Inspección General de Justicia c. Cereales del Río Negro SA s. organismos externos

CNCom., sala E, 08/09/22, Inspección General de Justicia c. Cereales del Río Negro SA s. organismos externos

Sociedad constituida en el extranjero (Uruguay). Ley de sociedades: 118, 123, 124. Inscripción en Argentina. Participación en sociedad local. Improcedencia. Falta de pluralidad de socios.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 31/05/24.

Buenos Aires, 8 de septiembre de 2022.-

Y VISTOS:

1. Cereales del Río Negro S.A. apeló la Resolución Particular de la Inspección General de Justicia N° 92 dictada el 10.2.22.

Los agravios fueron contestados por el Organismo de Control en su presentación del 5.04.22.

La Sra. Representante del Ministerio Público Fiscal emitió el dictamen que antecede.

2. En la resolución apelada la Inspección General de Justicia desestimó la inscripción solicitada en los términos de la LSG. 123 por dos sociedades constituidas en la República Oriental del Uruguay, denominadas “El Caronero S.A.” y “Cereales del Río Negro S.A.”.

Estas actuaciones se formalizaron para atender los agravios de la segunda de dichas sociedades.

El expediente correspondiente a la apelación de “Caronero S.A.”, que fuera asignado originariamente a la colega Sala “D”, ya ha sido radicado ante esta Sala luego de aceptarse el ofrecimiento del tribunal originario.

Hecha esa aclaración, cabe apuntar que la recurrente es una sociedad constituida en el año 1998 en la República Oriental del Uruguay bajo la denominación de “Kooskia S.A.”, adoptando en el año 2014 el actual nombre de “Cereales del Río Negro S.A.”.

Esta sociedad está integrada por un único socio. En su momento el accionista era Juan Carlos Milberg Jennens, pero el 3.7.17 cedió la nuda propiedad de las acciones a su único hijo Juan Carlos Milberg Menéndez (v. documento agregado en el folio 101/6 de las actuaciones administrativas).

Ahora bien, la inscripción en la I.G.J. en los términos de la LSG. 123 fue solicitada para participar en la sociedad constituida en la Argentina denominada “Zaina S.A.” con una participación del 5 % del capital accionario. El restante 95 % de las acciones pertenecen a Juan Carlos Milberg Menéndez.

La I.G.J. denegó la inscripción en los términos de la LGS. 123 porque el único socio de la sociedad extrajera –que posee la nuda propiedad del paquete accionario- es quien tiene el 95% de las acciones de “Zaina S.A.”, y es, a su vez, su representante legal.

Entendió que esa situación fáctica evidenciaría una clara intención de la creación de la sociedad extrajera en fraude a la ley porque se trata de una persona jurídica constituida por un argentino con domicilio real en el país y que tiene su verdadero domicilio en el mismo, encuadrando –a su criterio- un supuesto previsto en la LGS: 124.

Adujo que el caso se trata de un ciudadano argentino, con residencia efectiva en Argentina, que crea una sociedad en el Uruguay para participar en una sociedad nacional cuyo control también ejerce.

Según la I.G.J., la sociedad recurrente se constituyó bajo las normas del derecho foráneo pero con el objeto de desarrollar actividades fuera de ese país calificándola, de ese modo, como un sociedad off shore y advirtió que, por lo general, este tipo de sociedades están ligadas al lavado de dinero, a la evasión fiscal y a la fuga de capitales.

Dijo el organismo de control que del plan de negocios acompañado se desprende que la sociedad extranjera ya es titular del 5 % de las acciones de “Zaina S.A.”. En base a ello, y como el único socio de “Cereales del Rio Negro S.A.” es el titular del resto de las 95% de las acciones de la sociedad local, ésta última pasaría a ser una sociedad unipersonal.

Por ello denunció lo dispuesto en el inc. e del art. 1 de la Resolución General de IGJ N° 8/21 en cuanto no admite inscripciones de sociedades anónimas unipersonales cuyo accionista sea únicamente una sociedad constituida en el extranjero unipersonal, con o sin carácter de vehículo.

Remarcó, por lo demás, que no se había acompañado el documento constitutivo del usufructo.

3. a) El primer interrogante que instaló la IGJ ha sido la calificación de la sociedad extranjera como una sociedad off shore.

Llega a esa conclusión por el hecho que el único accionista de la sociedad constituida en Uruguay es un ciudadano Argentino radicado aquí.

Cuando hablamos de una sociedad off shore nos referimos a aquella sociedad constituida, principalmente, en jurisdicciones con enormes beneficios fiscales y que tienen leyes muy rígidas en materia de secreto bancario y fiscal, que permite el ocultamiento de la actividad económica facilitado por el anonimato que suele recaer sobre sus accionistas con el fin de realizar negocios en otros países.

Es decir, una sociedad creada bajo un manto de legalidad en un país extranjero cuya actividad realizada en nuestro territorio podría resultar ilícita para nuestro sistema legal (v. esta Sala, “Banco General de Negocios S.A s/ Quiebra s/ Incidente de revisión por Beade de Bargalló Cirio María Matilde”, del 2.06.17).

