Miniggio, Germán Carlos c. Iberia Líneas Aéreas de España

CNCom., sala F, 15/02/24, Miniggio, Germán Carlos y otro c. Iberia Líneas Aéreas de España SA s. sumarísimo

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Argentina – España. Pandemia. COVID 19. Fuerza mayor. Cancelación del viaje. Incumplimiento contractual. Responsabilidad. Convenio de Montreal de 1999. Código Aeronáutico. Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo de Pasajeros. Ley de defensa del consumidor. Viaje por motivos de salud. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Reemisión de los pasajes. Daño moral. Daño punitivo.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 23/12/24.

En Buenos Aires a los 15 días del mes de febrero de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “MINIGGIO GERMAN CARLOS Y OTRO C/ IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA S/ SUMARISIMO” EXPTE. N° COM 13566/2021; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 269?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 3/13 Germán Carlos Miniggio y Andrea Silvina Parrado, por derecho propio y en representación de su hija menor de edad M. M. M., iniciaron demanda contra Iberia Líneas Aéreas de España SA (en adelante “Iberia”). Reclamaron el cumplimiento del contrato de transporte aéreo y, subsidiariamente, el pago de pesos en cantidad suficiente para la compra de tres pasajes aéreos Buenos Aires – Barcelona – Buenos Aires –en temporada estival hemisferio norte-, daño moral y daño punitivo.

Relataron que el 21.2.20 pactaron con Iberia el transporte aéreo de ida y vuelta Buenos Aires – Barcelona – Buenos Aires, estipulando la ida para el 24.6.20 y el regreso para el 17.8.20 con una estancia de dos meses. Dijeron que el viaje tenía por objeto trasladar a su hija que padece síndrome de down para ser sometida a controles, estudios, prácticas y tratamientos especiales en la ciudad de Barcelona.

Refirieron que debido a la vulnerabilidad de la niña y a las infecciones respiratorias agudas (las complicaciones respiratorias se intensifican con el clima frío), el traslado debía llevarse a cabo siempre en temporada de clima cálido o benigno en el hemisferio norte, es decir, entre los meses de mayo y septiembre.

Agregaron que con la documental que acompañaron se acredita que su hija es atendida en diferentes centros de salud en la ciudad de Barcelona, España, desde el año 2015, sobre lo que se explayaron.

Enfatizaron que el viaje planificado para el año 2020 tenía como propósito el cuidado y tratamiento médico por la discapacidad de la niña.

Explicaron que abonaron distintas tarifas por los pasajes sin la intervención de ninguna agencia de viajes, por un total de $ 164.082 equivalentes a U$S 2.604,47 a una cotización de $ 63 por dólar estadounidense.

Adujeron que por razones de público conocimiento, el vuelo fue cancelado por la aerolínea.

Relataron que, en virtud de ello, realizaron múltiples intentos por teléfono y vía mail para reprogramar el viaje. Ante ello –prosiguieron- recibieron un mail de Iberia proponiendo la entrega de un bono equivalente a los pesos pagados para ser cancelado antes del 30.6.21 abonando la diferencia de precio de los pasajes. Adujeron que ello les resultaba inaceptable e implicaba la propuesta de rescisión del contrato.

Agregaron que Iberia no actualiza el valor del dinero en la devolución pero exige el pago de la diferencia del precio actualizado a la fecha del futuro viaje, lo que representa una maniobra de trato inequitativo e indigno contra el consumidor.

Reclamaron como consecuencia de ello el cumplimiento contractual, con más el daño moral y el daño punitivo.

Fundaron en derecho su pretensión, para lo que invocaron diversas disposiciones de la LDC y CCCN, y ofrecieron prueba.

b. A fs. 39/51, se presentó Iberia.

Liminarmente opuso al progreso de la acción excepción de incompetencia en razón de la materia. Subsidiariamente contestó demanda.

Formuló una negativa pormenorizada de los hechos y reconoció haber ofrecido a los actores la entrega de un bono por el valor de los billetes para ser utilizado para adquirir nuevos pasajes.

Sostuvo que por Resolución 144 de la Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC) fueron cancelados todos los vuelos que estaban autorizados, entre los que se encontraba el contratado por los actores.

Afirmó que dicha cancelación resultó un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor en los términos del CCCN. 1730 y que para liberar de responsabilidad a la deudora la imposibilidad de cumplimiento debe ser absoluta y definitiva.

Agregó que no pudo prever ni evitar la declaración de pandemia del Covid 19 ni las medidas dictadas por el gobierno nacional, por lo que no puede ser considerada responsable.

Explicó las contingencias económicas negativas para el sector aéreo y el impacto en la economía local.

Arguyó que en todos los casos de cancelación de vuelos dieron respuesta positiva a sus pasajeros mediante tres opciones concretas, a saber: emisión de un bono, reprogramación de sus vuelos y reembolso del dinero abonado por la compra del pasaje.

Dijo que la emisión del bono fue ampliamente aceptada, pero que en los países que sufren procesos inflacionarios y tienen economías inestables como la nuestra, el valor del bono ha quedado relegado frente al aumento de precios, la inflación y la sistemática suba de impuestos que gravan al sector; todos hechos ajenos y que no le son imputables.

Adujo que efectuó la reprogramación de los vuelos sistemáticamente desde el inicio de la pandemia y que jamás cobró por aquella, salvo en casos puntuales imputables al pasajero. Afirmó que los actores tergiversan la realidad de los hechos y no hicieron uso de tal posibilidad durante la vigencia del contrato de transporte.

Sostuvo que no existe norma alguna tanto en la Resolución 1532/98 del ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos que aprobó las Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo, ni en el Código Aeronáutico de la República Argentina, que la obligue a dar un pasaje abierto como pretenden los actores; y que el contrato se encuentra resuelto ante la cancelación.

De seguido, se explayó sobre la normativa del Código Aeronáutico y la inaplicabilidad de la Ley de Defensa del Consumidor.

Citó jurisprudencia, ofreció prueba y fundó en derecho.

c. A fs. 56/60 los accionantes contestaron la excepción de incompetencia.

d. A fs. 85/87 esta Alzada revocó la declaración de incompetencia decidida por la a quo a fs. 67.

e. A fs. 80/83 los actores denunciaron como hecho nuevo que en los resúmenes de la tarjeta de crédito Visa correspondiente a la fecha de cierre 2.12.21 de German Miniggio y de su hermana, figuraba acreditado un importe total de $ 168.734,38 equivalente al valor histórico de tres pasajes proveniente de www.iberia.com.ar.

Manifestaron no prestar conformidad ni aceptar dicha acreditación dineraria y adjuntaron documentación a fs. 84/85.

A fs. 89/90 la demandada contestó el traslado del hecho nuevo.

