Blanco, Esteban c. Despegar.com.ar

CNCom., sala F, 15/03/22, Blanco, Esteban c. Despegar.com.ar SA y otro s. ordinario

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Argentina – Emiratos Árabes Unidos – Tailandia. No presentación a embarcar por razones médicas. No show. Cancelación del pasaje. Pretensión de reintegro. Pasaje no cancelable ni reembolsable. Incumplimiento contractual. Convenio de Montreal de 1999. Código Aeronáutico. Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo de Pasajeros. Relación de consumo. Ley de defensa del consumidor. Aplicación supletoria. Responsabilidad. Daño moral.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 17/05/24.

En Buenos Aires a los 15 días del mes de marzo de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “BLANCO ESTEBAN C/DESPEGAR.COM.AR SA Y OTRO S/ORDINARIO” EXPTE. N° COM 3190/2016 y “BLANCO ESTEBAN C/DESPEGAR.COM.AR SA Y OTRO S/ORDINARIO” EXPTE. N° CIV 25830/2017 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías N° 18, N° 16, N° 17.

La Dra. Alejandra N. Tevez no interviene en este Acuerdo por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 28/02/2020?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

A. BLANCO ESTEBAN C/DESPEGAR.COM.AR SA Y OTRO S/ORDINARIO - EXPEDIENTE N° COM 3190/2016

1. ESTEBAN BLANCO promovió demanda contra DESPEGAR.COM.AR SA y contra QATAR AIRWAYS por cobro de suma de U$S 5.380 con más los intereses desde la percepción de aquellas y hasta su devolución con costas (v. fs. 20/23).

Afirmó que el día 04/02/2014 celebró un contrato de viaje en los términos de la Convención Internacional de Bruselas, con Despegar.com, mediante el cual adquirió cuatro pasajes aéreos a nombre suyo y de Uzan Audrey Sylviane en virtud de lo cual se emitieron los códigos de reserva ZGYHII y ZFBVZI todo ello bajo una misma solicitud de compra n° 26643628.

Detalló los viajes reservados: la Ida partiendo del aeropuerto de Ezeiza el día 04/04/2014, con escala en Doha, Qatar –vuelo QR 772 de la empresa QATAR AIRWAYS-, y destino final en el aeropuerto Suvarnabhumi, Bangkok Tailandia, con arribo previsto para el día 06/04/2014, todos en clase económica; y la vuelta, también en clase económica en los vuelos QR 837 del 25/04/2014 desde Suvarnabhumi, Bangkok a Doha y QR 771 de allí a Buenos Aires.

Agregó que en aquella oportunidad también adquirió dos pasajes internos para idénticos viajeros mediante la aerolínea Bangkok Airways para el tramo Phuket-Utapao a realizarse el día 22/04/2014.

Aclaró haber abonado por los aéreos un total de U$S 5380.

Relató que el día 31/03/2014 sufrió un cuadro médico psiquiátrico de alta gravedad para el cual le prescribieron internación domiciliaria por el plazo de 30 días bajo la atención de su pareja que importó además un tratamiento farmacológico –todo lo cual pretendió acreditar mediante certificado médico expedido por el especialista en psiquiatría, Dr. Alejandro Gordillo-.

Sostuvo que el diagnóstico impidió la realización del viaje por el riesgo para su salud y la de terceros y que tal impedimento fue puesto en conocimiento de la accionada Despegar al solicitarle el reembolso de las sumas abonadas.

Contó que su reclamo fue rechazado por la empresa demandada quien informó que se trataba de una promoción no reembolsable mediante correo electrónico.

Adujo que el contrato de viaje que vinculó a las partes se trataba de un contrato de consumo, que correspondía el reembolso pues de otro modo se estaría convalidando un enriquecimiento indebido de los accionados y que de conformidad con el decreto 256 del 30/06/2000 estaba en plenas facultades de rescindir el contrato con el reembolso de las sumas abonadas.

Destacó que el pago, si bien realizado mediante el uso de las tarjetas de crédito VISA de los Sres. Ignacio Hugo García y Sebastián Miguel Rago, fue abonado por el actor mediante la entrega del efectivo.

Ofreció prueba.

2. Despegar contestó demanda el 13/05/2016 (v. fs. 104/137) y solicitó el íntegro rechazo con costas.

Inicialmente planteó excepción de incompetencia por entender que debía intervenir en la causa la Justicia Federal, y excepción de falta de legitimación activa por no ser el accionante quien abonó los valores cuyo reembolso peticionó.

A continuación, procedió a realizar una particular y minuciosa negativa de los hechos expuestos en el escrito de inicio y desconoció la documental acompañada por su contraparte.

Explicó que era una empresa dedicada a informar, vender, comercializar y organizar servicios turísticos a través de su sitio web –www.despegar.com.ar-, y que su función no era otra que la de un intermediario entre comprador y proveedor turístico –aerolíneas, hoteles, cruceros, etc.- permitiendo a los usuarios la autogestión de averiguaciones sobre los servicios pretendidos y su posterior adquisición.

Aclaró que resultaba ser una agencia de viajes o intermediador en los términos de la ley 18.829, debidamente habilitada por el Ministerio de Turismo de la Nación desde el día 09/09/2008 mediante Resolución 821/08 –Legajo EVT10680-.

Realizó ciertas aclaraciones respecto de la intermediación en la emisión de tickets aéreos. Dijo que era una agencia IATA y que, como tal, debía cumplir con una serie de requisitos en virtud de los cuales se lo autoriza a la emisión de pasajes aéreos en representación y nombre de las aerolíneas miembro.

Informó los objetivos de la Asociación Internacional y sus funciones.

Insistió en que todas las operaciones concertadas eran en representación del transportista y en cumplimientos de sus manuales de tarifas, condiciones de transporte e instrucciones y que todas las sumas percibidas eran de propiedad de aquel, siendo únicamente conservadas por el agente hasta el efectivo pago.

Detalló el funcionamiento del sistema de clearing o sistema de facturación y pago llamado BSP (Billing and Settlement Plan), detallado en el Manual del Agente de Viajes; así como también del sistema de gestión de reserva de las compañías aéreas denominado GDS (Global Distribution System o Sistema global de distribución).

Reconoció que el día 23/04/2014 los Sres. Blanco y Uzan fueron designados pasajeros de dos tickets aéreos de la empresa Qatar Airways registradas bajo solicitudes de compra n° 26643628 y 26639192, por el vuelo “roud trip” Buenos Aires – Bangkok, con escala en Doha saliendo el 04/04/2014 y volviendo el 25/04/2014, y que tales boletos fueron abonados mediante tarjetas VISA de titularidad de los Sres. Ignacio Hugo García y Sebastián Miguel Rago.

Afirmó que la suma total desembolsada fue de $ 15.772 por pasaje y no de U$S 5.380, y detalló su composición, a saber: $ 5.926 en concepto de tarifa; $ 5.379 por impuestos y tasas; $ 889 por cargos y $ 3.579 por retención de AFIP por Resolución 3550/2013.

Indicó que el día 21/03/2014 la Sra. Audrey Sylviane Uzan se comunicó telefónicamente e informó la imposibilidad de hacer uso del pasaje en virtud de la internación del Sr. Blanco por esquizofrenia.

Explicó que, ante aquella comunicación, se le advirtió al pasajero que los tickets adquiridos no podían ser devueltos conforme la regulación de la línea aérea emisora; no obstante ello, existía la posibilidad de hacer una consulta de excepción a la empresa a fin de que evaluara la posibilidad de devolver los pasajes, para lo cual era necesario la remisión de un certificado médico que acreditara el estado de salud y la constancia de vínculo con el pasajero impedido.

Aclaró que la documentación requerida no fue remitida sino hasta luego de iniciada la mediación prejudicial, motivo por el cual, hecha la consulta se respondió haciendo saber la imposibilidad de tomar acción por encontrarse la cuestión “en legales”.

También comentó que en tanto solo era intermediadora, no tenía poder de decisión sobre los reembolsos y que la única suma percibida por su parte era el cargo de gestión equivalente a $ 889 por ticket emitido.

Cuestionó la incorporación de los boletos emitidos por la empresa Bangkok Airways en tanto no fueron emitidos con su intervención ni por la otra codemandada.

Consideró inaplicable al caso la normativa citada por el accionante y estimó que la cuestión debía ser resuelta a la luz del código aeronáutico.

Postuló la falta de legitimación pasiva de su parte en tanto la actividad desarrollada se limitó a la mera intermediación, no habiéndose adquirido en aquella oportunidad ninguna prestación adicional o complementaria, por lo que no resultaba responsable en forma alguna.