Empero ni ese encuadre, ni el previsto en la LSG. 124 (sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma), se encontrarían reflejados de forma evidente en las constancias aportadas en el expediente administrativo.

En rigor, los estados contables de la sociedad correspondientes al período cerrado el 30.6.21 exhiben que la sociedad posee un activo total de más de U$S 30.000.000, y que la inversión que tiene en la República Argentina sólo es de U$S 6.400.000.

A su vez, en sus notas surge expresamente que ésta tiene dos actividades principales en la República del Uruguay consistentes en: a) la explotación a través de terceros mediante contratos de aparcería ganadera y agrícola, de predios rurales en dicho país de origen; y b) la explotación de una planta de silos en las cercanías de Young, Departamento de Rio Negro –Uruguay- para la prestación de servicios de almacenamiento, limpieza, secado, acondicionamiento y embolsado de granos.

Se desprende que también detenta participación accionaria en otras sociedades de Uruguay y asimismo diversas inversiones financieras.

Entonces y con los elementos hasta ahora incorporados a la causa, se impondría la idea de que la sociedad apelante actuaría principalmente en Uruguay y que sólo pretendería aquí adquirir acciones de una empresa local mediante un aporte de capital que, en su estado global económico-financiero, resultaría secundario.

A su vez, es una sociedad que tiene su capital dividido en acciones nominativas lo que permite la identificación de sus socios.

b) Sin perjuicio de ello, la Sala comparte –en lo sustancial- el óbice reseñado por la I.G.J., y también abordado por la Sra. Fiscal de Cámara Subrogante, vinculado a la integración de la sociedad local.

En efecto, se destacó que “Zaina S.A.” tendría como socio a Milberg Menéndez con una participación mayoritaria (95%) y a “Cereales del Río Negro S.A.” con el 5% del capital restante, siendo el único accionista de la mencionada sociedad uruguaya el mismo Milberg Menéndez.

Así, la inscripción en los términos de la LSG. 123 conllevaría a que Milberg Menéndez tendría la propiedad del 95% de las acciones de “Zaina S.A.” de manera directa y el 5% restante de modo indirecto a través de “Cereales del Río Negro S.A.”.

Por esa razón la Sra. Fiscal concibió que esta operatoria importaría que las acciones de la sociedad argentina queden totalmente registradas bajo la titularidad, directa o indirecta, del Sr. Milberg Menéndez, tratándose, por ello, de una sociedad unipersonal.

En base a ello, afirmó que la registración no podría llevarse a cabo sin la recomposición de la pluralidad de sus integrantes o la correspondiente transformación, por cuanto la sociedad local devendría en SAU (art. 94 bis LGS).

Tal como se adelantó, el Tribunal coincide con esta visión.

Efectivamente “Zaina S.A.” podría perder su pluralidad de socios ya que Milberg Menéndez tiene a título personal el 95% de las acciones y el restante 5% lo poseería por ser titular de la nuda propiedad del paquete accionario de “Cereales del Río Negro S.A.”.

No se desconoce que lo aquí dicho importa, en el marco del control estatal, obviar el hecho de que la titularidad de aquel 5 % recae sobre un ente ideal y no sobre Milberg Menéndez.

Pero lo cierto es que este último es su único accionista y la función de la IGJ no debe considerarse acotada al examen de una regularidad formal; abarca el control de legalidad sustancial o de los requisitos de fondo del negocio constitutivo más allá de las formas documentales exteriores (cfr. Butty, "Acerca del Control Estatal sobre las Sociedades Comerciales", LA LEY, Sup. Especial, abril/2005, p. 173).

El organismo administrativo no puede ni debe aferrarse a una tarea meramente formal, cuando las actuaciones administrativas lo ponen frente a una realidad material o real distinta de la afirmada por los peticionantes (v. dictamen del Fiscal de Cámara Dr. Di Iorio y pronunciamiento concordante de la CNCom. Sala C, "in re" "Macoa S.A. y otras", LA LEY, 1979-C, 285 y ss.).

Siempre, claro está, en el marco de sus facultades de control y fiscalización, aspecto que no fue controvertido por la apelante, ni la Sala advierte exorbitado en el caso.

En efecto, la actuación de la Inspección General de Justicia no infringió ni violentó garantía o derecho alguno consagrado en la Constitución Nacional, pues se ajusta al marco legal conferido al efecto (v. Ley 22.315: 6, 8-a y b y 21-B), en procura de tutelar la ratio inspiradora de la ley 19.550: 123 y disposiciones concordantes.

Véase, que la I.G.J. (como su antecesor el Registro Público de Comercio, previsto en el Código de Comercio) es una institución tendiente a otorgar publicidad a la actividad comercial desarrollada en cada jurisdicción. Como organismo integrante del Poder Ejecutivo Nacional, tiene potestades reglamentarias delegadas dentro de su competencia, a tenor de lo expresamente dispuesto por el art. 99:2 de la C.N. y del art. 21:b) de la ley 22.315.