A fs. 105 se dictó resolución disponiendo su admisión.

f. A fs. 106 los accionantes solicitaron el dictado de una medida cautelar a fin de obtener la emisión, por parte de la demandada, de los pasajes aéreos que posibilitaran que la niña concurriera con sus padres a la Fundación Catalana Síndrome de Down a partir del 29.6.22 a realizarse tratamientos médicos.

A fs. 107 fue rechazada por la a quo la medida solicitada.

A fs. 115/116 esta Sala revocó tal decisión y admitió la medida cautelar, previo depósito en la cuenta de autos de la suma de $ 168.734,38 reembolsada por la demandada -lo cual fue cumplido a fs. 131-.

La demandada acreditó el cumplimiento de la medida a fs. 144/150.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia a fs. 269.

Hizo lugar a la demanda y condenó a Iberia a la emisión a favor de los actores de tres pasajes aéreos ida y vuelta Buenos Aires – Barcelona – Buenos Aires en temporada estival en el hemisferio norte en los mismos términos y condiciones que los oportunamente contratados -cuestión que destacó haber sido cumplida-. Asimismo, ordenó a la demandada abonar a los actores la suma de $3.860.000 -$360.000 en concepto de daño moral y $3.500.000 por daño punitivo-, con más los intereses y las costas del juicio.

Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó que el conflicto se encuentra amparado por las leyes que regulan la relación consumeril y se explayó respecto de la aplicación de las mismas en los contratos de transporte aéreo.

Refirió a la especial tutela que merece una de las reclamantes por ser una menor de edad con discapacidad.

Razonó incontrovertida la existencia del contrato de transporte aéreo que vinculó a las partes y su posterior cancelación con motivo de las medidas gubernamentales de restricción de vuelos producto de la pandemia del COVID-19 (DNU PEN N°297/2020 y N° 334/2021).

Juzgó que el contrato se encontraba vigente al momento de interposición de esta demanda (30.8.21) de conformidad con el art. 3 inc. e) y f) de la Res. 1532/1998 del ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos.

Destacó que Iberia sabía de la necesidad de atención médica de la menor, quien a esos fines no podía diferir en el tiempo su viaje; y que, sin embargo, soslayó su deber de atender en tiempo y forma dicha urgencia derivada cuestiones de salud.

Sostuvo el primer sentenciante que la demandada no logró aportar evidencia suficiente que justificase la diligencia y adecuación de su proceder a las directivas previstas en el art. 42 CN, la LDC y demás disposiciones concordantes del CCCN.

Precisó que la falta de información y el destrato hacia los pasajeros, resulta de la propia secuencia de lo sucedido. Sostuvo, en tal sentido, que a la cancelación del vuelo debió seguirle un canal fluido de información fácilmente accesible, que brindara una solución ajustada a los antecedentes del caso procurando no perjudicar aún más a los actores más allá del propio menoscabo que resultaba de la cancelación de los vuelos.

Refirió que la dilación en el tiempo del viaje y, en especial, del tratamiento médico, importó un perjuicio cierto que debió ser atendido con prioridad; y que recién pudo ser resarcido cuando se concedió la medida cautelar.

Destacó que con anterioridad a la interposición de la demanda la aerolínea ya había reestablecido los vuelos a la ciudad de Barcelona. E indicó que aquélla no sólo no demostró haber atendido la solicitud de reprogramación, sino que procedió a la devolución de la suma histórica luego de transcurrido más de 1 año y medio de producida la cancelación y con posterioridad a la instancia de mediación y de interposición de la acción.

Precisó que el objeto principal perseguido por los demandantes es el debido cumplimiento del contrato con la emisión de nuevos pasajes y que, si hubiera sido requerida la devolución, aquella debía ser inmediata e integral para poder adquirir el mismo producto (arg. art. 10 bis a y b ley 24.240). Ello -prosiguió- se desprende de la propia normativa invocada por Iberia -art. 12 de la Res N° 1.532/1998-.

Destacó que la situación repercutió negativamente en la salud de la menor, quien careció de preferencia en la reprogramación del viaje y debió soportar la devolución de lo abonado sin ningún tipo de actualización o intereses.

Precisó que la aerolínea se manejó “con total desprecio por la suerte del tratamiento e incluso beneficiándose por la desvalorización de un crédito dinerario en su favor, imposibilitando concreta y efectivamente la compra de otros pasajes de igual tenor para atender las necesidades que fueron objeto de la contratación.”

Concluyó el juez que la demandada pretendió que fueran los accionantes –la parte más débil de la relación- quienes asumieran el riesgo empresario y la financiación a la línea aérea, en desmedro de su propio derecho e intereses.

Hizo hincapié en la omisión al deber de información (LDC 4 y CCCN 1110 1106) y en el hecho de no haber recurrido a medios electrónicos adecuados para acceder por escrito a las alternativas de vuelos, concretar los reclamos y el seguimiento respectivo. Reprochó que la demandada tampoco habilitó medios de comunicación telefónicos para brindar respuestas ágiles y suficientes para solucionar inconvenientes.

Indicó que, una vez abierto el espacio aéreo, por la situación de los accionantes era esperable que la aerolínea reprogramara con urgencia, o adelantara la devolución de forma inmediata –si así hubiera sido solicitado-; mas nada de ello sucedió.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida.

III. Los recursos

Apelaron la demandada en fs. 270 y los actores en fs. 304.

Sus recursos fueron concedidos en relación a fs. 271 y fs. 305, respectivamente.

A fs. 307/317 Iberia presentó su memorial y a fs. 319/333 los actores lo contestaron.

A fs. 307 los actores desistieron de su recurso de apelación.

A fs. 354 emitió su dictamen la Sra. Defensora de Menores e incapaces por ante esta Alzada y a fs. 355/363 lo hizo la Sra. Fiscal General.

A fs. 356 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 357 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de Iberia transcurren por los siguientes carriles: i) se consideró aplicable la Ley de Defensa del Consumidor, ii) se determinó que existió una postergación de vuelo; iii) se la juzgó responsable cuando obró de acuerdo a las normas vigentes, iv) debió desestimarse el daño moral, y v) no cupo imponerle daño punitivo ni las costas del proceso.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13.11.86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.87; íd.,: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226: 474; 228: 279; 233: 47; 234: 250; 243: 563; 247: 202; 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10.10.19, entre muchos otros).

b. El encuadre normativo y la normativa aplicable

b.1. Se agravia la demandada sosteniendo que el a quo no ponderó que la LDC resulta de aplicación subsidiaria; es decir, cuando no hay normativa aeronáutica prevista. Aduce que, en el caso, la Resolución 1532/98 y el Código Aeronáutico Nacional contemplan una solución al reclamo de los accionantes.