Impugnó la liquidación practicada en tanto no se correspondía con las sumas abonadas que ascendían, según dijo, a un total de $ 31.544.

Ofreció prueba.

3. Qatar Airways se presentó efectivamente a fs. 242/256, tras ciertas idas y vueltas procesales, recusó sin causa al magistrado interviniente y pidió el rechazo de la acción incoada en su contra.

En similar sentido que su codemandada, postuló la incompetencia de la justicia comercial nacional para la decisión del presente litigio.

De seguido opuso defensa de prescripción. Informó que la acción fue interpuesta el día 04/03/2016 y que la mediación se desarrolló en dos audiencias, celebrándose la última de ellas el día 16/07/2014, habiendo así transcurrido el plazo de un año previsto por el artículo 51 de la Ley 26.589.

Informó que aquello había sido declarado en la causa n° 56903/2015 mediante resolución del 18/11/2015 y que había pasado en autoridad de cosa juzgada, por lo que era inválido el artilugio procesal intentado por el actor para lograr la reapertura del proceso.

Estimó que la mediación celebrada el día 30/12/2015 no era más que una nueva instancia de mediación y que su celebración fue extemporánea por haber transcurrido el plazo de un año previsto por el código aeronáutico en su artículo 228 inc. 4, desde la fecha de celebración del contrato hasta la realización de esa segunda audiencia. Aclaró que resultaba de inaplicable al caso la normativa consumeril como consecuencia de las previsiones del art. 63 de la Ley 24.240.

En cumplimiento del imperativo procesal negó genérica, y luego categóricamente la totalidad de los hechos relatados en el escrito de demanda.

De seguido, dio su versión de lo sucedido y coincidió en la efectiva emisión de los boletos por parte de la agencia Despegar.com por un total de $ 14.882,60 por pasaje y en la forma de pago utilizada –aunque desconoció la identidad de los titulares de los plásticos-.

Reveló que los boletos habían sido emitidos a un bajo valor de mercado por lo que contenían las cláusulas NON-REF y NON-CHANGEABLE, es decir sin posibilidades de devolución o cambio, y explicó que existía una íntima vinculación entre el precio y la flexibilidad.

Destacó que en tanto no estaba enterada de pedido alguno de devolución dentro del período de validez del contrato, su único registro era que los pasajeros no se presentaron al embarque perdiendo así los derechos al uso del ticket.

Interpuso, al igual que Despegar defensa de falta de legitimación activa por no ser el Sr. Blanco quien abonó los tickets y, por ende, por no ser aquel parte en el contrato de transporte. Indicó que tal circunstancia no podía probarse por testigos, atento a los términos del contrato, y refirió a la regulación de la AFIP RG 3450, y destacó que el Sr. Blanco y la Sra. Uzan no eran a quienes se efectuó la percepción prescripta.

Citó los términos de las condiciones de transporte vigentes en su artículo 11 referido a los reembolsos y sostuvo que, de acuerdo a sus términos, el reembolso sólo podía realizarse a favor de quien abonó el ticket y, en el caso de pago mediante tarjetas de crédito, a aquella utilizada para realizar la compra original. Similares términos, dijo, imponían las Resoluciones 890 y 824 de IATA.

Afirmó que el Sr. Blanco carecía de derecho a reclamar en virtud de la cláusula NON REF y de los términos del artículo 150 del Código Aeronáutico.

Postuló que la falta de presentación al embarque importaba un incumplimiento de su parte como pasajero en tanto su asiento no pudo ser comercializado y viajaba vacío.

Explicó que el “NO SHOW” era la contracara del criticado “OVERBOOKING” y que ambas constituían conductas reprochables para las partes que las hacían responsables de sus propios actos.

Remitió a las condiciones del contrato de transporte las cuales impedían o dificultaban los cambios ante la compra de boletos a tarifa promocional y cuestionó la actitud de su contraria quien pretendió obtener los beneficios de tarifas más onerosas, como lo era la alteración unilateral de los términos del contrato.

Desconoció la patología supuestamente padecida en tanto no tenía registro de aviso alguno realizado con anterioridad a la fecha de viaje y planteó que ni las condiciones del convenio ni las reglamentaciones supletorias dictadas por los entes transportadores preveían la devolución de pasajes por cuestiones médicas.

Informó que la Resolución 1532/1998 del Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos preveía una situación análoga pero que exigía el cumplimiento de dos requisitos, a saber: la prueba de la incapacidad física al transportador y que aquella fuera demostrada con anterioridad al inicio del viaje. Aclaró que en todos los casos la facultad otorgada al viajero era la reprogramación (o extensión de validez) y no su reintegro.

Sostuvo que aquellos extremos no fueron cumplidos por los Sres. Blanco ni Uzan por lo que no correspondía derecho alguno a este beneficio, ya que su actitud impidió la comercialización de sus lugares.

Subsidiariamente planteó que tampoco existió pedido de devolución del billete por la persona legitimada dentro de su período de validez, que, según el mencionado contrato, era de un año desde la fecha de inicio del viaje o desde su emisión en caso de no uso del mismo.

Por último, impugnó el monto pretendido por improcedente y destacó que recibió por cada billete la sume de $ 5926 en concepto de tarifa y $ 8956 por tasas e impuestos.

4. El día 13/09/2019, a fs. 841/842 se dispuso la acumulación de la causa COM 3190/2016 con el expediente N° CIV 25830/2017, a fin de proceder al dictado de una sentencia única.

B. BLANCO ESTEBAN C/DESPEGAR.COM.AR SA Y OTRO S/ORDINARIO - EXPTE. N° CIV 25830/2017

1. ESTEBAN BLANCO promovió demanda contra DESPEGAR.COM.AR SA y contra QATAR AIRWAYS por daños y perjuicios por la suma de $ 275.000 con más sus intereses y costas (v. fs. 7/10).

Relató los hechos en idénticos términos en que lo hizo al promover demanda en la causa homónima N° COM 3190/2016, a cuyo relato me remito por cuestiones de brevedad.

De seguido, enumeró los daños que dijo padecidos como consecuencia de la actitud asumida por sus contrarias.

Reclamó la suma de $ 122.000 en virtud del daño moral que dijo padecido, y $ 155.000 por daño psicológico por los trastornos de ansiedad generalizada que se provocaron a raíz de las negativas de reintegro y la obstaculización de realizar un nuevo viaje en similares condiciones, el que dijo, le generó una incapacidad parcial y permanente del 10% del total vida.

Fundó en derecho su petición.

2. A fs. 50/74, se presentó Despegar.com.ar SA y solicitó el rechazo íntegro de la demanda en conteste.

Respondió la acción incoada en los mismos términos que aquella promovida el año anterior por el valor de los pasajes, a los que nuevamente remito.

Respecto de los daños, insistió en que no existía conducta reprochable, por lo que no podían existir daños resarcibles.

Cuestionó el reclamo en concepto de daño moral y su cuantía que tildó de insólita. Aclaró que el agravio moral no consistía en cualquier simple molestia y menos aun cuando aquel era consecuencia de un incumplimiento contractual. Dijo que correspondía a su contraria alegar y probar los hechos que determinaran su existencia de forma clara.

Sostuvo que no existía argumentación alguna de los perjuicios padecidos, lo que impedía el ejercicio de su derecho de defensa.

Postuló que la pretensión por daño psicológico constituía un intento de obtener una doble indemnización por estar basado en fundamentos comprendidos bajo el daño moral, rubros que consideró eran parte de un único tipo de daño. Solicitó su rechazo.

3. Qatar Airways también contestó la demanda incoada por el Sr. Blanco (v. fs. 97/136) y solicitó su rechazo con costas.

Opuso excepciones de: prescripción, litispendencia e incompetencia y, a continuación, realizó una minuciosa negativa de los hechos expuestos.

Una vez más, dio su versión de los hechos y afirmó que el accionante carecía de legitimación para reclamar como lo hizo.

En punto a los daños allí reclamados, sostuvo que: no procedían los daños moral y psicológico en los casos de incumplimiento contractual, menos aun cuando su parte no incumplió deber alguno y el contrato claramente establecía que los tickets no eran reembolsables.

Asimismo sostuvo que la actora no especificó en modo alguno los perjuicios denunciados.

Impugnó los montos pretendidos por ambos conceptos en tanto no justificó el modo en que fueron cuantificados.

Ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El día 28/02/2020 la magistrada de grado emitió pronunciamiento único, cuyo original fue agregado a la causa n° COM 3190/2016 con copia certificada en la n° CIV 25830/2017 el día 04/03/2020.

En aquella oportunidad la a quo decidió rechazar íntegramente las demandas incoadas por el Sr. Blanco, con costas a su cargo.

Para así resolver la Sra. Juez consideró, inicialmente, que resultaba indiscutible la legitimación pasiva de despegar en el caso, sea que se considerara que actuó como una mera intermediaria o como un organizador de viaje; así como también que el actor se encontraba legitimado para accionar como lo hizo en su carácter de beneficiario de los pasajes.

Entendió que los documentos de viaje resultaban claros en punto a la imposibilidad de cancelación y reembolso y que aquello era conteste con las condiciones de transporte –certificadas por acta notarial- y acompañadas por Qatar.

Asimismo, tuvo en cuenta que la pericia informática constató que, de la visualización de las reservas se informaba la imposibilidad de cambio y cancelación, por lo cual no se apreciaba la existencia de defectos en la información a la hora de contratar.

Destacó que se había acreditado que el carácter no reembolsable era usualmente establecido en los boletos vendidos a bajo costo.

Juzgó que, si bien se había demostrado la situación de gravedad que impidió al actor emprender su viaje, la responsabilidad de las accionadas debía juzgarse a la luz de las condiciones del contrato y que no existían causales para considerar abusiva la cláusula que vedaba los cambios o cancelaciones de pasajes.

Interpretó que ni el código aeronáutico, ni la Resolución 1532/1998 ni la ley de defensa del consumidor daban la posibilidad de reembolsar el pasaje por un problema de salud que impida realizar el viaje o fijaban para el proveedor una obligación semejante.

Aclaró que las Resolución mencionada, sí obligaba al transportador a extender el período de validez del pasaje pero que aquello se encontraba condicionado a la exhibición de certificado médico –lo que no se demostró cumplido-.

Interpretó que la resolución 256/2000 citada por la accionante resultaba inaplicable al caso y que, igualmente supeditaba las cancelaciones a las condiciones del contrato.

Reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

III. Las quejas

Esteban Blanco se alzó contra el decisorio de grado y expresó agravios a fs. 944/947.

En primer término, se agravió de la valoración de la prueba efectuada por la anterior sentenciante. Refirió a las pericias psiquiátrica e informática y dijo que aquellas permitían tener por acreditada la fuerza mayor –configurada por el brote psicótico inesperado- que impidió usufructuar el pasaje, lo que justificaba su pedido de reembolso a pesar de las abusivas cláusulas contractuales.

Explicó que las referidas prescripciones eran contrarias a los derechos de los consumidores quienes se encontraban impedidos de efectuar modificaciones, viéndose obligados a suscribirlos a pesar del desequilibrio que generan a favor de la empresa contrariando las normas del art. 37 LDC.

Aseveró que su pareja de ese momento cumplió con el deber de informar en tiempo y forma las circunstancias y remitir el certificado médico emitido que acreditaba la grave situación padecida y que aquello recién fue procesado por Despegar con fecha 21/07/2014.

También se quejó de la apreciación sobre el derecho de información y estimó que la política de cancelación aplicada resultaba abusiva y derivaba de cláusulas unilateralmente predispuestas.

Indicó que, si bien el código aeronáutico y la LDC no preveían el reintegro de los boletos ante problemas de salud, tal solución resultaba acorde a los principios rectores de la norma consumeril que tendía a protegerlo de las prácticas abusivas, situación que de lo contrario importaría un enriquecimiento indebido en cabeza de los proveedores.

Por último destacó que la agencia de viajes informaba en su web la posibilidad de contactarse ante la imposibilidad de realizar el viaje por “enfermedad grave, muerte y otras razones de fuerza mayor”, que acreditó la situación padecida y que fueron las demoras de la propia demandada Despegar las que derivaron en el impedimento del reembolso pretendido.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. Doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión —hechos, pruebas y fundamentos— de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.)

2. Recuérdese que la actora dedujo reclamo a fin de obtener el reembolso del dinero abonado en concepto de dos pasajes ida y vuelta con origen desde Buenos Aires y destino a Bangkok a nombre de él y su novia la Srta. Uzan, los cuales no pudieron ser utilizados como consecuencia del brote psicótico que aquejó al Sr. Blanco pocos días antes de emprender sus vacaciones, y para el cual le indicaron internación domiciliaria en virtud de la peligrosidad del actor para sí y para terceros consecuencia de dicho estado mental alterado.

Contra aquella petición se opusieron ambas accionadas quienes expusieron que el ticket adquirido resultaba ser de tarifa promocional y que contaba con las cláusulas “Non Refundable” y “Non changeable”, es decir, no cancelable y no modificable, por lo cual debía asumir el actor las consecuencias de su no presentación al vuelo, sin importar la causa de aquella circunstancia.

Tal como surge del relato previo, la magistrada de grado rechazó el reclamo y consideró que debían aplicarse al caso las condiciones del contrato de transporte el que prohibía la cancelación y las modificaciones al ticket emitido, condiciones que consideró adecuadamente informadas al consumidor.

Contra tal decisión se alzó únicamente el accionante quien peticionó la revocación del decisorio y solicitó se declaren abusivos los términos contractuales acompañados por Qatar en tanto se trataba de cláusulas predispuestas en un contrato de adhesión que devenían abusivas para el caso bajo análisis.

3. En primer término estimo conducente destacar que, no se encuentra discutido, y ha quedado firme en la especie, la decisión de la a quo en cuanto juzgó que: a) la demandada Despegar se encontraba plenamente legitimada para ser parte del pleito en su carácter de intermediaria y organizadora de viajes; b) el actor también contaba con derecho para reclamar en los términos que lo hizo; c) los pasajes contaban con la leyenda no reembolsable y no cancelable; y d) se había acreditado la situación de gravedad que impidió el uso de los pasajes.

Así las cosas, corresponde entrar al estudio de los puntos objeto de debate.

4. 1. También resulta menester aclarar, que no se encuentra debatido, tal como fuera oportunamente juzgado en el pronunciamiento de esta Sala del 14/08/2018, que la cuestión en debate está regida por la Ley de Defensa del Consumidor (LDC).

Es evidente que las compañías aéreas encuadran perfectamente en el rol de proveedores de una relación de consumo. Los pasajeros que contratan los servicios de una aerolínea no son otra cosa que “consumidores” en los términos de la ley 24.240, es decir, son parte en una relación de consumo al adquirir los servicios de una empresa –en el caso, dedicada al transporte aéreo internacional-, en forma onerosa y como destinatarios finales, sea en beneficio propio o de su grupo familiar (CNCom, Sala B, «Montini, Federico Salvador y otro c. Iberia Líneas Aéreas» del 12/06/2018 [publicado en DIPr Argentina el 24/05/23] –LL, 2018-E-; y su cita a CNCiv y Com Fed, Sala 3, «Fortunato José C. c/American Airlines y otros s/pérdida/daño de equipaje» del 04/12/2012 [publicado en DIPr Argentina el 22/05/23]).

3.1. Ahora bien, respecto a los contratos de transporte aéreo como el que aquí se encuentra bajo estudio, el artículo 63 LDC establece expresamente que “Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley”.

Recuérdese que al decidir respecto de la prescripción se juzgó que “existen dos argumentos centrales que vienen a dilucidar esta cuestión [la de la supletoriedad y aplicabilidad de la LDC], a saber: a) el rango constitucional de la protección de los derechos de consumidores y usuarios; y, b) el carácter de orden público de la norma en la materia” y que “la norma antes citada (art. 63 LDC) que impone la mencionada autoexclusión (parcial) de la ley consumeril forma parte de la propia ley 24.240; y, ante la duda -si la hubiere- es dable acudir al principio in dubio pro consumidor que ésta última establece para su interpretación (art. 3° LDC) y que reza: “Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo (…). En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica” (Barreiro Karina, Los derechos de los pasajeros y la necesidad de reforma del Código Aeronáutico, La Ley 20/02/2018, cita online: AR/DOC/246/2018)”.

4.2. En línea con lo allí expuesto, es criterio de esta sala que: la Constitución es ley suprema o norma fundamental no sólo por ser la base sobre la que se erige todo el orden jurídico-político de un estado, sino también, por ser aquella norma a la que todas las demás leyes y actos deben ajustarse. Esto quiere decir que todo el ordenamiento jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución.