A su vez la I.G.J. tiene a su cargo la fiscalización estatal permanente de las sociedades anónimas unipersonales (cfr. LGS. 299:7).

De allí que, presentándose un eventual caso de pérdida de la pluralidad en la sociedad en la que la apelante pretende participar, le interese a la Autoridad de Contralor conocer, de forma previa, la manera en que las partes involucradas resolverán la cuestión con ajuste a las normas vigentes.

Se trata, en definitiva, del despliegue de facultades informativas, pues sólo se intenta verificar las consecuencias de la participación de la sociedad extranjera prevista por la LSC. 123 en una sociedad argentina que podría quedar en manos de un socio único.

Véase, que por lo menos desde un estricto análisis de previsión legislativa, no se encuentra contemplado el modo en que debe continuar una sociedad anónima en la que, como en el caso y por un fenómeno sobreviniente, su integración quede reducida a un solo accionista.

Entre otras alternativas y como la propia Fiscal Subrogante de Cámara ha remarcado, podría procederse a la “recomposición de pluralidad de sus integrantes”, o, en su caso, a la de su “transformación” en SAU en los términos de la LGS. 94 bis.

c) La apelante, incluso reconociendo la posibilidad de determinarla conformación del capital accionario de “Zaina S.A.” contemplando al único accionista de “Cereales del Río Negro S.A.”, afirmó que, en realidad, la persona que detentaría los derechos patrimoniales y políticos de los títulos de dicha sociedad no sería Milberg Menéndez sino su padre, quien ejercería el control de dicha sociedad en razón de un usufructo que se habría celebrado a su favor.

Tal como lo destacó la IGJ en su contestación de agravios, se debe destacar que el documento del usufructo no fue oportunamente agregado en el descargo formulado en la instancia administrativa, circunstancia que obstaría a su consideración en esta Alzada (CPr. 277).

Pero por sobre ello y aun aceptando la realidad y veracidad de tal contrato, se juzga que los términos del mismo no resultan suficientes para desvirtuar la titularidad accionaria que detenta Milberg Menéndez en la sociedad.

Es que, la LSG. 218, 1° párrafo, declara que la “la calidad de socio corresponde al nudo propietario”. De este modo se reafirma la indivisibilidad de la condición de socio, sin que suponga su vulneración la circunstancia de que temporalmente (en el caso por 15 años) el usufructuario ejerza algunos de los derechos que la ley permite. Es un principio básico que no permite vacilación en cuanto a la propiedad –aunque restringida en el ejercicio de los derechos que confiere- que conserva el socio como nudo propietario, concluyéndose que el usufructo de acciones de sociedades anónimas supone siempre, no una desmembración o traspaso temporal de la titularidad, sino un gravamen o limitación de la condición de socio (Verón, “Ley General de Sociedades 19550”, 2015, T. V, p. 6). El usufructo de acciones no ocasiona que el usufructuario sea socio, ni que el accionista pierda tal calidad, en tanto la titularidad de la acción continua en cabeza del nudo propietario (Alterini, Francisco J., La Ley 28/12/18, 1- La Ley 2018-A, 1058, ap.II.1).

En conclusión y frente a lo hasta aquí dicho, se juzga que fue bien denegada la inscripción solicitada por “Cereales del Río Negro S.A.” en los términos de la LGS: 123.

La sociedad argentina perdería su pluralidad social y las personas físicas y/o jurídicas involucradas no han brindado información suficiente sobre la conducta que adoptarán para ajustar tal situación a la legislación local.

4. El último agravio que contiene el recurso de apelación fue deducido por el Dr. Castro Madero, apoderado de “Cereales del Río Negro S.A.” y firmante del dictamen profesional presentado en sede de la IGJ.

En la resolución se concluyó que el referido no podía desconocer los óbices allí descriptos y ordenó remitir copia certificada de las actuaciones al Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados a los fines de evaluar su actuación profesional.

La Sala considera que, sin perjuicio de lo expresado en el considerando 3 a), la calificación de la I.G.J. de la conducta del letrado no es susceptible de producir "estado" en los términos del CPr.:243:3.

Es que, la ausencia de un castigo, revela que la calificación sólo se configuró en un plano meramente declarativo, no resultando susceptible de causar, por su naturaleza, un gravamen al destinatario.

Será, en todo caso, en el seno del Tribunal de Disciplina de aquel Colegio donde se debatirá la cuestión traída a estudio.

5. Por lo expuesto y con los alcances señalados en los ptos. 2 y 3 se resuelve confirmar la resolución apelada; con costas de Alzada a la apelante en su condición de vencida (cfr. CPr. 69).

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. N° 15/13), notifíquese a las partes y a la Fiscal General, y devuélvase sin más trámite.- Á. O. Sala. H. Moncla.