Dados los alcances de la queja de Iberia, juzgo indispensable realizar liminarmente un abordaje previo relativo al marco jurídico que preside la cuestión planteada. Ello así, sin perjuicio de señalar que esta Sala ya ha tenido oportunidad de aludir al tópico en función del planteo de incompetencia que se formulara (v. fs. 85/87).

b.2. Partiendo desde la normativa aeronáutica, inicialmente diré que el Código Aeronáutico en su art. 2 -confr. redacción anterior al Decreto 70/2023- establecía textualmente lo siguiente: “Si una cuestión no estuviese prevista en este código, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Es con sustento en dicha norma que destacada doctrina –con diversos y variados matices- atribuye a la LDC carácter supletorio a las normas del derecho aeronáutico (v. Capaldo, Griselda D., “El Código Aeronáutico en diálogo con el Código Civil y Comercial: autonomía, analogía y subsidiariedad”, LA LEY 2018-D, 781; Knobel, Horacio E., “Defensa del Consumidor y Transporte Aéreo. El nuevo régimen de la Ley 26.993”, publicado en https://cedaeonline.com.ar/; Prato Chiarella, H. M., “Derecho del Consumidor y Derecho Aeronáutico”, Revista Latinoamericana de Derecho Aeronáutico, N° 37 (junio 2017) IJ Editores, entre otros).

Bien ha sido dicho que dentro de las notas distintivas del derecho aeronáutico, pueden mencionarse la autonomía (científica, legislativa, jurisdiccional y didáctica), la internacionalidad, la integralidad, el reglamentarismo, el dinamismo y la politicidad. Todas ellas están asociadas al hecho técnico que la atraviesa. Incluso dentro de la integralidad se suele indicar la convergencia en simultáneo de normas de derecho público - privado, del orden interno - internacional (v. Capaldo, Griselda, “De la legislación aeronáutica al proyecto de ley de defensa del consumidor (y viceversa)” en Comentarios al Anteproyecto de ley de defensa del consumidor. Homenaje a Stiglitz, Directores Santarelli y Chamatropulos, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2019, p. 74).

La presencia de dichas características se advierte asimismo en el concepto de Derecho Aeronáutico que diseñó Videla Escalada en 1969 sobre la base del que había elaborado en 1948, en cuanto indicó que “es el conjunto de principios y normas, de Derecho Público y Privado, de orden interno e internacional, que rigen las instituciones y relaciones jurídicas nacidas de la actividad aeronáutica o modificadas por ella” (cit. en Folchi, Mario O., “Tratado de derecho aeronáutico y política de la aeronáutica civil”, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Astrea, 2015, p. 11/12, aclarando Folchi que a la palabra “aeronáutica” de dicha definición debe considerarse seguidamente la expresión “civil”).

En relación a la autonomía refiere Capaldo que “La consagración legislativa de esa autonomía se expresa en el art. 2° del Código Aeronáutico, cuando describe un régimen de fuentes encabezado por el propio Código, los principios generales del Derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea. A las normas del Derecho común se llega en última instancia, previo paso por las leyes análogas, sin perder nunca de vista las circunstancias del caso. La autonomía legislativa de la materia, justificada por su autonomía científica, la convierte en lex specialis. Como tal prevalece sobre el Derecho común, pero de ningún (Capaldo, Griselda, “El Código Aeronáutico modo lo niega” en diálogo con el Código Civil y Comercial: autonomía, analogía y subsidiariedad”, La Ley AR/DOC/1614/2018).

La autonomía se extiende entonces a los Convenios Internacionales de Varsovia de 1929 y de Montreal de 1999 y a la Res. 1532/98 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos –que aprobó las Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo-.

Cabe a esta altura destacar que la normativa aeronáutica referida puede ser considerada, como señala Lorenzetti, como un “microsistema legal autónomo”. Ello por cuanto contiene “reglas propias en materia interpretativa, procesal, organización de la justicia y hasta sus propios especialistas, congresos y libros”, al mismo tiempo de que da “origen a su propio derivado de normas de todo tipo y nivel (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Sistema de derecho privado actual”, TR LALEY AR/DOC/15848/2001).

Sin embargo, y tal como se verá, tras la recepción positiva de los derechos del consumidor en la CN y posteriormente con la sanción del CCCN –que mantuvo la normativa aeronáutica sin modificaciones- se impone una interpretación armónica y coherente del sistema jurídico en su totalidad –volveré sobre el punto-.

b.3. Efectuadas estas primeras consideraciones, adelanto que la cuestión puesta aquí a consideración no pasa por la aplicación de la normativa aeronáutica.

Es que no se encuentran estrictamente comprometidos en el caso principios relacionados con la actividad aérea ni disposiciones del Código Aeronáutico; sino, antes bien, lo que aquí se discute tiene que ver fundamentalmente con la relación de consumo entablada entre los contendientes.

Me explico.

Tal como sostuvo esta Sala –por mayoría- en la decisión de fs. 85/87, la conducta que se imputa a la demandada (vbgr., falta de cumplimiento del contrato en razón de la emergencia sanitaria provocada por la pandemia desatada por el Covid 19) y la responsabilidad que se le endilga, cae en el ámbito del art. 43 bis del Dec. 1285/58. Es por ello que la cuestión resulta ajena a la jurisdicción federal que por su naturaleza es limitada y de excepción (Fallos: 283:429; 301:51).

En este punto, me interesa particularmente detenerme en dos momentos del contrato de transporte aéreo de pasajeros: el precontractual y el de su ejecución concreta. En relación a éste último, sostiene Capaldo que “comienza con el embarque de la persona y culmina con su desembarque. Respecto del equipaje, la ejecución comienza antes, es decir a partir del momento en que -y durante todo el periodo en el cual- el transportador pasa a tener la custodia de la cosa” (Capaldo, Griselda D., “De la legislación aeronáutica al proyecto de ley de defensa del consumidor (y viceversa)” op. cit., p. 84).

Ello así, la responsabilidad endilgada a Iberia en este pleito no tiene que ver con la ejecución contractual específica, sino con la conducta exhibida por la aerolínea luego de haberse visto frustrado el convenio que la vinculó con los pasajeros con motivo de disposiciones gubernamentales que cancelaron todos los vuelos por la pandemia del Covid 19.

De allí que tal responsabilidad debe ser meritada con sujeción a la normativa consumeril.

b.4. No desconozco que el art. 63 de la Ley de Defensa del Consumidor –texto vigente según ley 24.240 publicada en el B.O. 15.10.93- dispone expresamente que “para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley”.

Sin embargo, destaco que tras la especial protección de los derechos del consumidor otorgada por la reforma constitucional de 1994 y no obstante la posterior observación del Poder Ejecutivo Nacional mediante Decreto N° 565/2008, fue clara la intención del legislador de la Ley N° 26.361 de derogar dicha disposición (art. 32).

