G. V., P. S. c. R. E., S. A. s. restitución internacional de niños

CNCiv., sala A, 24/08/22, G. V., P. S. c. R. E., S. A. s. restitución internacional de niños

Restitución internacional de menores. Residencia habitual de los menores en Perú. Autorización de viaje a la Argentina. Retención ilícita. CIDIP IV Restitución internacional de menores. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Procedencia de la restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 30/05/24.

2º instancia.- Buenos Aires, agosto 24 de 2022.-

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I.- Que vienen estos autos a la Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el actor y por el Fiscal de primera instancia contra la sentencia del 27 de abril de 2022, en la cual la Sra. juez de primera instancia desestimó el pedido de restitución internacional de la hija de las partes.

II.- Liminarmente, oportuno resulta recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan sólo aquellos elementos que son conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386 del Código Procesal; C.S.J.N., RED. 18-780; CNCiv., Sala D, RED. 20-B-1040; CNCiv., Sala F, R. 172.752 del 25/4/96, entre otros).

III.- En la especie, resulta aplicable la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores como así también los criterios interpretativos del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores –ratificado por la República Argentina y al cual adhirió la República del Perú- dado que ambos convenios tienen idéntico propósito y contemplan semejantes remedios básicos contra la sustracción internacional de niños (conf. doctrina de CSJN en Fallos: 334:1287 [“F. R., F. C. c. L. S., Y. U. s. reintegro de hijo” publicado en DIPr Argentina el 07/02/24] y 341:1136 [“G. A., D. I. c. M., J. s. restitución internacional de menores” publicado en DIPr Argentina el 10/02/22]).

La primera de las convenciones citadas, aprobada por ley 25.358 procurar garantizar la más pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que, habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente.

Conforme el art. 4° de la propia convención, se consideran ilegales el traslado y/o la retención del menor, cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían individual o conjuntamente los padres, tutores o guardadores o cualquier institución antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.

La pronta restitución exigida en la normativa compatibiliza con el sentido del mecanismo de restitución internacional, esto es, no entrar a debatir sobre la cuestión de fondo —tenencia, visitas, etc.— sino la de ordenar, si se dan los requisitos exigidos por la Convención, que el menor sea restituido a su país de origen, de donde fue ilegalmente sustraído.

De esta manera, se busca proteger, en el plano internacional, las consecuencias perjudiciales que pueden acarrear al menor cuando es víctima de esas conductas por parte de uno de sus progenitores o de un tercero, no permitiendo el cumplimiento de derecho de custodia y de visitas a la persona, institución u organismo que detente el mismo (conf. Solari, Néstor, “Alcances de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores” comentario al fallo “S.A.G. s. restitución internacional”, del 20/12/2005, de la CSJN, [publicado en DIPr Argentina el 31/08/07] LL 2006-C, 271).

Sin embargo, el principio general sentado en la convención en cuanto a la procedencia de la restitución no es absoluto, pues, conforme el art. 11 de dicho pacto, “la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre: a) que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención; b) que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico. La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión”.

En similares términos, el art. 13 del Convenio de La Haya dispone que “no obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor, proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor”.

IV.- Bajo el encuadre jurídico fijado, es pertinente destacar que no está controvertido que la residencia habitual de la niña es en Perú y que su retención en este país por su progenitora resulta ilícita.

De acuerdo a la documentación acompañada al escrito de inicio, surge la existencia de una autorización de viaje suscripta por los padres de la niña el cual “…comprende la ida y retorno de la menor, quien viajará en compañía de la madre… con fecha de salida 20 de enero y retorno el 25 de febrero del presente año…” (cfr. instrumento del 19 de enero de 2019).

De tal forma, la cuestión ha quedado ceñida a determinar si en el caso se configura la excepción de grave riesgo para no restituir a la niña a su lugar de residencia habitual, tal como lo alegara la demandada al presentarse en autos y como lo entendiera la anterior sentenciante.

Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el Convenio de La Haya determina como principio la inmediata restitución de los menores al país de su residencia habitual y que, en consecuencia, las excepciones a dicha obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar su finalidad. Asimismo, ha destacado que las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción revelan el carácter riguroso con que debe ponderarse el material fáctico de la causa a la hora de juzgar sobre su procedencia para no frustrar la efectividad del convenio (Fallos: 333:604 [“B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo”, publicado en DIPr Argentina el 11/03/11]; 336:638 y 339:1534 [“Q., A. c. C., M. V. y otro s. reintegro de hijo”, publicado en DIPr Argentina el 11/09/23]).

A la luz del criterio riguroso y restrictivo con que deben apreciarse las excepciones, una interpretación armónica de los términos del art. 13, inc. b y de la finalidad que inspira el instrumento en el que se encuentra inserta, determina que quien se opone a la restitución “demuestre” los hechos en que se funda y esa demostración requiere, ineludiblemente, de una prueba concreta, clara y contundente acerca de la existencia de aquéllos. De ahí que, el simple temor, las sospechas o los miedos que puedan llevar —en el mejor de los casos— a una presunción sobre su ocurrencia, de ninguna manera importan una “demostración” que habilite, sin más, la operatividad de la excepción en juego. Una interpretación contraria conduciría a frustrar el propósito del CH 1980. Empero, no debe perderse de vista que el objetivo del citado convenio radica en garantizar el regreso no solo inmediato del niño sino también seguro. En consecuencia, aun cuando de acuerdo con tales criterios, los hechos invocados y acreditados no alcancen a configurar una excepción a la restitución, nada impide recurrir a las herramientas que resulten necesarias y adecuadas para asegurar que el retorno se lleve a cabo de modo que queden resguardados los derechos de los menores involucrados (Fallos: 339:1534).

De acuerdo con esas pautas interpretativas, cabe concluir que en los supuestos en los que la citada excepción se sustenta en la violencia familiar o de género, quien la invoca, como en todos los casos, debe demostrar de forma ineludible, mediante prueba concreta, clara y contundente, que el efecto que aquella situación produce en el niño tras su restitución alcanza un alto umbral de grave riesgo que autoriza tenerla por configurada (conf. CSJN en autos “P. S., M. c/ S. M., M. V. s/ restitución internacional de menores de edad” – expte. n° 9193105” del 24/5/22 [publicado en DIPr Argentina el 02/06/22]).

De tal forma, corresponde señalar que el contexto de violencia física y psicológica invocado por la demandada no ha sido acreditado de manera contundente, tal como lo exigen las aludidas convenciones internacionales.

En lo que se refiere a los presuntos hechos de violencia acaecidos en Perú, la emplazada se limita a acompañar una constancia de pedido de atención psicológica en el marco de la ley 30.364 de aquel país, norma para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. Dicha documental data de noviembre de 2016 y de ella no surge de qué modo continuó ese procedimiento.

En este país tramitó la denuncia por violencia familiar bajo el número de expediente 66262/2019. De la escueta causa surge la propia denuncia formulada por la aquí accionada (ver fs. 9/12) y el informe interdisciplinario de riesgo en el cual se califica la situación como de riesgo moderado para la denunciante y ninguna valoración de riesgo se formula respecto a la hija de las partes (cfr. fs. 13/14).

A raíz de los elementos colectados, la Sra. juez de grado destaca que “de las consideraciones vertidas por la denunciante surge que el Sr. G. V. no la agredió, sino que sus reclamos giran en torno a la observancia y cumplimiento de un acuerdo que habrían celebrado en la República del Perú, sobre cuidado parental, régimen de visitas y alimentos en beneficio de la hija menor de las partes…”. En consecuencia, en el aludido proceso se resolvió no hacer lugar a las medidas cautelares pedidas y se dieron por concluidas las actuaciones, decisión que fue consentida por la denunciante (cfr. fs. 20 del expte. N° 66262/2019).

