L. A., D. R. c. C. L., R. G. s. restitución internacional de niños

CNCiv., sala K, 27/11/24, L. A., D. R. c. C. L., R. G. s. restitución internacional de niños

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Brasil. Sustracción ilícita. CIDIP IV Restitución internacional de menores. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Código Civil y Comercial: 2613, 2614, 2642. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Riesgo grave. Violencia familiar. Perspectiva de género. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). Procedencia de la restitución. Cumplimiento de la sentencia. Medidas de cooperación. Regreso seguro del menor. Revinculación.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 05/12/24.

2ª instancia.- Buenos Aires, 27 de noviembre de 2024.-

AUTOS Y VISTOS:

I- Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, a fin de resolver la apelación interpuesta por la señora R. G. C. L., contra el pronunciamiento de fs. 208/239. Fundado el recurso (fs. 226/242), el actor lo replicó (fs. 247/256). La Defensora de Menores e Incapaces de Cámara dictaminó a fs. 259/261 y fs. 305/306. El señor Fiscal de Cámara se expidió a fs. 263/288 y fs. 309. A su turno, el legitimado activo respondió la vista que se le cursara respecto de los informes agregados en autos (“SENNAF” y “CIF”) y de los dictámenes de los representantes de los Ministerios Públicos (fs. 320/326), haciendo lo propio la emplazada (fs. 329/332).

II- En la resolución impugnada, en consonancia con lo dictaminado por los representantes de los Ministerios Públicos, la magistrada hizo lugar al pedido de restitución internacional del menor de edad T. T. D. L. C. a la República Federativa de Brasil, con costas en el orden causado (conf. art. 68 segundo párrafo del CPCC). Asimismo, dispuso que una vez firme la sentencia y a los fines de instrumentar el regreso seguro del niño, convocará a las partes y a sus letrados a una audiencia en la sede del juzgado. Además, estableció que se procederá al levantamiento de las medidas cautelares de prohibición de salida del país y de no innovar.

III- Conforme surge de las constancias de autos, el señor D. R. L. A. solicitó en los términos de la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores” -ley 25.358- la restitución de su hijo menor de edad, T. D. L. C., nacido el 20 de marzo de 2013 en la República Bolivariana de Venezuela, quien habría sido traslado y se encontraría retenido ilícitamente en este país por su madre, la señora R. G. C. L..

Adujo que las partes mantuvieron una relación de pareja que se extendió a lo largo de cinco años y que culminó poco antes del nacimiento del hijo en común. Afirmó que pese a las diferencias personales y a que ya no compartían un proyecto de pareja, mantenían una buena relación de coparentalidad.

Destacó que en el año 2017, atendiendo a la realidad política, económica, social y sanitaria imperante en Venezuela, tomaron la decisión de abandonar el país en pos de garantizar el mejor interés de T. y acordaron radicarse en la República Federativa de Brasil. Señaló que había formalizado hacia algunos meses una relación de pareja con la señora O. del V. L. C., con quien contrajo matrimonio en Venezuela en noviembre de 2017.

Indicó que en el contexto de ese nuevo proyecto de vida, consensuaron que en primer término viajaría él junto a T. y su esposa y que, semanas más tarde y por cuestiones personales, lo haría la señora C. L., con la expectativa de mantener en Brasil un esquema familiar ensamblado similar al que venían desarrollando.

Dijo que concretaron su salida de Venezuela -de modo informal- dado que en aquel país los menores de edad obtienen su cédula y pasaporte a los nueve años, arribando a Brasil el 28 de diciembre de 2017. Refirió que a fin de legalizar su situación, promovió los trámites legales pertinentes e inició el pedido de refugio de T. ante el organismo nacional competente –“Servico Público Federal. Delegacia de Policía de Imigracao”-; trámite que fue registrado el 2 de enero de 2018 y que luego le permitió obtener la residencia nacional migratoria brasileña, conforme documental adjunta.