Así, se ha sostenido que en el actual sistema de la LDC el art. 63 debe ser interpretado restrictivamente. Ello por cuanto “el sistema de protección de los consumidores debe aplicarse no solo cuando las leyes especiales nada dicen frente a alguna hipótesis determinada, sino también cuando la ley 24.240 contemple alguna obligación para los proveedores que resulte complementaria o integradora de las normas específicas, siendo todas ellas resultantes del mismo presupuesto de hecho” (Barreiro, Karina, “Un avance en la delimitación de las históricas excepciones de aplicación de la ley consumerista”, en Comentarios al Anteproyecto de ley de defensa del consumidor, cit. p. 90).

En esta línea se enrolan incluso los proyectos existentes para futuros cambios legislativos: el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor elevado ante las autoridades del Ministerio de Producción y Trabajo y del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación el 6.12.18 y, más recientemente el Proyecto de Código de Defensa del Consumidor que en su arts. 4 prevé reemplazar la aplicación “supletoria” por una de tipo “concurrente”.

b.5. En cualquier caso, e independientemente de lo anterior, resulta de trascendental importancia –y esto es decisivo- subrayar que el Código Civil y Comercial de la Nación introdujo definitivamente una perspectiva integradora entre la Constitución nacional y el denominado bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22) y el derecho privado (Tevez, Alejandra N., “Acreedores involuntarios en situación de vulnerabilidad” en Vulnerabilidad en el proceso comercial. Protección especial de la justicia ante la desigualdad”, vol. 1 Directoras Boquín - Fernández Andreani, Astrea, 2023, p. 177).

En efecto, al incorporar el Código el proceso de constitucionalización del derecho privado se establece una comunidad de principios entre la Carta Magna, el derecho público y el derecho privado. Ello impone que deban tomarse muy en cuenta los tratados en general y los de derechos humanos en particular. Esta impronta se exterioriza en los variados campos sobre los que ha legislado: protección de la persona humana, tutela del niño, personas con capacidades diferentes, los consumidores, entre otros (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial Comentado” t. I, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014, p.29/30).

De allí que, como señala este último autor, el modelo seguido por el CCCN “está diseñado como un sistema articulador de principios y valores de todas las demás reglas existentes en los microsistemas” (Lorenzetti, Ricardo Luis, “La sentencia: teoría de la decisión judicial”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2022, p. 71).

Consecuentemente con ello, se impone a la judicatura resolver los “casos” con una visión que contemple el diálogo de fuentes (cfr. CCCN.1, 2 y 3).

Así, en palabras de Kemelmajer de Carlucci -quien, como se recordará, integrara, con Lorenzetti, la Comisión Redactora del actual CCCN- “el Código no borra, (ni podría hacerlo) el fenómeno de la descodificación. Por el contrario, como se señala en los fundamentos, se mantienen los estatutos contenidos en las leyes especiales. Por eso, la tarea cumplida podría denominarse de recodificación. (…)”. De allí que se hubiera tomado en cuenta como pauta general “la especificidad de diversas materias (p. ej., el Código Aeronáutico, …). Así, por ejemplo, convencidos de que un Código del siglo xxi no puede silenciar al consumidor, un sujeto de la cotidianidad, se reguló aquello que la doctrina más prestigiosa entiende que integra ese núcleo duro, o sea las normas que tienen por finalidad mejorar las reglas sobre el consentimiento y eliminar o disminuir los desequilibrios. Por eso se incorporaron disposiciones sobre prácticas abusivas (arts. 1096 a 1099); modalidades especiales de contratación (arts. 1104 a 1116) y cláusulas abusivas (art. 1117 a 1122). Cualquiera sea la opción (separar, incluir, total o parcialmente), se ha establecido un diálogo de fuentes para que la regla sea siempre la que protege mejor a la persona humana, sea la ley general o especial, anterior o posterior. O sea la interpretación se hace “dialógicamente”. Ciertamente, el diálogo no siempre es fácil, porque existe un verdadero “desbordamiento” de fuentes que hace necesaria una nueva tipología y clasificación, (…). Por eso, el Código proporciona pautas para una prioridad entre esas fuentes (…)” (Kemelmajer de Carlucci, Aída; “Pautas para interpretar el Código” en Código Civil y Comercial. Concordado con el régimen derogado y referenciado con legislación vigente. Exégesis de los fundamentos de la Comisión Redactora y las modificaciones del PEN”; 1° ed. 3ª. reimpr., Astrea; Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015. p. 5/6).

Tal es el caso de las normas contenidas en los arts. 1, 2, 3, 12, 963, 964, 1094 y 1709 CCCN.

De modo tal que -como dije- a través del CCCN. 1 se plasmó el denominado “sistema de fuentes”: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte (…)”.

Por lo que “queda claro y explícito en la norma que la interpretación debe recurrir a todo el sistema de fuentes. Así, se alude a la necesidad de procurar interpretar la ley conforme con la Constitución Nacional y los tratados en que el país sea parte, que impone la regla de no declarar la invalidez de una disposición legislativa si ésta puede ser interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con la Constitución. Constituye acendrado principio cardinal de interpretación, que el juez debe tratar de preservar la ley y no destruirla. Ello implica la exigencia de no pronunciarse por la inconstitucionalidad de una ley que puede ser interpretada en armonía con la Constitución, criterio que constituye una restricción al quehacer judicial, reiteradamente recordado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando afirma que la declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico por lo que sólo será pronunciada siempre que no haya forma alguna de integrar la norma a fin de su coincidencia con la Carta Magna” (“Fundamentos” del Anteproyecto del CCCN, art. 1).

En ese sentido, ha señalado Lorenzetti que: “El Derecho precisa una comunicabilidad de principios entre la Constitución, los códigos y los microsistemas jurídicos, que le confiera estabilidad al sistema. Es parte de la seguridad jurídica, porque si la Constitución tiene unos principios y los códigos y las leyes especiales, otros diferentes, no hay previsibilidad posible. Por esta razón el Código Civil y Comercial vigente no se basa en una especialidad civil o comercial, sino en la articulación del sistema entre la Constitución, el derecho privado y los diversos microsistemas” (Lorenzetti, Ricardo Luis; La sentencia judicial y previsibilidad, LALEY AR/DOC/2437/2021)

A esta altura de la exposición, no es ocioso recordar que, en cuanto a la prelación de las normas que regulan los derechos de los consumidores y usuarios, el primer lugar lo ocupa la Constitución Nacional con su art. 42, ubicándose en el mismo plano los tratados y convenciones internacionales (arg. CN 75 inc. 22).

En efecto, bajo el amparo constitucional los consumidores y/o usuarios “tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno”.