Esta supremacía significa -ante todo- que la constitución es la “fuente primaria y fundante” del orden jurídico estatal. Esto, el colocar a la constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella –desde dicha cúspide- la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la constitución resigne el primer plano al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella misma al derecho internacional -sea el general, sea el de los derechos humanos- y/o al derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario (cfr. Bidart Campos, German J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Pág. 333/334, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Bs. As., 2000).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció doctrina en el sentido de que la Constitución Nacional -y los instrumentos internacionales incorporados a ella- asume el carácter de una norma jurídica y, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en juego un derecho humano fundamental (CSJN, Fallos: 327:3677; 330:1989; 335:452, entre otros).

El abordaje de cualquier conflicto jurídico no puede prescindir, entonces, del análisis y eventual incidencia que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales proyectan en el derecho interno del caso. O dicho de otro modo, la hermenéutica de las normas de derecho común debe adecuarse a la comprensión constitucional de los intereses en juego (CNCom, Sala F, 12/11/2020, “3 Arroyos SA s/incid. de pronto pago por Baigorria, Mauro A.”).

Destacase, en ese sentido, que la Carta Fundamental argentina, en su primera parte, garantiza los derechos de consumidores y usuarios, sin definirlos, en la relación de consumo.

El art. 42 establece que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

A ello hay que agregar que: “Los Derechos de los Consumidores forman parte de los Derechos Humanos, con lo cual el tema sub examine debe ser analizado a la luz de lo expuesto en el art. 75, inc. 22 CN, donde se hace referencia a los Tratados Internacionales y le otorga categoría de norma supralegal” (Cfr. Ghersi, Carlos (Coordinador), Los Derechos del Consumidor, Capítulo I, Dra. Mariotto, Ediciones Mora, Buenos Aires). Ello implica que el juez ex officio debe realizar un Control de Convencionalidad.

Recuerdo que en esa misma línea de interpretación la CorteIDH juzgó que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también 'de convencionalidad' ex officio entre las normas internas y la Convención Americana” (Caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”; Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), p.128).

En el marco apuntado, encontrándose los derechos de los consumidores, como uno de los derechos, dentro de los Derechos Humanos, dado que está en juego la dignidad de la persona, la cuestión a decidir no puede soslayar el principio “pro hominis” (en el sentido de la protección integral del ser humano), por aplicación del control de convencionalidad.

Luego de una lenta evolución, la CorteIDH ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello (Corte IDH. Caso “Lagos del Campo Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 340).

Ergo, se debe tener en cuenta que el principio protectorio del consumidor es de rango constitucional (art. 42, C.N.), como así también las directivas emanadas de los arts. 1094 y 1095 del nuevo Código y el art. 3 de la ley 24.240 que establece, en materia de prelación normativa, que las normas que regulan la relación de consumo deben ser aplicadas conforme al principio de protección al consumidor, y en caso de duda sobre la interpretación del Código Civil y Comercial de la Nación o las leyes especiales, prevalecerá la más favorable al consumidor.

En suma, esa tutela diferenciada, necesaria ante la vulnerabilidad del consumidor, alcanza también a los derechos económicos.

3.3. Ahora bien, idéntica solución de aplicación prioritaria de la normativa consumeril se alcanza con la aplicación de las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de consumidor, las cuales –a diferencia de la Ley 24.240- no excluyen ni subordinan su aplicación para los contratos de transporte aéreo.

Así encuadrando el contrato bajo estudio dentro de la definición del artículo 1093 CCyC, deviene aplicable el artículo 1904 que reza: Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”. Tales previsiones, interpretadas restrictivamente, permiten defender la aplicación directa –y no de modo supletorio- de la normativa consumeril al contrato de transporte aéreo.

Un detenido análisis de la normativa aeronáutica citada por las partes, se observa que la protección de los usuarios y consumidores para los casos como el presente es cuanto menos escasa –sino prácticamente inexistente-, y aquella consideración no refiere únicamente al Código sino también a los Tratados Internacionales y a la Resolución Ministerial n° 1532/1998. Se trata de legislaciones que solamente refieren a la responsabilidad de las aerolíneas ante los casos de accidentes, demoras o pérdida de equipajes, pero nada o poco dicen en punto a otras situaciones que normalmente acaecen ante los contratos de transporte aéreo.

La responsabilidad allí prevista resulta ser más restrictiva que la que ampara al resto de los usuarios de otros medios de transporte y su razón de ser se encuentra hace casi un siglo atrás en el incentivo a la actividad aerocomercial mediante la reducción de los riegos propios del transporte por avión de aquella época (pese a que en la actualidad el transporte aéreo es reconocido como el más seguro en el mundo) (cfr. Barreiro Karina, Los derechos de los pasajeros y la necesidad de reforma del Código Aeronáutico, La Ley 20/02/2018, cita online: AR/DOC/246/2018).

El artículo 150 del Código Aeronáutico establece en su segundo párrafo la única regulación relativa a la cancelación de boletos por parte del pasajero en los siguientes términos “El pasajero que no se presentase o que llegase con atraso a participar del vuelo para el cual se le haya expedido el billete de pasaje o interrumpiese el viaje, no tendrá derecho a exigir la devolución total o parcial del importe. Sin embargo, si la aeronave partiese con todas las plazas ocupadas el transportador deberá reintegrar el ochenta por ciento del precio del billete de pasaje”.

Tal previsión, no sólo resulta escueta en sus términos, permitiendo graves abusos por parte de las compañías, sino que además no distingue en modo alguno las diferencias tarifarias y las distintas causales que podrían provocar el No Show del pasajero, limitando la devolución del boleto a la buena fe de la aerolínea quien debería admitir que el vuelo partió con todas las plazas completas. Dicha solución no solo importa que la aerolínea haga una declaración contraria a sus intereses de lucro, sino que, además, conllevaría una tácita admisión de la realización de una práctica tan habitual como reprochable que es el Overbooking.

Así las cosas, la norma referida resultaría insuficiente para dilucidar la cuestión traída a esta Alzada.

4. Recuérdese aquí que, la magistrada de grado estimó que la cuestión de la cancelación de los pasajes por motivos de fuerza mayor o de salud no se encontraba prevista en ninguna de las normas aplicables, entre las cuales consideró la Ley de Defensa del Consumidor, motivo por el cual debía estarse a los términos contractuales que consideró claros y no abusivos.

Explicó que los boletos vendidos a bajo costo eran usualmente emitidos bajo estas condiciones y que la única solución prevista era la del cambio de pasaje por 30 días más nunca su reembolso.

Debo destacar que, si bien comparto –como adelante en el punto anterior- que el Código Aeronáutico no brinda una adecuada solución a los hechos debatidos, disiento de la interpretación hecha por la sentenciante en cuanto afirmó que la Ley de defensa del consumidor tampoco preveía un caso como el presente.

Adelanto que, si bien es cierto que la Ley no establece específicamente normas sobre cancelación de boletos aéreos y sus causales, aquella sí se manifiesta en punto al derecho a la información del consumidor, las cláusulas abusivas, la dignidad de la persona humana y el trato digno, previsiones que, a mi criterio, resultan de suma trascendencia para resolver la cuestión a estudio.

5. Las conclusiones hasta aquí arribadas surgen de un detenido análisis de la prueba producida, la que pasaré a explicar de seguido.

a. En primer término analizaré los agravios del actor quien alegó la supuesta abusividad de las cláusulas contractuales que impedían los cambios y cancelaciones en los pasajes.

Dicha cuestión importa abordar tanto un análisis de las condiciones vigentes en el boleto y en las condiciones de transporte para luego determinar si aquellas pueden ser o no consideradas abusivas en el caso concreto.

b. En primer lugar observo que, las condiciones de transporte acompañadas por las accionadas a fs. 226/241, como parte integrante del contrato con el pasajero resultan, al igual que la normativa aeronáutica, cuanto menos vagas. Dicha imprecisión no puede lograr otra cosa que ahondar las dificultades interpretativas para el consumidor y ampliar los derechos que se reserva la aerolínea en su interpretación –lo que deriva, en la práctica, en erróneas o insuficientes contestaciones ante los reclamos realizados-

El artículo 1° del contrato, donde se abordan las definiciones genéricas, de términos como la fuerza mayor, la tarifa normal y la tarifa especial.

La presencia de estas definiciones cobra relevancia en primer término en tanto la fuerza mayor, solamente se observa prevista para los casos en que beneficia a la aerolínea y la exime de la responsabilidad por sus incumplimientos, mas nunca es utilizada como causal exculpatoria o justificativa a favor del usuario.

