Tribunal Superior de Justicia, sala Civil y Comercial, Córdoba, 18/02/21, P. S., M. c. S. M., M. V. s. restitución internacional de menores de edad
Restitución internacional de menores.
Residencia habitual del menor en México. Autorización de viaje a la Argentina.
Retención ilícita. CIDIP IV Restitución internacional de menores. Convención
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya
1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Ley 10.419 de Córdoba
Procedimiento para la aplicación de los convenios sobre restitución
internacional de niños, niñas y adolescentes y régimen de visitas o contacto
internacional. Guía de Buenas Prácticas sobre la Interpretación y Aplicación
del Artículo 13 (1) (b). Perspectiva de género. Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” (CEDAW). Convención de
Belem do Pará. Violencia. Rechazo de la restitución.
El fallo fue revocado por la CorteSuprema.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr
Argentina el 31/06/22.
AUTO NÚMERO: 12.
Córdoba, 18 de febrero de 2021.
Y VISTO: El recurso de apelación deducido por el
Sr. M. P. S., a través de sus apoderados, Dres. María Amelia Moscoso Cardoso y
Julio Escarguel, en autos caratulados “P. S., M. c/ S. M., M. V. RESTITUCION
INTERNACIONAL DE MENORES DE EDAD”. Expte. N° 9193105, contra la decisión
adoptada por la Jueza de Familia de Tercera Nominación de esta ciudad de
Córdoba (Sentencia nº 247 del 30 de diciembre de 2020).
El recurrente expresó agravios al momento
de apelar. A su turno, contestó la Sra. M. V. S. M., por derecho propio y con
el patrocinio de la Dra. Luciana Esther Ulla. Hicieron lo propio, la Asesora de
Familia de Feria, en su carácter de representante complementaria de la niña y
el Sr. Fiscal Adjunto (Dictamen C N° 3), por lo que quedó la causa en
condiciones de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO:
I. Conforme dispone el art. 33 de la Ley10.419, relativa al “Procedimiento para la aplicación de los convenios sobrerestitución internacional de niños, niñas y adolescentes y régimen de visitas o contacto internacional”, corresponde a este Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Civil y Comercial, asumir la competencia en instancia de grado, para entender en el recurso de apelación deducido en contra de la resolución dictada por la Sra. Jueza de Familia que rechazó la solicitud de restitución articulada por el progenitor, Sr. M. P. S., respecto a la niña M. O. P. S. a los Estados Unidos Mexicanos.
II. Los agravios que sustentan el recurso de
apelación articulado por el Sr. P. S., a través de sus representantes, pueden
compendiarse como sigue:
En términos generales, aducen los
apoderados del apelante que lo resuelto representa la desatención por parte del
Estado argentino de los compromisos asumidos en relación a la satisfacción del
interés superior de la hija del Sr. P., en especial en la obligación de repeler
la retención indebida de la misma fuera de su centro de vida.
Sostienen que el rechazo de la restitución
no tiene sustento en la prueba agregada en autos. Según su criterio, la a
quo realizó una valoración sesgada e incongruente de los elementos
probatorios obrantes, los que –afirman- de forma suficiente derriban el relato
de la Sra. S.. Resaltan las que consideran inconsistencias de sus expresiones y
la escasez probatoria de las mismas para concluir que de ningún modo pueden
valorarse como satisfactorias a la hora del cumplimiento de los requisitos de procedencia
de la excepción invocada.
Expresan que ha sido debidamente
acreditado que la retención ilícita de la niña, fue absolutamente planificada
por la Sra. S. M. previo a dejar México. Indica que si bien ha salido de aquel
país de forma lícita, lo hizo con ánimo de cometer la retención ilícita de la
única hija en común con el Sr. P.. Consideran que el hecho de que la Sra. S. M.
se haya retirado del domicilio familiar todas sus pertenencias y documentación
así lo comprueba.
Apuntan también que la Sra. S. M. no
requirió en ningún momento la asistencia policial otorgada, ni hizo uso de la
prioridad de atención reconocida por la Fiscalía Penal del Poder Judicial de
Quintana Roo.
Hacen alusión al episodio denunciado en
que el apelante dice haberse lastimado el brazo, y aclaran que la propia Sra. S.
M. manifiesta dos cosas de suma relevancia: que el Sr. P. habría preferido
golpear un objeto, antes de agredirla a ella; y que la niña no estaba presente
pues ella pretendía “ir a ver a O.”. Aducen que las versiones de la Sra.
S. han cambiado y se han ido adaptando a la consecución del objetivo de retener
a O. en Argentina, haciendo uso de las herramientas que nuestro país tiene para
las víctimas de violencia, sin serlo.
Se refiere seguidamente a los elementos
enumerados por la jueza a fs. 67 de la sentencia como configurantes de la
violencia alegada. En ese sentido sostienen que los contratos realizados por el
Sr. P. como parte de su actividad no pueden ni deben interpretarse como
menoscabo alguno para la Sra. S. M., y que sostener lo contrario representa un
desconocimiento de los fundamentos que, con una perspectiva de género, han
incorporado en el derecho de fondo esta modalidad para la conformación del
capital de los cónyuges. Explican seguidamente que la Sra. S. M. y el Sr. P.
contrajeron matrimonio bajo el régimen de separación de bienes.
Refieren que la propia Sra. S. M., en su
entrevista con CATEMU, sostuvo que la vida de pareja y luego matrimonial fue
armónica hasta la llegada de O. sin cuestionar su decisión inicial.
Del mismo modo, alegan que ambos cónyuges
tienen plenas facultades para la conformación de sociedades sin la
participación del otro, sin que ello sea ni fraude a la comunidad de ganancias
–inexistente en este caso por voluntad de los cónyuges– ni mucho menos un acto
de violencia para con su esposo/esposa.
Así las cosas, indican que al momento de
que la Sra. S. dictó clases en Cancún, el Sr. P. no intervino en la
contratación del espacio en razón de tratarse de un acto relacionado a su
actividad, tal como el Sr. P. lo hace en relación a la suya.
En cuanto a la supervisión del personal
del domicilio familiar, traen a colación las comunicaciones de la Sra. S. con
el mismo para demostrar que también respondían a ella, que era quien
determinaba la dinámica familiar, y así manifestó ante CATEMU.
Aseveran que la Sra. S. M. alega hechos
que son incomprobables por ser inexistentes e incluso que –de haber existido- no
han sido siquiera acreditados en sede del Tribunal, tal el caso de que hubo
violencia económica, cuando obra en autos la libre disposición de bienes y
tarjetas de crédito, como un vehículo propio que fuera recibido como regalo de
bodas. Idéntica suerte sufren los hechos sostenidos en relación a la nutrición
del grupo familiar, cuando la misma afirma que no les era permitido el consumo
de gluten. Trae a colación las fotografías agregadas de todos comiendo pizzas.
Exponen que incluso fue la Sra. S. M. quien
provocó el viaje de su supuesto agresor a donde ella se encontraba.
A través de lo que denominan “segundo
agravio”, denuncian que la resolución se encontraba en condiciones de ser
dictada luego de agregada la prueba ordenada y que su postergación es atribuible
exclusivamente al Tribunal, configurándose un menoscabo en el
derecho de M. O. a que su retorno sea con celeridad.
Invocan el art. 11 del Convenio de La Haya
en cuanto al plazo para dictar resolución, lo que señalan haber advertido en
dos oportunidades. Aseveran que el tribunal se encontraba a la espera de la
resolución de la causa entablada en sede penal, dando al Sr. P. trato de
culpable y dejando de lado el principio de inocencia consagrado en la Carta
Magna Argentina.
Transcriben fragmentos de lo informado en
sede penal por la Lic. Salguero del Equipo Técnico de la Defensa Pública.
Entienden que de allí surge evidente la presencia intrusiva del discurso
materno en la niña de autos y peticionan que al momento de valorar las pruebas
y pericias practicadas sobre la niña en el presente proceso, se tengan en
cuenta dichas conclusiones.
Insisten en que en el contexto que remarca
la perito sobre la presencia exclusiva del discurso y persona de la madre
pueden ser sumamente nocivo para O. resultando con más el tiempo transcurrido,
un menoscabo para M. O., provocando una afección a su derecho a ser restituida
a su centro de vida, de retornar a la convivencia con su progenitor, con su
entorno familiar, social, cultural, identitario. Asimismo poniendo en riesgo su
psiquis en caso de permanecer a su exclusivo cargo en el país de la retención.
Existe, a su criterio, una excesiva y
errónea ponderación de la causa penal radicada en Argentina, en menosprecio de
la causa penal radicada en México, sin considerar que los resultados de ambos
inicialmente son coincidentes por cuanto concluyen que NO hubo abuso, y que no
hubo violencia respectivamente.
Advierten que la situación de no
resolución cambió sin ningún hecho novedoso que provoque tal circunstancia para
el Tribunal, aun a expensas de la responsabilidad internacional que representa
su mora para el Estado Argentino.
Por otra parte, aducen que la
perspectiva de género no puede ser utilizada para la consolidación de la
retención indebida por parte de la progenitora.
Enfatizan que el Sr P. participa del
cambio cultural que acontece en el mundo occidental especialmente, en que el
derecho se ha vuelto una herramienta sumamente relevante para la erradicación
de la violencia, y las desigualdades de género. Sostiene en ese marco que, la
realidad tanto mexicana como argentina ha cambiado y se ha emprendido un camino
hacia la consolidación de nuevas formas de relación y de regulación de las
oportunidades con especial asiento en la igualdad de género que de ningún modo
es rechazada por P.; todo lo contrario.
Destacan que el único cuerpo técnico que
ha tenido contacto directo con el Sr. P. manifiesta que el mismo tiene una
mirada positiva sobre la Sra. S..
También señalan como relevante que al
momento de disponerse la realización de un régimen comunicacional provisorio de
la niña con su padre, este fue el resultado de la armonización entre la
solicitud del Sr. P., y la contrapropuesta de la Sra. S. M. en ocasión de
audiencia de fecha 19 de junio de 2020. No fue una imposición, sino que es la
misma progenitora quien en la audiencia menciona que O. extraña a su padre, que
lo quiere y es por ello que logran acordar un régimen por video llamadas en
razón de la distancia entre la niña y su progenitor. Hace referencia al entusiasmo
demostrado por M.O. al ver a su padre en la pantalla durante la audiencia del
día 19.06.
En definitiva, reitera que la perspectiva
de género no debiera ser el motor para la consolidación de un ardid por parte
de la progenitora que retiene indebidamente a su hija en el territorio
nacional.
La adecuada aplicación de la perspectiva
de género, debe orientarse a la satisfacción de derechos de M.O. y de su
progenitora por cuanto tal, tomándose las medidas de resguardo que ésta última
requiera a los fines de la satisfacción de sus derechos, de su interés
personal, de su proyecto personal y profesional, etc. de ningún modo puede operar
como elemento “regularizador” de una planificación para la retención de una niña.
