Bonanata, Pablo Andrés c. Almundo.com y Norwegian

CNCom., sala C, 07/11/24, Bonanata, Pablo Andrés c. Almundo.com SRL y otro s/ sumarísimo

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Argentina – Inglaterra. Cancelación del pasaje. Pandemia. COVID 19. Falta de devolución del precio. Agencia de viaje. Intermediaria. Responsabilidad. Reembolso de las sumas abonadas. Daño moral. Daño punitivo. Ley de defensa del consumidor. Sociedad constituida en el extranjero. Sociedad constituida en Argentina controlada por la sociedad extranjera. Conjunto económico. Falta de legitimación pasiva. Rechazo.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 29/11/24.

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de noviembre de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “BONANATA, PABLO ANDRÉS C/ ALMUNDO.COM SRL Y OTRO S/ SUMARÍSIMO” (12287/2021; juzg. N° 30 sec. N° 59), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Matilde. E. Ballerini (8), Eduardo R. Machín (7) y Alejandra N. Tevez (9).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dice:

I. A fs. 3/11 se presentó el Sr. Pablo Andrés Bonanata e interpuso demanda contra Almundo SRL (en adelante “Almundo”) y Norwegian Air Argentina SAU (en adelante “Norwegian”) a fin de obtener la restitución de cierta suma abonada con más los daños y perjuicios padecidos, todo ello por un total de ochocientos noventa y tres mil ciento noventa pesos con ochenta y ocho centavos ($ 893.190,88), más intereses, desvalorización monetaria y costas.

Relató que el día 20/12/2019 había adquirido en Almundo tres pasajes desde Buenos Aires con destino a Londres, operado por Norwegian, por un total de $ 219.760,20 bajo el código de reserva K4E-RTA-RRW y fecha de vuelo 14/03/2020.

Destacó que, por la aparición de la pandemia COVID-19 que condujo a la cancelación de los vuelos a Reino Unido -entre otros destinos-, se apersonó el 12/03/2020 en una sucursal de Almundo a efectos de cancelar el viaje, pero le informaron que de hacerlo perdería el valor de los pasajes, pudiendo únicamente reprogramarlo pagando previamente cierta penalidad.

Explicó que, pese a su disconformidad, dada la incertidumbre procedió a abonar lo que le requerían y a reprogramar el vuelo para el día 20/10/2020 bajo el nuevo código TD8ZKT. A pesar de ello, en el mes junio tomó conocimiento de que la aerolínea había dejado de operar el tramo contratado, frente a lo cual se comunicó telefónicamente y le informaron que le devolverían lo abonado en concepto de pasaje y multas, por un total de $ 343.190,88, pero hasta la actualidad no se lo han restituido.

Solicitó, entonces, la restitución de lo abonado en los términos del art. 10 inciso c) LDC por un total de $ 343.190,88, con más una indemnización por daño moral por la suma de $ 190.000 y la aplicación de daño punitivo por la suma de $ 360.000.

Finalmente requirió se condene solidariamente a las codemandadas conforme al art. 40 LDC.

A fs. 32/50 se presentó Almundo.com SRL, interpuso excepción de falta de legitimación pasiva e incompetencia y contestó demanda.

Reconoció la compra efectuada por el actor, indicó que el vuelo sería operado por Norwegian Air Argentina SAU quien luego dejó de operar; por lo que afirmó que había procedido a gestionar correctamente el reembolso frente a la aerolínea y destacó que era ésta la que disponía las condiciones de reintegro.

Invocó que la información de la venta había sido clara, cierta y suficiente; también, que no había contraído responsabilidad directa dado que había actuado en carácter de intermediaria cumpliendo su función en la forma debida y, por último, que el contrato había sido celebrado entre el actor y Norwegian.

En lo atinente a la restitución de las sumas abonadas esgrimió que no le correspondía ser condenada por ese concepto dado que no era ella quien las había percibido sino la aerolínea.

Se opuso asimismo al progreso del daño moral por no haber incurrido en incumplimiento alguno y por falta de prueba, así como al daño punitivo por excesivo e improcedente.

Solicitó la citación como tercero de Norwegian Air Argentina SAU para el caso de que el actor desistiera de accionar contra ella, invocó cierta cláusula de indemnidad resultante de su contrato con la aerolínea, fundó en derecho y ofreció prueba.