Las manifestaciones vertidas en el informe socioambiental tampoco permiten tener por acreditado el extremo invocado en la contestación de la demanda, dado que se trata de la transcripción de la declaración unilateral de la emplazada (ver apartado VI del instrumento incorporado el 16/7/21).

Los dichos de la niña relativos a su deseo de ver y comunicarse con su padre pero “…desde un marco que le permita mantenerse a salvo de posibles situaciones de maltrato y/o abandono por parte del mismo o su entorno” tampoco demuestran de modo concluyente que la menor se haya encontrado bajo una situación de violencia ejercida por parte de su padre.

Desde otra óptica, el informe pericial psicológico efectuado en autos tampoco es contundente en cuanto a que la restitución pudiera ocasionar un peligro psíquico a la menor (ver informe agregado el 22/2/22).

Dicha experticia fue confeccionada por la Lic. Melina Siderakis, integrante del Cuerpo de Peritos y Consultores Técnicos de la Defensoría General de La Nación, en conjunto con la Lic. Vanesa Maero Suparo, integrante del Cuerpo de Peritos y Consultores Técnicos de la Defensoría General de la Nación, como perito propuesta por la Dra. Inés Aldanondo, Defensora Pública Coadyuvante de la Defensoría General de la Nación e integrante del Equipo de Trabajo creado por la Resolución de la Defensoría General de la Nación Nº 643/08.

Del mencionado informe se desprende que “el estado emocional de E. se observa inestable de base, aunque compensado por un posicionamiento sobreadaptado, a costa de mecanismos disociativos, evitativos y de negación. Puede observarse cómo la misma se presenta claramente afectada emocionalmente por la situación de conflicto familiar que le toca transitar, evidenciando signos de ansiedad, enojo y desasosiego, especialmente relacionados con la imposibilidad de resolver la situación de grave conflicto familiar en la que se encuentra involucrada.

…E. visualiza su presente perteneciendo a una red socioafectiva de contención normativa y emocional válida, especificando que tanto su madre, como su abuela materna, D. S. E. Q., resultan referentes afectivos importantes.

Al momento actual la niña se presenta sin mayores dificultades en lo que son sus actividades cotidianas, no referenciando ni ella, ni su madre, problemas adaptativos a nivel escolar, social y/o familiar. Refiere sentirse a gusto en sus redes sociofamiliares, expresando ‘… me gusta mucho la escuela…me gusta más la escuela de acá… tengo muchos amigos…me porto bien…me quiero quedar acá en la Argentina…’”.

Del informe también surge que “en la entrevista administrada E. manifiesta querer ver a su padre y poder comunicarse con el mismo, pero desde un marco que le permita mantenerse a salvo de posibles situaciones de maltrato y/o abandono por parte del mismo o su entorno, al respecto refiere ‘…me gustaría verlos, a mi abuela L., a mis tías L. y J., a mi prima D., a mis vecinas… pero no volver a Perú porque mi papá quería separarme de mi mamá, él no me dejaría volver…estoy mal por eso…es un problema…’. De su discurso puede observarse que el mismo presenta una estructura sin fallas en la consistencia y coherencia interna, en donde hay presencia de detalles y circunstancias contextuales que explican los hechos. No aparecen contradicciones o elementos que no logren una adecuada justificación. Impresiona como un discurso con visos de credibilidad construido sobre la base de hechos ciertos”.

En el informe se concluye que la menor “…presentaría riesgo de mayor afectación psicológica en caso de proceder con la restitución internacional peticionada. Deberán considerarse medidas resolutivas que eviten procesos de victimización secundaria y que consideren modos de resolución del conflicto respetuosos de la voluntad y necesidades psicosocioemocionales de la niña”.

El modo potencial utilizado por la experta impide tener por acreditado con la rigurosidad necesaria que la restitución de la niña es susceptible de ocasionar ineludiblemente una afección psíquica.