Expresan que la utilización de las herramientas
por quienes no las necesitan configura una nueva forma de violencia
institucional del Estado que desplaza a las víctimas de su posibilidad de
protección atendiendo a quienes sólo ven en el sistema una herramienta
manipulable.
Argumenta que de las constancias de autos
surge que en México, las denuncias de violencia familiar SIEMPRE dan lugar a la
apertura de una carpeta de investigación penal, con competencia para el
conocimiento del fondo de la realidad familiar, mucho más que lo previsto por
la ley 9283 y 10400 que tienen naturaleza ultra cautelar.
A su entender, la a quo se
expide sobre hechos respecto de los que no tiene competencia, en
contraposición con lo resuelto en el órgano con competencia originaria sobre la
supuesta violencia denunciada por la progenitora.
Aducen que, contrariamente a lo sostenido,
la resolución atacada, si representa una decisión de fondo con consecuencias
directas en el cuidado personal de O., el país de residencia, y más aún, la
protección de la progenitora por encima de la obligación de restituir a la niña
y salvaguardar su Interés Superior y Centro de Vida.
Insisten en que la resolución de la a
quo representa un evidente exceso en la competencia sometida a su
jurisdicción, incluso con una clara intromisión en el fuero de violencia
familiar de la Provincia de Córdoba.
Recuerda que la Sra. S. es quien provocó
el viaje de P. a Argentina, planificándolo, sin modificar en nada la
comunicación con éste. También reseñan que la madre de la Sra. S. buscó en el
aeropuerto al supuesto agresor de su hija, lo alojó en su casa, permitiendo que
compartan su domicilio. Esto –dicen- resulta contradictorio con la imagen que
luego pretenden generar de P. y el supuesto temor intolerable que se alega.
Afirman también que la aplicación de la
excepción prevista en el art 13 inc. b de la Convención de La Haya es
interpretada de forma laxa por la a quo. Explican que la citada
excepción debe estudiarse como un riesgo futuro con carácter prospectivo, teniendo
en cuenta la disponibilidad de medidas adecuadas y efectivas de protección de
la niña y la madre en caso de violencia, el peligro y la situación intolerable.
Entienden que al revisar las medidas de
protección no surge que el riesgo alegado haya sido probado y represente para M.
O. un riesgo grave y serio en su país de origen y residencia habitual.
Enfatizan que lo más importante en este asunto debe referirse a una forma de
violencia que afecte a la niña en México, y que ello no pueda ser abordado por
su país en ocasión de su retorno.
Destacan en este sentido que México cuenta
con una la “Ley General de los Derechos de niñas, niños y adolescentes”
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de diciembre de 2004,
respecto a la cual en Marzo de 2012 la Suprema Corte de Justicia de la Nación
(México) creó y publicó un Protocolo de actuación para quienes imparten justicia
en caso que afecten a Niñas, Niños y Adolescentes, en el que se establece la prioridad
del Interés Superior del Niño y enlista un catálogo de derechos con una serie de
obligaciones para el Estado, incluidas las autoridades judiciales, que tengan injerencia
en los asuntos de menores, que favorecen el principio pro persona. Como consecuencia
de lo prescripto, el Poder Judicial debe promover, respetar, proteger y garantizar
los derechos humanos de los niños al igual que Argentina.
Para proteger a la Sra. S., relatan que el
1 de febrero de 2007 se publicó la “Ley General de Acceso de las Mujeres a una
vida libre de Violencia”, reformada el 13 de abril del 2020, mediante la cual
se ha propiciado tanto un programa integral para prevenir, atender, sancionar y
erradicar la violencia, como, un Sistema Nacional de Prevención para protección
de las mujeres.
Agregan que los códigos civiles de los 32
estados de la República mexicana, como entidades federativas, cuentan con leyes
y procedimientos para la protección contra la violencia familiar, que
especifican los tipos de violencia y acoso, a lo que se han añadido cambios a
las leyes penales, estableciendo el tipo penal de feminicidio, botones de
alerta, establecimiento de equidad de género y la construcción social y cultural
para mejorar y evitar las asimetrías de género.
Destacan que también se reconoce la
obligación de juzgar con perspectiva de género, con criterios jurisprudenciales
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que se consideran
vinculantes. Especifican que estos parámetros de protección a los Derechos
Humanos forman parte de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
en sus artículos 1° (reforma de junio 10 de 2011) y en sus artículos 4° en relación
a la familia y 14 y 16 respecto al debido proceso.
Asimismo, subrayan la creación de
Institutos de Atención y Protección a la Mujer en situación de Violencia, en
los 32 estados de la República mexicana. Precisamente, indican, en Quintana Roo
existe el Instituto Quintanarroense de la Mujer que cuenta con oficinas y
equipos de canalización y orientación, asesoría, acompañamiento y representación
jurídica en los 10 municipios que tiene el Estado, incluyendo Tulum y Cancún.
Hacen alusión al Sistema Nacional Mexicano
de protección de Víctimas de Violencia de Género a los que la a quo puede
recurrir en el marco de las facultades de dictado de medidas que tengan su
realización garantizada por el órgano jurisdiccional mexicano con competencia
análoga a la de la a quo y a la que puede acceder por vía de la Autoridad
Central de cada país.
Al elenco de herramientas que dice
disponibles en México, añaden el Protocolo de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación Mexicana para juzgar con perspectiva de género, publicado en
noviembre 2020.
Consideran inadmisible que alguien alegue
que carece de acceso a la justicia en situaciones de violencia familiar cuando
existen los resortes que describe. Destacan que la jueza a quo debió
resolver ordenando la restitución y tomando todas las medidas que estimare
convenientes para el retorno seguro, por cuanto el Estado de residencia habitual
de la niña cuenta con elementos para el resguardo de la misma y de su progenitora
no solo a la hora de su regreso sino para su permanencia sin que sus derechos
sean vulnerados.
Reiteran que la a quo omite hacer
hace uso de las herramientas para el retorno seguro de la niña y la progenitora
y denuncian la invocación de jurisprudencia que no se aplica al caso de marras.
Señalan, a su vez, lo resuelto por la CSJN en los autos “Q., A c/ C., M.V y
otro s/ reintegro de hijo” (25/10/2016) [publicado en DIPr Argentina el
07/08/17], y se sorprenden por la falta de referencia a la misma, a pesar de
las similitudes entre las causas que indican.
Según su visión, la a quo, resuelve
hacer lugar a la excepción, sin que la justificación pretendida en la sentencia
sea suficiente, ya que no se basa en los hechos sucedidos entre las partes,
acreditados, ni en el derecho vigente ni tampoco lo hace respecto de la conducta
desplegada durante el proceso, sino con la aplicación vaga de una supuesta perspectiva
de género que no es propiamente tal.
Aducen que la supuesta acreditación del
grave riesgo no es más que el resultado de la ponderación de los dichos de la
Sra. S., que –añade- no coinciden ni con su comportamiento, ni con lo aportado
como prueba en el proceso.
Se refieren al cable consular obrante en
la causa, para destacar que el mismo no acredita más que el hecho de que la
misma concurrió al consulado argentino en México y “comentó” e “informó” sobre
supuestas situaciones de violencia.
Se detiene luego en la jurisprudencia
citada por la a quo en el caso entre California y Toronto para explicar
los motivos por los cuales –según su criterio- no aplica de ningún modo a la
resolución de este caso.
Recuerdan lo manifestado por el Sr. P. en
ocasión de la audiencia en el sentido de garantizar el retorno seguro de la
niña a México, con las cargas que ello implique, sin que pueda atribuirse al
mismo ánimo de control o negación de la separación.
Insisten en que la a quo debió
ordenar las medidas para el retorno y permanencia seguros de O. en su país de
origen y residencia habitual, sin que la ausencia de dichas medidas puedan ser
atribuidas al Estado mexicano. Ratifican la voluntad de su representado de
cumplimentar con lo que se le ordene en relación al retorno y permanencia
seguros de la niña y de su progenitora en México.
Añaden la garantía de proporcionar los
medios económicos suficientes para su autonomía en dicho país hasta tanto el
tribunal con competencia en el fondo emita sentencia al respecto.
A tal fin, el Sr. P. se compromete al
abono de pasajes de la niña, su progenitora y un familiar que colabore en la
contención de la familia (propone para ello al abuelo materno) y la
constitución de un fideicomiso a nombre de la Sra. S. M. por el plazo de tres
años a partir del retorno efectivo de la niña a su residencia habitual para que
perciba mensualmente la suma de dólares estadounidenses 4.000.
Refieren que no existe denuncia penal en
contra de la progenitora por la retención e impedimento de contacto en México
ni es intención de su parte provocar hechos conflictivos, ni otros procesos
judiciales sino sólo restablecer la regularidad de la situación y someter los
debates de fondo a la jurisdicción que corresponde.
Reiteran la predisposición de su mandante
de arbitrar las posibles soluciones que conlleven a un resultado beneficioso al
interés superior de la niña y procurar la estabilidad de ésta en la paz
familiar, que –según su visión- no podrá lograrse sino se activa en forma
inmediata la orden de restitución, donde todos deberán ejercer sus derechos y
deberes en relación a M.O..
III.a. Surge de la pretensión invocada y de la
solicitud de restitución internacional remitida desde el Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto que en esta causa el
apelante reclama la restitución de su hija M.O. P. S., de tres años de edad (a
febrero 2021), quien –aduce el presentante- fue retenida ilícitamente por su
madre en la ciudad de La Calera, Departamento Colón, de esta Provincia de
Córdoba, donde arribó, el día 7 de febrero de 2020.
Denuncia como lugar de residencia habitual
de la niña anterior a la retención, Puerto Aventuras, Estado de Quintana Roo,
México. Indica que el traslado internacional de M.O.P.S se efectuó en compañía
de su esposa, la Sra. M. V. S. M. y de su madre (abuela de la niña), la Sra. V.
M., luego de que el presentante otorgara autorización para el viaje a
Argentina, con el objetivo de acompañar a la bisabuela de M.O.P.S que sería
sometida a una intervención quirúrgica, con fecha de regreso “febrero 2020”.
A la hora de contestar el pedido, la Sra. S.
M. opone la excepción prevista en el art. 13, inc. 1 ap. b) de la “Convención
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores de La
Haya de 1980” (en adelante, la Convención de La Haya) y art. 22, inc. b) de la
Ley 10.419. Invoca en ese marco, haber sido víctima de violencia en su
modalidad psicológica, física, económica y sexual por parte de su esposo y
peticionante (padre de la niña), circunstancias a las que su hija se ha visto
expuesta, por lo que teme por su propia vida y la de la niña.