En el caso, no hay dudas de que: (i) los accionantes revisten la calidad de consumidores en los términos del CCCN. 1092 y LDC. 1; (ii) la accionada reviste el carácter de proveedora conforme lo dispuesto en LDC. 2 y CCCN. 1093; y (iii) entre ellos fue entablada una relación de consumo (LDC. 3 y CCCN. 1092)

Tal como fue sostenido incluso por cierto emblemático y muchas veces citado precedente del fuero civil y comercial federal, “los pasajeros que contratan los servicios de una aerolínea no son otra cosa que “consumidores” en los términos de la ley 24.240, es decir, son parte en una relación de consumo al adquirir los servicios de una empresa -en el caso, dedicada al transporte aéreo internacional-, en forma onerosa y como destinatarios finales, sea en beneficio propio o de su grupo familiar (conf. art. 1º, texto según ley 26.361, B.O. 7/4/08). Por ende, no puede sostenerse que queden excluidos, en forma total y generalizada, de las restantes (CNCiv. y Com. Federal, disposiciones de la ley 24.240” en autos «Fortunato José Claudio c/ American Airlines y otros s/ pérdida/daño de equipaje», del 4.12.12 [publicado en DIPr Argentina el 22/05/23]).

b.6. Agrego que el CCCN incorporó distintas normas que receptan los criterios de prelación normativa.

Así, en el ámbito consumeril el art. 1094 establece: “Interpretación y Prelación Normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”.

Asimismo, el art. 1095 dispone que la interpretación del contrato de consumo debe realizarse en “el sentido más favorable para el consumidor”, y que cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se deberá adoptar “la que sea menos gravosa”.

Claramente los principios y valores jurídicos mencionados “no sólo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico” (Fundamentos del Anteproyecto, art. 2).

Y es que, como bien explican sus redactores, la incorporación en el CCCN de “principios generales de protección del consumidor actúan como una “protección mínima” (Fundamentos, Título III. Contratos de Consumo, 1. Método).

Esta protección mínima trae consigo importantes efectos. Así: “a) En materia de regulación ello implica que no hay obstáculo para que una ley especial establezca condiciones superiores. b) Ninguna ley especial en aspectos similares puede derogar esos mínimos sin afectar el sistema. El Código, como cualquier ley, puede ser modificado, pero es mucho más difícil hacerlo que con respecto a cualquier ley especial. Por lo tanto esos “mínimos” actúan como un núcleo duro de tutela. c) También es considerable el beneficio en cuanto otorga coherencia al sistema porque hay reglas generales sobre prescripción, caducidad, responsabilidad civil, contratos del Código Civil que complementan la legislación especial proveyendo un lenguaje normativo común. d) En el campo de la interpretación se establece un “diálogo de fuentes” de manera que el Código recupera una centralidad para iluminar a las demás fuentes. El intérprete de una ley especial recurrirá al Código para el lenguaje común de lo no regulado en la ley especial y, además para determinar los pisos mínimos de tutela conforme el principio de interpretación más favorable al consumidor” (Fundamentos, Título III. Contratos de Consumo, 1. Método. cit.).

Si con lo hasta aquí dicho no fuera suficiente para generar convicción sobre la plena aplicabilidad de las disposiciones del CCCN y de la LDC, los redactores del Código –con meridiana claridad- se han ocupado de explicar de qué manera se produce la “integración del sistema legal”.

Así, indicaron que ella se genera en una “escala de graduación compuesta por: a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución nacional; b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del Código; c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial. Los dos primeros niveles son estables, mientras que el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes de los usos y prácticas” (Fundamentos, Título III. Contratos de Consumo, 1. Método. cit.).

La perspectiva de integración legal mencionada no es nueva para esta Sala. Es que ya hemos tenido oportunidad de pronunciarnos en situaciones donde estaban en juego derechos fundamentales del consumidor (v., por ejemplo: “Sittner Nélida Elida c/ La Meridional Compañía Argentina de Seguros SA s/ ordinario”, del 5.3.2020 y mi voto en esta Sala en: “Z. M. B. c/ L. C. G. s/ ordinario, del 3.8.23, MJ-JU-M-145709-AR, entre otros).

Asimismo, y en relación al tema que nos convoca, también se ha pronunciado este Tribunal respecto del plazo de prescripción para reclamar la devolución de las sumas abonadas por la compra de pasajes aéreos. Sobre el punto, se juzgó que el plazo a considerar es el previsto en la Ley 24.240 y no el del Código Aeronáutico (esta Sala F, en autos “Blanco, Esteban c/ Despegar.com.ar SA y otro s/ ordinario”, del 14.8.18).

En este último precedente fue señalado que “… las normas consumeriles tienen como eje rector la protección de los consumidores de toda clase de productos y de los usuarios de cualquier tipo de servicios, de allí que los pasajeros aéreos en su carácter de usuarios estén alcanzados por dicha tutela”.

En definitiva, a la luz de lo establecido por el CCCN. 1094 no es posible aplicar ningún ordenamiento especial por sobre los derechos de los consumidores. Ello, claro está, salvo que sea más beneficioso que el propio sistema para la defensa del consumidor (Brusa, Juan Agustín, “Defensa del consumidor vs. políticas de cancelación de las empresas de transporte aéreo” en Efectos del COVID-19 sobre los contratos civiles y comerciales, t. 1, Director Frick Pablo, CABA, Albremática, 2020, p. 325/326).

Por ello, mal puede sostenerse -contrariamente a lo pretendido por Iberia- que las normas de protección al consumidor constituyan un microsistema “supletorio” de cualquier otro régimen legal.

Y es que las disposiciones que tutelan al consumidor y usuario constituyen un sistema en sí mismo que resulta transversal a otras normas vigentes, y tiene una preeminente aplicación (Brusa, op. cit., p. 321). Así lo determina, por lo demás, el rango constitucional que reviste el estatuto del consumidor, la LDC. 3 y la coherencia otorgada por el CCCN. 1, 2, 3,1094 y ctes.

b.7. Finalmente, no puedo dejar de señalar que la solución esbozada se ve corroborada desde la perspectiva del orden público que aparece involucrado en la cuestión sometida a juzgamiento.

En efecto, conforme el CCCN. 12 “Las convenciones particulares” -en el caso: el contrato de transporte aéreo celebrado- “no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”.

En conclusión, no tengo dudas de que también desde esta óptica el agravio de Iberia respecto de la normativa aplicable debe ser desestimado.

c. Vigencia del contrato: interpretación más favorable al consumidor

c.1. Se agravia Iberia por cuanto considera errada la interpretación efectuada por el quo al juzgar que en el caso el contrato de transporte aéreo se encontraba postergado (art. 3 inc. e) y f) de la Resolución 1532/1998).

Aduce la defendida que no existió una postergación sino una cancelación (art. 3 inc. e) de la resolución referida).

c.2. El agravio también debe ser rechazado.