Finalmente se presentó Norwegian Air Argentina SAU a fs. 91/125, planteó excepción de incompetencia, falta de legitimación pasiva y, en subsidio, contestó demanda.

Efectuó las negativas del caso y luego brindó su versión de lo sucedido. Hizo especial hincapié en que no celebró contrato alguno de transporte aéreo internacional con el actor, pues no era ella quien operaba los vuelos internacionales, sino Norwegian Air UK Limited.

Explicó estar constituida bajo las normas locales, siendo su único accionista Norwegian Air Argentina Holding SA, que no es socia ni controlante de aquella con quien habría contratado el actor.

Remarcó que le era fáctica y jurídicamente imposible ser parte de este reclamo puesto que no operaba ni vendía -a la fecha de interposición de la demanda- transporte entre Argentina e Inglaterra, y dijo desconocer qué había conducido al actor a semejante error.

Agregó la sucesión de actos administrativos que justificaban su postura y explicó que nunca tuvo aprobación de programación horaria por parte de la Administración Nacional de Aviación Civil para operar vuelos entre los aeropuertos de Ezeiza y Gatwick.

Así, sin perjuicio de proclamarse como un sujeto de derecho distinto del que habría ocasionado los presuntos daños al actor, sostuvo que frente a la pandemia devino inevitable y sustancialmente imposible operar el tramo Buenos Aires-Londres.

Luego se opuso a la procedencia de los rubros reclamados y manifestó que el actor no había acompañado comprobante de pago alguno que la comprometiera, por lo que mal podía restituir sumas que no había percibido. También cuestionó el daño moral y el daño punitivo reclamados.

A su vez, objetó la aplicación de la tasa activa para el caso de fijarse valores actuales y solicitó que, de proceder, se calcularan desde la notificación de la demanda.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia dictada a fs. 314/337 admitió la demanda, con costas.

Para así resolver, y tras tener por reconocida la adquisición de los tickets, la cancelación del viaje y la falta de restitución al actor de lo abonado por tal concepto, el Sr. Juez de primera instancia merituó que aunque la prueba producida confirmaba lo invocado por Norwegian en relación a que no había sido ella la contratante sino “Norwegian Air UK Limited”, ello no era suficiente para relevarla de responsabilidad.

Así razonó que si bien se trataba de personas jurídicas diferentes, de los comprobantes de reserva surgía confusamente la sola indicación de “Norwegian Airlines” y la demandada no había explicado con suficiencia por qué llevan el mismo nombre, así como tampoco había probado que el consumidor hubiera estado anoticiado de cuál era la sociedad que operaba el vuelo contratado, por lo que la condenó con base en el art. 1067 del CCyC.

Seguidamente, condenó a Almundo en los términos del art. 40 LDC ya que su carácter de intermediaria no constituía un eximente de responsabilidad que pudiera invocar, a lo que agregó que la indemnidad pactada con su contratante no era oponible al actor.

Luego ingresó en el tratamiento de los rubros resarcitorios requeridos e hizo lugar a la restitución de lo abonado conforme el art. 10 inciso c) LDC por un total de $ 343.190,80 más intereses a tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde el 20/12/2019.

A su vez, admitió el daño moral por la suma de $ 190.000 en los términos del art. 165 CPr. más los intereses fijados y el daño punitivo por $ 360.000.

III. La sentencia fue recurrida por la parte actora a fs. 346, por Almundo a fs. 343 y por Norwegian a fs. 341.

El actor fundó a fs. 357, contestado por Almundo a fs. 360 y por Norwegian a fs. 366.

Norwegian hizo lo propio a fs. 350, que no recibió respuesta.

Almundo expresó agravios a fs. 355, que el actor contestó a fs. 362.

El actor se queja de que no se hubieran añadido intereses al daño punitivo.

Almundo cuestiona la responsabilidad que le fuera imputada y la condena por la totalidad de rubros indemnizatorios.

Finalmente, Norwegian cuestiona su responsabilidad y la condena por daño punitivo.

IV. Ha llegado firma a esta instancia, pues no ha merecido queja, que: i) el actor adquirió ciertos tickets para viajar de Buenos Aires a Londres en marzo de 2020; ii) ante el brote de la pandemia COVID-19 debió postergar su viaje y lo reprogramó para el mes de octubre 2020, momento en el cual tampoco pudo viajar; iii) solicitó oportunamente el reembolso de los pasajes abonados, y a la fecha no ha sido restituido.