Corrido el traslado pertinente, el Sr. P.
niega la configuración de la excepción a la restitución en los términos
solicitados, entendiendo que no existe elemento aportado por la Sra. S. que la
haga aplicable, respecto a que la mudanza a Argentina haya sido por razones de
evitar o repeler el grave riesgo de una violencia doméstica que –dice- no
padeció. Afirma, en cambio que “La vida familiar se ha desarrollado sin
sobresaltos, sin violencia, donde las desavenencias eran resueltas de forma
conjunta entre los cónyuges” (f. 326).
III.b. A fin de una cabal comprensión del cuadro
familiar y las alegaciones formuladas en su integridad, es necesario apuntar
que el 12 de febrero de 2020, la Sra. S. M. inició ante el Juzgado de Niñez,
Adolescencia, Violencia Familiar y de Género de Primera Nominación de esta
ciudad de Córdoba, los autos: “P. S., M.– DENUNCIA POR VIOLENCIA FAMILIAR – EXPTE.
9072472”. En ese marco, el tribunal dispuso con fecha 18/2/2020 una serie
de medidas de protección, entre ellas: a) prohibición de acercamiento o
comunicación por el plazo de tres meses en relación a M. P. S. y M. S. M.;
b) incorporación obligatoria de la Sra. S. M. en el programa Psico-Socio
Educativo correspondiente; c) aclaración respecto a no suspensión de medidas
por eventual desenvolvimiento de régimen comunicacional en relación a M.O.P.S;
e) ordenar el exhorto al Consulado de México a fin de notificar al Sr. P. y el
oficio a la comisaría correspondiente.
Ya avanzada la tramitación de esta
Restitución Internacional, ante una nueva presentación fechada el 10 de
noviembre de 2020, y luego de recurrir la negativa inicial del Juzgado, el
Tribunal dispuso el 20 de noviembre de 2020 la renovación de las medidas: a)
tratamiento psicológico especializado de la Sra. S. M. en el Polo Integral de
la Mujer; b) hasta que se cuente con informe anterior, restricción prohibición
de contacto y comunicación recíproca con el Sr. M. P.; c) informe a Dirección
de Migraciones para requerir informe inmediato en caso de ingreso del Sr. M. P.
al país; d) prohibición de difusión o exposición pública de imágenes o datos de
M.O.P.S. Se hizo presente que la solicitud relacionada con la restricción
paterno/filial debía ser encauzada a través del Juzgado de Familia interviniente.
III.c. No luce discrepancia entre las partes en
cuanto al viaje del Sr. P. a la Argentina con fecha 4 de marzo de 2020 y su
permanencia durante un poco menos de 24 hs. en el domicilio de la Sra. V. M.
(madre de la Sra. S.), residencia donde se encuentra acreditado que se
encuentran desde su arribo al país la progenitora y la niña M.O..
Sin perjuicio del minucioso detalle de
actuaciones procesales llevadas a cabo en la causa obrante en la resolución de
primera instancia, es preciso destacar que con fecha 19 de junio de 2020 tuvo
lugar de modo remoto a través del sistema de video conferencia Cisco Webex
(ante las restricciones impuestas por la emergencia sanitaria) la audiencia
prevista por el art. 26 de Ley 10.419, en la que participaron ambas partes
y sus letrados apoderados (encontrándose el Sr. P. físicamente en México),
representantes del equipo técnico de CATEMU, el Sr. Asesor de Familia y la Sra.
Fiscal de Familia. En tal oportunidad, las partes no lograron conciliar ni
llegar a acuerdo alguno sobre la restitución solicitada (fs. 943/944).
Sin embargo, en ese marco procesal
acordaron establecer un régimen de contacto entre M.O. y su papá, M. P. S., que
se desarrollaría todos los días, a las 12.00hs de Argentina (10:00hs. de
México). Se dispuso así que la Sra. M. S. M. arbitraría los medios para que, a
través de la abuela materna de la niña o cualquier persona de su confianza y/o
familiar y/o personal de asistencia, por medios tecnológicos visuales y
auditivos (plataformas meet, zoom, whatsapp y/o similares) facilite el contacto
paterno filial, por espacio de media hora, comenzando el sábado 20 de junio.
Quedó establecido también que la modalidad de envío de link para los encuentros
debería ser llevado a cabo por interpósita persona o letrados de las partes,
como auxiliares de la justicia, en virtud de las restricciones impuestas en las
actuaciones radicadas ante el Fuero de Violencia (fs. 945/946).
III.d. Con fecha 7/7/2020, y luego de una
entrevista mantenida con la Sra. S. M. en la que ésta manifestó su preocupación
acerca de diversas conductas observadas asociadas al comportamiento de su hija,
integrantes del cuerpo técnico del Polo de la Mujer (Lic. Carla Altamirano y
Alejandra Achaval, del Equipo Técnico Interdisciplinario de Delitos contra la
Identidad Sexual, Ministerio de la Mujer, Provincia de Córdoba), decidieron
elevar a la Unidad Judicial de Delitos contra la Integridad Sexual un
informe de puesta en conocimiento de la preocupación por una posible
vulneración a la integridad sexual de la niña M.O.P.S, siendo el denunciado su progenitor
no conviviente, el Sr. M. P. S.. Esta actuación dio lugar a las actuaciones
suM.les nª.1002/20 sd 3300604/20 y a una serie de medidas dispuestas por
la Fiscalía de Delitos contra la Integridad Sexual de 2do. Turno (SACM 9408795).
En virtud de ello, tras la petición de la
Sra. S. y previo dictamen en el mismo sentido del Sr. Asesor de Familia
interviniente, la Sra. Juez interviniente en este proceso de restitución
internacional dispuso el 22/7/2020 la suspensión en forma preventiva,
precautoria y provisoria del sistema comunicacional vigente entre el Sr. P.
S. y su hija M. O. (fs.1010).
A la fecha de dictado de la presente
resolución (febrero 2021), la causa penal mencionada se encuentra pendiente
de investigación, según lo ordenado a través de la instrucción particular
dictada por el Sr. Fiscal de Cámara de Acusación (referenciado en dictamen de
Fiscalía General Adjunta), que mantuvo el criterio sentado por el Sr. Juez de
Control y Faltas Nº3 (Auto Nº 282, 25/11/2020, fs.1176/1189), al hacer lugar a la
oposición al archivo de la causa dispuesto por la Sra. Fiscal interviniente el 30/10/2020
(fs. 1072/1108).
IV. Antes de ingresar al tratamiento del recurso
de apelación deducido por el recurrente, es preciso efectuar una primera
disquisición respecto de la normativa aplicable a la controversia y su
inserción en el sistema jurídico argentino, de fuente interna e internacional.
IV.a. El requerimiento restitutorio ha sido
argumentado, enmarcado y decidido según las previsiones del “Convenio sobrelos Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores”, adoptado el
25 de octubre de 1980 por la 14ª sesión de la Conferencia de La Haya,
ratificado por nuestro país el 19 de marzo de 1991, tras la sanción de la ley
23.857, y con vigencia respecto de Argentina el 1 de junio de 1991.
Luce prudente señalar que, a tenor de los
Estados involucrados, la situación también engasta en el ámbito de aplicación
de la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores”
(en adelante, la Convención Interamericana), aprobada por ley 25.538 y
ratificada por Argentina el 15 de febrero de 2001. Sin embargo, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha confirmado el criterio según el cual, al
alinearse los propósitos y remedios básicos del instrumento regional con los criterios
generales elaborados en torno al Convenio de La Haya, resulta procedente la aplicación
de éste último (CSJN, Fallos 334:1287 [“F. R., F. C. c. L. S., Y. U. s.
reintegro de hijo”]; 341:1136 [“G. A., D. I.c/ M., J.”, publicado en DIPr Argentina el 10/02/22]).
Aclarado lo anterior, es útil recordar que
el Convenio de La Haya tiene como objetivo primordial la protección de la niñez
y la adolescencia, y en especial, evitar los efectos perjudiciales que podrían
ocasionar a los niños, niñas o adolescentes implicados un traslado o retención
ilícita. Por ello y para la consecución de tales fines, propone garantizar la
restitución inmediata de quien ha sido trasladado o retenido de manera ilícita
en cualquier Estado Contratante, como así también el velar por que los derechos
de custodia y de visita (según los términos del instrumento) vigentes en uno de
los Estados contratantes se respeten en los demás Estados parte de la
convención (art. 1).
A tal fin, y operativizando esos
cometidos, se contemplan una serie de requisitos de fondo que resultan
ineludibles y cuya ausencia obsta a su aplicación. Entre ellos, que se acredite
la ilicitud del traslado o la retención, extremos éstos que han sido definidos por
la propia convención en su art. 3, en el que se declara que se considerarán
tales: “Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia
atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a
cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el
menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o
retención” (inc. a) y “Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva,
separada o conjuntamente, en el momento del traslado o la retención, o se
habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención” (inc.
b). La misma norma aclara que este derecho puede resultar en particular, de una
atribución legal, ministerio legis, de una decisión judicial o
administrativa, o de un acuerdo con efectos jurídicos según el derecho del
Estado de la residencia habitual de la niña o el niño.
También es requisito para la aplicación de
la Convención que el niño o niña haya tenido su residencia habitual en el
Estado parte requirente, inmediatamente antes de la infracción de los derechos
de custodia o de visita (art. 4), entendida ésta última como el lugar donde el
menor tiene su centro de vida, porque con ello se define el efectivo asiento
del mismo y siempre teniendo en cuenta el límite etario de 16 años.
Sobre la base de estos recaudos se
sustenta el trámite autónomo previsto por el Convenio de La Haya, resultando
internacionalmente competente para decidir sobre la procedencia o improcedencia
de la restitución el juez del lugar donde se encuentra el menor requerido.
A su vez, en la provincia de Córdoba, este
trámite autónomo se complementa desde el plano procesal con las previsiones de
la ley 10.419 y las disposiciones reglamentarias dictadas en su consecuencia.
IV.b. En términos generales, está claro que
estos instrumentos (tanto el Convenio de la Haya, cuanto la Convención
Interamericana) tienen como finalidad la de restablecer el equilibrio roto por
quien ha transformado en exclusivas facultades que eran compartidas por ambos
progenitores y evitar un desarraigo abrupto e ilegítimo de la niña o niño
involucrado respecto del ámbito social donde está creciendo. Las normas internacionales
que regulan el cumplimiento de tales medidas de reintegro, tienden a la obtención
de soluciones radicales que faciliten la pronta restitución de la niña o el
niño a través de procedimientos que conjuguen los principios rectores de la cooperación
judicial internacional y que armonicen los criterios de orden universal con las
peculiaridades nacionales.