Explicó que, desde entonces y hasta el traslado ilícito de T. ocurrido en abril de 2022, vivieron en el barrio de Sao Braz, en la ciudad de Curitiba, capital del Estado de Paraná y que desde entonces y hasta su traslado a este país se ocupó de los cuidados de T. en forma exclusiva, con la colaboración de su esposa y luego del resto de su familia que, con el correr de los meses, se radicó -también- en aquel país. Manifestó que durante ese tiempo el niño vivió con normalidad y en un entorno familiar de afecto y cuidado, recibiendo atención en el sistema de salud de ese país.

Agregó que la demandada no pudo concretar su salida de Venezuela sino casi un año más tarde; ocasión en la que en lugar de ir a Brasil, viajó a la República Argentina, para instalarse en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, informándole la nombrada que el cambio de destino se debió a que en la Argentina contaba con amistades.

Destacó que siempre permitió el contacto y la comunicación entre madre e hijo. Agregó que en enero de 2022, se dispuso a renovar la documentación del niño, lo que lamentablemente no pudo concretarse puesto que, para esa fecha, ya había sido trasladado por la señora C. L..

Expresó que en febrero en febrero de 2022, la progenitora llegó a Brasil y les comunicó su decisión de radicarse en aquella ciudad, alquilando un departamento por un plazo de dos meses, durante los cuales mantuvieron una dinámica familiar muy similar a la que habían desarrollado en Venezuela.

Señaló que promediando el mes de abril de ese año, T. regresó del colegio al que asistía con pertenencias que siempre quedaban en la institución, comentándole que sus compañeros le habían preparado una fiesta de despedida, dado que ya no continuaría sus estudios allí. Luego confirmó con las autoridades de la escuela, que la progenitora había solicitado su transferencia, por lo que se comunicó con la nombrada, quien negó que su intención fuera propiciar algún cambio en la escolaridad de su hijo.

Indicó que, en función de lo expuesto, se puso en contacto con el Consejo Tutelar de Curitiba e inició una medida cautelar tendiente a impedir que la madre se trasladara con el niño de manera inconsulta, así como también, a regularizar ante las autoridades judiciales de Brasil la situación de cuidado de T.. Destacó que -adoptado tal recaudo- mantuvo una extensa conversación con la progenitora quien insistió en ver al niño ese fin de semana y que lo llevaría a la playa, comprometiéndose a regresarlo el día domingo, a lo que su parte accedió. Refirió, sin embargo, que aquélla no lo retornó, argumentando que no habría conseguido pasajes, hasta que -finalmente- le informó que se encontraba con T. en Argentina y que su intención era permanecer allí.

Apuntó a que el traslado de su hijo se produjo mediante engaños, sin su autorización y sin su documentación brasileña (residencia nacional migratoria), la que continúa en su poder.

Alegó que cuando pudo tomar contacto con T., éste le expresó con angustia su sorpresa por lo sucedido, manifestándole su deseo de regresar a Brasil junto a su familia, a su escuela y con sus amigos.

Indicó que radicó la correspondiente denuncia ante las autoridades policiales del estado -Policia Civil do Paraná-, informando el traslado ilícito de T. a este país y que en noviembre de 2022 inició ante la Autoridad Central de la República Federativa de Brasil el reclamo por su restitución internacional.

Oportunamente, el juzgado dispuso -con carácter cautelar- la prohibición de salida del país del menor de edad sin autorización judicial o acuerdo de ambos progenitores, así como también, una medida no innovar respecto de su actual domicilio, mientras dure el trámite de las actuaciones (fs. 71/72).

Luego, la señora C. L. contestó la demanda, negó los hechos esgrimidos y solicitó su rechazo (fs. 131/144).

Adujo que su relación con el actor fue intermitente, a raíz de haber sido víctima de situaciones de acoso y comportamientos hostiles, en contexto de infidelidad. Expresó que T. siempre vivió con ella, compartiendo ambos progenitores su cuidado.

Afirmó que el señor L. A. aprovechó la situación de desamparo y vulnerabilidad que atravesó durante varios años. Añadió que soportó todo tipo de manipulación, violencia psicológica y doméstica de parte del actor y que priorizó el superior interés de su hijo, tolerando -no consintiendo- que T. dejara Venezuela sin importar la vía.

Manifestó que la razón por la que accedió a que el progenitor se radicara en Brasil, lo que finamente aconteció el 28 de diciembre de 2017, fue para que su hijo tuviera mejor calidad de vida, dada la grave situación de violación sistemática de derechos existente en su país.