Por cuestiones de orden metodológico corresponde tratar, primeramente, los cuestionamientos vinculados a la responsabilidad que se le imputa a las accionadas, aunque deberán abordarse los fundamentos por separado dada la naturaleza de sus quejas.

a) Se agravia Norwegian de que, tras haberse verificado que no fue ella quien vendió al actor los pasajes del caso, se la hubiera condenado en virtud en la apariencia creada por su denominación societaria.

Para abordar este agravio es importante tener en cuenta que la defendida puntualiza que no es ella quien comercializa vuelos internacionales, dado que opera únicamente los locales.

De la prueba aportada a la causa surge que la Administración Nacional de Aviación Civil ha informado, en lo que interesa, que: i) Norwegian Air Argentina SAU no ha operado la ruta Ezeiza-Gatwick y, ii) sus vuelos operaban bajo el código identificador DI (ver oficio nro. 8947412). Ahora bien, de ese mismo informe surge que es titular de la concesión para explotar servicios regulares internos e internacionales de transporte aéreo de pasajeros, por un periodo de 15 años en diversas rutas, entre las que se encuentra Buenos Aires-Londres, otorgada por Resolución 1288/2017 del Ministerio de Transporte.

Luego, IATA ha informado que el código de Norwegian Air Argentina SAU es DN y su prefijo 323 mientras que el código de Norwegian Air UK Ltd. es DI -coincidente con lo informado por ANAC- y su prefijo 762. Asimismo, de la documental aportada por el actor (ver fs. 2), surge que el código de los vuelos contratados era DI, es decir, el correspondiente a Norwegian Air UK Ltd.

Ahora bien, lo cierto es que la accionada no ha logrado controvertir que el consumidor no ha tenido forma de saber que existía más de una sociedad operando con ese nombre en el marco de la misma actividad -transporte aeronáutico de pasajeros-. Sobre este punto, que es el eje central de su condena, ningún agravio conducente se ha esgrimido.

Además, a punto tal es confusa la situación que, si se atiende la contestación de demanda de Almundo se puede observar que el reclamo que formuló para gestionar el reembolso indica que fue solicitado contra Norwegian Air Shuttle AS -con sede en Noruega-, y aun así, citó como tercera en este juicio a Norwegian Air Argentina SAU (ver fs. 20/31), no haciendo referencia jamás a Norwegian Air UK Ltd.

A ello se agrega que la aquí apelante plantea que quien emitió los pasajes fue Norwegian Air UK Ltd. con sede en Reino Unido y este Tribunal ha podido oficiosamente verificar en Boletín Oficial que esta última sí tiene sucursal en Argentina, a la que la demandada no ha hecho ninguna alusión.

También resulta extraño que de la contestación de demanda de Almundo surja la afirmación de que Norwegian Air Argentina SAU dejó de operar el tramo Buenos Aires-Londres cuando, del informe citado de la ANAC surge que es una ruta que la aerolínea no ha operado.

No menor resulta tampoco que, si bien Norwegian centra su defensa en que se trata en el caso de dos sociedades distintas con personalidad jurídica diferenciada -cuestión que ha quedado firme-, no ha controvertido la imputación que le hace el magistrado de primera instancia en cuanto a que el accionante le atribuyó ser parte de un grupo económico y ella nada ha probado para desvirtuar la afirmación.

Y en el contexto de cosas que se han mencionado, esa carga no era menor.

Recordemos así que la finalidad de la actividad probatoria es crear la convicción del órgano jurisdiccional sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes en su correspondiente oportunidad procesal, que son motivo de discusión y que no están exentos de prueba. La carga de la prueba señala a quién corresponde evitar que falte la prueba de cierto hecho para no sufrir sus efectos perjudiciales.

La carga no significa obligación de probar, sino que implica estar a las consecuencias de que la prueba se produzca o no, ya que en virtud del principio de comunidad procesal el material probatorio incorporado, surte todos sus efectos, quienquiera que lo haya suministrado (Devis Echandía Hernando, "Teoría general de la prueba judicial", T. I, pág. 426, Buenos Aires, 1970; Sentis Melendo, Santiago, "Teoría y práctica del proceso" T. III, pág. 200, Buenos Aires, 1956).

En consecuencia, la actividad probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. Es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no acredita los hechos que invoca como fundamento de su derecho, pierde el pleito (Couture, Eduardo, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", p. 242, Buenos Aires, 1958; en igual sentido, CNCom, Sala B, in re “Massuh S.A. c/ Piñeiro Norberto s/ ordinario” del 26/06/2008; entre otros).