Dichos reclamos son ajenos al aspecto
contencioso de las cuestiones de fondo, limitando su finalidad a restablecer la
situación turbada por el traslado o retención en un país extraño, mediante el
retorno inmediato del niño o niña desplazado o desplazada de su residencia
habitual (art. 19). Es decir, es el propio convenio en su articulado el que
prevé que su ámbito no se extienda al derecho de fondo de la guarda o custodia,
materia principal que hace a las potestades del órgano con competencia en la
esfera internacional (CSJN, Fallos 328:4511 [“S. A. G.”, publicado en DIPr
Argentina el 31/08/07]).
IV.c. Ahora bien, el Convenio de La Haya prevé una
serie de excepciones a la obligación de restituir. Entre ellas, y atento su
relevancia ante los planteos formulados en esta causa, corresponde señalar la
potestad que tiene el juez o autoridad requerida para denegar tal retorno,
cuando quienes se opusieran a ello acreditaran que: “…Existe un grave riesgo
de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de
cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable” (art.
13, inc. 1, b).
En este punto resulta necesario recordar
que si bien el Convenio de La Haya faculta al juzgador a considerar los
perjuicios que la solicitud de restitución puede infligir al niño o la niña,
tal prerrogativa debe ser ejercida con suma prudencia en la medida que es
consecuencia de una excepción a la regla general, que postula la obligatoriedad
de la inmediata restitución al país de origen, en función de los objetivos ya
señalados y sobre la base del entendimiento que desanimar los traslados de
hecho y asegurar la estabilidad locativa transfronteriza de niños y niñas
cristaliza su mejor interés, en los términos de la conjunción de los arts. 3.1
y 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Explica contundentemente Elisa Pérez Vera
en el Informe Explicativo del instrumento que “el Convenio descansa en su
totalidad en el rechazo unánime del fenómeno de los traslados ilícitos de
menores y en la convicción de que el mejor método de combatirlos, a escala
internacional, consiste en no reconocerles consecuencias jurídicas. La puesta
en práctica de este método exige que los Estados firmantes del Convenio estén
convencidos de que pertenecen, a pesar de sus diferencias, a una única
comunidad jurídica en el seno de la cual las autoridades de cada Estado reconocen
que las autoridades de uno de ellos –las de la residencia habitual del niño- son
en principio las que están mejor situadas para decidir, con justicia, sobre los
derechos de custodia y de visita. Por tanto, una invocación sistemática de las excepciones
mencionadas, al sustituir la jurisdicción de la residencia del menor por la jurisdicción
elegida por el secuestrador, hará que se derrumbe todo el edificio convencional
al vaciarlo del espíritu de confianza mutua que lo ha inspirado.”
IV.d. En ese entendimiento, este Tribunal
Superior ha sostenido invariablemente que el marco interpretativo y referencial
que debe inspirar la tarea del juzgador para resolver los conflictos planteados
en torno a la restitución que se solicita, impone un juicio crítico, riguroso y
estricto en orden a meritar los supuestos de excepción previstos por la
normativa en cuestión. Así, refiriéndonos específicamente a lo que en esta
causa se discute, y en línea con el asentado criterio jurisprudencial defendido
invariablemente por la Corte Suprema de Justicia, la negativa a la restitución
del menor sólo procede en caso de existir un “riesgo grave” de exponer al niño
o niña a un peligro psíquico o físico o situación intolerable, hipótesis que
para tornarse operativa requiere que este último presente un grado de
perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente deriva en un
niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. La hipótesis de
excepción que alude la Convención comprende una situación extrema, que excede
los parámetros normales del trauma o padecimiento que eventualmente pueda
ocasionar un cambio de lugar de residencia o de desarticulación de su grupo
convivencial (Cfr. esta Sala Autos 12/03; 1/08; 16/12, entre otros).
V. Según la información actualizada acerca
del estado de ratificaciones, sabemos que 101 Estados se encuentran obligados
hoy a través del esquema cooperativo del Convenio de La Haya. (https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/statustable/?cid=24). La progresiva incorporación de países
en este andamiaje jurídico internacional, su implementación por parte de las
diversas autoridades y operadores involucrados, así como el copioso catálogo de
decisiones adoptadas a su amparo en distintas jurisdicciones permiten observar
que la “excepción de grave riesgo”, además de la altísima frecuencia con la que
es invocada, “ha ofrecido una importante dificultad tanto en su interpretación
como en su aplicación” (RUBAJA, Nieve, “La nueva guía de buenas prácticas”
para la aplicación del art. 13.1.B. “Excepción de Grave Riesgo” del Convenio de
La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
de edad”, en Práctica de las relaciones de Familia y Sucesorias. A un
lustro del Código Civil y Comercial. Libro Homenaje a Nora Lloveras,
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, MARISA y DURAN DE KAPLAN,
Valeria- Directoras- Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, diciembre 2020, p. 701
y ss.).
Hace años se reconoce que “la vasta
jurisprudencia en la materia nos muestra que el grave riesgo es la defensa que
con mayor frecuencia se invoca, en el entendimiento equivocado que se ajusta a
todas las situaciones” (TAGLE DE FERREYRA, Graciela. “Excepciones en el
Convenio de La Haya y la Convención Interamericana de Montevideo”, en TENORIO
GODINEZ, Lázaro y TAGLE DE FERREYRA, Graciela, La restitución internacional
de la niñez. Enfoque Iberoamericano Doctrinario y Jurisprudencial. Porrúa,
México, 2011, p. 225).
En efecto, el creciente uso de la
excepción de riesgo grave ha despertado una suerte de alarma en la comunidad
internacional, al entender que la aplicación incorrecta de esta disposición
puede poner en peligro el frágil equilibrio alcanzado por la convención (Cfr.
ECHEGARAY DE MAUSSION, Carlos E. y LUCERO, Myriam D., “La excepción de
riesgo grave en la restitución internacional de niños: nueva guía de buenas
prácticas para su aplicación” en: ElDial, agosto 2020).
Ante este panorama, en el seno de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado se activó y comandó un
proceso, a través del cual, con la asistencia de un Grupo de Expertos de
diversas nacionalidades, se desarrolló la Guía de Buenas Prácticas sobre la
Interpretación y Aplicación del Artículo 13 (1) (b), que resultó publicada
el 9 de marzo de 2020 (en adelante, la Guía).
La relevancia de contar con esta
herramienta es el reflejo de la importancia de la excepción de grave riesgo,
desde que, “si se la aplica de manera indebida o errónea, se socava la
finalidad protectora de la niñez que persigue el Convenio, así como la estructura
del sistema diseñado para garantizar la inmediata restitución y para que sea un
tribunal del Estado de residencia habitual el que conozca el fondo del asunto,
en lo atinente a la custodia del niño o de la niña.” (ALBORNOZ, Mercedes,
“Nueva Guía de buenas prácticas: la excepción de grave riesgo en la restitución
internacional de menores”, publicado 17 de marzo 2020, en CIDE. Derecho en
acción, http://derechoenaccion.cide.edu/author/M.-mercedes-albornoz/
Fecha consulta 9/2/2021).
Cuadra acotar que la versión oficial de la
Guía solo se encuentra disponible en inglés y francés (idiomas oficiales), por
lo que las referencias consignadas en esta resolución se refieren a la
traducción no oficial y no revisada al español elaborada por la Oficina Regional
para América Latina y el Caribe (ROLAC) de la Oficina Permanente de la Conferencia
de La Haya, (contenida en la Sección “Sustracción de Niños” de la página oficial
del organismo, https://assets.hcch.net/docs/6de308cc-a588-4154-acc0-bf8c15c51b12.pdf. Fecha Consulta: 9/2/2021), en cotejo con
la doctrina en español que se cita en cada caso.
VI. Llegados a este punto, es forzoso
señalar que toda esta estructura protectoria de la niñez plasmada en los instrumentos
convencionales orientados a desanimar las soluciones de hecho ante crisis
familiares transfronterizas, mediante la realización de traslados o retenciones
ilícitas, no puede ser comprendida ni aplicada, totalmente desagregada de los
compromisos asumidos a nivel global y regional en materia de derechos humanos.
VI. a. En primer lugar, referimos al alineamiento
con el art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), que obliga a
los Estados Partes a adoptar medidas para luchar contra el traslado y retención
ilícitos de niños y niñas al extranjero, a la vez que promueve la concertación
de acuerdos bilaterales o multilaterales para dicho fin, así como la adhesión a
los acuerdos existentes (entre los que se encuentra, justamente, el Convenio de
La Haya). Es que el mandato del art. 3.1 CDN en estos casos se identifica con
la protección del derecho esencial del niño o niña a no ser desarraigado por
una vía de hecho de su medio habitual de vida familiar y social y parte de la
presunción de que el bienestar del niño o niña se alcanza volviendo al “statu
quo” anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos. Acorde a ello, la
mencionada Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los
Derechos del Niño (CSJN, Fallos: 318:1269 [“Wilner Eduardo Mario c. OsswaldMaría Gabriela”, publicado en DIPr Argentina el 18/03/07]). Sin embargo, no
puede desconocerse que dicho principio no debe ser considerado en forma
puramente abstracta, sino que su contenido debe determinarse en función de los
elementos objetivos y subjetivos propios de cada caso en concreto (CSJN,
Fallos: 338:1575 [“R., M. A. c. F., M. B.” publicado en DIPr Argentina el
31/05/16]).
En definitiva, la obligación de restituir
no se contrapone a las directivas de la CDN, desde que los Estados signatarios
–como parte de una comunidad internacional que persigue desanimar estas estas
soluciones de facto- interpretaron que en casos de traslado o retención
ilícita es acorde al mejor interés del niño o niña la pronta restitución, al
Estado del cual fue sustraído o sustraída para que sean las autoridades de dicho
país (las de su centro de vida) las que resuelvan las cuestiones de fondo.
Este principio descansa en la idea de
comprender la restitución como “procedimiento autónomo respecto del contencioso
sobre el fondo de la custodia, donde la ponderación del interés superior del
niño debe efectuarse apreciando la unicidad y la dignidad del menor de edad en
el concreto conflicto en que se encuentra, que lo afecta por el impacto del
desarraigo, por la pérdida de contacto regular con uno de sus progenitores y
por el alejamiento del niño de todo aquello que constituía su medio de relacionamiento
regular.” (NAJURIETA, M. Susana, “La centralidad de la correcta interpretación
del interés superior del niño en los conflictos de restitución internacional de
menores de edad”, en Revista Electrónica. Instituto de Investigaciones
Ambrosio L. Gioja, Número 23, diciembre 2019- mayo 2020, pp. 122-149,
Buenos Aires).