Destacó que no firmó permiso alguno para que T. dejara Venezuela y que el acuerdo de palabra consistió en que ella viajaría a Brasil a buscarlo en febrero de 2019, comprometiéndose el actor a ayudarla. Resaltó que además de las condiciones políticas y económicas imperantes en su país, no pudo salir a tiempo, en virtud del estado de salud de su madre, quien sufre una enfermedad psiquiátrica.

Refirió que el gerente del restaurante en el que trabajaba en Venezuela, se había radicado en la Argentina y le ofreció ayuda, arribando a la ciudad de Buenos Aires el 2 de julio de 2018. Argumentó que luego se declaró la pandemia del Covid-19 y que no contaba con los medios económicos para dejar el país.

Indicó que no es verdad que el actor y su hijo vivieran una vida estable y en una única residencia, que le dedicara tiempo o demostrara interés por él. Resaltó que el niño presenció actos de violencia entre adultos (golpes e insultos).

Dijo que reiteradamente le informó al señor L. A. que iría a Brasil para buscar al niño y durante el último tiempo le pidió que hiciera averiguaciones para obtener el permiso, poniendo aquél constantes excusas. Describió que, durante los primeros días de enero de 2022, el actor le manifestó que si quería estar con T. debía establecerse en Brasil y empezó a negarle la información. Señaló que -finalmente- su hijo le envió la dirección donde se encontraba, a través del teléfono de la esposa de su padre.

Adujo que cuando llegó a Brasil tuvo la posibilidad de alquilar un departamento por dos meses y se dedicó a ayudar a un amigo en su trabajo, por cuanto de encontrarse el niño arraigado, se quedaría a trabajar allí. Destacó que al consultar en el colegio por el desempeño de T., tomó conocimiento que le costaba mucho prestar atención, se peleaba con algunos compañeros, era difícil que siguiera instrucciones y que, a veces, le faltaba el uniforme, por lo que tuvo que reconsiderar la decisión de quedarse a vivir en aquel país. Subrayó que se comunicó con el accionante para que le entregara los documentos de su hijo, impidiéndole aquel el contacto.

Manifestó que T. le manifestó su deseo rotundo de vivir con ella en Buenos Aires y que cuando logró retirarlo por el fin de semana, le contó que su papá lo había llevado a un Consejo Tutelar, para que declarara que quería quedarse con él. Indicó que a partir de esas circunstancias, no dudó en volver a la Argentina con su hijo.

Señaló que nunca negó el contacto del niño con su padre, que se encuentra adaptado con sus amigos en el colegio, tiene cubiertas todas sus necesidades y vive en un entorno estable. Agregó que conviven con su pareja en la casa de su madre en el barrio de Paternal de esta Ciudad.

Concluyó que la permanencia de su hijo en Argentina es completamente legal y que su centro de vida se encuentra en este país. Alegó que su regreso a Brasil, resultaría sumamente traumático, con graves riesgos físicos y psíquicos para el menor de edad.

Luego, el juzgado dio intervención al Proyecto Piloto para la implementación de la Mediación a la aplicación de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños, sin que se arribara a acuerdo alguno (fs. 146).

En la misma fecha -30 de agosto de 2023-, se escuchó al menor de edad, en los términos del art. 12 de la “Convención de los Derechos del Niño”, art. 707 Código Civil y Comercial de la Nación y artículos 24 y 27 de la ley 26.061, con la presencia de la magistrada y el señor Asesor de Menores, dejándose constancia que se mantuvo una amplia entrevista (fs. 146).

Emitieron sus dictámenes los representantes de los Ministerios Públicos (fs. 201/206 y fs. 208/211). Finalmente, la señora jueza dictó sentencia, haciendo lugar al pedido de restitución internacional de T. D. L. C. a la República Federativa de Brasil (fs. 208/239).

Para así decidir, tuvo en consideración que no se encuentra controvertido que la salida de T. de Brasil se llevó a cabo sin la debida autorización paterna. Además, ponderó que la propia demandada reconoció haber viajado a la Argentina con su hijo desde Brasil -donde tenía su residencia habitual desde el año 2018- sin el consentimiento paterno, por lo que consideró que su retención en este país por parte de la progenitora deviene ilícita en los términos del art. 3 del “Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores” del 25 de agosto de 1980, aprobada por ley 23.857.