En concordancia con ello, la carga de la prueba impuesta por el art. 377 CPr. ha sido tratada tanto por la teoría de la carga dinámica como por la Ley 24.240.

El concepto de carga dinámica de la prueba o prueba compartida consiste en hacer recaer en ambas partes la obligación de aportar pruebas al juzgador, tiende a privilegiar la verdad objetiva sobre la formal, a efectos de brindar la efectiva concreción de la justicia para perseguir una resolución judicial justa según las circunstancias fácticas integrantes de la litis (CSJN, in re, “Denenberg, Roberto c/ Buenos Aires, Provincia de s/ cobro de pesos”, del 14/12/99).

Deriva del principio de responsabilidad del sujeto que obra en su propio interés (cfr. Fenochietto, Carlos E. “Código Procesal…”, ed. Astrea, 2001, T. II, pág. 495). Quien debe probar, es quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. El juez no solo valora las circunstancias particulares de cada caso apreciando quién se encuentra en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, sino también las razones por las cuales quien tiene la carga de probar no lo hace.

En sentido similar, el art. 53, 3er LDC párrafo dispone que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. El carácter tuitivo de la normativa consumeril vino a agravar la carga que pesa en cabeza del proveedor de bienes y servicios, si es que se encuentra en mejores condiciones para ello.

En tal contexto, cabe recordar que el ticket que le fue emitido al actor no distingue societariamente entre las posibles administradoras del vuelo sino que consignó indistintamente “Norwegian Airlines” (ver documental del actor citada ut supra).

El art. 40 de la LDC establece la responsabilidad objetiva, siendo el factor de atribución el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio (CNCom. esta Sala, in re: “Zarza Daniel c/ Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. y otros s/ ordinario”, del 19-05-2015; ídem in re “De Maio Héctor Manuel c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otros s/ ordinario, del 17-12-2014, entre otros). Consecuentemente, basta acreditar el daño y la relación de causalidad entre éste y la cosa; prescindiendo de la prueba de la culpa del legitimado pasivo.

Cuando el perjuicio resulta del vicio, riesgo, o de la prestación del servicio, responderán solidariamente el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa y no solo quien lo provee en forma directa. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que corresponda. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

En ese contexto, dada la marca introducida en el billete emitido y la absoluta falta de referencia a las distintas sociedades que podrían ser titulares del servicio de transporte contratado, corresponde confirmar la responsabilidad de la accionada.

b) En su recurso, Almundo sostuvo que había cumplido con la totalidad de obligaciones a su cargo en carácter de intermediario y que mal podía ser condenada en los términos del art. 40 LDC en tanto no había percibido el dinero de los aéreos.

Desde esta perspectiva ha dejado firme que resulta aplicable al caso la LDC y lo que controvierte, en cambio, es haber obrado conforme a derecho.

Así, en lo que hace a la responsabilidad de la agencia de viajes, cabe analizar si operó diligentemente, realizando todas las gestiones a su cargo para que la aerolínea cumpliera con el reembolso del dinero.

La accionada, al contestar demanda, acompañó ciertas constancias de las que emanaba un supuesto reembolso requerido a la aerolínea (ver fs. 20/31, hojas del PDF 19 a 24). El actor, al contestar traslado, desconoció expresamente las capturas del sistema BPS que pretendían acreditar tal extremo (ver fs. 66/67).

A su vez, la demandada había ofrecido, en lo que interesa, peritaje electrónico para acreditar la autenticidad de los extractos del referido sistema, pero fue declarada negligente a fs. 283. Así resulta que no ha logrado probar la defensa esgrimida pues la autenticidad de los comprobantes citados no fue acreditada en la causa.

Ello sella la suerte de este agravio y corresponde, por lo tanto, confirmar también su responsabilidad en el caso.

V. Decidida la responsabilidad de las accionadas corresponde que me ocupe de las impugnaciones esgrimidas contra los rubros indemnizatorios.

a) Daño material

En primer término cabe tratar las quejas vinculadas a la condena a reintegrar lo abonado. Al respecto, las coaccionadas no han controvertido el monto como tal sino que sostienen, respectivamente, no haber percibido el dinero y no ser responsables del daño causado.