VI.b. Ahora bien, en determinados casos, el
conflicto familiar transnacional presenta peculiaridades que tornan
insoslayable la consideración de los postulados que imponen la mirada de
género, por ejemplo, en cuanto “se persigue demostrar que ha habido una situación
de malos tratos que haya justificado el traslado ilícito de un menor por parte
–normalmente- de la madre, como vía de escapar del maltratador.” (Cfr. DREYZIN,
Adriana, “El Derecho Internacional Privado y la perspectiva de género: un
encuentro impostergable”, en Práctica de las relaciones de Familia y
Sucesorias. A un lustro del Código Civil y Comercial. Libro Homenaje a Nora
Lloveras, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, MARISA y DURAN DE KAPLAN,
Valeria -Directoras- Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, diciembre 2020, ps. 685-699).
Resulta ineludible para el análisis de
estos casos, tener en cuenta las diversas normas nacionales e internacionales
de derechos humanos que imponen la aplicación de la perspectiva de género como
categoría de análisis de la función judicial. Sabemos que nuestro país, a
partir de la reforma de la Constitución Nacional en 1994, en su artículo 75
inciso 22 otorgó jerarquía constitucional, entre otros instrumentos sobre
derechos humanos, a la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer” (CEDAW). A su vez, forma parte de la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer – “Convención
de Belem do Pará” (aprobada por ley 24.632). Inspirada en los principios que
iluminan dichos instrumentos, en 2009 se sancionó la ley 26.485 de “Protección Integral
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos
en que desarrollen sus relaciones interpersonales” (reglamentada mediante el decreto
1011/2010), que apunta a erradicar cualquier tipo de discriminación entre varones
y mujeres y a garantizar a estas últimas el derecho a vivir una vida sin violencia.
Juzgar con perspectiva de género,
entonces, importa una obligación constitucional y convencional para garantizar
el acceso a la justicia y remediar, en cada caso concreto, situaciones de
asimetría de poder en base al género (cfr. inc. e, art. 3, Ley provincial N°
10401 e inc. i, art. 16, Ley nacional n° 26485). Implica el necesario reconocimiento
de una situación de desigualdad, resultado de una construcción sociocultural
que reclama de todos los poderes del Estado y, en general, de todos los actores
sociales, acciones positivas dirigidas a restablecer la paridad.
VII. Esclarecidos los parámetros precedentes, y
luego de analizados los agravios vertidos y la prueba aportada a la causa,
estamos en condiciones de adelantar nuestra coincidencia con el temperamento
propiciado por la juez de primer grado, en cuanto concluyó configurada una
situación que engasta en la excepción de “grave riesgo” para la niña prevista
por el art. 13, inc. 1, b del Convenio de La Haya, con el calificado umbral de
seriedad requerido y ya descripto, lo que justifica el rechazo de la
apelación y la confirmación de la decisión en cuanto acoge la excepción deducida.
VII. En efecto, atendiendo las críticas
vertidas en apelación, es posible advertir que las mismas apuntan
–fundamentalmente- en dos sentidos: a) la configuración de la excepción
(apreciación de la prueba vertida, tiempos de la resolución, perspectiva de género
considerada, alcance de la competencia de la jueza de la restitución); y b) la posibilidad
de recurrir a medidas de protección en el país de residencia habitual de la niña
para garantizar su retorno seguro.
IX. La configuración de la excepción:
Como ya adelantamos, la excepción de
“grave riesgo” es uno de los motivos de oposición a la regla de la restitución
más frecuentemente utilizados a nivel mundial. Es claro que en supuestos de
este tenor la acreditación de los contornos fácticos invocados se topa con
importantes obstáculos, pues “la prueba puede resultar sumamente difícil de
obtener, no sólo porque muchos elementos probatorios se encuentran en el Estado
de residencia habitual del niño y es necesario cierto tiempo para que pueda ser
diligenciada y llegar a las autoridades del Estado de refugio, sino también
porque en estos casos, es necesario recurrir a peritajes interdisciplinarios (médicos,
psicólogos, asistentes sociales, etc.) que también requieren tiempo para su elaboración
y obtención de resultados confiables.” (Cfr. FERNANDEZ PEREIRO, Adriana.
“Interpretación y aplicación de la excepción del art. 13, lit. b del Convenio
de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción, Internacional de Menores”,
en FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia y LORENZO IDIARTE, Gonzalo, Jornadas 130 años
Tratados de Montevideo 1889, FCU, Montevideo, 2019, p. 565).
En las hipótesis en que el peligro
denunciado se relaciona con la alegación de situaciones de violencia doméstica
o familiar es posible encontrar aquellos cuadros más delicados en orden a la
dilucidación de su real configuración, en cuanto a las pautas de acreditación
de los hechos y la ponderación de eventuales medidas de protección que pudieran
enervar los efectos perjudiciales del riesgo acreditado mediante la cooperación
de las autoridades del país al cual el niño o la niña deben ser restituidos.
La jurisprudencia nacional e internacional
así lo demuestra. En nuestro país, la CSJN ha venido marcando una rigurosa
línea de análisis de la configuración de la excepción, tal como acertadamente
expone la Jueza a quo, y claramente afirman Paula Peirano y Tomás Dillon (“La
restitución internacional según la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en
TAGLE DE FERREYRA, Graciela (Dir.) Restitución Internacional de Menores.
Doctrina de los Jueces de la Red Nacional y Rol de las Autoridades Centrales.
Visión Práctica. Advocatus, Córdoba, 2017, p.383). En ese escenario interpretativo
se inserta el precedente cuya consideración el recurrente estima omitida, a
pesar de su mención en p. 70 de la sentencia.
IX.a. Teniendo en cuenta las cortapisas
probatorias antes indicadas –que a su vez, se insertan en un tipo de
procedimiento que por propia naturaleza debe ser conducido del modo más célere
posible para evitar profundizar los perjuicios que el desplazamiento o retención
ilícitos producen en el niño o la niña y con fuertes limitaciones en pos de ese
objetivo de premura– estimamos prudente iniciar el análisis del cúmulo de
elementos aportados a la causa que nos ocupa, a partir del informe
interdisciplinario realizado por el Cuerpo Auxiliar Técnico
Multidisciplinario del Poder Judicial (CATEMU), formulado en el marco de
este procedimiento de restitución.
Es importante destacar, a fin de
comprender la relevancia de este informe, la presencia de dos integrantes del
Cuerpo durante la audiencia (art. 26, ley 10.419) del día 19/6/2020, así como
la concreción de dos entrevistas por videollamada con la Sra. M. S. (con fecha
29 y 30/6/2020) y dos entrevistas por videollamada con el Sr. M. P. (con fecha
26 y 30/6/2020), según se consigna en el propio informe.
Luego de reseñar los antecedentes del
conflicto y efectuar una serie de apreciaciones diagnósticas, en las que los
profesionales dan cuenta de un cuadro de aumento de discusiones a lo largo del
matrimonio, (así como de un sustento afectivo de M. O. con ambos progenitores,
también debe ser aclarado), señalan entre las conclusiones más atinentes al
tema de la violencia invocada que “la convivencia entre ambos había
adquirido matices perturbadores, con situaciones de desborde y descontrol de
parte del Sr. P., a los que la niña se encontró expuesta” (f. 974).
Resulta sumamente gráfica la descripción
evolutiva que se formula por los profesionales, de la cual rescatamos las
siguientes afirmaciones por su relevancia en cuanto a la verosimilitud del
escenario violento invocado en la excepción como generador del riesgo aludido:
“f) La dinámica de armonía e idealización inicial va cambiando hacia una
conflictividad creciente. En este punto aparecen relatos con marcadas
contradicciones entre ambos…” “j) Puede inferirse que la dinámica vincular de
la pareja en esta etapa fue configurándose hacia un progresivo control y posición
de tintes dominantes de parte del Sr. P., que se tornaron más rígidas e intolerantes
en la última etapa previa al traslado a Córdoba de la Sra. S. junto a su
hija.”… “k) En tal contexto, puede inferirse que ocurrieron conductas
impulsivas del Sr. P., en el marco de una relación ya sumamente tensionada en
la que había sido planteada la alternativa de la separación, aunque sin llegar
a instancias de resolución en ese sentido. l) El episodio de mayor desborde
habría sido el ocurrido en el baño de la vivienda, a partir del cual el Sr. P.
se lesiona su mano fruto de un descontrol físico de su parte. Esta escena
adquirió tintes de dramatismo por la tensión, el desborde físico y emocional, y
la lesión cuya gravedad fue vivenciada como extrema en ese momento por ambos
progenitores, ocurriendo todo ello en presencia de la niña. Esa situación
habría sido denunciada por la Sra. S. ante la autoridad judicial.”… “n) En lo
cotidiano aparecieron tensiones y desacuerdos respecto a cuestiones inherentes
a alimentación, salud y vacunación de la niña, con actitudes rígidas de parte
del progenitor, generadoras de discusiones y situaciones de tensión a las que
estuvo expuesta la niña.”
IX.b. Este contexto, la presencia de “matices
perturbadores”, “desbordes”, “descontrol físico”, “progresivo
control y posición de tintes dominantes de parte del Sr. P.”, “conductas
impulsivas del Sr. P., en el marco de una relación ya sumamente tensionada”,
“actitudes rígidas de parte del progenitor, generadoras de discusiones y
situaciones de tensión a las que estuvo expuesta la niña” de las que se da
cuenta en el informe multidisciplinario, pueden cotejarse con las referidas
también por la Sra. S. al relatar el escenario familiar en general y el episodio
del 1/12/2019 puntualizado en particular en múltiples oportunidades, en México
y en Argentina. A saber:
i. Con fecha 6 de diciembre de 2019, la
Sra. M.S. denunció ante la Fiscalía especializada para la atención de
delitos contra la Mujer por razones de Género en la ciudad de Playa del Carmen,
Quintana Roo su condición de víctima de violencia familiar al manifestar
que: “el Sr. M. ha sido muy violento verbalmente conmigo desde hace un año
aproximadamente, el me amenaza con golpearme, me agrede, me ha empujado y
arrinconado, considero que tiene un problema de ira, ya que cualquier cosa lo
altera. El día domingo 1/12/19 siendo las 9 horas nos encontrábamos en nuestro
domicilio, recuerdo que me metí a bañar con mi niña M. O., pero a él no le
pareció que el agua estuviera muy caliente, que le haría daño a la niña,
comenzó a discutir, me dijo que se iría a vivir a Tulum ya que su vida era un
infierno conmigo, me amenazó con irse de la casa, le dije que si se iba mejor
nos divorciáramos, fue cuando se puso bravo y comenzó a acercarse hacia a mí y arrinconarme
en el baño, mientras mi bebé estaba en el piso jugando con unos juguetes,
mientras me arrinconaba me decía te voy a madrear, te voy a romper tu madre,
tengo muchas ganas de pegarte, yo le decía: basta M., basta con esto no te tengo
miedo, quítate por favor, quiero ir a ver a O., ya que cuando me arrinconó no
me dejaba salir. Soltó un puñetazo contra la pared, le dije que se iba a
lastimar que parara de payasadas, en ese momento le pedí que se quitara
nuevamente para ver a O. mi hija, cuando intento empujarlo para poder pasar él
se enfurece más y grita entre dientes y golpeo el cancel del baño, rompiéndolo
todo, atravesando el vidrio, lastimándose el brazo, cortándose y al sacar el
brazo comienza a chorrear sangre y le puse una toalla para cubrirle el brazo,
pedimos auxilio a un vecino quien le puso un torniquete en el brazo para evitar
que se desangrara…”.
ii. Según lo informado por la Sra.
