S., L. I. c. A., E. A.

SCBA, 20/08/04, S., L. I. c. A., E. A.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual de la menor en Italia. Traslado ilícito a la Argentina. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 19/09/07, y en Revista Derecho de Familia n° 30 (marzo/abril 2005), 231, con comentario de N. E. Solari.

La Plata, agosto 20 de 2004.-

La Dra. Kogan dijo: 1. El tribunal interviniente ordenó la restitución internacional de la niña O. A. a su progenitora L. I. S., radicada en Italia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 inc. b, de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la ley 23857 (ver fs. 164 vta./165).

Para así decidir y tras analizar la prueba rendida en estas actuaciones, entendió que "O. vivía en Italia integrada tanto al afecto de sus padres como de sus hermanos. Estando reconocido por ambas partes que la madre tenía trabajo estable, que los viajes del progenitor en procura de mejorar fortuna no le quitaban al domicilio de O. en Vía G. Marconi 16 de Villanova D’Ardhengi en Italia, el carácter de su residencia habitual en los términos del art. 3 del Convenio aprobado por ley 23857, donde convivía con sus hermanos y tenía contacto permanente con sus progenitores (arts. 384, 474, 385 y concs., CPCC Bs. As.)".

Asimismo, consideró que la madre había autorizado a su hija a viajar a la Argentina en compañía de su padre por el término de un mes, aproximadamente, y que "el interés superior de la menor causante impone se la restituya a su residencia habitual para reintegrarse al núcleo familiar con sus hermanos y su madre. Sin menoscabar en lo más mínimo la importancia del vínculo paterno filial, lo cierto es que la decisión inconsulta del padre de prolongar sin término la estadía de la menor en Argentina importa desarraigarla de su núcleo familiar y de su integración al medio de su residencia habitual, donde ambos progenitores ejercían efectivamente la patria potestad" (ver fs. 164 vta.).

2. Contra esta decisión se alzó, por derecho propio, el Sr. E. A. A. mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley obrante a fs. 178/ 181. Allí denunció la errónea aplicación de los arts. 3 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y 3 inc. 1, 2, 5, 8 inc. 1, 9 inc. 1 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ver fs. 179).

Sostuvo el recurrente que Villanova D’Ardhengi nunca fue la residencia habitual de la menor sino un mero asentamiento transitorio y, por tanto, no es aplicable el art. 3 de la Convención de La Haya para fundar su restitución. Agregó que la adaptación de O. al medio en el que actualmente se encuentra constituye la excepción que contempla el art. 12 de la Convención e impide la aplicación de la norma antes mencionada (ver fs. 179 vta./180).

Afirmó que O. siempre fue cuidada por él, se encuentra adaptada, afectivamente contenida e integrada al medio en que nació, de modo que "el interés superior del niño" veda la restitución solicitada (arts. 3 incs. 1 y 2, 5, 8 inc. 1, 9 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

En definitiva, dijo, con cita de un caso comentado por Soraya N. Hidalgo, que un nuevo desarraigo se traduciría -necesariamente- en un daño cierto para la salud psíquica de su hija (ver fs. 180 vta./181).

3. En coincidencia con lo dictaminado por el Sr. subprocurador general a fs. 219/221 opino que el recurso no puede prosperar.

Los fundamentos del fallo, a mi juicio, no han sido desvirtuados por quien recurre, que sólo se limita a confrontar sus propias opiniones con las del juzgador sin evidenciar el error grave y ostensible en el análisis de los elementos que llevaron a la decisión final.

En efecto, la demandada -como se reseñó- sostuvo que Villanova D’Ardhengi no es la residencia habitual de la niña O. sino un mero asentamiento transitorio, y alegó distintas circunstancias que impedirían la aplicación de la Convención de La Haya (ver fs. 179/181), mas sus afirmaciones no coinciden con las constancias de la causa.

Los documentos que obran a fs. 17 y 19 acreditan que ambos padres formaban parte de la población residente de Villanova D’Ardenghi, al igual que sus tres hijos D., N. y O. Asimismo, las manifestaciones de los padres dan cuenta de la decisión consensuada de radicarse en Italia para mejorar su fortuna, lo que coincide con los relatos de los testigos que declararon en estas actuaciones (ver fs. 40, 101, 126 vta., 129 y 131).

Finalmente, el dictamen del perito psicólogo es concluyente en cuanto señala que O. habría estado adaptada cuando residía en Italia; indica el experto que allí era cuidada por sus padres y hermanos, y que "extraña a sus hermanos..., estando convencida de que regresarán a Argentina en breve tiempo, tal como se lo ha dicho su padre", agregando al respecto que esta expectativa podría influir en la decisión de la niña de querer permanecer en Argentina y que esa circunstancia denota que las necesidades afectivas de la menor están parcialmente cubiertas (ver fs. 133).