Es que la interpretación de la apelante en relación a la no vigencia del contrato de transporte aéreo resulta claramente restrictiva de los derechos del consumidor. De allí que -de acuerdo con los fundamentos desarrollados en el apartado b, a los que me remito en honor a la brevedad- deviene inaplicable en virtud del principio de interpretación más favorable al consumidor previsto en el CCCN. 1095.

d. La responsabilidad de la demandada: cancelación del vuelo y posterior violación de los derechos de los accionantes como consumidores.

d.1. Aduce la recurrente que obró de acuerdo a las normas vigentes en nuestro país y que no corresponde imputarle responsabilidad.

d.2. Adelanto que, si bien es cierto que como consecuencia de medidas gubernamentales se verificó en la especie un supuesto de imposibilidad de cumplimiento del contrato originalmente previsto, no lo es menos que la conducta posterior de la defendida resultó harto descalificable.

Me explico.

Como indiqué, es un hecho público y notorio que la pandemia del Covid 19 ha tenido como principal efecto -en lo que aquí corresponde señalar- la cancelación de los vuelos programados por las compañías aéreas.

Ello así, claro resulta que se trató de un verdadero caso fortuito o de fuerza mayor.

Sabido es que el mismo puede ser definitivo o temporario.

El primer supuesto mencionado lo regula el CCCN. 955: “la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados.”

Para estos casos el CCCN. 1732 dispone que el deudor “queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos.”

El segundo supuesto se encuentra regulado en el CCCN. 956.

Dicha norma establece textualmente: “La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible.”

De este modo habré de decir que, dado que el servicio aéreo fue -luego de un tiempo- reestablecido, y que los accionantes solicitaron expresa y principalmente el cumplimiento de la obligación con posterioridad, en el caso se configuró el segundo supuesto referido. Es decir, se trató de un caso fortuito o de fuerza mayor que resultó “temporario”.

d.3. Dicho ello, corresponde entonces desde esta óptica examinar la atribución de responsabilidad a la accionada.

Veamos.

En primer lugar, destaco que el recurrente no realizó una crítica concreta y razonada de los sólidos fundamentos desarrollados por el sentenciante de grado para tener por configurada la violación al derecho de información de los accionantes.

Y es que no levantó agravio específico sobre el mérito que se realizó de la prueba producida ni aportó los elementos probatorios necesarios y dirimentes para acreditar que, tras la cancelación del vuelo, brindó a los consumidores un canal de información fluido y fácilmente accesible. Véase que, sobre el particular, advirtió el primer sentenciante que era Iberia quien debía aportar prueba documental que diera cuenta de la totalidad del intercambio de mails y las llamadas telefónicas denunciadas, lo que juzgó no verificado en el caso.

Asimismo, puntualizó el juez que ni siquiera los puntos periciales informáticos ofrecidos por Iberia se encontraron adecuadamente direccionados a dar cuenta del alegado intercambio comunicacional, como de las alternativas de reprogramación que proponía el sistema a partir de la gestión de su página web.

Es así que juzgó dirimente que Iberia no probó haber brindado los medios electrónicos/telefónicos adecuados para acceder por escrito a las alternativas de vuelo, concretar los reclamos y efectuar el seguimiento de los mismos.

Resulta claro que la conducta de la defendida no se ajustó al standard esperable por parte de un proveedor profesional del servicio de transporte aéreo.

Obsérvese inclusive que, con anterioridad a la interposición de la demanda, la aerolínea ya había reestablecido los vuelos a la ciudad de Barcelona y que, ello no obstante, no sólo no demostró haber atendido la solicitud de reprogramación sino que aún luego de la mediación y de la interposición de la demanda procedió a devolver a los actores la suma histórica abonada.

En efecto, trabada la como estuvo, tras litis haber cesado los motivos que llevaron a la cancelación del vuelo y habiendo los accionantes exigido en forma expresa y principal el cumplimiento del contrato, de ningún modo puede admitirse la actitud unilateral asumida por la aerolínea al reembolsar las sumas abonadas por los tickets aéreos -ver denuncia de hecho nuevo y su admisión; mutatis mutandis. mi disidencia parcial en autos “Multisanti, Oscar Daniel y otro c/ Aerovías de México SA de capital limitado y otro s/ diligencia preliminar”, del 31.8.22.

El aludido reembolso aparece ostensiblemente abusivo, en tanto la accionada pretendió frustrar la facultad otorgada al consumidor de exigir el cumplimiento y, sólo subsidiariamente, el pago de pesos en cantidad suficiente para la compra de los tres pasajes aéreos.

d.4. No menos reprochable resulta la postura de Iberia de haber procedido al aludido reintegro a valores históricos. Ello así, aún cuando en oportunidad de contestar demanda exhibió su conocimiento sobre los altos índices inflacionarios por los que el país atraviesa y se opuso al cumplimiento del contrato.

Como indicó en dicha oportunidad “La emisión del bono, lanzada a nivel mundial, ha sido ampliamente aceptada por casi todos los países donde opera Iberia. Lamentablemente, en aquellos países que sufren procesos inflacionarios y tienen economías inestables (como la nuestra), el valor del bono ha quedado relegado frente al aumento de precios, la inflación y la sistemática suba de impuestos que gravan al sector; todos hechos ajenos y no imputables a mi mandante. Los actores en su relato de los hechos, consideran que el bono debía ser actualizado. Ahora bien ¿cómo va a prever una empresa en mayo 2020 que la moneda se iba a devaluar en más de un 100%? El bono ofrecido, se emitía en la misma moneda de pago de los billetes -en este caso en la moneda de curso legal y forzoso de nuestro país-, la cual fue utilizada por los actores para cancelar sus pasajes.”

Se advierte así claramente que Iberia no sólo incumplió sus obligaciones como proveedor y se opuso al cumplimiento del contrato, sino que, además, no ofreció a los accionantes alternativas acordes a la realidad imperante en nuestro país -que conocía cabalmente- que impidieran ocasionarles un perjuicio.

En definitiva, verificados como se encuentran los múltiples incumplimientos por parte de la accionada, corresponde confirmar la responsabilidad atribuida en la sentencia de grado.

e. Responsabilidad agravada de Iberia por tener conocimiento de la condición personal de la niña M.

e.1. Se agravia la demandada en tanto indicó que no puede serle imputada responsabilidad por la demora en el tratamiento de la menor.

Precisó que en el caso no se trata de un contrato de transporte aéreo sanitario o por motivos de salud; y adujo que al realizar la reserva los accionantes no denunciaron que el vuelo se realizaba por razones médicas.

El agravio será rechazado.

e.2. Es que fue la propia demandada quien en su expresión de agravios reconoció expresamente que: “Cierto es que en ocasión de la instancia del COPREC (agosto de 2021) se tomó conocimiento del motivo de viaje de los actores, pero para dicha época los billetes ya estaban vencidos de acuerdo a la norma citada por el propio sentenciante, por lo que la única alternativa posible era el reembolso total de los pasajes.”

En definitiva, con más razón aún corresponde tener por configurada –tal como adelanté- su responsabilidad, pues, conociendo el padecimiento de la niña desde la instancia de COPREC realizada el 4.8.21, no ofreció cumplir con su prestación (reitero que el cumplimiento se obtuvo recién tras la admisión de la medida cautelar el 15.6.22).

