V., B. M. c. T., F. s. restitución internacional de niños

CNCiv., sala K, 28/02/23, V., B. M. c. T., F. s. restitución internacional de niños

Restitución internacional de menores. Caso conectado con Canadá y Estados Unidos. Residencia habitual del menor en Argentina. Autorización de viaje al extranjero. Convenio homologado. Retención ilícita. Convención La Haya 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Protocolo de actuación para el funcionamiento de los convenios de sustracción internacional de niños. Código civil y comercial: 2642. Incompetencia de la justicia argentina. Medidas para averiguar paradero.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 04/12/24.

2ª instancia.- Buenos Aires, 28 de febrero de 2023.-

AUTOS Y VISTOS:

I- Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal a fin de resolver la apelación interpuesta por el actor, contra la resolución de fs. 37, cuyos fundamentos obran a fs. 38/50. La Defensora de Menores e Incapaces de Cámara y el Fiscal ante la Alzada dictaminaron el 2 y 8 de febrero de 2023.

II- En la resolución impugnada, la jueza de primera instancia, en tanto el planteo de fs. 30/31 fue idéntico al formulado a fs. 16/24, dispuso que debía estarse a lo decisión de fs. 26, en la cual se declaró incompetente para dar curso al pedido de restitución internacional de la niña M. A. F. T. V..

III- El apelante sostiene que la resolución cuestionada coarta el ejercicio de su responsabilidad parental respecto de su hija, M. A., su derecho a su cuidado personal y de comunicación. Señala que la niña tenía su residencia habitual en este país antes del traslado y retención.

Destaca que la accionada incumplió el acuerdo arribado el 25 de marzo de 2021, homologado el 24 de junio de 2021, en el cual, entre otros aspectos, fijaron pautas y compromisos en torno a los viajes al exterior de la progenitora con la niña. Refiere que en él autorizó a M. A. hasta su mayoría de edad (23/12/2037) para que pueda viajar, transitar y permanecer en cualquier lugar del mundo acompañada de su progenitora por un plazo máximo de dos meses por cada viaje. Indica que salió del país el 1 de febrero de 2022 y, a partir del 2 de abril de 2022, la retención es ilícita, no habiendo regresado a su residencia habitual en el país.

Afirma que, del modo decidido, no puede obtener una decisión en torno a la restitución o una certificación acreditando el carácter ilícito del traslado y la retención, conforme lo establece el art. 15 de la Convención de La Haya de 1980. Señala que no hay impedimento alguno para que se haga lugar a las medidas solicitadas en el punto VIII del escrito de demanda para que, con la respuesta de los informes solicitados, ratifique la veracidad de sus dichos.

Menciona que la Comisión Nacional de Acceso a la Justicia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación aprobó el “Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños” (el 28 de abril de 2017). Expone que uno de los principios rectores es que se dilucide ante el juez de la residencia habitual del niño la decisión de su guarda o custodia, el derecho a tener fluido contacto con ambos padres y a obtener una rápida resolución del pedido de restitución (punto 5.”a”). Establece que también será objeto del proceso determinar si ha existido traslado y/o retención ilícita de un niño/a (art. 6).

La Defensora de Menores e Incapaces de Cámara solicita que se declare desierto el recurso de apelación, dado que los agravios vertidos no constituyen la crítica concreta y razonada del fallo cuestionado que exige el Código de Procedimientos y, al igual que el Fiscal de Cámara, propicia la confirmación de la resolución recurrida.

IV- La valoración de la expresión de agravios, a los fines de determinar si reúne las exigencias necesarias para mantener el recurso, no debe llevarse a cabo con injustificado rigor formal que afecte la defensa en juicio.

De ahí que, en su sustanciación, el cumplimiento de los requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga presentes aun frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado, directiva que tiende a la armonía en el acatamiento de los recaudos legales, a la aludida garantía de la defensa en juicio y a delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante (esta Sala, Exptes. Nº 30129/2016, Nº 62.741/2017, entre otros).