Directora de Asistencia Jurídica Internacional, dependiente del Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (fs. 968), el Consulado
de la República Argentina en México, mediante Cable Reservado hizo
saber que: “… el día jueves 6 de febrero de 2020, se comunicó con la Oficina
Consular Itinerante en Playa del Carmen, CIDAR M. V. S. M., DNI Nº…, FDN 28/7/1993,
quien informa que su esposo de nacionalidad mexicana Sr. M. P. S., la habría
amenazado y se habría encerrado con la hija de ambos, M.O. P. S. (también de
nacionalidad mexicana), en un cuarto de su vivienda en Puerto Aventuras,
Quintana Roo. II. CIDAR comentó que las escenas de maltrato han sido recurrentes,
que su esposo tiene muchos contactos en la región, que es sumamente violento,
con cambios de humor repentinos y que existe interpuesta una denuncia penal por
dichas agresiones. M. agregó que la menor también sería víctima de las
actitudes violentas del padre y dichas acciones han tenido lugar incluso en público,
a la vista de todos. Asimismo, indicó que, el mismo día jueves 6 en un episodio
de violencia, el Sr. P. la habría expulsado junto a la niña de la vivienda
donde residían. III.- Sra. M. explicó que en los días previos habrían acordado
con su esposo que la CIDAR viajaría junto a la menor a la Argentina para visitar
a su abuela, por lo que contaba con pasajes para retornar a Córdoba para el día
viernes 7 de febrero a las 11.30hs. desde el Aeropuerto Internacional de
Cancún. Atento la situación de desamparo en que se encontraba la CIDAR, se
facilitó alojamiento para ella, su hija menor y su madre hasta el viernes 7 que
emprendieron viaje hacia Argentina”.
Recordemos que la fecha indicada
(6/2/2020) es aquella en que ambas partes coinciden en situar el llamado
telefónico de personal de la Fiscalía donde la Sra. S. había radicado su
denuncia por violencia familiar, descripta precedentemente.
Es verdad que las circunstancias del lugar
donde habrían pernoctado esa noche no resultan del todo diáfanas, pues indica
el Cable que “se facilitó alojamiento”, cuando las propias manifestaciones de
la Sra. S. no brindan mayor precisión y las del Sr. P. (f. 29) indican que
habrían pasado la noche junto a su madre, Sra. V. R. M. en el departamento que
ésta última alquilaba.
No obstante, no puede dejar de inferirse
la magnitud y tensión derivada de la situación acontecida tras el llamado si
tenemos en cuenta que la Sra. S. y su madre optaron por adquirir un nuevo
pasaje aéreo para viajar con MOPS, en lugar de esperar al día siguiente
(8/2/2020) para tomar los vuelos previamente planeados.
iii. Ya en Argentina con su hija, la Sra. S.
inicia el 12 de Febrero de 2020 la Denuncia por violencia familiar, ante
el fuero de Niñez, Adolescencia, Violencia y Género de esta ciudad de Córdoba,
de la que ya diéramos cuenta (ver Considerando III.b.)
iv. A su vez, según destacan las Lics.
Escudero Claudia Daniela y Loyola María Soledad, pertenecientes al Área de
Asistencia de la Dirección General de Violencias de la Secretaría de Lucha
contra la Violencia a la Mujer y Trata de Personas (Ministerio de la Mujer de
la Provincia de Córdoba), la Sra. S. M. se presentó el día 19 de febrero de
2020, luego de haber realizado la denuncia referenciada supra, contra el Sr. P.
S. “por haber sufrido hechos de violencia psicológica, física y económica ejercidos
contra ella…”. Resulta trascendente tener en cuenta que según consignan en
su informe dirigido al Juzgado de Violencia Familiar que “Las profesionales
consideran que la situación actual de la Sra. S. M. es de extrema
vulnerabilidad debido a que no sabe si P. S. se encuentra en Argentina o en
México, lo cual le genera un estado de angustia como consecuencia de la
incertidumbre y del miedo a que el señor pueda violentarla o matarla. Además,
refiere que P. S. sigue enviándole mensajes diciéndole que vuelvan a México,
aun cuando se dictaron medidas de restricción de contacto por este Juzgado, y a
su tía también le escribe mensajes amenazándola con quitarle la tenencia de O..
Por todo lo expuesto anteriormente
consideramos que la Sra. S. M. y su hija O. de 2 años y 4 meses se encuentra en
una situación de ALTO RIESGO DE FEMICIDIO, y/o de que se susciten nuevos
episodios de violencia. Por lo que se sugiere que se considere, salvo mejor
criterio, no se restituya la niña a P. S., como así también se extienda la
medida de restricción de contacto tanto con S. M. M. y con la niña O. a los
fines de resguardar la integridad física
y psíquica de ambas” (fs. 221/222).” (la mayúscula y el
resaltado pertenece al original).
IX.c. Si bien el Sr. P. minimiza la conflictividad
familiar como trasfondo y desconoce la existencia de hechos de violencia de la
entidad argüida por la Sra. S., merece tenerse en cuenta la actitud asumida en
relación al evento acontecido en el baño de la vivienda familiar con fecha
1/12/2019 y que fue específicamente referenciado por la Sra. S. al formular su
denuncia en México y Argentina, detonante aparente de la decisión de la Sra. S.
de iniciar su periplo de denuncias a fin de que se le otorgue protección ante
lo que estimaba un contexto de intolerable violencia.
Acerca del episodio en cuestión, resulta
notable que en la contestación de la excepción deducida, el Sr. P. ninguna
alusión efectúa, más allá de la genérica negativa de la violencia alegada. Al
contrario, refiriéndose a la denuncia radicada en México, sostiene que “de
acuerdo al texto de la denuncia formulada que exhibe, que hace plena prueba en
su contra, no narra de ninguna forma los hechos y actitudes de violencia que
viene a inventar en este proceso…” (f. 298).
Sin embargo, es de reparar que en su
contestación de la excepción también alude a la pericia diagnóstica a la que se
sometiera en México a cargo de la Dra. en Psicología Shirley María de los
Ángeles Morenos Salas y que acompañó como documental. (Si bien se encuentra
agregada de modo desordenado a lo largo del Cuerpo III de este expediente, la
numeración consignada en la parte inferior del informe permite su reconstrucción).
Según el relato del Sr. P., manifestado a
la profesional: “el primero de diciembre M. estaba bañando a O. pero el agua
está muy caliente, le dije que la templara y me gritó que era yo un
controlador, M. sacó a O., la secó, la vistió, la puso en su corral, regresa al
baño, yo me estoy preparando para meterme bañar, ella seguía insultándome, le
dije me voy a ir a Tulum, en eso ella me dice, si te vas a Tulum me divorcio,
en eso levanto los brazos y choco con el cristal y se rompe y me corto un
brazo, salí del baño, sangraba mucho, fui con un vecino y me hace un torniquete,
llegamos al hospital, me sentía sumamente preocupado, pensé que me había
cortado una vena, en el hospital no me atienden rápido, si estaba muy alarmado,
salía mucha sangre, me dijo la doctora que estaba muy alterado y le dije que
por supuesto estoy desangrándome, le pedí que me sostuviera la herida y se
salió. En ese momento empecé a gritar auxilio y ya llegó otra enfermera más
amable y me atendió en eso llega el Dr. y me empieza a suturar, estaba asustado
porque mi mano estaba fría y moreda, no la podía mover bien, tenía miedo de que
se me fuera a gangrenar mi brazo” (f. 691).
El Sr. P. retoma el tema del mentado incidente
acaecido en el baño de la vivienda familiar el 1/12/2020 al expresar en su
apelación que: “el relato realizado en ocasión de la denuncia referida da
cuenta de que en el episodio descripto, en que el Sr. P. se lastima el brazo,
ella misma manifiesta dos cosas de suma relevancia, la primera es que el Sr. P.
habría preferido golpear un objeto, antes de agredirla a ella. Asimismo, que la
misma pretendía ‘ir a ver a O.’ lo que deja a las claras que de haberse tratado
de un hecho de violencia, la niña no estaba allí.” Es decir, puede
colegirse que se trató el incidente en cuestión de una situación con un alto grado
de tensión.
X. Resulta especialmente esclarecedor como
aporte al conjunto de evidencias que permiten visualizar este escenario teñido
de violencia familiar y la consecuente existencia de un riesgo futuro para la
niña derivado del mismo (siempre, en el marco de la evaluación del mismo en los
términos y con funcionalidad de la excepción al reintegro acordados
convencionalmente en el art. 13, (1) (b) del Convenio de La Haya) la conclusión
del Sr. Juez de Control y Faltas Nº3, en su resolución del 25 de noviembre de
2020 (fs. 1176/1185) al resolver la oposición al archivo de las actuaciones
decidido por la Sra. Fiscal de Instrucción en los autos “Actuaciones labradas
por Unidad Judicial Delitos contra la Integridad Sexual en Srio. Nª 1002/20 SD
3300604/20” SAC 9408795.
El Magistrado entendió que el archivo
ordenado era prematuro y discrepó con la Sra. Fiscal en cuanto que existe
imposibilidad de reunir nuevos elementos, ya que a su criterio, la
investigación penal preparatoria no se encuentra concluida y quedan diligencias
que cumplimentar, por lo que podrían surgir nuevos elementos para sostener la
hipótesis delictiva o bien, echar por tierra lo denunciado.
En ese marco resolutivo, y en cuanto a lo
que estrictamente atañe a nuestra decisión –que no es otro punto que la verificación
del eventual peligro derivado del retorno de la niña al Estado de su residencia
habitual, sin juzgar eventuales cuestiones vinculadas con la aptitud para
ejercer la custodia o relacionadas con la situación conyugal de los progenitores-,
no puede desconocerse la descripción formulada por el Juez: “A los fines de
comprender el cuadro situacional en el que se desarrollaron los hechos, resulta
necesario destacar previamente que la víctima forma parte de una familia inmersa
en un contexto de violencia familiar y de género, resultando ser el progenitor –denunciado
en este proceso-, el que mediante múltiples manifestaciones ejerce su poder de
dominación ante la niña y su progenitora, a pesar de no convivir desde hace varios
meses con ellos, resultando evidente su situación de vulnerabilidad –para mayor
ilustración nos remitimos a las constancias de los autos SACM Nº 9072472 tramitados
pro ante el Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género de
1º Nominación, iniciado mediante denuncia de fecha 12/02/20 (fs. 177/184)-
donde se deja constancia de las situaciones de violencia vivenciadas por M. S. M.
y su hija M.O.P.S.”.