Por otro lado, resultan interesantes las definiciones hechas de tarifa normal y tarifa especial en tanto demuestran que la tarifa normal solamente será la más alta aprobada para el tramo y clase contratados, lo que habilita a la aerolínea a considerar tarifa especial o de descuento a todas las tarifas inferiores.

Tal conclusión resulta interesante a la luz del artículo 3 “billetes”, que en su punto “1.5 Billetes vendidos a precios de tarifas con descuento” expresa: “Algunos billetes se venden con tarifas de descuento, las cuales pueden ser total o parcialmente no reembolsables. Debe elegir la tarifa que mejor se adapte a sus necesidades. Puede que también quiera asegurarse de que dispone de un seguro adecuado para cubrir situaciones en las que se vea obligado a cancelar su billete. Muchas tarifas especiales solo son válidas en las fechas y para los vuelos que figuran en el billete y no se pueden modificar de ninguna manera, o solo pueden modificarse mediante el pago de un importe adicional”, es que si se considera que la única tarifa normal es la más costosa de la clase, entonces una gran parte, sino la gran mayoría de los billetes emitidos podrían ser catalogados dentro de esta ambigua y poco clara condición, la que por cierto, no otorga pautas de comprensión para los usuarios del servicio quienes siempre deberán remitirse a su ticket el que, como vimos en el caso, tampoco resulta claro y comprensible.

Ahora bien, no obstante lo dicho en la cláusula precedente respecto a la posibilidad –o más bien imposibilidad- de realizar reembolsos a ciertos billetes, al tratar el tema reembolsos el artículo 7 nada dice sobre el tema de tarifas, a pesar de la necesidad que tal mención reviste en tanto serían aquellas cláusulas las que el cliente claramente consulta en caso de pretender acceder a un reembolso.

Las opciones evaluadas en este apartado son dos: los reembolsos involuntarios y los voluntarios, siendo los primeros los derivados de situaciones que impidan a la aerolínea prestar el servicio contratado, y los segundos aquellos solicitados por el pasajero.

El apartado 1 establece que “Tras nuestra omisión de suministrar el transporte de acuerdo con las Condiciones del Contrato, o cuando usted solicite un cambio voluntario, reembolsaremos el billete o la parte de éste no utilizada de acuerdo con este Artículo y con nuestra Normativa”, y en el punto 4 – al tratar específicamente los Reembolsos voluntarios- determina que “Si usted desea recibir el reembolso de su billete(…), quedará a su único criterio determinar el reembolso, la cantidad del cual será: i) Si no se ha utilizado ninguna parte del billete, igual a la tarifa pagada menos los gastos de servicio aplicables o gastos de cancelación, o ii) Si se ha utilizado parte del billete, cualquier reembolso será de un importe igual a la diferencia entre la tarifa pagada y la tarifa aplicable para viajar entre los puntos para los cuales el billete se ha utilizado, menos los gastos de servicio aplicables o gastos de cancelación”.

La vaguedad de los términos hasta aquí transcriptos no encuentra mayor claridad con el análisis del Contrato o de los tickets emitidos, y mucho menos si su estudio completo se hace teniendo en consideración la información recabada por el Sr. Blanco y la Srta. Uzan al comunicarse con las accionadas en forma telefónica.

En este sentido, el primer mail remitido por despegar del 23/01/2014 a las 20.30 hs., que contiene la Solicitud de reserva, no consignó en modo alguno las condiciones del contrato; y si bien es cierto que en el siguiente correo remitido al usuario –con la emisión de la reserva del mismo día- se consignaban en la parte final las condiciones de compra con la frase: “no permite cambios ni devolución”, no surgía de aquellos documentos que la tarifa adquirida fuera promocional o con descuento (v. fs. 75/80). De hecho, no se encuentra prueba alguna en estos autos tendiente a demostrar que, a la hora de adquirir el mencionado boleto el usuario haya conocido la existencia de múltiples tarifas o haya podido optar por una tarifa cancelable y no lo haya hecho.

Véase también que dichos correos mencionaban la posibilidad de ingresar a la web, en la sección “Mi despegar”, y realizar modificaciones o pedidos especiales, mensaje que fácilmente pudo confundir al Sr. Blanco.

Por otro lado, la información otorgada mediante el mail de confirmación de reserva, esto es que el ticket no admitía cambios ni cancelaciones se contradice con el propio etkt adjuntado al correo de confirmación de la compra, acompañado por las demandadas, que en su última parte reza:

“TICKET IS NON REFUNDABLE AND NON-CHANGEABLE

------------------------------------------------

CHANGES

ANY TIME

CHARGE USD 250.00.

NOTE -

CHANGES PERMITTED WITH A PENALTY OF USD 250 PLUS

FARE DIFFERENCE IF ANY. BOTH ECONOMY AND PREMIUM”

Es decir, que el ticket si admitía cambios “en cualquier momento” con un costo de 250 dólares –hecho negado por las accionadas y que no fue informado al usuario de acuerdo con la documental acompañada- (v. etkts a fs. 225). Debo destacar en este punto que el ticket electrónico acompañado a estos autos cuenta con ciertas secciones resaltadas por las accionadas, como la consignación de la palabra “PROMO” o “NON – REFUNDABLE”, mas omite remarcar esta información.

Asimismo diré que resulta cuanto menos dudoso que el documento mencionado sea comprensible por el simple consumidor, véase que si bien se halla allí toda la documentación del vuelo contratado, también se encuentran en él un conjunto de códigos, números, y letras que ningún tipo de sentido tienen para alguien ajeno al rubro.

c. Si las relaciones de consumo son de por sí asimétricas, aquellas que se basan en la prestación del servicio de transporte aéreo extreman las diferentes facultades de quienes las entablan.

El Derecho del Consumidor es, acaso como ninguna otra rama de la ciencia jurídica, un derecho vivo, en constante expansión, que cumple el propósito de proteger a los consumidores y usuarios frente a los frecuentes embates a que se encuentran expuestos en las relaciones cotidianas, tipificadas por la notoria vulnerabilidad que exige la dispensa de una tutela diferenciada. Como sistema especial de defensa de los intereses lesionados –cualquiera sea su naturaleza- está munido de disposiciones que tienden a prevenir y reparar perjuicios, originados en prácticas y conductas, individuales o concertadas.

La observación de aquello que suele suceder y que coloca al análisis en un plano más real que jurídico, impone una interpretación dinámica de la especial y asimétrica posición en la que están sumidos consumidores y usuarios.

Es necesario por ello destacar la urgencia y actualidad de su estudio en una dimensión en la que intereses y derechos de los consumidores son frecuentemente afectados que se origina en una posición absolutamente desequilibrada.

Aprecio que las reglas de interpretación de los contratos que se celebran mediante la adhesión de una parte al contenido determinado por la otra (arts. 984 y ss. CCyC) no alcanzan para restaurar el equilibrio extraviado. Tampoco estimo suficientes las disposiciones que se refieren a las exigencias de información (arts. 4 y 5 LDC y 1100 y ss. CCyC) y seguridad (arts. 6 y 28 LDC), porque no parecen configurar un sistema tutelar completo.

La disparidad económica es secundaria en estos casos, aunque no puede dejársela de lado porque el principio protectorio atiende con preferencia a la propia estructura de la relación de consumo antes que a aspectos que pueden resultar accidentales.

El contrato celebrado mediante formulario no otorga al adherente la posibilidad real de modificar sus términos; precisamente, la característica de estos contratos es la ausencia de negociación. La utilización de textos impresos standard genera el sentimiento de igualdad en el trato, fácilmente confundible con la justicia o el equilibrio contractual. Ello no invalida el contrato en tanto el consentimiento no este viciado o bien la desigualdad del poder de negociación no determine la inclusión de cláusulas materialmente abusivas. Claro que aquí lo invalidado no será la cláusula opresiva, que se reputa generalmente como no escrita. Para precisar el carácter abusivo debe tomarse en cuenta la economía general del contrato: cuando en su conjunto el predisponente se ha asegurado la obtención de todo el lucro, desplazando sobre el adherente todo el riesgo, es decir, con sensible perjuicio a la relación de equivalencia, el comportamiento del predisponente se aparta de la buena fe. Ello unido al modo de contratación mediante condiciones preformuladas por quien obtiene las ventajas, permite hablar de abuso en el contenido de ciertas cláusulas que imponen al co-contratante un perjuicio excesivo y desconsiderado (CNCom, Sala E, “Wattman SA c/EXIM SRL s/sumario” del 04/03/1986).

Las prácticas comerciales de las empresas, si bien normalmente lícitas, no siempre resultan ser sanas. Cuando aquello sucede nos encontramos ante las prácticas comerciales abusivas.

