V., H. O. c. L., A. J. C. s. nulidad de matrimonio

CNCiv., sala A, 28/10/13, V., H. O. c. L., A. J. C. s. nulidad de matrimonio

Matrimonio celebrado en Argentina. Divorcio no vincular. Ley 2393. Segundo matrimonio celebrado en Paraguay. Conversión del divorcio en vincular. Orden público internacional. Variabilidad. Actualidad. Aplicación del precedente Solá.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 20/12/23.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de octubre del año dos mil trece, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “V., H. O. c. L., A. J. C. s. nulidad de matrimonio”, respecto de la sentencia de fs. 287/291 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Hugo Molteni - Sebastián Picasso.

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- La sentencia de fs. 287/291, con sus aclaratorias de fs. 292 y 294, rechazó la demanda por nulidad de matrimonio así como la reconvención deducida por las causales de adulterio e injurias graves. No obstante ello, declaró la ineficacia extraterritorial del matrimonio contraído por H. O. V. y A. J. C. L. el 8 de julio de 1981 en la República del Paraguay.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de ambas partes. La demandada reconviniente expresó agravios a fs. 313/322, mientras que el actor reconvenido hizo lo propio a fs. 324/331, mereciéndose recíprocas réplicas a fs. 333/335 y a fs. 336/338. Por su parte, el Sr. Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 342/343.

En base a ello, la Sala “D” de esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones revocó a fs. 344/350 la sentencia dictada en la instancia de grado, admitiendo la pretensión nulificante del actor.

Ulteriormente, la emplazada interpuso recurso extraordinario federal (cfr. 356/368) contra dicho decisorio, el cual –luego de ser evacuado por la actora (cfr. fs. 371/378) y denegado por el Tribunal interviniente (cfr. fs. 383)- fue declarado formalmente admisible por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. fs. 447).

Allí, el Máximo Tribunal se pronunció a favor de la procedencia del remedio procesal intentado, revocando la sentencia de la Sala “D” de la Cámara del Fuero y disponiendo la remisión de la causa.

II.- Sentado lo expuesto, y previo al tratamiento de los agravios sometidos a consideración de esta judicatura, creo oportuno efectuar un breve relato de los hechos que motivaron el presente proceso.

Relata el accionante que el 3 de marzo de 1978 contrajo matrimonio con N. B. C. en la localidad de Lanús, Provincia de Buenos Aires, República Argentina. Posteriormente, en el marco de la causa iniciada por presentación conjunta de los entonces consortes, el 13 de octubre de 1981 se dictó sentencia de separación personal en los términos del art. 67 bis de la ley 2393 -con efectos retroactivos al 10 de junio de ese año-, convirtiéndose, finalmente, en divorcio vincular mediante decisorio del 9 de noviembre de 1989 (cfr. ley 23.515).

Refiere, asimismo, haber mantenido un vínculo concubinario con la demandada con anterioridad a haber recuperado la aptitud nupcial, por lo que a los efectos de revestirlo de “una formalidad aparente”, y pese al impedimento de ligamen subsistente a la fecha, contrajeron nupcias el 8 de julio de 1981 en la República del Paraguay, figurando ambas partes con domicilio accidental en la Ciudad de Asunción.

Por todo ello, solicita la nulidad del matrimonio celebrado con la emplazada, peticionando, en forma subsidiaria, el divorcio vincular por la causal objetiva contemplada en el art. 214, inc. 2°, del Código Civil, en tanto que desde el mes de agosto de 1995 las partes se encuentran separadas de hecho sin voluntad de unirse.

Si bien la Sra. A. J. C. L. reconoce haber contraído nupcias con el accionante en el país vecino y en la fecha indicada, manifiesta que para entonces ignoraba la existencia del matrimonio anterior, así como que el mencionado se hallaba separado en los términos del art. 67 bis de la ley 2393, circunstancias de las que recién se anotició a través de las misivas cursadas por el Sr. V. una vez tramitado el juicio por alimentos.

Sin perjuicio de ello, solicita el rechazo de la acción intentada por el demandante, puesto que entiende improcedente la declaración de nulidad del matrimonio en nuestro país luego de haberse convertido la sentencia de separación personal aludida en una de divorcio vincular, ya que al momento de formularse tal pretensión el orden público interno no se estaría violando. En su caso, requiere ser considerada como cónyuge de buena fe (art. 222 del Código Civil), habiéndole el actor ocultado su verdadero estado civil.

A su vez, la emplazada reconviene por divorcio vincular fundado en las causales de adulterio e injurias graves (art. 214, inc. 1°). Para sustentar su pretensión, indica que en el año 1994 comenzó a percibir situaciones extrañas, mentiras y llamados de mujeres para descubrir, luego, que el actor reconvenido mantenía relaciones afectivas con una joven veinte años menor que aquél.

Ello motivó el abandono del hogar conyugal por parte del Sr. V. y las sucesivas desavenencias derivadas de la manutención de los tres hijos del matrimonio y de los bienes que adquirieran con el transcurso de los años.

Corrido el traslado de rigor, el accionante reconvenido niega los hechos fundantes de la pretensión de la contraria, así como la buena fe que invocara, postulando, en cambio, que al momento de adquirir el inmueble sito en la calle … (año 1990) ambos desconocieron el vínculo cuya nulidad peticiona, en tanto la Sra. L. figura como soltera, mientras aquél como divorciado. Igual temperamento adoptó la reconviniente al comprar el rodado utilizado por la pareja.

III.- La palabra matrimonio puede tener tres significados diferentes, de los cuales sólo dos tienen interés desde el punto de vista jurídico. En un primer sentido, matrimonio es el acto de celebración; en un segundo es el estado que para los contrayentes deriva de ese acto; y en el tercero es la pareja formada por los esposos. Las significancias jurídicas son las dos primeras, que han recibido en la doctrina francesa las denominaciones de matrimonio-fuente (o matrimonio-acto) y matrimonio-estado, respectivamente. Matrimonio-fuente es, pues, el acto por el cual la unión se contrae, y matrimonio-estado es la situación jurídica que para los contrayentes deriva del acto de celebración (Augusto Cesar Belluscio, “Derecho de Familia”, T° 1, Parte General, Matrimonio, Ed. Depalma, Bs. As., 1974, pág. 283).

Como acto jurídico, como acto humano y voluntario en los términos del art. 897 del Código Civil, el matrimonio es un acto libre y personalísimo de los contrayentes ya que el consentimiento de ambos asume condición de existencia del acto, conforme lo establece el art. 172 del Código Civil. En tanto el estado de familia emergente del acto es indisponible, pues las relaciones jurídicas que implica el matrimonio se imponen generalmente en atención al interés familiar u orden público. Mientras el acto matrimonial es fruto de la libertad de los contrayentes, el estado matrimonial se sujeta a la imperatividad de la ley y, como atribución subjetiva de relaciones jurídicas familiares, participa de los caracteres comunes del estado de familia (Gustavo A. Bossert – Eduardo A. Zannoni, “Manual de Derecho de Familia”, Ed. Astrea, 2° edición, Bs. As., 1989, pág. 53).