Este trasfondo, de algún modo, también
había sido advertido (aun cuando delimitara el objeto de su decisión en la existencia
del posible hecho abusivo acontecido el 5 de marzo de 2020) por la Sra. Fiscal
de la fiscalía especializada al indicar que “De todo lo analizado hasta acá
resulta claro y probadamente un contexto de violencia familiar y de género, que
signa la relación marital, el cual, tal y como ya adelantó la suscripta, fue lo
que de alguna forma desencadenó al fin y al cabo, el inicio de la presente investigación,
ya que afecta directamente la niña M.O.P.S” (f. 1085).
En el análisis de los hechos que podrían generar
la convicción de existencia del grave riesgo como excepcionante del deber de
restituir es de vital relevancia sopesar la gravitación de ese peligro en la
circunstancia particular de cada niño o niña implicados. Es por este motivo
que no puede dejar de atenderse lo manifestado en la pericia oficial obrante en
el marco de la causa penal iniciada por el supuesto hecho abusivo, tarea
llevada a cabo por las peritos oficiales, Lic. Patricia Luna y Lic. Aylen Croppi
del Equipo Técnico de Intervención en Víctimas.
Según se relaciona a f. 1095 vta., al
requerírseles dictamen acerca de la existencia de daño psíquico de M.O.,
estimaron que: “Cabe considerar que las situaciones de violencia familiar
que se habrían presentado tendrían una incidencia desfavorable en la psiquis de
la niña, observándose elementos de corte traumático que resultan iatrogénicos
para su crecimiento y desarrollo evolutivo. Respecto a situaciones de índole
sexual y considerando lo expresado en el punto pericial D, no podría dictaminarse
la existencia de daño psíquico derivado de hechos de esta índole.” (f. 1095
vta., la negrita pertenece al original).
De lo transcripto se infiere que aunque
las especialistas no señalan elementos determinantes de daño psíquico derivado
de hechos de connotaciones sexuales, sí identifican señales de naturaleza
traumática que podrían impactar negativamente en el crecimiento y desarrollo
evolutivo de M.O., como consecuencia de las situaciones de violencia familiar.
Es cierto también que la perito de control de la defensa, Lic. María Marta Vega
formuló algunas observaciones al dictamen, y en el punto específico que hace a
la violencia invocada (tema al que se debe ceñir la decisión en el proceso que
nos convoca, para dilucidar la procedencia o no de la excepción interpuesta)
advierte acerca de la reiteración del exclusivo relato de la Sra. S. (fs. 1196)
en la construcción de dichas conclusiones. No obstante, es preciso traer a
colación lo dictaminado por la Lic. Mariana Salguero del Equipo Técnico de la Defensa
Pública, quien actuó a instancia de la propuesta formulada por la representante
complementaria de los intereses de la niña, la Sra. Asesora Letrada en Víctimas.
La mencionada profesional, además de confirmar la falta de percepción de elementos
asociados a la existencia del hecho de abuso, señala: “En relación a
este caso en particular no se descarta la existencia de violencia entre ambos progenitores,
y la presencia de M.O.P.S frente a ello”. (f. 1099, el
subrayado y la negrita pertenecen al original).
En la misma línea, el Sr. Fiscal General
Adjunto hace referencia en su dictamen, a la instrucción particular emitida
desde la Fiscalía de Cámara de Acusación, con fecha 30/11/2020 a fin de que se
continúe la instrucción penal preparatoria y entre los elementos que valora
para apoyar la continuidad de la investigación, se encuentra la pericia oficial
de la causa penal, donde se da por sentada la presencia de indicadores de
vulneración y efectos traumáticos en la niña.
XI. Estimamos pertinente acotar en relación a
la valoración en esta causa de restitución internacional de un dictamen emitido
en sede penal y en el marco de una causa por supuesto abuso sexual, que la
ponderación de su eficacia convictiva no puede ser formulada sin atender a las
particulares circunstancias que rodearon la tramitación de este procedimiento,
la imperiosa celeridad que debe imprimirse al procedimiento de restitución para
evitar que las demoras profundicen el daño que el desplazamiento genera en los
niños y las alegaciones allí contenidas en relación a la excepción deducida.
Nos referimos a la extraordinaria
circunstancia de haberse desarrollado el proceso de restitución totalmente
atravesado por la emergencia sanitaria y las consiguientes limitaciones derivadas
de restricciones de toda índole para el perfeccionamiento de actividad procesal
presencial, lo que incluye la celebración de las pericias interdisciplinarias
imprescindibles en supuestos como éste. Obsérvese que las entrevistas
efectuadas por CATEMU en el contexto de la restitución tuvieron como base
sucesivas videollamadas con la Sra. S., y con el Sr. P., además de su presencia
en la audiencia del 19/6/2020, físicamente en el recinto en que se encontraba la
Sra. S. y M.O.P.S junto a su letrada apoderada. La pericia oficial llevada a cabo
en sede penal indicada, en cambio, tuvo lugar físicamente en la Cámara Gesell, donde
la niña se vinculó con las dos profesionales (peritos oficiales) de manera alternada
e indistinta.
No luce excesivo destacar -una vez más-
que a fin de la resolución de la compleja excepción impetrada, solo las
cuestiones vinculadas con la violencia alegada y su impacto prospectivo en
la salud de la niña resultan pertinentes en esta instancia.
Resulta ajena, en consecuencia, a la
materia bajo decisión toda circunstancia que haga a la posterior discusión de
las cuestiones fondales implicadas en estos complejos escenarios familiares
transfronterizos y que serán objeto de oportuna decisión ante la jurisdicción
internacionalmente competente.
XII. El cuadro de situación delineado
precedentemente ha sido evaluado a la luz de la delicada tarea de evaluar si en
el marco de la interpretación restrictiva de las excepciones a la restitución
previstas en el Convenio de La Haya, merece recibo aquella deducida por la Sra.
S. en los términos del art. 13, inc. (1) (b).
En tal cometido, la ya mencionada “Guía de
Buenas Prácticas (Parte VI, Art. 13(1)(b)”, generada al amparo de la valiosa
actividad de la Conferencia de La Haya vinculada al seguimiento de la correcta
implementación de los instrumentos elaborados, se presenta como una herramienta
cuya consideración no es conveniente omitir. Siempre, teniendo en cuenta que
más allá de las pautas que la Guía aporta, la solución al caso corresponde
exclusivamente a la autoridad competente para decidir acerca de la restitución,
teniendo en cuenta los hechos específicos de cada caso (párr.7 Guía).
Dentro de las premisas iniciales, y tal
como se plasma en la decisión de la Jueza de Primera instancia, es vital tener
en cuenta el carácter “prospectivo” de la evaluación del riesgo impuesto por la
Convención (párr.35 Guía), de lo cual se impone el cotejo de la perspectiva
futura del peligro que se alega, sino también su específica huella ulterior en
la vida de la niña cuya restitución se solicita. Esta característica “futura” y
“eventual” del peligro que se alega ciertamente aporta una cuota notable de
dificultad en cuanto al nivel de acreditación que es dable exigir a quien lo
invoca.
Especialmente, si lo que se acusa en una
situación de tanta complejidad probatoria como la violencia intrafamiliar. La
propia naturaleza opaca de este flagelo, muchas veces oculto bajo estereotipos
asentados y reproducidos culturalmente atenta contra la posibilidad de sopesar
la intensidad y frecuencia de la violencia, así como las circunstancias en las
que es probable que se manifieste.
Ahora bien, y tal como la Guía explica
(párr.37), los incidentes pasados no son irrelevantes a la hora de evaluar el
peligro futuro. Es por ello que entendemos que la acreditación de episodios
puntuales, a saber, el acontecido en el baño de la vivienda compartida y
denunciado en reiteradas oportunidades ante múltiples autoridades por la Sra. S.,
y ante la compleja y delicada naturaleza del peligro alegado, puede contribuir
a la representación del riesgo que haría procedente la excepción.
XIII. Luego de lo reseñado, y en consideración
de la pauta precedente, entendemos que la decisión asumida en cuanto tuvo por
acreditado el extremo contexto de violencia que colocaría a M.O. en una
situación intolerable en los términos de la Convención, lejos de derivar de una
apreciación incongruente de los elementos reunidos, se presenta como una
conclusión coherente con el tenso cuadro de situación familiar acreditado y
mencionado tanto por los profesionales de CATEMU, cuanto por las idóneas
intervinientes en la causa penal y tenidas en cuenta en las resoluciones ya referidas.
Este rígido clima de violencia y el albur que pone en jaque la integridad de la
Sra. S. es el que esconde una traumática potencialidad para la niña, que excede
la natural perturbación consecuente a una ruptura marital de los progenitores o
el quiebre de la convivencia con uno de los padres. Conforma así una situación
extrema, que excede los parámetros normales del trauma o padecimiento que
eventualmente pueda ocasionar un cambio de lugar de residencia o de
desarticulación de su grupo convivencial, dando contenido específico a la
excepción planteada con el rigor que se exige a fin de no desnaturalizar la finalidad
de los convenios restitutorios.
En síntesis, aun cuando la causa penal
derivada de la denuncia de un supuesto hecho abusivo de connotaciones sexuales
no puede considerarse concluida, y por tanto, se relativiza su impacto para
evaluar un riesgo futuro en los términos del art. 13, inc. 1, ap. b) del
Convenio de La Haya, desde que múltiples medidas investigativas se encuentran
pendientes, tanto la Fiscal de Instrucción, cuanto el Juez de Control y el Fiscal
de Cámara de Acusación han tenido por comprobado un cuadro subyacente de violencia
familiar, con efectos traumáticos para M.O..
Esta constatación, sumada a un cúmulo de
elementos, entre los que se destacan el dictamen del cuerpo técnico
interviniente en esta restitución (CATEMU) y las incesantes denuncias
existentes, nos convencen de la verificación del “alto estándar de la excepción
de grave riesgo” (Guía párr. 58) acreditado en la causa. Tenemos en cuenta
particularmente la escasa edad de la niña a la hora de evaluar el riesgo que
este escenario implica para su integridad y desarrollo, entendido como ese
concepto holístico al que hace referencia la Observación General Nº 5 del
Comité sobre los Derechos del Niño y que incluye el aspecto físico, mental,
espiritual, moral, psicológico y social.