El criterio amplio que preside la materia tiende, así, a asegurar a las partes en litigio una mayor oportunidad para defender sus derechos y afianzar con ello la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional. En ese marco, debe ponderarse que la pieza cuestionada cumple, en lo pertinente, con lo dispuesto por el art. 265 del Código Procesal, por lo que se desestima la deserción pretendida.

V- La competencia se determina por los términos de la demanda, correspondiendo tener en cuenta los hechos tal cual el actor los expone en dicho libelo y el derecho que invoca como fundamento de la acción, así como el tipo de proceso elegido con prescindencia de las defensas que pueda oponer la demandada en la instancia oportuna (conf. C.S.J.N julio-2-73, Fallos 322:1865; id., CNCiv., Sala “A”, septiembre 27-1979, LL 1980-A-429; id., Sala “B”, marzo 23-1982, LL 1983-A-67; id., Sala “E”, julio 24-1980, entre otros).

Corresponde -en principio- atender a la esencia jurídica del acto que en sí es constitutivo de la pretensión o si se quiere al contenido de la relación sustancial (conf. Podetti, “Tratado de la Competencia”, pág. 518; Chiovenda “Instituciones de Derecho Civil”, T. II, pág. 176).

En el caso, el señor B. M. V. promovió este proceso contra la señora F. T. solicitando la restitución de su hija, M. A. F. T. V.. Indicó que tuvo una relación de noviazgo con la accionada de la que nació M. A. y que inició actuaciones sobre cuidado personal y régimen de comunicación con la niña (autos N°10522/2021). Explicó que celebraron un acuerdo que fue homologado (expte. N°19505/2021), en el cual se autorizó a viajar a la progenitora con su hija menor de edad dos meses por año para visitar a su familia en el extranjero. Mencionó que la accionada le comunicó por mail (3/2/2022) que se había trasladado a Canadá por razones laborales (Hospital CHU, Quebec, Canadá). No obstante refirió no tener certeza del lugar donde se encuentra. Sostuvo que se trata de una retención ilícita y solicitó que se dicten medidas para localizar el paradero de la niña y se ordene su restitución.

Como expusimos, el juez de primera instancia, con fundamento en lo dispuesto en el art. 12 del “Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, sostuvo que carecía de competencia para dar curso al pedido de restitución internacional formulado e hizo saber al actor que podría ingresar su petición ante la Dirección de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina (fs. 26).

Luego, el actor presentó una nueva petición solicitando la restitución de M. A. alegando las mismas circunstancias ya expuestas y afirmando que la retención era ilícita y que había vencido el plazo de dos meses acordado en el convenio (fs. 30/31). La magistrada de grado se remitió a lo decidido, lo que motivó el recurso que aquí se trata.

VI- El Código Civil y Comercial de la Nación establece que en materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño (art. 2642).

Cabe aplicar el “Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores” elaborado en el ámbito de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en 1980, en tanto la República Argentina, mediante la ley 23.857 (B.O del 19/10/1990) y Canadá lo ratificaron.

El art. 12 del citado instrumento internacional establece que cuando un menor de edad haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor de edad, hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor. La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de expirar el plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará, asimismo, la restitución, salvo que quede demostrado que el menor de edad quedó integrado en su nuevo medio. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor de edad fue trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la demanda de restitución.

De la norma referida surge que la orden de restitución será dictada en el procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado de refugio o sea, del Estado contratante donde aquélla se halle.

En el caso, el accionante ya suscribió y presentó la petición de restitución, mediante el correspondiente formulario ante la Dirección de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina -Autoridad Central designada por el país para el procedimiento establecido en el art. 8 del Convenio- (ver fs. 32), dando cumplimiento así a lo dispuesto por la magistrada a fs. 26 “in fine”.

