenitores. Para lograr el bienestar del menor y la estabilidad necesaria para su normal crecimiento corresponde que la madre continúe ejerciendo la tenencia, sin perjuicio de que el padre ejerza sus deberes y facultades en el marco del régimen de visitas ya concedido, pues no median motivos que aconsejen un cambio de tenencia, en tanto el recurrente no ha probado que el menor esté expuesto a situaciones de peligro material o moral en virtud de la tenencia que la madre viene ejerciendo, ni demostró los beneficios del cambio de tenencia.
El Dr. Dato dijo: Estando de acuerdo con los fundamentos dados por el vocal Gandur, vota en igual sentido.
El Dr. Goane dijo: Estando conforme con los fundamentos dados por el Dr. Gandur, vota en idéntico sentido.
Y visto el resultado del precedente acuerdo,
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