Es así que la celebración del matrimonio origina el nacimiento de un vínculo personal que el derecho asume y preserva, sujetándolo a un sistema de normas cuya observancia no es opcional para las partes, sino que constituye para ellas un deber imperativo, cuyo incumplimiento da lugar a determinadas sanciones (Jorge Adolfo Mazzinghi, “Derecho de Familia” el matrimonio como acto jurídico, T° I, Ed. Abeledo-Perrot, 2° edición, Bs. As., 1983, págs. 70/71).

La validez del matrimonio presupone, entonces, que el acto jurídico no presenta vicios o defectos de legalidad originarios, existentes al tiempo de la celebración, pues si así fuese, el derecho impide la configuración de una relación matrimonial idónea a través de su anulabilidad (Gustavo A. Bossert – Eduardo A. Zannoni, “Manual de Derecho de Familia”, Ed. Astrea, 2° edición, Bs. As., 2003, pág. 153).

Ahora bien, el art. 159 del Código Civil somete la validez del matrimonio a la lex loci celebrationis. Así, establece que las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las normas que en él rigen (artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987). Si la validez del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebración, la invalidez también se rige por ese criterio rector.

No obstante ello, el art. 160 del mismo ordenamiento jurídico dispone que no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1°, 2°, 3°, 4°, 6° o 7° del artículo 166. En estas ocasiones, la aplicación extraterritorial de la ley del lugar de celebración del acto debe ceder cuando se encuentra en juego el orden público internacional.

Surge, así, la noción de fraude a la ley en Derecho Internacional Privado, que es un remedio indispensable, que permite al juez sancionar las prohibiciones que formula la ley, cada vez que los individuos, en vista de escapar a aquélla, se colocan fraudulentamente bajo el imperio de otra que no las establece. En otros términos, el fraude es la conjunción del elemento intencional y el material: del corpus, esto es, la efectiva realización de actos aisladamente válidos, pero que en su conjunto llevan a un resultado absolutamente prohibido por la ley; y el animus, la intención que mueve al agente de realizarlos, el deliberado propósito de sustraerse a la norma que se lo veda, refugiándose tras el texto de la ley para violarla en espíritu (Biocca, Stella Maris – Cárdenas, Sara L. F. – Basz, Victoria, “Lecciones de derecho internacional privado”, Ed. Universidad, Bs. As, 1990, Págs. 179 y 185, con cita de Niboyet, J. P).

En tal sentido, conviene recordar que la doctrina argentina más prestigiosa ha aclarado que “la jurisprudencia civil suele usar la expresión matrimonio celebrado en fraude a la ley argentina de manera equívoca”. Lo que ocurre es que cuando los internacionalistas mencionan a los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina aluden a los matrimonios celebrados en el extranjero en virtud de la autorización que otorga el art. 159 del Cód. Civil por la Ley 23.515, matrimonios que son válidos con arreglo a la ley del lugar de su celebración. No hay fraude en realidad, o por lo menos es inocuo. En cambio, cuando la jurisprudencia civil emplea la expresión mencionada alude al matrimonio celebrado en el extranjero por personas domiciliadas en la República Argentina, cuando existía impedimento de ligamen en razón de la existencia de un matrimonio anterior allí celebrado (cfr. Kaller de Orchansky, Berta, “La Doctrina reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero en fraude a la ley argentina”, LA LEY, 140-1116, Sección Doctrina).

Por otro parte, la cuestión referente a los matrimonios celebrados en el extranjero, en fraude a la ley argentina, ha provocado discusiones en el derecho nacional, tanto en doctrina como en jurisprudencia, en cuanto a determinar en qué condiciones deben ser tenidos como tales. En las distintas épocas se han sostenido diferentes posturas. Sin embargo, en la actualidad, prevalecen dos criterios opuestos: la postura que se inclina por la ineficacia territorial de los matrimonios celebrados en fraudum legis y la teoría que pregona la nulidad relativa de dichos matrimonios.

La diferencia es esencial desde el punto de vista práctico, pues, de acuerdo a la primera de ellas, los matrimonios celebrados en el extranjero, mediando uno previo en la República, que no hubiere sido disuelto, no produciría efecto alguno en nuestro país. Por lo cual el cónyuge que pretendiere alegar ese matrimonio extranjero no podría ampararse en derechos que la ley otorga a los cónyuges. Ello, sin necesidad de declaración judicial alguna, en virtud de que la postura entiende que estos matrimonios si bien pueden producir consecuencias en otro país, en el nuestro no serían reconocidos como tales. En tal situación, al carecer de efectos jurídicos en la Argentina, técnicamente, a ese segundo matrimonio corresponde desconocerle validez, sin necesidad de declarar la nulidad del acto (cfr. Solari, Néstor E., “El matrimonio extranjero celebrado con impedimento de ligamen”, Publicado en: LA LEY 29/10/2007 , 11 • LA LEY 2007-F , 247, comentando el fallo Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2007/04/10 ~ U., A. s/suc.).

Esta doctrina fue expuesta en un célebre precedente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 10 de septiembre de 1965 (“Rosas de Egea c. Instituto de Previsión Social” LA LEY, 135-624). Idéntica posición fue sostenida en el Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 8 de noviembre de 1973 (“Martínez González de Arnotti”) y luego de la sanción de la Ley 23.515 fue defendida por la Sala K en el fallo del 15 de diciembre de 1995 en que el tribunal sostuvo que no había perdido vigencia la doctrina obligatoria de 1973 aunque fuere anterior a la sanción de la ley que admitió el divorcio vincular. Entre los fundamentos, se adujo que dicha sentencia no había sido modificada por una nueva doctrina plenaria; que además el impedimento del artículo 166 inciso 6 rige con prescindencia de la disolubilidad o indisolubilidad del matrimonio y que resulta contrario a derecho considerar que el impedimento que afectaba al matrimonio celebrado en el extranjero quedaba saneado por el divorcio vincular del primer matrimonio obtenido posteriormente. No es posible que el matrimonio sea susceptible de convalidación dado que no resulta posible confirmar un acto viciado de nulidad absoluta (cfr. Feldstein de Cárdenas, Sara L., “Jurisdicción internacional y aplicación del derecho en materia de nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero: ¿Cuestiones ni teóricas ni sutiles?”, Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integración - Director: Sara L. Feldstein de Cárdenas, Editorial LA LEY, 2004 , 79, Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2000-10-10 ~ R. L., M. c. D. A.).

De ahí que sea innecesario obtener la nulidad de un matrimonio extranjero contraído con impedimento de ligamen para desconocerle eficacia dentro de nuestro territorio, pues si bien el acto puede ser válido según las leyes del país donde se celebró, las autoridades nacionales no deben aceptar su extraterritorialidad si se opone a principios de orden público interno e internacional del derecho positivo (cfr. Solari, Néstor E., op. cit).