Evaluó, además, que los argumentos expuestos por la señora C. L., así como el temor por ella invocado en cuanto a las conductas del señor L. A. no resultan suficientes para justificar la intempestiva e inconsulta modificación del centro de vida de T. y obtener su convalidación judicial en la Argentina.

Entendió -también- que no surge acreditado que el progenitor haya consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención del niño, ni que tampoco exista un grave riesgo para su restitución, que lo pudiera exponer a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo ponga en una situación intolerable, en los términos del art. 13 de la Convención mencionada.

Con posterioridad a la sentencia, la demandada se presentó y denunció (como hecho nuevo) que el menor de edad habría manifestado “su rotunda negación a volver con su padre a lo que era su condición anterior, se encuentra en un estado de confusión por no entender que nadie tome en cuenta lo que quiere y ha amenazado con escaparse de casa” (fs. 219/221). Acompañó el acta escolar realizada por la Escuela N° 9 donde consta que “el niño manifiesta angustia porque su padre quiere que vuelva a Brasil a vivir con él” (fs. 217).

La magistrada se remitió a la sentencia dictada en autos (fs. 222/223).

A su vez, cabe precisar que ante la denuncia efectuada por la accionada ante el “Centro de Justicia de la Mujer”, se iniciaron las actuaciones N° 22972/2024 “C. L., R. G. c/ L. A., D. R. s/denuncia por violencia familiar”.

De la compulsa de dichos actuados, surge que con fecha 10 de abril de 2024, se intimó al señor D. R. L. A. a cesar en los actos de hostigamiento y perturbación hacia la persona de la denunciante señora R. G. C. L., (art. 4, inc. B, Ley 24.417) (fs. 7/16). Posteriormente, se dio intervención al “Programa de Restitución Internacional y Repatriados” dependiente del Ministerio de Capital Humano de la Nación, a los fines de que evalúe el estado psico-emocional de T. y determine la mejor alternativa para que continúe el régimen comunicacional con su padre, hasta tanto se resuelva la presente causa (fs. 48). El organismo mencionado presentó el informe el 13 de junio de 2024 (fs. 58). Dicho dictamen fue agregado con posterioridad a estos autos (fs. 308).

Además, surge de esos actuados, que a pesar de no haberse dado intervención a la “Defensoría Zonal Comuna 11”, atento lo solicitado por la progenitora, se solicitó a ese organismo informe acerca de la entrevista mantenida con el hijo de las partes el día 24 de mayo de 2024 (fs. 57). El informe en cuestión (agregado el 1/7/2024) da cuenta que T. “ha demostrado tener edad y grado de madurez suficiente para expresar su voluntad y deseo muy claramente, en forma genuina y concisa”.

Por otra parte, se desprende de la consulta a través del sistema informático que la señora C. L. inició -en representación de su hijo-, una impugnación del reconocimiento de filiación que efectuara el señor D. R. L. A. respecto del niño (Expte. N° 15799/2024). Surge que la magistrada se declaró incompetente (fs. 20), sin que la causa haya continuado sustanciándose.

IV- La progenitora cuestiona la sentencia dictada en autos. Esgrime que la residencia habitual de su hijo debió ser consensuada por ambos progenitores, extremo que -según sostiene- no se verifica en autos. Alegó la existencia de vicios en su consentimiento en virtud de la vulnerabilidad que la caracteriza como mujer y persona migrante (fs. 226/242).

Destaca el contexto del vínculo familiar en un país donde el acceso a la justicia resulta prácticamente nulo, por lo que no resulta válido aseverar que brindó un consentimiento inequívoco al elegir Brasil como residencia habitual de su hijo. Señala que resulta evidente que se vio forzada a hacerlo en un intento de alejar a T. de Venezuela para que pueda tener sus necesidades básicas satisfechas, siendo manipulada por el señor L. A. para tomar tal decisión. Invoca las “Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad. XIV Cumbre Judicial Iberoamericana Brasilia”, 4 a 6 de marzo de 2008. Reglas Nº 13 y 14 y 17 a 20.