Es más, la propia niña ha expresado su deseo de ver a su padre y mantener contacto con él y con su familia paterna, lo cual permite descartar que la restitución pueda ponerla en una situación intolerable vinculada a un posible riesgo físico o psíquico.

Súmese a lo expuesto que la conclusión a la que arribara no ha sido compartida por la otra profesional que participó de la evaluación. En tal sentido, la Lic. Vanesa Maero Suparo postula que “el riesgo de un verdadero menoscabo psíquico para la niña estaría dado por la posibilidad de que se promueva un cercenamiento de su red familiar paterna, quedando así en una clara situación de vulnerabilidad y afectación psicosocial. Es menester asegurar que no se vulnere el derecho de E. a una vida familiar amplia y plena, dado el franco interés de la niña en permanecer conectada con su familia paterna habiendo sido evidente durante la evaluación realizada que la misma presenta un claro apego con su abuela, tías y primas paternas, así como su interés y deseo por ver a su padre”.

Es cierto que del informe en cuestión surge que la niña se encuentra adaptada a su entorno y situación actual. Sin embargo, no puede perderse de vista que esa circunstancia no encuadra en la excepción invocada al contestar demanda.

Es claro que dicha adaptación se ha dado a raíz del tiempo transcurrido desde que se produjera la ilegítima sustracción de la menor de su centro de vida.

De la valoración integral de los elementos agregados al proceso, de acuerdo a las pautas de interpretación que imperan en materia de restitución internacional, surge que no puede tenerse por acreditada, de forma ineludible, mediante prueba concreta, clara y contundente, la causal de grave riesgo para negar el retorno de la niña a su país de residencia habitual.

Ninguna duda cabe que la menor se encuentra inmersa en una problemática familiar de alta conflictividad. Sin embargo, no se ha podido probar, con la estrictez que requiere la excepción, que la restitución pueda ocasionar a la niña un riesgo grave que pudiera exponerla a un peligro físico o psíquico.

Al respecto, se ha dicho que la facultad de denegar el retorno, requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (conf. dictamen de la Procuradora General en autos “B., S. M. c/ P., V. A. s/ restitución de hijo” del 19/2/10 al cual remitiera la CSJN en Fallos: 333:604).

Eventualmente, en el marco de la ejecución de sentencia podrá ordenarse en la instancia de grado la adopción de medidas concretas y efectivas en la jurisdicción de su residencia habitual a fin de obtener el retorno seguro de la menor. Sobre este aspecto nada cabe decidir a este Tribunal de recurso en esta oportunidad por exceder tal cuestión el marco de la apelación planteada.

En tal sentido, a los fines de asegurar el regreso seguro, la Corte Suprema ha destacado en reiteradas oportunidades el rol primordial que cumplen las Autoridades Centrales de los estados requirente y requerido en estos pleitos, las comunicaciones judiciales directas y los jueces de enlace de la red internacional en la etapa de ejecución de la orden de restitución (doctrina de Fallos: 336:97 [“H. C., A. c. M. A., J. A. s. restitución internacional de menor” publicado en DIPr Argentina el 10/03/14] y 849 [“S., D. c/ R., L. M. s/reintegro de hijo y alimentos”] y 339:1534).

Por otro lado, tampoco escapa a nuestro conocimiento que la menor –actualmente de 9 años de edad- ha manifestado su deseo de permanecer en la Argentina.

Sin embargo, esta circunstancia no obsta a la procedencia de la restitución internacional al no darse una situación de peligro físico o psíquico.