En cambio, en divergencia con la postura que acabo de desarrollar, se sostiene que la ley sólo habla de nulidad de matrimonio y clasifica la nulidad en absoluta y relativa (arts. 219 y 220). Ignora que los matrimonios puedan ser eficaces o ineficaces, a pesar de cierta jurisprudencia imperante, por lo cual los matrimonios son válidos o nulos, destacando que la ausencia de impedimentos es un elemento esencial para la validez del acto matrimonial, y no un elemento de eficacia. Agréguese que la ley ordena los efectos de la nulidad de matrimonio según se hubiese contraído de buena o mala fe, ordenamiento imposible de aplicar en la teoría que propicia el desconocimiento de efectos territoriales a un segundo matrimonio celebrado en el extranjero, pues la ineficacia de un acto es indivisible. Esto también lleva al rechazo de la teoría de la ineficacia extraterritorial (cfr. Vidal Taquini, Carlos H., “Matrimonio Civil – Ley 23.515 arts. 159 a 239 del Código Civil”, Ed. Astrea, 2000, pág. 15).

En esta misma línea de pensamiento, Solari postula en la citada publicación que las interpretaciones realizadas en el contexto de la época del plenario anteriormente citado, hace más de treinta años, en donde regía la ley 2393, necesitan ser replanteadas a la luz de la actual ley de matrimonio civil, pues, habiéndose superado la indisolubilidad del matrimonio en nuestro derecho positivo, se han modificado los criterios del orden público en la materia. Cabe señalar la conveniencia de que la Cámara Nacional Civil revise en la materia, por medio de una nueva convocatoria, su doctrina plenaria, que rige en el fuero desde 1973. Todo ello, en virtud de los modernos criterios que informan la legislación vigente a partir de la ley 23.515 de matrimonio civil. En tal sentido, debería acogerse la doctrina sostenida actualmente por la Corte Suprema –teoría de la nulidad relativa del matrimonio-, al exigirse que tales matrimonios en fraude a la ley requieran de una declaración de nulidad para no producir consecuencias jurídicas en nuestro país.

También, más recientemente, la Corte Superama de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de señalar que la diferencia entre la declaración de nulidad de un acto celebrado en el extranjero y la negativa de validez del mismo dentro de la República no es teórica, ni tampoco sutil (Fallo: 273:363, consid. 7°). Explica que, a diferencia del caso que motivó el fallo plenario “Martínez González de Arnotti”, se trata de impugnar judicialmente ese matrimonio desde el punto de vista de la ley -designada por la norma convencional de derecho internacional privado- que creó esa situación jurídica, según el régimen propio establecido en un tratado internacional que goza de jerarquía superior a las leyes internas (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional) (cfr. CSJN “R. L., M. c. D. A.”, del 10/10/2000, Publicado en: LA LEY 2001-C , 697 • Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integración - Director: Sara L. Feldstein de Cárdenas, Editorial LA LEY, 2004 , 79 con nota de Sara L. Feldstein de Cárdenas, Cita online: AR/JUR/2560/2000).

Por ello, se dijo, celebrado el segundo matrimonio sin previa disolución del vínculo en el país que conecta inexorablemente el conocimiento de la validez o nulidad del matrimonio a los tribunales del domicilio conyugal, no basta en el caso el desconocimiento extraterritorial de efectos jurídicos en nuestro país, porque, de limitarse a esto la declaración, la unión bígama quedaría consolidada para los demás países signatarios del Tratado de Montevideo de 1940, por falta de tribunal competente para entender en la anulación. Lo que corresponde es pronunciar la nulidad y librar el exhorto diplomático para la inscripción en el país de celebración de la sentencia anulatoria (cfr. Solari, Néstor E., “Situación de los matrimonios celebrados en fraude a la ley”, Publicado en: LA LEY 24/05/2007, 5 • LA LEY 2007-C , 491, Fallo Comentado: CNCiv., sala M, 2006/08/11 ~ C., G. A. c. G., G. M.).

En las actuaciones “Z., L. I. c. Administración Nac. de la Seguridad Social” (del 16 de agosto de 2005), la Corte Suprema de Justicia de la Nación parece haber zanjado definitivamente la cuestión, destacando que el último párrafo del art. 239 del Código Civil (según texto ley 23.515) ha incorporado el principio de la especialidad en materia de nulidades matrimoniales, lo cual significa que la nulidad no puede ser declarada de oficio sino que debe entablarse la acción pertinente por los legitimados expresamente por la ley (Publicado en: LA LEY 12/09/2005 , 5 con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi • LA LEY 2005-E , 260 con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi • IMP 2005-19 , 2579 • TySS 2005 , 848 • ED 215 , 205 • JA 2005-IV , 793, Cita Fallos Corte: 328:3099, Cita online: AR/JUR/2168/2005).

Sentado ello, y a los fines de una correcta aplicación de los arts. 159 y 160 del Código Civil, cabe recordar que el orden público está constituido por la voluntad nacional que comprende los principios superiores de la moral humana y social, las buenas costumbres y los derechos inherentes a la naturaleza humana. No obstante la amplitud conceptual, la noción de orden público es, para Pascual Estalisnao Mancini, una excepción al principio de aplicación de las leyes extranjeras a que las naciones están obligadas por un deber de justicia internacional. Es así que el problema del orden público se plantea cuando el derecho extranjero indicado por la norma de conflicto para solucionar la cuestión de Derecho Internacional Privado está en pugna con principios fundamentales del Estado al que pertenece el juez que entiende en la causa (Biocca – Cárdenas – Basz, op. cit., Págs. 122 y 197).

Debe, asimismo, contemplarse la situación en estudio en el marco de las normas de derecho internacional privado que la regula, que en este caso encuentra su fuente convencional en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 (cuyos Estados signatarios resultan Argentina, Bolivia, Colombia y Perú) y de 1940 (Argentina, Paraguay y Uruguay), los cuales establecen, respectivamente, que “la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra” (cfr. art. 11) y que “la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra” (cfr. art. 13).

Sin embargo, la misma norma faculta a los Estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los impedimentos allí enumerados, entre ellos, el matrimonio anterior no disuelto legalmente. Esta norma sin explicitarlo, está haciendo una evidente alusión al orden público internacional.

Coincidentemente, el art. 4° del Protocolo Adicional común de los Tratados mencionados prescribe que las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso (cfr. Feldstein de Cárdenas, Sara L., “Divorcio y orden público internacional: Una pareja indisoluble para el Derecho Internacional Privado argentino?”, Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integración - Director: Sara L. Feldstein de Cárdenas, Editorial LA LEY, 2004 , 96, comentando el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “S. J. V. s/suc.” – 1996/11/12).