Expresa que la vida del niño en Brasil estuvo revestida de coyunturas contrarias a la estabilidad propiamente dicha: episodios de violencia entre su padre y su esposa que fueron presenciadas por aquél, convivencia con diversas personas ajenas al grupo familiar, exposición a situaciones de hacinamiento en el hogar, múltiples traslados de provincias y municipios dentro del país, etc.

Entiende así que no se configura sustracción por no haber violación al derecho de custodia, en tanto el señor L. A. nunca la tuvo.

Subraya que lo expuesto demuestra la primera causal de excepción al reintegro que está dada por la “falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia” (conf. art. 13 “a” de la “Convención de la Haya”).

Explica que siempre fue su intención retirarlo para que viva con ella, pero que luego encontró obstáculos (salud de su madre, pandemia de COVID - 19, falta de empleo o empleos informales, etc.) los que recién pudo afrontar hacia el año 2022, cuando finalmente pudo viajar a Brasil.

Solicita se aplique la previsión del artículo 14 de la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores” (aprobada por la ley 25.358), en cuanto establece como causal de no restitución que se demuestre que el menor de edad se ha integrado a su nuevo entorno, lo que -según sostiene -ocurrió en el caso. En ese orden, pondera que la circunstancia de haber transcurrido más de un año del traslado hacia la Argentina cuando fue notificada de la demanda, constituye suficiente prueba de que el niño se encuentra arraigado, ya que el “Convenio de la Haya” considera que una vez transcurrido el término un año desde que se produjo el traslado o retención queda configurado el arraigo (conf. art. 12 CH).

Añade que en Brasil el progenitor vive con su esposa y su hija, por lo que tiene que salir a trabajar cumpliendo una extensa jornada laboral y que, en todo ese período, el niño volvería a quedar al cuidado de personas extrañas. Afirma que, por el contrario, es ella quien tiene su cuidado exclusivo, encontrándose el menor de edad perfectamente adaptado a la Argentina.

También cuestiona la interpretación que hace la magistrada sobre la excepción de grave riesgo físico o psíquico. Manifiesta que T. tuvo que soportar desarraigos, angustia al estar alejado de su madre y violencia psicológica que determinaron su traslado ilícito a la Argentina.

Asimismo, considera que el menor de edad no fue escuchado en forma efectiva, ni se tuvo en cuenta su interés superior. Señala -además- que se evade resolver la demanda de impugnación de la filiación iniciada por su parte.

Expresa que la sentencia no aplicó la “Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” (CEDAW). En tal sentido, peticiona se asuma excepcionalmente la jurisdicción del caso atendiendo al interés superior del niño y a las obligaciones impuestas por la CEDAW, a fin de evaluar ampliamente la trama familiar y erradicar las situaciones de violencia denunciadas.

Requiere -por último- la intervención del cuerpo técnico de peritos y psicólogos de la “Defensoría General de la Nación” o, en su defecto, del “Cuerpo Interdisciplinario Forense”, a fin de que elaboren un informe de la situación actual y emocional de T. en virtud de del conflicto familiar que transita.

El demandado, representado por el Ministerio Público de la Defensa, peticiona el rechazo del recurso interpuesto (fs. 247/256).

Señala que la accionada, más allá del relato que ahora introduce, consintió libremente que T. se radique en Brasil, país que se consolidó como lugar de residencia habitual de su hijo, quien vivió allí desde enero de 2018 hasta su sustracción en abril de 2022, con la absoluta anuencia de su madre quien, durante todo ese lapso, no inició ningún reclamo legal.

Manifiesta que su parte ejerció el cuidado unilateral de su hijo en el lugar de su residencia habitual y el hecho de que recurriera a su familia durante su jornada laboral, así como también, que haya tenido que mudarse de casa e incluso de escuela, no constituyen argumentos suficientes para desvirtuar que T. transcurrió la mayor parte de su existencia en Brasil, en condiciones legítimas, de forma estable y permanente.