Ha quedado firme que el actor abonó el total de la suma de $ 343.190,88, pues así lo reconoció Almundo al contestar demanda. Bajo ese prisma, y por los fundamentos emergentes del punto anterior que confirman la responsabilidad de las quejosas en el caso, cabe confirmar el rubro bajo tratamiento.

b) Daño moral

La indemnización por daño moral fue declarada procedente por la suma de $ 190.000 en los términos del art. 165 CPr. con más intereses, y fue únicamente resistida por Almundo quien aduce que la suma es excesiva, que no guarda relación con el hecho relatado y que no fue probado.

Sabido es que la reparación de este daño queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia con estrictez y siendo a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio debe acreditarse de alguna manera su cuantía o, cuanto menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a su determinación. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom., Sala B “Laborde in re de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.”, del 09/02/2010 y sus citas).

No obstante, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05/2007).

Ese temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1744 del CCyCN que, al regular la prueba del daño, admite que éste se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos, lo que ocurre en el caso.

En este caso concreto encuentro que el episodio de autos excedió de una mera molestia o incomodidad para tornarse en una situación en la cual el actor debió iniciar estas actuaciones para finalmente obtener el cobro del reembolso oportunamente requerido y que incluso le fue reconocido. Por ello, cabe concluir que efectivamente ha padecido un agravio moral que debe ser resarcido.

Con relación a su cuantía, teniendo en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro y la entidad del sufrimiento causado, por las características de la causa, lo otorgado en casos análogos y dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos se concluye que el importe prudencialmente fijado por el anterior sentenciante resulta razonable (art. 165 CPr.).

Por lo expuesto, se rechaza el agravio vertido sobre este rubro y se confirma la sentencia apelada sobre este aspecto.

c) Daño punitivo

El sentenciante hizo lugar al rubro por la suma de $ 360.000.

Las recurrentes reprochan al Sr. Magistrado que el instituto en cuestión no es procedente en virtud de la aplicación al caso de las normas que rigen la actividad aeronáutica, que desplazan la ley consumeril que fue aplicada. El actor, en cambio, reclama que la suma es exigua y que se omitió aplicar intereses al rubro.

En este marco, cabe primero tener presente que las demandadas no acreditaron en el caso ni tampoco argumentaron de forma fundada en sus agravios que exista una contradicción entre las disposiciones relevantes de la Ley de Defensa del Consumidor y las normas que rigen la actividad aeronáutica, en las que tengan preeminencia estas últimas (arts. 377 y 265, CPCCN).

Los alcances de la tradicional regla según la cual la norma especial desplaza a la general, se encuentran expresamente previstos en el art. 2 del Código Aeronáutico, del que resulta que “…si una cuestión no estuviese prevista en este Código, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso".

Esa misma regla resulta del art. 963 del Código Civil y Comercial de la Nación cuando enumera el orden de prelación normativa y, en lo que ahora interesa, lo propio ocurre con la ley 24.240.

Así resulta de lo dispuesto en el art. 63 de esta última ley, del que se infiere que, contrariamente a lo que la recurrente sostiene, esa ley no es ajena a la cuestión, sino que la rige, aunque de modo subsidiario.

Como toda norma subsidiaria, está llamada a cubrir el supuesto que no haya sido específicamente regulado, que es lo que ocurre en el caso (conf. CNCom, Sala C, in re Mariano María Del Pilar c/ Latam Airlines Group S.A. y Otro S/ Ordinario”, del 27/06/2023).

En esos términos, dado que el Código Aeronáutico no contiene una disposición que regule de modo distinto la cuestión que nos ocupa, corresponde rechazar este extremo del agravio.

Dicho ello, cabe recordar que en el año 2008 la legislación argentina incorporó en la LDC:52 bis la figura del "daño punitivo" y si bien es cierto que fue criticado el alcance amplio con el que fue legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado, en el sentido de que las indemnizaciones o daño punitivo sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella exterioriza menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (conf. CNCom, Sala B, in re, “Spadavecchia María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone S.A. s/ ordinario” del 19.11.2015, entre otros).

En este sentido, con acierto se ha expresado que “…la mención al incumplimiento de una obligación legal o contractual sólo debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva. Dicho en otras palabras, si no hay incumplimiento no puede haber daño punitivo, pero puede haber incumplimiento sin daño punitivo, situación que se dará en la mayoría de los casos… El elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos…” (conf. López Herrera, Edgardo, “Los daños punitivos”, pág. 378, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011).