La lesión al interés del consumidor puede surgir no sólo de cláusulas contractuales en sí mismas, sino de modos de aplicación de éstas o, sencillamente, de conductas no descriptas en el contrato, pero que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas (Ariza, Ariel, Más que una reforma. Desplazamientos del derecho del consumidor en el derecho privado, en Vázquez Ferreyra, Roberto, Reforma a la ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pág. 55). Es necesario, entonces, regularlas, pero las situaciones son tan variadas, que al legislador no le queda otro remedio que usar conceptos jurídicos indeterminados y evitar enumeraciones que nunca serán totalmente satisfactorias (Kemelmajer de Carlucci, Aida, Prácticas abusivas en los contratos de consumo, LL, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015, 237, Cita Online: AR/DOC/392/2015).

Como mencioné anteriormente, el derecho del consumidor a condiciones de trato equitativo y digno tiene base constitucional en la medida en que el art. 42 CN dispone: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno”.

Ahora bien, si bien los términos contractuales resultaron cuanto menos confusos, lo cierto es que la posibilidad de vedar la cancelación y los cambios en virtud de una estricta relación con el precio abonado no resulta por si misma improcedente o abusiva si se considera que el principal objetivo es evitar los cambios antojadizos o infundados por parte del consumidor.

Sin embargo, imponer tales condiciones aún en los casos como el presente, donde la petición derivó de un hecho absolutamente imprevisible e insuperable como fue la enfermedad mental del actor sin precedente alguno, resulta claramente abusivo, más aún si se considera: la información otorgada telefónicamente y por correo electrónico, la negativa a solucionar la cuestión por demoras imputables a las accionadas y las cláusulas contractuales relativas al comportamiento del pasajero y los derechos de la aerolínea para prohibir el embarque.

Si bien, la fuerza mayor no exime de responsabilidad al deudor cuando aquel hubiere tomado a su cargo el caso fortuito. Es el llamado pacto de garantía. Así, Ningún inconveniente jurídico hay en que el deudor asuma el riesgo fortuito. En cierta forma, el deudor se convierte en asegurador del acreedor (v. en este sentido a Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 9° Ed. T. I, p. 130, La Ley, Bs. As., 2008). No obstante ello, cabe preguntarse si tales cláusulas importan la asunción por el obligado de todos los casos fortuitos, aun los de carácter absolutamente excepcional o extraordinario, o si, por el contrario, la garantía sólo se extiende a aquellos casos fortuitos que son ordinarios y comunes en ese negocio o actividad. La mayor parte de los autores, con un criterio benévolo para el deudor se inclinan por la última solución (cita aquí a Salvat, Galli, Lafaille, Machado, Rezzónico, Baudry Lacantinerie y Barde). (…). Desde luego, es muy incierta la línea separativa de los casos ordinarios y extraordinarios, esto convierte el problema en una cuestión de apreciación judicial, que debe estar dominada por la interpretación de la voluntad de las partes (Borda, Guillermo A., op. cit., p. 131).

Lo cierto es que, en los casos de consumidores como el presente resulta clara que la dispensa del caso fortuito resultó abusiva y debe ser desechada, es que la exención ante el caso fortuito deriva de la existencia de cláusulas prerredactadas en un contrato de adhesión donde no se acreditó de modo alguno que la asunción del riesgo se realizó pese al otorgamiento de la opción clara y concreta de contratar un pasaje distinto. Máxime cuando, insisto, la información brindada sobre el punto resultó cuanto menos escueta.

Por ende, si bien no sería abusivo prever el no reembolso como condición para una tarifa diferencial o promocional y/o restringir la posibilidad de cambio, tales condiciones no pueden mantenerse incólumes ante el acaecimiento de circunstancias imprevisibles e inevitables que impiden de modo absoluto al pasajero emprender el viaje pretendido. Tal solución se impone aún de considerar que el accionante seleccionó la opción de “sin cambios ni devoluciones” voluntariamente, es que quien contrata un viaje en esas condiciones con poca anticipación –como en el caso- lo hace con la intención de llevarlo a cabo, por lo cual su frustración por condiciones de salud y orden médica resulta un hecho justificativo suficiente para, cuanto menos, darle la posibilidad de reprogramarlo –posibilidad que jamás fue otorgada o informada en las comunicaciones citadas-.

d. Siguiendo en el estudio de la cuestión nos encontramos –como fuera sucintamente mencionado en el punto precedente- que los defectos en la información brindada se ahondan con la lectura de los correos acompañados por Despegar datados a julio de 2014.

Es que, una vez acaecido el imprevisible hecho cuya gravedad ya ha sido juzgada en la anterior instancia, el pasajero y su pareja procedieron a consultar a la agencia y –según el correo de Despegar- también a la aerolínea sus posibilidades, todo ello con anterioridad a la fecha de vuelo.

Sus inquisiciones, tal como surge de los escritos de las partes y del correo, habrían obtenido una prevención sobre la improcedencia y luego una respuesta favorable a su intención en carácter excepcional -respuestas que nuevamente no coincidirían con los términos del contrato- informándoles de cancelar el vuelo y obtener el reembolso de lo pagado.

Por otro lado, del primero de los correos se lee en forma clara que, en cumplimiento de las solicitudes de sus contrarias, la pasajera remitió los comprobantes emitidos por los galenos que atendieron al Sr. Blanco a la agencia interviniente con anterioridad al comienzo del viaje –el día 31/03/2014-, sin embargo, fueron las propias demoras inexplicadas de la accionada “por error de agentes” las que derivaron en la falta de conocimiento de la aerolínea –si es que éste realmente existió en tanto de aquel surge que se habría comunicado telefónicamente- y, eventualmente, en la respuesta obtenida: “No podemos tomar ninguna acción sobre este tema ya que está en legales”.

Resulta evidente que, de haberse procedido con la gestión en tiempo y forma la respuesta de la aerolínea habría sido distinta, ya que, cuanto menos, la cuestión no habría estado en legales aún y habría forzado a aquella a evaluar la situación; ello además de mencionar que, para aquella fecha, el viaje aún no habría tenido lugar lo que facilitaba la cuestión –no habiéndose configurado aún el No Show del pasajero-.

En estas condiciones, no cabe duda que el accionar, cuanto menos desinteresado y negligente del agente de viajes dejó al consumidor en una situación de desamparo que impidió en forma absoluta obtener una cabal respuesta a su petición, resultando asimismo imposible dilucidar la real posibilidad de obtener un reembolso de la compra.

Lo que deviene en abusivo entonces, es la actitud de las accionadas, quienes no solo omitieron en su relato la realidad de los hechos, sino que, además pretendieron tergiversarlos citando el correo de rechazo del reclamo mas no el contenido de los correos previos, y denunciando además al actor por falta de remisión de los certificados médicos pese a su conocimiento de la falsedad de sus dichos.

6. Así las cosas, debo tener por acreditado, en el caso, el incumplimiento del deber de información previsto por la LDC en su artículo 4, por la dudosa, escasa, contradictoria e incorrecta información brindada respecto a las condiciones contractuales vigentes tanto al emitirse la reserva, como al enviar e etkt, en los confusos términos contractuales, en las comunicaciones telefónicas y en la propia web de Despegar, y el deber de trato digno en virtud de la defectuosa y negligente atención brindada.

Como es sabido, el deber de información establecido en el art. 4 de la ley 24.240 –t.o. Ley 26.361-, dispone que “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”

La razón de ser de la norma –que encuentra base en el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto consagra el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz; notas que son complementadas por el art. 46 de la Constitución porteña al agregar que la información debe ser transparente y oportuna- se halla en la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales legítimamente carece, al efecto de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto de un determinado bien o servicio. El porqué de la necesidad de una información al consumidor o al usuario radica precisamente en la desigualdad evidente que tiene respecto del proveedor de los conocimientos sobre los productos y servicios (cfr. López Cabana, Roberto, “Deber de información al usuario”, Actualidad en Derecho Público (AeDP), nro. 12, pág. 89).

La finalidad perseguida por el art. 4 de la ley 24.240 cosiste en buscar la voluntad real, consciente e informada del usuario respecto de las ventajas y desventajas de los servicios que contrata y encuentra su razón de ser en la necesidad de suministrar a aquél conocimientos de los cuales legítimamente carece, con la finalidad de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto del bien o servicio que pretende contratar. El deber de información establecido en el art. 4 de la ley 24.240 en favor de los consumidores configura un instrumento de tutela del consentimiento, pues otorga a aquéllos la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de celebración del contrato (CNFed. CAdm., Sala II, 4.11.97, “Diners Club Argentina SA, c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, R.C. y S., 1999-491; ED 177-176).