No obsta a lo dicho el aludido vencimiento de los billetes. Ello pues, a las consideraciones efectuadas en el apartado c, debo agregar que el magistrado de grado tuvo por acreditado que frente a la cancelación del vuelo la accionada debió brindar los medios electrónicos y/o telefónicos adecuados para permitir que los accionantes pudieran acceder a alternativas de vuelo, concretar reclamos y efectuar el seguimiento de los mismos; todo lo cual, no se vio verificado en la especie.

No habiendo levantado queja alguna sobre el demostrado incumplimiento, mal puede Iberia aducir que fue recién con posterioridad a la pérdida de vigencia del contrato que tomó conocimiento de la situación especial atravesada por la niña M.

O, dicho de otro modo: no habiendo puesto a disposición los medios electrónicos y de comunicación adecuados para canalizar la reprogramación, mal puede la accionada sostener que el contrato perdió vigencia y pretender con ello justificar su renuente postura de no proceder a la reprogramación del viaje.

e.3. Finalmente, no puedo dejar de subrayar que el obrar desaprensivo de la compañía aérea se plantea en un escenario ciertamente particular respecto de una de las coactoras. Me refiero a la condición de doble vulnerabilidad padecida por M. M. M. (en su carácter de niña y de persona con discapacidad).

Por ello, además de la vulneración de los derechos que le asistían a M. como consumidora ya mencionados, también se han visto seriamente comprometidos -y ello no es un dato menor- sus derechos previstos en la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPcD) -entre otros tratados internacionales con raigambre constitucional; confr. CN 75 inc.22-. Ciertamente, con base en tales instrumentos es claro que M. es sujeto de especial y reforzada protección.

En efecto, la resistencia a proceder a la reprogramación del vuelo ha puesto en peligro el derecho a la vida, desarrollo y supervivencia de la niña (CDN 6 y 27 y CDPcD 10) y no ha contemplado su derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud” (CDN 24 y CDPcD 25 y 26).

De modo más general, se ha visto seriamente comprometida su dignidad (CDN 23 y CDPcD 3) y su interés superior (CDN 3 y CDPcD 7) desde que con el informe emitido por la Fundación Catalana Síndrome de Down quedó acreditado que a M. le realizaban seguimientos médicos en la ciudad de Barcelona (con Pediatría, Neuropediatría, Psicología, Oftalmología, Otorrinolaringología, Traumatología y Odontología).

En efecto, tal como ha sido reconocido no pocas veces por la jurisprudencia, la condición de vulnerabilidad de los litigantes o personas involucradas en los pleitos constituye una situación trascendente a la hora de resolver (Tevez, Alejandra N., “Acreedores involuntarios en situación de vulnerabilidad” en Vulnerabilidad en el proceso comercial. Protección especial de la justicia ante la desigualdad”, Directoras Boquín – Fernández Andreani, Astrea, 2023, p. 158).

Así lo advierten las Reglas de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad aprobadas el 4-6 de marzo de 2008 por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana en Brasilia, consideradas como una “guía” por la CSJN mediante la Acordada 5/2009.

Recuerdo que en dicho documento se conceptualiza a las personas en situación de vulnerabilidad como aquellas que “por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos (Regla 3), enumerando por el ordenamiento jurídico” expresamente que podrán “constituir causas de vulnerabilidad”, entre otras, a la edad y la discapacidad (Regla 4).

De este modo las “100 Reglas de Brasilia” -como se las suele denominar- alientan a que se promuevan “las condiciones necesarias para que la tutela judicial de los derechos reconocidos por el ordenamiento sea efectiva, adoptando aquellas medidas que mejor se adapten a cada (Regla 25). Las mismas resultan, condición de vulnerabilidad. sin lugar a dudas, de plena aplicación para esta judicatura (Regla 24).

Destaco incluso que antes de la cancelación del vuelo se encontraba vigente la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación, que introdujo la categoría de “consumidor hipervulnerable” comprendiendo a aquellas personas que además de su vulnerabilidad existente por ser consumidoras se le adiciona otra situación de vulnerabilidad (art. 1). Dentro de dicha normativa se menciona expresamente como causas de hipervulnerabilidad a aquellos reclamos que involucren derechos o intereses de niños, niñas y adolescentes y a las personas con discapacidad conforme certificado que así lo acredite (arts. 2 inc. b y d)).

En este contexto, los instrumentos referidos ut supra resultan de plena aplicación a la actividad empresaria desarrollada por Iberia.

En efecto, “Las empresas deben respetar los derechos humanos. Eso significa que deben abstenerse de infringir los derechos humanos de terceros y hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan alguna participación.”

Así lo advierten los “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar’”, (Nueva York y Ginebra, 2011, a los que hizo suyos el Consejo de Derechos Humanos mediante resolución 17/4, del 16.6.11), en su apartado 11.

Y es que tal como lo refieren dichos principios, las empresas deben: a) evitar “que sus propias actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos” y hacer “frente a esas consecuencias cuando se produzcan” y; b) Tratar de “prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos…” (ap. 13).

De tal modo, “en cualquier contexto”, las empresas deben: “a) Cumplir todas las leyes aplicables y respetar los derechos humanos internacionalmente reconocidos, dondequiera que operen; b) Buscar fórmulas que les permitan respetar los principios de derechos humanos internacionalmente reconocidos cuando deban hacer frente a exigencias contrapuestas; c) Considerar el riesgo de provocar o contribuir a provocar violaciones graves de los derechos humanos como una cuestión de cumplimiento de la ley dondequiera que operen. “

Reitero que, como lo señalé en mi voto en autos “Pelayo Aníbal Alberto c/ Nuevo Banco de Entre Ríos SA s/ ordinario” del 12.6.23 el derecho argentino reconoce la figura del “consumidor hipervulnerable” -también prevista en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor elevado el 6 de diciembre de 2018 a los Ministerios de Trabajo y de Justicia y Derechos Humanos de la Nación-. Por tal razón, cabe incluir en aquélla calidad a las personas humanas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores.

En síntesis, y a fin de no extender aún más estas líneas, diré conclusivamente que la protección especial que requería M. en razón de resultar un sujeto hipervulnerable, no ha sido siquiera considerada por parte de la aerolínea.

Desde dicha perspectiva resulta repugnante al ordenamiento jurídico la postura asumida por aquélla al pretender ampararse en la aplicación exclusiva de la normativa aeronáutica -lo que se evidencia al insistir con la aplicación del art. 3 de la Resolución 1532/98 y la no vigencia del contrato- cuando su accionar puso “en jaque” los derechos humanos fundamentales que asisten a M. en su calidad de niña consumidora con discapacidad.