Al respecto, el Máximo Tribunal sostuvo que se trata de verificar, según el derecho internacional privado argentino, la satisfacción de los recaudos de validez de una situación creada en el extranjero y que es llamada a desplegar efectos en el foro. Este examen debe efectuarse según las disposiciones del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 que, en el caso de matrimonio celebrado en otro país contratante con impedimento de ligamen, no impone a los otros países contratantes la obligación internacional de desconocerle validez, sino que deja librado al orden público internacional del Estado requerido la decisión sobre la reacción que más convenga al espíritu de su legislación (cfr. dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal en Ulloa Alberto s/ sucesión –Recurso de Hecho-, del 25/09/2006, cuyos argumentos la Corte tiene reproducidos en su Fallo 330:1572).

Así, siguiendo el criterio ya adoptado en un precedente anterior (319:2279), nuestro más alto Tribunal interpretó que, de la conjunción del art. 13 del Tratado de Montevideo de 1940 y del art. 4° del Protocolo Adicional, la República Argentina puede reconocer o desconocer la validez del segundo matrimonio contraído en el territorio de otro Estado parte, según sus principios de orden público internacional. En este punto, destacó que el orden público internacional es un concepto eminentemente variable, que depende de los principios que sustentan la organización de cada Estado en una época determinada. Dentro de estos principios se hallaba el de la indisolubilidad del vínculo matrimonial.

No obstante, la ley 23.515 al admitir el divorcio vincular, privó de vigencia al principio mencionado. En virtud de estos argumentos y del criterio de actualidad que caracteriza al orden público internacional, según el cual éste debe ser apreciado al momento de la intervención del juez del foro, y no en la época en que se produjeron los hechos, la Corte Federal concluyó que no existe interés actual en desconocer la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero.

Al comentar el fallo en estudio, la Dra. Feldstein de Cárdenas refiere que la jurisprudencia argentina acompañada por la doctrina que considera más ajustada, después de la sanción de la ley que introdujo el divorcio vincular en la República Argentina (Ley 23.515), entiende que el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado. De modo tal, que la confrontación debe hacerse al momento de la sentencia, con un criterio de actualidad. El principio de disolubilidad del vínculo matrimonial que introdujo la reforma en el derecho positivo argentino provocó una alteración sustancial en la concepción del orden público internacional argentino.

Resulta de vital importancia, entonces, determinar la época en que debe apreciarse el orden público internacional, el preciso momento en que debe constatarse la vulneración a los principios esenciales del foro para poder válidamente argüirlo como recurso de inaplicación de la ley extranjera. Dicho en otros términos, ¿la agresión, la incompatibilidad debe darse en el momento del dictado de la sentencia, o bien, al momento de la solicitud de reconocimiento en nuestro territorio?, ¿en el momento de la sentencia o en el momento del acaecimiento de los hechos?. Aquí, a pesar de ciertas vacilaciones, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han pronunciado porque la mutabilidad, la actualidad del orden público internacional, obligan a que su vulneración sea considerada al momento del pronunciamiento de la sentencia (cfr. Feldstein de Cardenas, Sara L., op. cit.).

Es que consecuencia necesaria de esta señalada variabilidad del orden público es su actualidad. Dicen Batiffol-Lagarde que el orden público se aprecia al momento del proceso (en rigor, al sentenciarlo). Las condiciones de validez de un acto sometido a una ley extranjera no pueden ser reputadas contrarias si posteriormente al acto la ley francesa ha sido modificada y se torna semejante a la ley extranjera. Inversamente, la modificación de la ley del foro puede tornar contraria a su orden público la ley extranjera que era conforme con él al tiempo de los hechos. En caso de modificación del contenido del orden público, el juez debe tener en cuenta su estado actual. Se trata del principio de la actualidad del orden público.

Al resolver en ese sentido, bien dice la Corte Suprema en el considerando 7 de las actuaciones “S., J. V. s/ suc.” del 12/11/1996 (319:2779) que “la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad, así como que la noción es ampliamente recibida en el derecho comparado”. Si el orden público tiene por función la de defender los valores del derecho propio contra el derecho extranjero en sí aplicable según las reglas del derecho internacional privado, cabe coincidir con Goldschmidt en que si tales principios pueden cambiar en el transcurso del tiempo, precisamente por su manera de ser ellos son necesariamente retroactivos; he aquí lo que se llama ‘actualidad del orden público’ (CNCiv, sala B, “B., N. s/suc. ab intestato”, 30/12/2009, Publicado en La Ley Online: AR/JUR/67735/2009).

Con análogos fundamentos, la Dra. Argibay expuso que en nuestro país, la disolución del vínculo matrimonial por el divorcio fue contemplada por primera vez en la ley 14.394, pero su vigencia fue muy corta, pues el decreto 4070 del año 1956, aun cuando hablaba de suspensión, derogó el artículo 31 que la permitía. Luego de más de treinta años de debates doctrinarios y sociales y que diera el primer paso la jurisprudencia en “S., J. B. c. Z. de S., A. M.” (Fallos: 308:2268 -LA LEY, 1986-E, 648-), fue reconocida nuevamente con la sanción de la ley 23.515. Dada la evolución legislativa reseñada y teniendo en cuenta que durante el lapso antes mencionado, se constituyeron muchísimas familias a partir de casamientos en el extranjero, no resulta razonable pensar que actualmente nuestro ordenamiento jurídico pueda tener interés alguno en desconocerle validez, máxime si se repara en que la ley 23.515 admitió la disolución del vínculo no sólo para el futuro sino también para las sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada, extranjeras y nacionales, al permitir su transformación en sentencias de divorcio (cfr. Dra. Argibay, Carmen M., ver su voto en Fallo 328:3099).

Recientemente, siguiendo el criterio puesto de relieve, la Corte Federal ha restringido, aún más, los supuestos de anulabilidad de matrimonios celebrados en el extranjero. En este sentido, el 14 de septiembre de 2010 revocó el decisorio del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, por medio del cual este último desconoció la calidad de cónyuge supérstite a quien había contraído nupcias en la República de Paraguay, por entender que la plataforma fáctica del leading case “Sola” (fallo: 319:2779) no coincidiría con las circunstancias del caso allí ponderado, pues ni siquiera había operado una previa separación personal de la contrayente. El Tribunal Provincial sostuvo, así, que no se trataba –como en el supuesto resuelto por la CSJN- de la indisolubilidad del matrimonio en vida de los cónyuges, sino de un problema de bigamia, que –a diferencia de la temática concerniente al divorcio vincular-, sigue integrando el orden público internacional argentino (Boo, H. José s/ sucesión testamentaria).

En cambio, el Máximo Tribunal refirió que “…las diferencias en la plataforma fáctica destacadas por el a quo no justifican una solución distinta para la presente causa, toda vez que en todos los supuestos examinados habría mediado un impedimento de ligamen y dicha circunstancia ha perdido relevancia a partir de la disolubilidad del matrimonio civil argentino. En virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero en tales condiciones”.