7. Por otro lado, observo que, la no presentación al vuelo por parte del actor era la única solución posible para aquel, no solo en virtud de las órdenes médicas recibidas, sino también de los restantes términos contractuales previstos por Qatar.

Ello en tanto, de haber intentado tomar el vuelo el Sr. Blanco corría graves riesgos de: serle negado el abordaje, hacerlo descender de la aeronave en un país distinto y eventualmente tener que hacer frente a todos los gastos que la aerolínea pudiera reclamarle por esos hechos.

Léase aquí el artículo 12 de las condiciones de transporte que rezan: “1. Comportamiento inaceptable Si en nuestra opinión su conducta a bordo del avión pone en peligro al avión, a alguna persona o propiedad a bordo, u obstaculiza a la tripulación en el desempeño de sus deberes, o incumple con alguna de las instrucciones de la tripulación, incluyendo aunque no exclusivamente aquellas con respecto a fumar o al consumo de alcohol o drogas, o actúa de manera que otros pasajeros puedan sentirse ofendidos de forma razonable, podremos tomar las medidas que consideremos oportunas para evitar la continuación de dicha conducta, incluyendo la detención. Se le podrá desembarcar y denegar el ulterior transporte en cualquier momento y se le podrá procesar por los delitos a bordo del avión. 2. Pago de los gastos por desvío Si como resultado de su conducta, desviamos el avión hasta un lugar de destino no previsto y se le hace desembarcar, nos reservamos el derecho a reclamarle todos los gastos razonables del desvío, incluyendo, aunque no exclusivamente, los gastos de control de tráfico aéreo, los correspondientes gastos por el combustible necesario para el desvío, las tasas de aterrizaje de los aeropuertos y los costes laborales en cuanto a la tripulación de vuelo”.

Por su parte, ahondando la situación el artículo 8 “Denegación y limitación del transporte” prevé que “La compañía podrá denegarle su transporte o el de su equipaje por motivos de seguridad, o si, en el ejercicio de nuestro criterio razonable, determinamos que: 1.2 su conducta, edad o estado físico o mental, incluida incapacidad debido al consumo de alcohol o las drogas, es tal que: (i) requiera asistencia especial por nuestra parte, o (ii) cause molestias u ofenda a otros pasajeros, o (iii) implique un riesgo o peligro para sí mismo o para otras personas o bienes…” (v. condiciones de transporte a fs. 226/241).

Así las cosas, no cabe duda que los términos contractuales no sólo no preveían una clara y certera solución a la corriente problemática del actor, sino que además la única solución que otorgaba era resignarse a la pérdida total del dinero, máxime cuando –como en el caso- ni siquiera se le informó o se le propuso la modificación de las fechas y del vuelo (lo que escasa utilidad podía tener para el accionante si, como dijo, el viaje tenía por finalidad un encuentro con la familia de su novia).

8. Finalmente y específicamente en lo que hace a la responsabilidad de Qatar por los hechos debatidos, cabe mencionar que, de la lectura de los mails también se desprende la intención del consumidor de notificar tanto a la agencia como a la aerolínea y la imposición por parte de ésta última del requisito de tramitar el reclamo a través de la agencia Despegar, lo que hace responsable directamente a la aerolínea por el incumplimiento de aquella.

Es que las demoras y defectuosas gestiones del agente de viajes no pueden ser opuestas al consumidor quien nada tuvo que ver con ellas, así, si el pasaje no pudo ser comercializado nuevamente y las plazas viajaron sin ocupantes –hecho que no fue acreditado por la aerolínea, por cierto – el reembolso parece pertinente. De hecho, la demostración de que la nave partió con asientos vacantes resultaba de suma trascendencia en la especie, ya que el código aeronáutico prevé la posibilidad de reembolso del 80% del valor del boleto para los casos de NO SHOW (art. 150 in fine).

Entonces, si Qatar no revendió los pasajes fue por una cuestión interna con la agencia quien omitió informarle en tiempo y forma. Hecho que, como dije, tampoco puede ser tenido por cierto en tanto: el overbooking es una práctica común, y el correo de despegar informaba que la Sra. Uzan dijo haber hablado telefónicamente con la aerolínea quien habría sido así puesta en conocimiento de los impedimentos.

En ese marco y conforme lo sostiene conocida y reiterada jurisprudencia, el CPr. 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom, Sala A, 14.6.07, “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama SA”, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala A, 1.10.81, “Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, íd., Sala D, 11.12.81, “Galizzi, Armando B. c. Omicron SA”; íd., 3.5.82, “Greco Jospe c. Coloiera Salvador y otro”; CNCom, Sala A, 12.11.99, “Citibank NA c. Otarola Jorge”; íd., “Filan SAIC c. Musante Esteban”, Sala B, 16.9.92, “Larocca Salvador c. Pesquera Salvador”; íd., 15.12.89, “Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros”; Sala E, 29.9.95, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda., esta Sala, 27.4.2010, “Lucchini Hernán Ricardo c/ Banco de La Nación Argentina y otro, s/ ordinario”, íd., 16.11.2010, “Pugliese Hnos. S.H. de J. L. Pugliese y Damiano Pugliese c/ Refinería Neuquina SA, s/ ordinario”; íd., 18.11.2010, “Belli y Compañía SA, c/ Seguettis SRL y otro, s/ ordinario”; íd., 28.06.2011, “Mazzei, Juan Carlos c/ Boix Vargas Carlos Alberto, s/ ordinario”).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

Ahora bien, como he dicho en otras oportunidades, la valoración y la carga de la prueba impuesta por el CPr 377 ha sido alterada tanto con la teoría de la carga dinámica como con la sanción de la Ley 24.240.

El carácter tuitivo de aquella norma vino a agravar la carga que pesa en cabeza del proveedor de bienes y servicios. En este punto dispone el art. 53, 3er párrafo que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

Cabe aclarar aquí que el mentado precepto no importa eximir al consumidor de acreditar mínimamente los hechos alegados y delegar la prueba en el proveedor, empero esta última posición no es la que adoptó el Sr. Blanco en el caso presente, como fue anteriormente reseñado.

Ello así, la responsabilidad de las demandadas Qatar y Despegar debe ser admitida.

9. Los daños reclamados

En virtud de todo lo expuesto precedentemente, se torna necesario evaluar la procedencia de los reclamos incoados por daño emergente, daño moral y daño psicológico.

a. Recuérdese aquí que en la primera de las causas iniciadas el Sr. Blanco reclamó el total de U$S 5.380 en concepto de los montos desembolsados para la adquisición de los boletos no utilizados.

Las accionadas impugnaron dicha cuantía y dijeron que el actor solamente había abonado en pesos y por la suma de total desembolsada fue de $ 15.772 por pasaje, a saber: $ 5.926 en concepto de tarifa; $ 5.379 por impuestos y tasas; $ 889 por cargos y $ 3.579 por retención de AFIP por Resolución 3550/2013.

Los dichos de las accionadas en este punto encuentran respaldo en la documental de fs. 75/80, mientras que las sumas denunciadas por el actor no han podido ser corroboradas. En consecuencia, el reclamo por el reembolso de los pasajes habrá de prosperar por un total de $ 31.544 con más sus intereses que deberán computarse desde la fecha del correo electrónico donde se acompañaron los certificados médicos –el 31/03/2014- y hasta su efectivo pago a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013).

b. Daño moral

Resulta incuestionable que las conductas desplegadas por las accionadas, hasta aquí reseñadas, válidamente pudieron causar el perjuicio que se dijo padecido.

En este marco, debo señalar en orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral que: el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (deber de información, art. 4, trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por las demandadas a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “la reforma del 1968 al Código Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. CNCom, Sala C, “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A., s/ ord.”, 30.6.93; íd., “Miño Olga Beatriz, c/ Caja de Seguros SA, s/ ord.”, 29.05.07).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

El cliente, es decir, el débil de la relación en caso de un infortunio como el que nos ocupa, padece un daño por ese sólo motivo y de un modo totalmente diverso que en aquellos supuestos en los que media una equivalencia de fuerzas o de situaciones respecto de su cocontratante (conf., CNCom, Sala B, “Vitelli, Miguel A. c/ Deutsche Bank Arg. SA, s/ ordinario”, 8.4.99).