Esta postura también es avalada por una amplia mayoría de la doctrina especializada en la materia (ver por ejemplo: Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, págs. 557/65, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009), habiéndose concluido por unanimidad en el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores, celebrado entre los días 23 a 25 de septiembre de 2010, que este instituto sólo procede cuando medie, al menos, grave negligencia o grave imprudencia por parte del proveedor. Su naturaleza no es compensatoria o indemnizatoria. El daño punitivo persigue la punición o castigo de determinadas inconductas caracterizadas por un elemento axiológico o valorativo agravado; pero también permiten lograr fines disuasivos (conf. CNCom, Sala B, in re, “Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ sumarísimo” del 28/06/2016).

Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

Jurisprudencia cuyos fundamentos comparto se pronunció en igual sentido, y ha dicho que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor.

Por eso, la norma concede al juez una potestad que el Magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción (CNCom., Sala B in re: “Orsi, Ana María y otro c/ Despegar.com.ar SA y otro s/ ordinario” del 16.10.2019).

Bajo este prisma conceptual, tengo especialmente presente que la calidad profesional de las entidades las responsabiliza en forma agravada, obligándolas a obrar con diligencia, y el interés general exige que preste sus funciones adecuadamente pues en razón de su superioridad técnica, su idoneidad se descuenta (conf. arg. art. 1725 CPCCN).

Tampoco puede perderse de vista la actividad empresarial que desempeñan las accionadas por lo que las consecuencias que podrían derivar de un hipotético incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad.

Si bien aquel accionar podría verse justificado con los constantes cambios de políticas asociadas a las normativas tanto nacionales como internacionales vigentes en aquel momento, lo cierto es que el comportamiento de ambas entidades fue desaprensivo y posicionó al actor en un estado de indefensión, debiendo éste litigar durante años para obtener la suma que le había sido reconocida.

Por lo expuesto, se rechazan los agravios de las demandadas.

En lo que al reclamo del actor refiere, en atención a las circunstancias de la causa y resultas de la prueba, corresponde hacer lugar a su pretensión por lo que se confirma el monto fijado por este rubro al que corresponde adicionar intereses que deberán ser calculados desde el 30/06/2020 —fecha en que se efectuó el reclamo del desembolso—y hasta el efectivo pago, según la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a 30 días, sin capitalizar.

VI. Por último, analizaré el agravio que Almundo ha efectuado vinculado a la condena en costas.

Subrayo que es principio general en materia de costas que es la vencida quien debe pagar todos los gastos de la contraria y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente (CNCom., esta Sala, in re, “P. Campanario SAIC c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/03/1990).

No se advierte que medien aquí circunstancias cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia confirmar la imposición decidida.

En el mismo sentido y en atención al resultado de los recursos, las costas de Alzada se imponen a las demandadas vencidas (artículo 68 CPr.).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar los recursos interpuestos por Norwegian Air Argentina SAU a fs. 341 y por Almundo SRL a fs. 343; ii) admitir el recurso interpuesto por el actor a fs. 346 y, en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia dictada a fs. 314/337 fijando intereses al daño punitivo conforme lo establece el punto V c), y iii) con costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (art. 68 CPr.).

Así voto.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machín, adhiere al voto anterior.

La Señora Juez de Cámara Doctora Alejandra N. Tevez dice:

Comparto en lo sustancial la solución a) propiciada por la distinguida colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

No obstante, disiento en el reconocimiento de intereses al daño punitivo.

Aclaro que he fijado posición en distintos precedentes en el sentido de que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter que ostenta la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., CNCom., Sala F, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19, entre muchos otros y CNCom., Sala C, mi voto in re, en “Pascual, Cristela Belén y otro c/ Fiduciaria Buenos Aires S.A s/ Ordinario” del 09.05.24).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

b) Con las antedichas salvedades, adhiero en lo sustancial al voto de mi distinguida colega, Dra. Matilde Ballerini.

Así voto.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman ante mí los Señores Jueces de Cámara.

Buenos Aires, 07 de noviembre de 2024.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: i) rechazar los recursos interpuestos por Norwegian Air Argentina SAU a fs. 341 y por Almundo SRL a fs. 343; ii) admitir el recurso interpuesto por el actor a fs. 346 y, en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia dictada a fs. 314/337 fijando intereses al daño punitivo conforme lo establece el punto Vc), y iii) con costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (art. 68 CPr.).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.- E. R. Machín. M. E. Ballerini. A. N. Tevez.