Al glosar la sentencia en análisis, Lozano sostiene que de acuerdo a una interpretación a posteriori del art. 14 inc. 2) del C.C. Argentino, y teniendo en cuenta al orden público internacional como un conjunto de principios, es evidente que el espíritu de la legislación civil es dinámico y acompaña los tiempos actuales, en especial, a que el divorcio en nuestra legislación y en el espíritu de la misma, se ha flexibilizado al punto de tenerlo legislado a partir del año 1987 con la ley 23.515. A partir de esta legislación, el orden público internacional, no condicionaría el reconocimiento del matrimonio válido en el extranjero, aún mediando sentencia de separación judicial en la Argentina (Caso Sola).

Agrega el citado autor que, en la actualidad, la cuestión del divorcio vincular tanto en el País como en el extranjero, tienen la misma recepción jurídica y legítima, acompañada de una indiscutida aceptación social. Por lo tanto en estas cuestiones, el orden público internacional no se vería contrariado. Como consecuencia de ello, se puede reconocer un matrimonio celebrado en el extranjero (Paraguay), ya sea mediando divorcio en Argentina o en el extranjero o separación judicial, decretada antes o después de la ley 23.515 del año 1987.

Postula, así, dos hipótesis comprendidas por el criterio actual de la C.S.J.N.: 1º) la de la separación judicial o legal sin disolución de vínculo en la Argentina anterior a la ley 23.515 del año 1987, conforme a ella, aunque los cónyuges quisieran divorciarse, no lo podrían hacer pues la ley civil sólo admitía la separación judicial sin disolución de vínculo y; 2º) la separación judicial o legal luego de la ley 23.515 que establece aún en la actualidad, la dualidad de sistema de separación legal sin disolución de vínculo y el divorcio vincular, por petición de partes o incluso por limitación legal, como lo es el caso del art. 203 del CC Argentino (Lozano, Gustavo M., “El orden público internacional frente al matrimonio extranjero”, Publicado en: DFyP 2013 (junio) , 99, fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2010-09-14 ~ Boo, H. José, Cita Online: AR/DOC/1608/2013).

En este orden de ideas, se sostuvo que se mantiene en pie la distinción entre matrimonios bígamos simples y los dobles. En el primer caso (bigamia simple) —matrimonio celebrado en el extranjero previo divorcio de matrimonio argentino, durante la vigencia de la ley anti-divorcista argentina— no existiría conculcación del orden público internacional argentino y se admitiría la legitimación procesal y hereditaria de la segunda cónyuge en el juicio sucesorio abierto en el país. En el segundo caso (bigamia doble) —segundo matrimonio celebrado en el extranjero sin que medie divorcio del anterior matrimonio argentino vigente— habría violación del orden público argentino y se desconocería la legitimación de la viuda de la segunda unión en la sucesión de su cónyuge (bígamo doble) (cfr. cita de la Dra. Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia, “El fraude a la ley en el derecho internacional privado argentino”, Publicado en: LA LEY 17/07/2013 , 1 • LA LEY 2013-D , 904).

En un destacado fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza (“Saccone, Romeo A. c. Rodríguez Elisa” del 05/09/94), se dijo, con palabras del célebre Dr. Bidart Campos, que aunque se puede atacar la nulidad del segundo matrimonio, la legitimación del cónyuge de la primera unión está limitada a que previamente no se haya disuelto el vínculo. El distinguido constitucionalista, que analiza los efectos después de la sanción de la ley 14394, de los matrimonios celebrados en el extranjero por separados en la Argentina antes de la vigencia de esa ley, parte del principio que sentó el art. 103 ley 2393 (“cuando se tratase de un matrimonio celebrado con anterioridad a esta ley y la acción de nulidad se fundare en un impedimento, se aplicarán las disposiciones de esta ley”) y explica: “Quiere decir entonces que, si el impedimento existió antes en el orden legal, pero no subsiste actualmente en una ley posterior, la presunta nulidad fundada en él no se puede intentar con éxito, lo que en otros términos equivale a sostener que el matrimonio cuya nulidad ya no se puede declarar ha quedado convalidado o consolidado” (Bidart Campos, Germán, “La convalidación de matrimonios nulos por supresión de una ley posterior del impedimento originante de la nulidad”, LL 94-880). Los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina (en la terminología civilista) antes de la ley 14394 no quedaron convalidados de pleno derecho al receptarse la causal de divorcio vincular en el art. 31 pero la legitimación del cónyuge de la primera unión subsiste siempre que su matrimonio no haya quedado disuelto antes de interponerse la demanda.

IV.- En base a las premisas expuestas, en la especie, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en el sentido que la cuestión traída a conocimiento remite a análogas circunstancias que las contempladas en los Fallos: 319:2779; 328:3099 y 330:1572, así como, más recientemente, en los obrados S.C.B. N° 139, L. XLIV “Boo, H. José s/ sucesión testamentaria” (14/09/2010), los cuales versaban sobre un segundo matrimonio contraído en el exterior con impedimento de ligamen, en la época anterior a la sanción de la ley 23.515 que instauró el divorcio vincular en la República.

En los fundamentos de la Señora Procuradora Fiscal, a los cuales el Máximo Tribunal dio por reproducidos, la citada funcionaria expuso que “…habiéndose entablado la demanda de autos con posterioridad a dicha disolución, y a la luz de la doctrina establecida en los pronunciamientos citados –ubicada en la perspectiva que aporta la noción de actualidad del orden público-, no puedo sino concluir, en palabras de esa Corte, que el sistema jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente al matrimonio extranjero celebrado en tales condiciones, pues el orden público que debe tomarse en cuenta es el vigente al tiempo de juzgarse la situación jurídica litigiosa” (cfr. fs. 445).

En estos términos, y teniendo en cuenta la secular y vigente expresión de que la Corte es custodia e intérprete final de la Constitución y de los derechos en ella consagrados (Fallos, 310:324; 310:1401; 318:2103), en concordancia con las conclusiones extraídas de sus precedentes – que fueran analizadas ut supra-, no puedo mas que admitir las quejas formuladas por la demandada reconviniente, revocando el pronunciamiento que ha sido motivo de agravios.

En consecuencia, se rechaza la demanda por nulidad de matrimonio deducida por el Sr. V..-

V.- En estos términos, corresponde adentrarse, ahora, al estudio de las restantes pretensiones introducidas por las partes. Esto es, el divorcio vincular que requirieran oportunamente, fundado por el accionante en la causal objetiva contemplada en el art. 214, inc. 2°, del Código Civil y por la demandada reconviniente en las de adulterio y injurias graves (cfr. art. 214, inc. 1°, del mismo cuerpo legal).