De modo tal que, frente al conocimiento de la condición de la coactora que había tomado la aerolínea -aun cuando ello hubiera ocurrido recién en la audiencia de COPREC el 4.8.21- debió realizar los “ajustes razonables” (CDPcD 2) en su “política empresaria” para evitar continuar obstruyendo el ejercicio de sus derechos.

Obsérvese que la actitud renuente de la aerolínea inclusive continuó, pese a haber sido claramente expuesta la situación de M. en el escrito de demanda -notificada el 25.10.21- , habiendo adicionalmente sus padres puesto de manifiesto la necesidad imperiosa de la continuidad del tratamiento de la niña el 15.3.22 y la elevación de su astigmatismo y los problemas bronquiales -denunciados el 27.5.22-; todo lo cual motivó la solicitud de la medida cautelar finalmente otorgada el 15.6.22.

f. Daño moral

Se agravió la demandada de la admisión del presente rubro.

Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto “Oriti, in re Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 01/03/11).

Esa modificación disvaliosa del espíritu -como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86- no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).

Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

Ello así, es posible inferir la existencia del perjuicio reclamado a partir de los incumplimientos en que incurrió la accionada con posterioridad a la cancelación del vuelo por la pandemia y que tuve aquí por acreditados (CCCN. 1744).

Inicialmente debo resaltar que el recurrente en su expresión de agravios no ha siquiera intentado rebatir ninguno de los elementos meritados por el primer sentenciante.

Véase que sus reproches se circunscriben a su entendimiento de haber obrado conforme a derecho sin hacerse cargo de aquellos fundamentos que -insisto- sustentaran la decisión del a quo.

No puedo obviar como elementos consecuentes los reclamos que debieron efectuar los accionantes, tanto en etapa prejudicial como judicial. Incluso frente a la negativa constante por parte de la accionada debieron exigir el cumplimiento contractual a través de la medida cautelar admitida por este Tribunal.

Todo ello, sumado a los elementos meritados por el primer sentenciante -los cuales, reitero, no fueron objeto de concreto agravio- resultan suficientes para tener por acreditado el menoscabo moral de los actores.

De allí que propiciaré la desestimación de la queja sobre la procedencia del daño moral.

g. Daño punitivo

Cabe recordar que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 -BO: 7.4.08- incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18/02/14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario”, del 08/05/14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”, del 24/09/15; y “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20/10/15), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083 –actualmente CCCN. 1740-).

Los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado (Pizarro, y a prevenir hechos similares en el futuro” Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos -traducción literal del inglés 'punitive damages'- son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA, 20/08/08).

De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro - Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949-, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Como señalara la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A.”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva”.

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir sólo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24/10/2011).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Refiere a garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26/04/16, La Ley 2016-C, 638).

Desde dicha perspectiva conceptual, adelanto que propiciaré la desestimación de la queja de la recurrente.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado certeza, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala F, en autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina SA s/ Sumarísimo”, del 10/05/12, en “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi SA s/ Ordinario”, del 19/8/14, y en “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros SA s/ Ordinario”, del 15/12/16).

Tras estas consideraciones conceptuales juzgo, como anticipé, que resulta procedente la imposición a la demandada de una multa civil, tal como fuera decidido en la sentencia de grado. Ello, en tanto aprecio configurado el desinterés de la demandada en los daños que su conducta provocó a los actores.

h. Costas

Finalmente, en relación a la queja de Iberia sobre la forma en que fueron impuestas las costas del proceso, debo decir que el análisis de la causa muestra a las claras la imposibilidad de apartarse de la solución que trae el CPr. 68.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse. Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., esta Sala, , “Koldobsky Liliana Estela in re c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”, del 11/10/2011, ídem, “Olmedo Héctor Daniel y otro c/ Vega María del Carmen s/ ordinario” del 05/06/2018, ídem “Arbizu Adrián Ignacio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario” del 19/10/21, entre otros).

Así entonces, considero que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por la demandada vencida (CPr. 68).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso y confirmar la sentencia de la anterior instancia y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en su fundado voto. No obstante ello, habré de señalar algunas precisiones en cuanto a los fundamentos del mismo.

Sin perjuicio de lo que señalara al decidir acerca de la competencia del Fuero en este caso y en otros similares (CNCom, esta Sala, mi disidencia en “Pacheco, Valeria y otro c/ Flybondi S.A. s/ordinario”, del 30/8/2023; “Fresco, Arturo María y otro c/Alitalia Compagnia Aérea Italiana Spa y otro s/ordinario” del 30/8/2023; “Méndez, Hernán Javier c/Almundo.com SRL s/ordinario”, 20/12/2023, entre otros), los antecedentes fácticos de la causa no impiden la aplicación de la normativa consumeril tal como lo propicia mi distinguida colega y el señor Juez a-quo. Más aún, no encuentro una verdadera crítica a los fundamentos expuestos en el grado respecto de la aplicación de la LDC al caso, ya que la apelante no se hace cargo de lo expresado en punto a que las disposiciones de derecho aeronáutico no inhiben la aplicación del régimen tuitivo consumeril. En tal sentido, no encuentro una crítica concreta por parte del quejoso respecto a la conclusión a la que arriba el señor Juez a-quo respecto a que: “los pasajeros que contratan los servicios de una aerolínea no dejan de ser “consumidores” en los términos de la ley 24.240. Es decir, son parte en una relación de consumo al adquirir los servicios de una empresa -en el caso, dedicada al transporte aéreo internacional-, en forma onerosa y como destinatarios finales, sea en beneficio propio o de su grupo familiar (cfr. art. 1°, texto según ley 26.361). Por ende, no puede sostenerse que queden excluidos, en forma total y generalizada, de las restantes disposiciones de la ley 24.240 (arg. cfr. CNCivComFed, Sala III, 4.12.2012, in re ‘Fortunato José Claudio c/ American Airlines y otros s/ pérdida de equipaje’)”. De allí que el recurso debería considerarse desierto en este aspecto (art. 266 CPr.).

Por lo demás, como he hecho en otros casos, dejo a salvo mi opinión respecto de que los daños punitivos previstos en el art. 52 bis de la LDC, si bien tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. Esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, la aplicación de este instituto debe ser de carácter excepcional y debe obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no altera en nada la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

El Dr. Rafael F. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, N° 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella -si los hubiera- y prevenir su reiteración en el futuro. De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado -y compelido, en consecuencia, a repararlo- está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC. La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisible cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en: (i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución – ausente en la LDC- no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

Buenos Aires, 15 de febrero de 2024.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el recurso y confirmar la sentencia de la anterior instancia y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Notifíquese a las partes, a la Señora Fiscal General de Cámara y la Señora Defensora de Menores e Incapaces ante los Tribunales de Segunda Instancia en lo Civil, Comercial y del Trabajo (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.- E. Lucchelli. A. N. Tevez. R. F. Barreiro.