En este sentido, es de señalar que el funcionamiento y la efectividad del Convenio internacional de aplicación dependen fundamentalmente de la cooperación internacional que se brinden los Estados parte en cada caso, por ello se incluyó en el procedimiento diseñado la participación de Autoridades Centrales designadas por cada Estado contratante. Su papel protagónico permite encauzar o desestimar solicitudes, optimizando los recursos jurisdiccionales, localizar a los niños y protegerlos; obtener la restitución voluntaria que siempre resulta menos traumática para el grupo familiar; facilitar la labor judicial brindando información general sobre la legislación aplicable en su país; promoviendo la cooperación y comunicación entre las autoridades competentes, entre otras (Conf. Seoane de Chiodi, María, “Autoridades Centrales. Su razón de ser en el ámbito de la Convención de La Haya de 1980, p. 162 y siguientes).

Como se ha sostenido: “En este procedimiento, la decisión final sobre el reintegro del niño queda en manos de la autoridad competente del Estado de refugio. Esta autoridad, antes de emitir una orden de restitución, puede pedir que el demandante obtenga de las autoridades del Estado de la residencia habitual del niño una decisión o una certificación relativa al carácter ilícito del traslado o de la retención del menor en el sentido del art. 3, convención (situación contemplada en el art. 15). Aun en la hipótesis de que el juez de la residencia habitual expida esta decisión o este certificado, ello contribuye al conocimiento sobre el carácter ilícito de la conducta desde la óptica de ese ordenamiento jurídico, pero no desnaturaliza la competencia de la autoridad judicial del Estado donde el niño se encuentra. Sobre esta autoridad recae la responsabilidad de la última palabra en la definición de conceptos determinantes, tales como “grave riesgo de exposición a un peligro físico o psíquico” o “interés superior del niño” (Conf. Najurieta, María Susana, “Restitución internacional de menores”, en Grosman, Cecilia P. (Dir.), Hacia una armonización del derecho de familia en el Mercosur y países asociados, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 412).

En función de todo lo expuesto, no puede más que confirmarse el pronunciamiento apelado, dado que, en torno a la decisión de la restitución internacional de la menor de edad, cabe estarse a la intervención de la autoridad judicial del Estado contratante donde ella se halle o sea, del Estado de refugio.

Resta señalar que el “Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños” aprobado por la Comisión de Acceso a la Justicia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dirigido a Jueces, Ministerios Públicos, Abogados, Autoridad Central, entre otros (punto 3) que se cita en los agravios, es de aplicación para las solicitudes que se efectúen por la retención ilícita de un menor de edad en nuestro país, que no es el supuesto que se da en la especie.

VII- Ahora bien, la circunstancia que se confirme la intervención de la Autoridad Central para ordenar la restitución internacional decidida por la magistrada de grado, con fundamento en lo dispuesto en el art. 12 de la Convención citada, no significa que no pueda proveerse, en la instancia de grado, la petición formulada por el recurrente sobre el libramiento de oficios para conocer dónde está su hija (conf. fs. 30/31, punto VIII). Ello en vista a que el accionante indicó que la niña M. A. se encontraría con su progenitora en la ciudad de Quebec, Canadá y en el formulario presentado ante la Autoridad Central se consignó que la IP desde la cual la progenitora le había enviado correos electrónicos estaría en New York (Brooklyn), por lo que podría estar residiendo en Estados Unidos.

Por tales consideraciones, oído lo dictaminado por los Ministerios Públicos, el Tribunal RESUELVE: I- Confirmar el pronunciamiento de fs. 37, en cuanto al rechazo del pedido de ordenar la restitución solicitada y disponer que, en la instancia de grado, se provea el escrito de inicio y las medidas solicitadas en el punto VIII del escrito de fs. 30/31, en lo que se considere pertinente, teniendo en cuenta su finalidad. II- Las costas de Alzada se distribuyen por su orden, atento no haber mediado contradictorio durante el trámite del recurso (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).

Regístrese de conformidad con lo establecido con los arts. 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese a las partes por Secretaría. Cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts.164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Se deja constancia de que la Vocalía N° 32 se encuentra vacante.- S. P. Bermejo. B. A. Verón.