En este sentido, esta Sala ha sostenido que cuando el actor invoca una causal objetiva para el divorcio, no obliga a la parte demandada a conservar una actitud pasiva, porque al margen de que admita o no la existencia de la ruptura conyugal voluntaria, puede optar también por formular su propia pretensión, alegando las causales subjetivas del art. 202 (conf. CNCiv. esta Sala L. 353.531 del 3/5/03; íd. L. 67.815 del 12/10/90).

Sentado ello, y por una cuestión de orden metodológico, habré de analizar en primer término las causales invocadas por la emplazada reconviniente para luego, en su caso, expedirme sobre la causal objetiva alegada.

VI.- Reiteradamente se ha sostenido que el adulterio se configura por el acto sexual mantenido en forma ocasional o reiterada por uno de los cónyuges con una persona extraña al matrimonio. Si bien no requiere de una prueba directa, porque en general es de muy difícil producción, es factible que sea probado mediante su demostración indiciaria o presuntiva, siempre que sea lo suficientemente grave, precisa y concordante, y que permita al sentenciante formarse una segura convicción de la realidad de aquellos extremos, porque la entidad moral que posee esta causal de divorcio, que tipifica una conducta ilícita de los cónyuges, no permite basar su acogimiento en habladurías o livianas inferencias que no encuentran un serio y sólido sustento probatorio en el juicio (conf. Busso, E., “Código Civil Anotado”, t. II, pág. 201; Borda, G. A., op. cit., t. I, págs. 413/414, núms. 501 y 502; Lafaille, H., “Derecho de Familia”, pág. 137; Rébora, “Instituciones de la Familia”, t. 2, pág. 443; Salas, A. E., “Código Civil Anotado”, t. I, pág. 103; esta Sala, votos del Dr. Hugo Molteni en libres n° 184.365 del 29-03-96, n° 401.276 del 16-11-04 y n° 409.288 del 03-06-05; íd. voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro en libre n° 279.743 del 13-07-00, entre muchos otros).

En este sentido, el art. 163 del Código Procesal, alude al “número” de presunciones como elemento a computar para dotarlas de fuerza probatoria, aunque, en rigor, la pluralidad debe entenderse referida, no a aquéllas, sino a los hechos indiciarios sobre los cuales se basan. De conformidad con las reglas de la sana crítica, una sola presunción, cuando reviste gravedad y precisión, puede resultar suficiente para acreditar la existencia del hecho. Por su parte, la gravedad de la presunción atañe a la aptitud para generar un suficiente grado de certeza, y no de mera probabilidad, acerca de la existencia del hecho que es objeto de prueba. Pero para que ello ocurra la presunción debe ser “precisa”, lo cual refiere no sólo que entre el hecho o hechos probados y el deducido medie una conexión directa, sino que aquellos sean susceptibles de interpretarse en un sentido único; y además, los indicios deber ser concordantes, es decir no excluyentes y formar por lo tanto entre sí un conjunto armonioso y coherente (conf. Fassi - Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado”, t. I, pág. 780 y ss., comentario art. 163; Palacio, L. E., “Derecho Procesal Civil”, t. V, pág. 452 y ss.; Falcón, E.M., “Código Procesal Civil y Comercial, anotado, concordado y comentado”, pág. 144 y ss., comentario art. 163).

Desde esta perspectiva, la prueba arrimada por la pretensora no alcanza el grado de convicción requerido para tener por configurada la causal alegada. Ello, por cuanto las vagas referencias que realizaran los testigos –único medio probatorio ofrecido para acreditar el adulterio de su consorte - no resultan lo suficientemente contundentes a los fines pretendidos.

Así, G. J. T. -quien sólo tiene trato con la demandada- declara que “…ella (la Sra. L.) decía que presentía algo raro de parte de él, y yo no le avalaba la percepción de A. que él la estaba engañando, hicieron terapia de pareja en donde él le decía que ella esta loca porque percibía el engaño, hasta que de golpe aparece en escena la Srta. por la cual el Sr. V. abandona el hogar, a través de llamadas telefónicas preguntando por él, y preguntando si hablaba A., de manera que la infidelidad quedó totalmente destapada”.

Sin perjuicio de ello, la testigo no da razón de sus dichos, aclarando que “la participación que tuve es estar con una amiga que se empieza a sentir mal porque algo le está pasando con su marido, hasta que se van dando los hechos y me entero porque se van dado los hechos” (cfr. fs. 172/173).

Por su parte, P.E. L. refiere que “…sabe que se separaron por la infidelidad de él, lo sabe por dichos de ella” (cfr. fs. 149).

Bajo este contexto, cabe resaltar que es reiterado el parecer que indica que si varios declarantes afirman un mismo suceso, que de ninguna forma pasó por los sentidos de ninguno de ellos, sino que la información tiene siempre origen en dichos de las propias partes o de terceros, no es dable tener por probado el hecho (conf. C.N.Civ.,Sala “A”, L.L. t. 134, p. 1063, nº 20.175-S; id., Sala “C”, nov. 8-984, RED t.20-B, p. 1144, nº 30; Palacio, L. E. “Derecho Procesal Civil”,t. IV, p. 652).

En cuanto a las afirmaciones que vierte el testigo M. A. H. en su declaración, no cabe más que desecharlas en virtud de las contradicciones que adolecen. Es que si bien en un primer momento sostiene que “él le comentó y luego ella lo corroboró, que él tenía un vínculo con otra persona”, seguidamente expone que “…A. fue a su casa y le comentó lo que le pasaba con respecto al vínculo que tenía su marido con otra persona. En ese momento trataron de calmarla y le propusieron con su mujer distintas soluciones, tal como seguirlo para tener prueba de ello…A. recibía llamadas en la casa de mujeres o una mujer, lo cual era testimonio claro de sus sospechas. Por la confianza que tenía con él, decidió llamarlo y ahí él le señaló que eran cosas que le pasaban a los hombres, y que esta nueva pareja le reconocía méritos, admitiendo esta doble moral como algo que puede suceder en la vida marital…”.

Al ser inquirido el Sr. H. sobre cómo sabe de las llamadas en cuestión, el deponente refiere que “…se lo preguntó a A. cuando ella le contó de la infidelidad de su marido…” (fs. 147/148).

En estos términos, no puede tenerse por acreditado el adulterio por parte del accionante con la sola presunta confesión que éste le hiciera al testigo, sin otra prueba que así lo corrobore. Máxime si se contradice sobre cómo tomó conocimiento de los hechos que fueran motivo de consulta.

Debe considerarse también el estrecho vínculo que el testigo tiene con la accionada desde 1973, habiendo sido, a raíz de ello, elegido como padrino de su primogénito (cfr. fs. 164 de la Causa N° 37.637/2003), lo cual, si bien no invalida su declaración, también implica que el análisis de su testimonio se deba realizar con mayor estrictez.