En relación a esta cuestión se ha dicho que, si nos atenemos al objetivo de las convenciones, surge como de poca razonabilidad que por hipótesis se rechazara la restitución con el único sustento en la oposición del niño; esto es, cuando, a la par no se entiende configurada la excepción de riesgo grave de peligro físico o psíquico. Acontece que, si no se verifica esta última excepción –la de riesgo grave-, la voluntad del niño quedaría diluida y contaminada con tal magnitud que perdería toda su fuerza; a tal punto que podría decirse en esos casos que estaríamos más bien ante un capricho o mera preferencia, y no frente a un deseo genuino con un fuerte peso en la estructura anímica y emocional del niño. La Corte Suprema ha sentenciado que no cualquier voluntad que exprese el niño es la que debe ser considerada por los jueces a los fines de resolver si se accede o no a la restitución reclamada. Por de pronto, no debemos estar solo ante una mera preferencia de trascendencia menor, sino frente a un vehemente rechazo al retorno; esto es, un repudio irreductible y férreo a regresar. A su vez, aun dado un rechazo vehemente, es necesario que se trate, además, de una oposición muy clara y coherente, bien informada y fundada en circunstancias muy graves, y no un caso de resistencia inducida o en presencia de una declamación poco auténtica en la que ha ejercido influencia notoria uno de los progenitores. Por lo tanto, para que la resistencia al retorno tenga virtualidad, debe tratarse de un rechazo psicológicamente genuino, una voluntad cualificada, una verdadera oposición y que haya sido emitida –como dice el texto de las convenciones- por un joven a quien se estima que obra, en ese caso concreto, con un grado de autonomía y madurez suficiente. Es por estas razones que el rechazo a la restitución no puede operar autónomamente como causal, sino que –para que tenga viabilidad jurídica- debe estar ligada a un peligro de riesgo físico o psíquico del niño o adolescente (conf. Mizrahi, Mauricio Luis “Restitución internacional de niño”, págs. 206 y 210/211, núms. 49 y 52).

Es claro, entonces, que la manifestación de la menor no alcanza a enervar la procedencia de esta acción.

Así las cosas, las quejas formuladas habrán de tener favorable acogida.

Lo aquí resuelto en modo alguno atenta contra el interés superior de la niña involucrada en el proceso.

Es que, la jerarquización de intereses –con preeminencia del interés superior del niño- es respetada en la Convención de La Haya. A su vez, la República Argentina, al obligarse internacionalmente con otros países por este convenio, acoge la directiva del artículo 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño: "1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes". Adviértase que esta Convención también dirige a los padres la exhortación de tener como preocupación fundamental el interés superior del niño (art. 18, párrafo 1). En tales condiciones, es evidente que en el derecho internacional la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención (conf. CSJN, Fallos: 318:1269 y 333:604).

Por lo demás, tampoco se advierte que la presente decisión carezca de perspectiva de género, pues este pronunciamiento se ha limitado a establecer que no se ha acreditado con la rigurosidad que es exigida la excepción alegada por la emplazada.

Al mismo tiempo, se ha dejado asentado que en la instancia de grado podrían arbitrarse las medidas que la magistrada de grado considere pertinentes a fin de lograr el cumplimiento de un retorno seguro para la niña, medidas que también pueden alcanzar a la situación de la progenitora.

En consecuencia, corresponderá revocar la sentencia impugnada y ordenar la restitución internacional de la niña.

En mérito de lo dicho precedentemente, habiendo dictaminado la Sra. Defensora de Menores de Cámara, SE RESUELVE: Revocar la decisión recurrida, admitiendo la demanda entablada y ordenando la restitución internacional de la hija de las partes. Las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado dado que, frente a las especiales características del caso, la demandada pudo creerse con derecho a resistir el pedido formulado por la contraparte (arts. 279 y 68, párrafo segundo, del Código Procesal).

Notifíquese a los Representantes del Ministerio Pupilar y del Ministerio Público Fiscal y a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes. Publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente-) y oportunamente devuélvanse, haciéndose saber que en primera instancia deberá notificarse la recepción de las actuaciones y el presente fallo a los restantes involucrados si los hubiere, en forma conjunta.- C. A. Calvo Costa. S. Picasso. R. Li Rosi.