XIV. Es así que una lectura contextualizada de
las alusiones de la Sra. Juez en relación a actitudes como la elección del
terreno para la vivienda, la celebración de contratos, constitución de
sociedades comerciales, control de la dinámica diaria, conduce a descartar el
desconocimiento del régimen patrimonial del matrimonio optado por los esposos
en México que se alega. Es claro que la idea eje en la que se mencionan radica en
el hallazgo de rasgos de subordinación económica en la relación que, sumados a
las disidencias constantes sobre variadas cuestiones, los “desbordes” y
“tensión emocional” ya descriptos, desembocan en episodios compatibles con la
existencia de violencia vincular y familiar, más allá de lo tolerable, en este
caso puntual. Esta perspectiva de género no se asume para consolidar una
retención indebida de la niña, como acusa el presentante, sino para valorar las
complejas circunstancias familiares representadas, tanto por el solicitante,
cuanto por la excepcionante en este proceso de restitución internacional.
XV. La posibilidad de recurrir a medidas
de protección en el país de la residencia habitual de la niña:
A tenor del agravio vertido en tal
sentido, lo dictaminado por la Sra. Asesora de Feria, y al existir en este
Tribunal el convencimiento de la verificación de la situación de violencia
familiar alegada, con características compatibles con el grave riesgo de exponer
la niña a un daño que la colocaría en una situación intolerable, cuadra examinar
la viabilidad de promover medidas de protección adecuadas y eficaces para proteger
a la niña (y/o su progenitora) de dicho grave riesgo ante una eventual restitución.
XV.a. En este sentido, hay que tener en cuenta
que la Guía a la que ya hicimos referencia “avanza -incluso más allá de la
letra del Convenio- proponiendo que una vez que se haya detectado el grave
riesgo, con la exigencia que establece la excepción, se procuren instrumentar
medidas de protección en el Estado de la residencia habitual anterior de modo
que se consiga concretar la restitución del niño sin dejarlo expuesto a ese
grave riesgo” (RUBAJA, Nieve, art. citado).
Es por ello que resulta vital advertir el
carácter facultativo del dictado de tales medidas en nuestro sistema, a
diferencia de lo dispuesto en el esquema europeo, en la Ley Modelo sobre Normas
Procesales para la Aplicación de los Convenios sobre Sustracción Internacional
de Niños o en la reglamentación uruguaya.
Adviértase que la Ley 10.419 de la
Provincia establece en su art. 28 que el “juez o tribunal puede ordenar
la restitución estableciendo en la sentencia medidas tendientes a garantizar el
regreso seguro del niño, niña o adolescente y del progenitor sustractor, en su
caso, en tanto dichas medidas no importen planteos dilatorios que tiendan a
postergar el cumplimiento de la sentencia…” (el resaltado nos pertenece).
Ciertamente, esta facultad debe entenderse
inserta en el marco del fuerte compromiso cooperativo que importa la decisión
soberana de obligarse internacionalmente a través de un tratado de las
características del Convenio de La Haya. También ha de ser valorada esta
potestad dentro del respaldo a dicho espíritu cooperativo plasmado en diversos
artículos del Código Civil y Comercial de la Nación que, en la práctica, complementan
la implementación del Convenio en nuestro país. A saber: la obligación genérica
de cooperación impuesta por el art. 2611, la posibilidad de acudir al recurso de
las comunicaciones judiciales directas en los términos del art. 2612 y las disposiciones
sobre regreso seguro del art. 2642.
XV.b. Ahora bien, en el caso puntual que nos
ocupa, no se advierte factible la implementación de medidas que eficientemente
logren proteger a la niña y a la Sra. S. ante un eventual retorno en
cumplimiento de una orden de restitución.
Ello así, a la luz del inobjetable dato
que se desprende del destino de las actuaciones iniciadas por la progenitora
ante las autoridades del país de la residencia habitual anterior al
desplazamiento y a las que ya hemos hecho referencia (ver considerando IX.). Es
cierto que luego de presentada la Sra. S. a radicar su denuncia, se dispusieron
las medidas de las que se da cuenta a fs. 233/233 vta., entre las que en lo sustancial
destacamos: “PRIMERO: Se procede a dictar las Medidas de Protección señaladas
en los artículos 137 fracción VII y VIII del Código Nacional de Procedimientos
Penales a favor de la víctima M. V. S. M. y en contra del ahora denunciado
ciudadano M. P. S..
SEGUNDO: Se ordena a cumplir con las
Medidas de Protección consistentes en: VII Protección policial de la víctima
u ofendido. VIII Auxilio inmediato por integrantes de instituciones policiales,
al domicilio en donde se localice o se encuentre la víctima u ofendido en el
momento de solicitarlo…”
Sin embargo, y enfatizando la necesidad de
que las medidas adoptadas en aras de prevenir la violencia cuenten con la
efectividad que el marco convencional requiere, no luce prudente soslayar la
consideración de los tiempos que –conforme explica el propio Sr. P. en su
relato- ha demandado la mera instrucción de la causa, sin que se tornen
operativas ni la protección policial, ni el auxilio inmediato por instituciones
policiales.
Adviértase que en oportunidad de incoar la
solicitud de restitución, en presentación fechada 22/4/20 (fs. 27), el
progenitor indicó que: “Previo a viaje de mi esposa e hija, con fecha 6 de
febrero recibí la llamada telefónica de un agente de Policía de Investigación
comunicándome que debía comparecer ante él por la existencia de una carpeta de
investigación iniciada en mi contra por causa de una denuncia familiar. Esto
sorprendió muchísimo al suscripto y fue motivo de una conversación con mi esposa
M. V. S. M., luego de lo cual no generó mayor preocupación debido a que la
relación entre ambos continuó como era habitual, según se detalla en el
presente, sin modificaciones en la conducta ni relación de las partes…” (f.
45).
“Ahora bien, con relación a la llamada
recibida por parte del elemento de la policía de investigación, con fecha 7 de
febrero de 2020, siendo aproximadamente las 14.00 horas, luego de que la Sra. S.
M. y M. O. partieran con destino a Argentina, acudí ante él, proporcionando
todos los datos que me fueron requeridos para una adecuada identificación e
información de localización a efecto de ser citado por parte del Agente del
Ministerio Público, en el momento procesal oportuno” (f. 46).
“ …a fin de hacer efectiva mi
participación en la carpeta de investigación radicada ante la Fiscalía General
del Estado de Quintana Roo, me di a la tarea, de identificar y enfrentar el
señalamiento realizado en mi contra, razón por la cual con fecha 27 de marzo
del año 2020, promoví escrito ante al Ministerio Público señalando tres cosas: i)
domicilio para oír y recibir todo tipo de notificaciones; ii) nombrando a mis defensores
particulares; y, iii) solicitando copia de la carpeta de investigación. Lo anterior
se acredita con el escrito que exhibo como ANEXO 19. No obstante lo cual, no
he sido citado a comparecer ante el Agente del Ministerio Público, ni se me han
entregados las copias solicitadas, por lo que desconozco el detalle del
contenido de la carpeta de investigación. Lo que si se, es que mi aun esposa M.
V. S. M. es la denunciante en la misma”. (f. 49, el resaltado nos pertenece).
Si bien en diversas presentaciones, el Sr.
P. achaca falta de diligencia de la Sra. S. para “activar” la protección
solicitada, y sin que sea dable expedirse acerca de la organización del sistema
protectorio en jurisdicción mexicana, los datos objetivos que se desprenden de
las constancias acompañadas revelan que, aún situándose en la hipótesis más
cercana a la versión del Sr. P., según la cual es la Sra. S. quien omitió
continuar movilizando los resortes de protección, semejante situación –que
desconoce que en muchos casos de violencia, la víctima se ve imposibilitada de realizar
tal actividad por la propia dinámica lesiva de la relación en la que se
encuentra inmersa- explica la desprotección en la que la Sra. S. dice haberse
visto sumida y a la cual teme. Es por ello que una eventual orden de restituir
a pesar del grave riesgo valorado debe articularse con la posible existencia de
medidas de protección “efectivas”.
XVI. Esta ponderación no puede prescindir de la
necesaria conciencia de que, en este tema, Argentina ha decidido insertarse en
el contexto de un sistema de cooperación, internacionalmente acordado, cuya
lógica de funcionamiento resulta inconcebible sin una base de confianza mutua
entre los sistemas jurisdiccionales vinculados por los instrumentos
convencionales y –en el caso de aquellos que emanan de la Conferencia de La
Haya- participan regularmente en el monitoreo de su funcionamiento práctico y progresivamente
articulando sus disposiciones con la realidad que los casos concretos demuestran
al poner en común sus decisiones y criterios de valoración.
Esta premisa no compite con el mandato de
otorgar primacía al interés superior de O., ni con el compromiso de dar acabado
cumplimiento a las previsiones de plexo protectorio de los derechos humanos de
las mujeres, pues es tarea de la jurisdicción considerar todas estas variables
jurídicas, enfocadas minuciosa y detalladamente en la particular y especial
circunstancia familiar, con la historia, las tensiones y la complejidad que
cada uno de estos casos encierra.
XVII. En esa tarea, es que estimamos que la
resolución debe ser confirmada, en cuanto rechaza el pedido de restitución de M.
O. P. S. a México, por hallarse configurado uno de los supuestos que el
propio instrumento determina como excepción a la obligación general de retorno
al centro de vida anterior a desplazamiento o retención ilícita.
XVIII. En definitiva, y advirtiendo este Tribunal
que de las constancias acompañadas se desprende la configuración de la
excepción prevista por el art. 13, (1) (b) invocada, en función de las
situaciones de violencia familiar descriptas, las que pueden comprometer el
desarrollo de la niña, más allá de lo tolerable, corresponde desestimar el
recurso de apelación impetrado.
XIX. Como corolario de ello, cabe desestimar el
recurso de apelación incoado por el Sr. M. P. S. y confirmar el rechazo del
pedido de restitución de M. O. P. S. a los Estados Unidos Mexicanos.
Por ello, SE RESUELVE:
I. Rechazar el recurso interpuesto por el
Sr. M. P. S..
II. Confirmar la resolución de primera
instancia recurrida en cuanto hace lugar a la excepción prevista por el art. 13
(1) (b) prevista en el Convenio de La Haya.
III. Las costas corresponden sean impuestas
por el orden causado, en consideración a la naturaleza de la cuestión
planteada.
IV. No regular honorarios en esta oportunidad
a favor de los letrados intervinientes (art. 26 Ley 9459).
Protocolícese e incorpórese copia.- M. M Cáceres.
D. J. Sesin. L. E. Angulo Martin.
Entradas
No hay comentarios.:
Publicar un comentario