Es que si bien es cierto que nuestro sistema procesal tiene excluida la máxima “testis unus, testis nullus” (arg. art. 456 del Código Procesal) de modo que el testimonio no debe ser descalificado por el hecho de ser solitario, dicha circunstancia impone al mismo tiempo que sea apreciado con mayor severidad, y para erigirse como prueba debe ser categórico y convincente, a tal punto que no deje duda alguna en el ánimo del juzgador (conf. esta Sala, L. n° 260.350 del 28/4/99; id. L. n° 481.895 del 12-7-07; id. mi voto en L. n° 538.582 del 11/3/10, entre muchos otros), circunstancias que, en la especie, no se configura.

VII.- La causal de “injurias graves”, como es sabido, se refiere a todo acto ejecutado en forma verbal, por escrito o materialmente que constituya una ofensa para el otro cónyuge, atacando su honor, reputación o dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades, sin que se requiera la reiteración de tales episodios ya que uno sólo bastaría para decretar el divorcio, si reviste la necesaria gravedad (conf. Borda “Familia” tº I, p. 428; Zannoni “Derecho de Familia” tº 2, p. 83 y ss.; Belluscio “Derecho de Familia” tº III, p. 228).

La citada causal puede configurarse de dos maneras. Por un lado, por el acontecimiento de uno o varios hechos, de una entidad tal, que al ser acreditados, conforman, individualmente “per se” la causal en cuestión. Por otro lado, puede verificarse a través de una conducta que se compone de una sucesión de pequeños hechos, que si bien, en un análisis pormenorizado de los mismos, no resultan ser escandalosos, ruidosos o altisonantes, en una visión integral denota una conducta de constante menoscabo hacia el otro.

En la especie, la Sra. L. dice verse afectada en razón de haber tenido la obligación de iniciar un juicio de alimentos a favor de sus hijos (“L. A. H. J. C. c/ V. H. O. s/ alimentos, Expte. N° 37.637/2003) para que el Sr. V. colaborara con la manutención de aquellos.

Ahora bien, la mera existencia de un juicio por alimentos sólo pone de relieve que las partes no han llegado a un acuerdo respecto a su monto o modo de implementación, pero no es configurativo en sí de la causal de injurias graves; en todo caso exhibe una incapacidad de los litigantes para arribar a los acuerdos pertinentes. Por eso, para que estos trámites comporten la citada causal, deben reunir características de especial gravedad (cfr. CNCiv., Sala “B”, “E., E. c. C., M. E.”, del 29/03/2011, Publicado en: La Ley Online AR/JUR/99629/2011; y Mauricio Luis Mizrahi, “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho Civil. Derecho de Familia”, t. I, p. 302/303, ed. La Ley, Buenos Aires, 2009; íd., CNCiv., Sala L, 2009/02/01, LA LEY, 2-6-2009, p. 4, y nota aprobatoria de Solari, Néstor E., “El reclamo judicial de alimentos como causal de divorcio).

Así, se ha dicho que la circunstancia que la actora haya tenido que reclamar judicialmente el pago de alimentos para sí y sus hijos menores, sólo pone de relieve que las partes no han llegado a un acuerdo respecto del monto de los mismos y/o de su implementación; sin que pueda inferirse por ello que se trate de un padre o cónyuge ausente y/o totalmente desentendido de las vicisitudes del grupo familiar. “La existencia de un expediente por fijación de cuota alimentaria no debe interpretarse inexorablemente como prueba de injurias graves, sino más bien da cuenta de la incapacidad que ambas partes tienen de llegar a acuerdos y/o su desconfianza sobre las posibilidades económicas del otro. Su configuración como causal de injurias graves en un proceso de divorcio requiere de otras características de mayor gravedad y desentendimiento por parte del actor, que no veo configurado en el caso. De allí que esta causal, deba rechazarse” (Conf. CNCivil, Sala L, 28/10/2008, elDial - AA4EDB; íd. íd. 01/02/2009, LA LEY, 02/06/2009, 4).

En el caso de autos, se tiene en cuenta que la actora en los obrados sobre alimentos reconoce que el allí demandado abonaba –con anterioridad a la interposición de la demanda- una cuota alimentaria mensual de $ 500, más $ 170 o $ 180 provenientes del alquiler de un inmueble. Asimismo, se encuentra acreditado que el Sr .V. tenía a su cargo el servicio de salud “Médicus” para todo el grupo familiar, a razón de $ 486,20 mensuales.

En base a ello, y la prueba arrimada en dichas actuaciones, la Sra. Magistrada de la instancia de grado establece una cuota alimentaria de $ 700 a favor de los hijos del matrimonio, más la prestación del servicio médico abonado hasta la fecha (cfr. fs. 235/238).

Bajo este contexto, no se advierte que el demandado se haya sustraído de su deber alimentario, más allá de la divergencia que pudo presentarse con la actora acerca de la suficiencia del monto que venía pagando con anterioridad a la promoción del juicio por alimentos. Así, considero que tal circunstancia carece de entidad para sustentar la causal subjetiva invocada, pues se trata de un escenario de desencuentros entre dos personas ya adultas, traída a la justicia después de casi diez años de haberse operado la ruptura de la vida en común.

Igual temperamento desestimatorio habrá de adoptarse en cuanto la injuria grave alegada basada en la no renovación del vínculo laboral de la Sra. L. en la entidad presidida por su consorte (Superintendencia de Riesgo de Trabajo), puesto que, amén de no haber sido motivo de controversia en la instancia anterior –lo que vedaría su análisis en esta Alzada-, ninguna prueba se ha producido al respecto.

Ello en tanto la reconviniente no ha acreditado que su desvinculación contractual haya tenido su génesis en el accionar del Sr. V.. Es más, en las actuaciones sobre alimentos, la pretensora no hace referencia alguna a la circunstancia ahora alegada, limitándose a sostener que “…mis ingresos se vieron aumentados en la cantidad que el demandado denuncia. No fue denunciado por mí en el expediente, por tratarse el mismo de un ingreso ocasional, que no perduró más de lo que el contrato que adjunto estipula. Esto es, en diciembre de 2004 el contrato expira, y como consecuencia de ello, mis ingresos se siguen manteniendo en la misma suma que se manifestó en la demanda…se trata de un contrato temporario” (cfr. fs. 230).

En cuanto al desconocimiento por parte del actor de los bienes considerados propios por la reclamante, ello claramente excede el objeto del presente litigio, cuestión que recién cobrará relevancia al momento de liquidarse la sociedad conyugal y no mientras subsista el vínculo marital. No obstante lo cual, también cabe remarcar aquí la orfandad probatoria que veda cualquier discusión al respecto.

Por último, la Sra. L. se considera injuriada por la iniciación de la presente litis, mediante la cual el accionante controvierte la validez de su unión marital. Dicha circunstancias tampoco configura, en la especie, la causal invocada, en tanto que la validez misma del matrimonio fue cuestionada por dos tribunales competentes en dos instancias distintas, quienes desconocieron sus efectos en la República, aunque aplicando distintas vías. Además, la jurisprudencia y doctrina no resultan unánimes en cuanto al reconocimiento que cabe concederle a los matrimonios celebrados en el extranjero.