Resulta incuestionable que la conducta asumida por las demandadas repercutió indudablemente en los sentimientos del recurrente, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar el damnificado al solicitar tempestivamente y en varias oportunidades la solución al problema sin tener respuesta alguna durante meses, las falsas ilusiones generadas por las accionadas informándole la posibilidad de acceder al reembolso excepcionalmente para luego no dar ninguna respuesta, y todo ello en completo desinterés de las circunstancias psíquicas en que el usuario se encontraba ahondando sus padecimientos, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar del demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).

De modo que, si como aconteció en el caso, las defendidas ejecutaron deficientemente las prestaciones que tenían a su cargo –especialmente en lo que hace a la atención al cliente-, y no adecuaron su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de sus servicios, deben responder por los perjuicios a éste irrogados.

En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta procedente la reparación pretendida en concepto de daño moral y juzgo razonable fijar la indemnización –a la fecha de este pronunciamiento- por este concepto, en la suma de $ 100.000.

Sobre el importe reconocido precedentemente procede ordenar el devengamiento de intereses a una tasa pura correlativa del 6% anual desde la fecha de mora atinadamente fijada por el a quo y hasta la fecha de este pronunciamiento (tal como me he pronunciado con anterioridad, y en concordancia con los argumentos vertido en el precedente “Quintana Milciades Flora c/Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo SA s/ord.”, del 10/09/2013, véanse mis votos en autos “Rivolta Miguel Ángel c/BBVA Banco Francés SA s/ord” del 31/09/2013, “Pliner, Marta Perla c/La Nueva Coop. De Seguros Ltda. s/ord.” del 05/06/2014, entre otros).

Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013).

c. Daño Psicológico

En primer lugar diré que no ignoro la existencia de posturas diversas en punto a la posibilidad de dar un tratamiento diferenciado a ambos rubros. Así, ha sido juzgado que resulta improcedente considerar al daño psíquico como autónomo del daño moral pues, el primero en todo caso daría lugar a “daño moral agravado” (CNCom, Sala D, “Cáceres, Juan José c/ Trasp. Autom. Chevallier SA s/ sum.”, 8.6.99; íd., “Alegre, Humberto c/ Somorrostro Carlos, s/ sumario”, 25.10.95).

Tampoco soslayo que en un sentido técnico - jurídico solo existe en nuestro ordenamiento daño patrimonial y el moral extrapatrimonial. Empero, si bien desde el mentado plano no puede hablarse de un tercer género o clase de daño en nuestro derecho que exorbite la genérica división entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial, de ello no se sigue una identificación necesaria y absoluta entre el daño psicológico y el daño moral (conf. esta Sala, “Palacios Marta c/ Bankboston NA s/ ordinario, del 18/11/10; ídem, “Alvez Hugo Cesar c/ Compañía Financiera Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 12/04/11, ídem, “Onorato Viviana Antonia y otro c/ LlaoLlao Resorts S.A. s/ ordinario” del 03/04/12; ídem, “Pelay Alfredo Ismael y otro c/ Plan Rombo SA p/f determinados s/ ordinario” del 29/10/15; ídem, “Carpitella Francisco Natalio c/ Banco Hipotecario S.A. y otros s/ ordinario” del 29/10/15; ídem, “Leuchi, Julio Jose c/ Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ ordinario”, del 01/03/16; ídem, “Douglas Clelia Eugenia c/ Caja De Seguros S.A. s/ ordinario”, del 01/09/16; entre otros).

En efecto, el daño primero apunta a efectivas disfunciones y trastornes de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación; se diferencia del daño moral que está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias sufridas (CNCom, Sala A, 16.12.92, “Gómez Beatriz, c/ Giovannoni Carlos, s/ sumario”; Sala E, 13.5.97, “Winograd, Marcos c/ Calviño Alberto”; íd., 16.02.96, “Alucen, Marcelo, c/ Segurado Eduardo”).

Tiene dicho la jurisprudencia que el daño psicológico consiste en la perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tienen carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclaman los costos del tratamiento psicológico (CNCom, Sala B, “Pérez, Isabel, c/ Hermida, José, s/ sumario”, 9.08.04; esta Sala, en autos, “Palacios Marta c/ Bank Boston S.A. s/ ordinario”, del 18/11/10; esta Sala, “Wilson, Guillermo c/American Express s/ord” del 1/12/2011).

En otro orden de ideas, es preciso distinguir si el daño psicológico exhibe posibilidades de ser revertido o atenuado, o si, por el contrario, se presenta irreversible. En el primer supuesto, la extensión del daño dependerá del grado e intensidad de la lesión. El resarcimiento deberá comprender el tipo de terapia a emprender, el lapso de prolongación del tratamiento con consideración del especialista que se encargará de realizarlo, etc. En cambio, si el daño es irreversible, es decir, si resulta irrecuperable la situación por métodos científicos conocidos y aceptados por la medicina, corresponde establecer el grado de ineptitud que implica y su impacto o consecuencias en los planos individual, familiar, social y económico-laboral (conf. Ghersi, Carlos, A., “Cuantificación Económica –Daño moral y psicológico – Daño a la Psiquis”, 2° edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. 265/266).

Respecto de este último supuesto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792).

Es así que cabe discriminar dos situaciones: (a) la que se configura cuando el trastorno en la psiquis ostenta carácter transitorio y tiene probabilidad de ser revertido, o cuanto menos disminuido, y por lo tanto corresponde reconocer una suma de dinero con el fin de costear el tratamiento adecuado; y (b) la que se presenta cuando aquél daño psíquico es permanente, en la que corresponde otorgar una suma que tienda a compensar tanto el daño emergente como el lucro cesante, consistente este último en las consecuencias a proyectarse en la vida cotidiana de la víctima y hacia el futuro (esta Sala, “Ricci, Mariana Karina c/Banco de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ord” del 21/08/2020).

En el caso bajo examen, del peritaje psicológico de fs. 273/275 y 289/299, no se desprende en modo alguno la existencia de una incapacidad temporaria ni permanente derivada de la conducta desplegada por las accionadas.

Es que, si bien la perito informó la existencia de una incapacidad parcial y permanente del 10% aquellas alteraciones no se desprendían de las acciones de las accionadas, sino que su causa fuente se encuentra en la patología desarrollada por el actor y que originó la discusión bajo estudio. Tal circunstancia, torna improcedente el otorgamiento de indemnización alguna por este rubro, ya que del informe no se desprende que los hechos hayan agravado los padecimientos psíquicos del actor ni que hayan contribuido en carácter de concausa a su mantenimiento en el tiempo.

Consecuentemente, el rubro bajo estudio ha de ser desestimado.

10. Toda vez que lo aquí decidido importa la revocación de la sentencia apelada, la imposición de costas efectuada en la anterior instancia ha quedado sin efecto y, por ende, corresponde que me expida sobre este particular, en orden a lo previsto por el artículo 279 del Código Procesal.

En este marco, considero que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por las demandadas. Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley, conforme la prescripción contenida en art. 68 del CPr., reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., Sala B, 12.10.89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11.10.2011, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”).

Así entonces, reitero que las costas del proceso deben ser soportados por las accionadas, solución que cabe hacer extensiva también a los gastos causídicos generados ante esta Alzada, por análogas razones (arts. 68 y 279 del CPr.).

IV. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) admitir las quejas vertidas por el Sr. Blanco y, consecuentemente, revocar íntegramente el decisorio de grado; b) hacer lugar parcialmente a los reclamos incoados en las causas n° COM 3190/2016 y n° CIV 25830/2017 en los términos expuestos en el apartado 9 incisos a y b de este decisorio; y c) imponer las costas de ambas instancias a las accionadas vencidas (arg. art. CPr. 68).

Así voto.

Por análogas razones el doctor Ernesto Luchelli adhiere al voto que antecede.

Buenos Aires, 15 de marzo de 2022.

Y VISTOS:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir las quejas vertidas por el Sr. Blanco y, consecuentemente, revocar íntegramente el decisorio de grado; b) hacer lugar parcialmente a los reclamos incoados en las causas n° COM 3190/2016 y n° CIV 25830/2017 en los términos expuestos en el apartado 9 incisos a y b de este decisorio; y c) imponer las costas de ambas instancias a las accionadas vencidas (arg. art. CPr. 68). …

III. Agréguese copia de la presente a la causa “BLANCO ESTEBAN C/DESPEGAR.COM.AR SA Y OTRO S/ORDINARIO” EXPTE. N° CIV 25830/2017.

IV. Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

La Dra. Alejandra N. Tevez no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).- E. Lucchelli. R. F. Barreiro.