En este caso, entiendo que debe atenderse al "interés superior del niño", ya que constituye el paradigma que orienta nuestra legislación en materia de menores (art. 75 inc. 22 de la CN.). Así lo ha dicho la Corte Sup. al analizar los alcances de este postulado en materia de restitución internacional de menores y afirmar que "La Convención parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos (…) La jerarquización de intereses -con preeminencia del interés superior del niño- (…) es respetada en la Convención de La Haya. A su vez, la República Argentina, al obligarse internacionalmente con otros países por este convenio, acoge la directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño: ' 1. Los Estados partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero (…) En tales condiciones, es evidente que en el derecho internacional la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño (…) La Convención de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido. Por ello, corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan la regla general y que son la definición convencional de la residencia habitual de la menor y del acto de turbación, en su aplicación a las circunstancias particulares del caso" (Corte Suprema, W. 12. XXXI.4, in re, "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa ‘Wilner, E. c. Osswald, M. G.’").

Teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, examinadas las pruebas de la causa, oída la niña en la instancia liminar (fs. 160) y la negativa materna a ampliar el plazo contenido en la autorización de fs. 32, entiendo que la residencia habitual y el bienestar de O. están en Italia donde también se encuentran su madre y hermanos, y que la restitución de la niña atiende al "interés superior" de la menor y al respeto por las relaciones familiares como aspecto que integra el derecho a su identidad (arts. 3 y 8 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño).

Por lo expuesto, de conformidad con lo aconsejado por el Sr. subprocurador general, no habiéndose evidenciado por quien tenía la carga de hacerlo la violación de las normas denunciadas (conf. art. 279, CPCC Bs. As.), doy mi voto por la negativa.

El Dr. Hitters, por los mismos fundamentos de la Dra. Kogan, votó también por la negativa.

El Dr. Soria dijo: Coincido en la solución propuesta por mis colegas preopinantes, a cuyos fundamentos me remito. Simplemente agrego que las pruebas reunidas en el expediente tampoco permiten establecer que se hubiera configurado la situación contemplada en el apartado segundo del art. 12 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobado por ley 23857, a la luz de las circunstancias existentes al momento de la decisión (conf. doctrina de Fallos: 308:1489; 310:670 y 2246; 311:870, 1219, 1810 y 2131; 312:579 y 891; 313:701; 314:1834; 315:123; 318:662; 319:1558; 322:1709; 323:1101; entre muchos otros; en sentido similar, conf. mi voto en causas B. 64474, sent. del 19/3/2003 y Ac. 91478, sent. del 5/5/2004).

En suma, la negativa materna a ampliar el plazo contenido en la autorización de fs. 32, en función del respeto por los lazos familiares más abarcativos constituidos, en la especie, por su madre y hermanos, como aspecto integrante del derecho a la identidad de la menor (arts. 3 y 8 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño), sin que ello implique en absoluto -como se resolvió en el pronunciamiento impugnado- menoscabar la importancia del vínculo paterno-filial (fs. 164 vta.), me persuade del rechazo del remedio interpuesto.

Voto, pues, por la negativa.

El Dr. Roncoroni, por los mismos fundamentos de la Dra. Kogan, votó también por la negativa.

El Dr. Pettigiani dijo: Adhiero a los votos precedentes.

En efecto, conforme el certificado de residencia (fs. 17); de residencia y ciudadanía (fs. 24); venia de viaje otorgada por la madre ante el Consulado General Argentino de Milán (Italia; fs. 32); certificado italiano de escolaridad (fs. 34); pericia psicológica (fs. 133); lo dictaminado por el Asesor de Menores interviniente en los presentes actuados (fs. 148); habiéndose concretado la audiencia en la que la menor fue escuchada por el tribunal de grado cuya sentencia viene ahora impugnada ante esta sede casatoria (art. 12, 2 ap. de la Convención sobre los Derechos de Niño; fs. 160); como la falta de demostración de causales impeditivas de la restitución ordenada (arts. 12, 13 y 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores -ley 23857-); elementos todos que me convencen de lo acertado de la resolución propiciada. Más aún, el interés superior del menor (art. 3 de la Convención sobre los Derechos de Niño) en conjunción y coordinación con el interés familiar directo de la niña (ver fs. 133) impone, en la especie, se confirme el fallo recurrido.

Voto pues por la negativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Subprocurador general, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (arts. 84 y 289, CPCC Bs. As.). Notifíquese y devuélvase.- H. Kogan. J. C. Hitters. D. F. Soria. F. H. Roncoroni. E. J. Pettigiani.