A mayor abundamiento, H. A. G. -quien conoce a las partes por haber trabajado juntos- expone que la Sra. L. conocía el estado de divorciado del Sr. V. previamente a contraer matrimonio, “yo lo sé porque era el comentario corriente en el consultorio” (cfr. fs. 145).

En idéntico sentido deponen O.R. M. y M. N. C., quienes refieren, respectivamente, que “soy amigo de las partes…él estaba casado con N.C.…creo haber sido yo el que se lo dijo (a la demandada) porque yo los presenté” (cfr. fs. 146) y que “como él era casado se habían casado en Paraguay por civil, le consta por dichos de ambos…todos los que estaban en contacto con ellos conocían esta situación” (cfr. fs. 152/153).

La propia pretensora al momento de escriturar el inmueble sito en la calle … de esta Ciudad (11/07/1990) se declara como “soltera”, mientras que el accionante figura como “…divorciado de primeras nupcias de N. B. C.” (cfr. fs. 5). Si en aquél entonces la reconviniente desconoció la calidad del vínculo que lo unía con el Sr. V., no resulta posible argüir ahora que ello se erija como una injuria grave para con ella.

VIII.- Finalmente, con respecto a la pretensión deducida en subsidio por el accionante, cabe mencionar que el art. 214 del Código Civil, en su inciso segundo, establece que son causas de divorcio vincular “la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años, con los alcances y en la forma prevista en el art. 204”.

Como el art. 204 del Código Civil, el citado inciso 2° incorpora como causa de divorcio a la separación de hecho, con la diferencia del elemento temporal, pues para la obtención del divorcio, el tiempo debe ser continuo y mayor de tres años.

La normativa en estudio, en su parte final, faculta a cualquiera de los cónyuges a pedir el divorcio. Comprobado el transcurso del plazo, durante el cual una o las dos partes no tuvo voluntad de mantener la vida en común, aunque la otra sí la tuviere y no fuese causante de la desunión, es procedente el divorcio, como igualmente el derecho de uno de los cónyuges para alegar y probar su inocencia, que el demandado la debe plantear por vía de reconvención (cfr. Cifuentes – Sagarna, “Código Civil, Comentado y Anotado”, T° I, Ed. La Ley, 2008, pág. 234 con cita de Vidal Taquini, C.H., Matrimonio Civil, ps. 592-593).

Deben, entonces, encontrarse configurados dos elementos: uno material u objetivo y otro subjetivo. El primero de ellos, está dado por el quebrantamiento de la convivencia o por el alejamiento físico de los cónyuges, aunque permanezcan viviendo bajo el mismo techo, con incumplimiento total y absoluto de los deberes matrimoniales (conf. Vidal Taquini, Carlos, “Matrimonio Civil”, Ed. Astrea, Bs. As. 1991, pág. 429; Lagomarsino, Carlos -Uriarte, Jorge “Separación Personal y Divorcio”, Ed. Universidad, Bs. As., 1991, pág. 246).

El segundo, inescindible del primero, está dado por la falta de voluntad de unirse, lo que importa la intención de uno o de ambos cónyuges de no seguir cohabitando poniendo fin a la vida en común.

Ahora bien, en la especie, no se ha controvertido que los cónyuges se encuentran separados de hecho sin voluntad de unirse por un plazo continuo mayor de tres años (desde 1994 o 1995), cumpliendo con los requisitos del art. 214 inciso 2, del Código Civil.

Como consecuencia de lo expuesto, y tenor de lo dispuesto por el art. 232 “in fine” del Código Civil, deberá hacerse lugar a la demanda de divorcio por la causal objetiva de separación de hecho.

IX.- En definitiva, de ser compartido mi criterio, debería revocarse la sentencia apelada, en cuanto declaró la ineficacia extraterritorial del matrimonio contraído por H. O. V. y A. J. C. L. el 8 de febrero de 1981 en la República del Paraguay. En consecuencia, debería hacerse lugar al pedido de divorcio entablado por la causal objetiva (conf. art. 214, inc. 2°, del Código Civil) y rechazarse, en todas sus partes, la reconvención entablada por A. J. C. L..

En virtud de lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, correspondería modificar las costas de primera instancia, las cuales deberían distribuirse de acuerdo al siguiente detalle:

- Las devengadas por la nulidad de matrimonio, deberían ser soportadas en el orden causado. Es que debería aplicarse un criterio análogo al de primera instancia, pese al diverso resultado al que aquí se arribó, ya que el complejo tema en debate y la falta de uniformidad en la materia, justifica el apartamiento del principio general que establece el artículo 68 del Código Procesal, en tanto el accionante pudo considerarse con derecho para litigar como lo hizo.

- En cuanto a las demás pretensiones deducidas, las costas deberían imponerse a la demandada perdidosa conforme al principio general de la derrota que consagra el artículo 68 del Código Procesal.

Por las mismas razones antes apuntadas, las costas devengadas en esta Alzada deberían imponerse en el orden causado con respecto a la nulidad del matrimonio, y a cargo de la demandada perdidosa en cuanto a las demás pretensiones deducidas.

A la misma cuestión el Dr. Molteni dijo:

Toda vez que el pronunciamiento de la Corte Suprema de la Nación de fs. 447, en tanto adopta los fundamentos del dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal de fs. 445/vta. que postula desestimar la nulidad matrimonial requerida en la demanda, resulta vinculante en estos autos, ninguna otra consideración es menester para desestimar esa pretensión invalidante.

Adhiero, en lo demás, al muy fundado voto del vocal preopinante, en cuanto a la desestimación de las causales subjetivas y a la procedencia del divorcio por la separación de hecho sin voluntad de unirse, que legisla el art. 214, inc. 2° del Código Civil, como también a la distribución de las costas.

El Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero al voto del Dr. Li Rosi, con la aclaración del Dr. Molteni.

Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

Buenos Aires, 28 de octubre de 2013.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se revoca la sentencia apelada en cuanto declaró la ineficacia extraterritorial del matrimonio contraído por H. O. V. y A. J. C. L. el 8 de febrero de 1981 en la República del Paraguay. En consecuencia, se hace lugar al pedido de divorcio entablado por la causal objetiva (conf. art. 214, inc. 2°, del Código Civil) y se rechaza, en todas sus partes, la reconvención entablada por A. J. C. L..-

Las costas de ambas instancias se distribuyen de acuerdo al siguiente detalle:

- Las devengadas por la nulidad de matrimonio, se imponen en el orden causado.

- En cuanto a las demás pretensiones deducidas, las costas se imponen a la demandada perdidosa. …

Notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.- R. Li Rosi. H. Molteni. S. Picasso.