Resalta que la accionada ignora deliberadamente la reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal que señala que el domicilio en donde los niños, niñas y adolescentes se encuentran luego de producido su traslado y/o retención ilícitos en los términos del art. 3 del “Convenio de La Haya” y el art. 4 de la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores” no constituye un nuevo centro de vida. Alega que dicho criterio se ve reflejado en el art. 2614 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Por consiguiente, entiende que no existe estabilidad ni permanencia válida de T. en la Argentina, por cuanto se encuentra retenido ilícitamente por su progenitora.

Subraya que el interés superior del niño ha sido resguardado, en tanto fue escuchado por Defensor de Menores la magistrada y por el señor en la audiencia convocada en los términos del art. 12 de la “Convención de los Derechos del Niño”.

Aduce que este proceso no tiene por objeto decidir con quien debe residir el niño que fue sustraído, sino brindar una respuesta jurisdiccional expedita que ponga fin al traslado y retención ilícitos, regresando al menor de edad a su lugar de residencia habitual, de acuerdo con las previsiones de los Convenios internacionales.

En ese orden, pondera que deberá ser la justicia de Brasil la que decida en dónde y con quién debe vivir T., valorando las competencias de sus progenitores, como los deseos y preferencias de aquél.

En cuanto a lo dispuesto por el art. 12 del Convenio aludido con anterioridad, indica que inició el pedido para reclamar su restitución en noviembre de 2022, por lo que el procedimiento ante la autoridad administrativa se inició antes del año, no resultando de aplicación el segundo párrafo de la norma que habilita considerar la hipótesis del arraigo para no hacer lugar a la restitución. Afirma que, aún en ese escenario, debe quedar demostrada la integración al nuevo medio, supuesto que no se presenta en autos.

Añade que no obra constancia alguna que acredite que T. se encuentre sumamente afectado psicológicamente y que, aunque la demandada postule la obligación de resolver con perspectiva de género, no se demostró situación de violencia para con la accionada ni con el niño.

En virtud de lo expuesto, requiere la desestimatoria del recurso articulado por la emplazada.

V- En su primer dictamen, la señora Defensora de Menores de Cámara entendió que el memorial no reúne los recaudos exigidos por el art. 265 del Código Procesal para constituir una crítica razonada y concreta del fallo atacado y peticionó se declare desierto el recurso (art. 266 del CPCC) (fs. 259/261).

A todo evento, expresó que la residencia habitual de T., resulta ser en Curitiba, Capital del Estado de Paraná, República de Brasil, en virtud de haber sido su lugar de residencia desde diciembre de 2017 hasta su traslado a la Argentina por su madre en abril de 2022 (conf. art. 4 del “Convenio de la Haya”).

Entendió que con las actuaciones sobre medidas precautorias iniciadas en la República de Brasil por el señor L. A. -en forma previa al traslado ilícito de T.- quedó demostrado que el progenitor no prestó consentimiento para que su hijo pase a residir con su progenitora a la República Argentina.

Expresó que no se acreditó que el regreso del menor de edad a Brasil pueda exponerlo a un peligro o a una situación intolerable o que aquél se niegue a ello. Consideró que no se configuran las excepciones previstas por el art. 13 de la “Convención de la Haya”. Postuló, teniendo en cuenta que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar las cuestiones de fondo, sino de dar una solución de urgencia y provisoria, se confirme el decisorio de grado.

Por su parte, el señor Fiscal de Cámara en su dictamen de fs. 263/268 opinó -también- que cabe desestimar el recurso de apelación deducido y confirmar la sentencia de primera instancia (fs. 263/268).

Ponderó que de los hechos narrados por las partes y de la documental obrante en autos, se verifica que el centro de vida del menor de edad y su lugar de residencia, previo al viaje que hizo la demandada con el niño a nuestro país, estaba en Brasil.

Afirmó que no se encuentra controvertido que la salida de T. de aquel país se llevó a cabo sin la debida autorización paterna, por lo que su traslado y posterior retención en la Argentina por parte de la progenitora resultan ilícitas (conf. art. 3 del “Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”).

Consideró, sin soslayar la “Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”, que de los elementos de juicio obrantes en las actuaciones, no surge una prueba concreta acerca de la existencia de hechos que, por su gravedad, puedan tornar operativa la excepción prevista en el citado art. 13, inc. “b” del Convenio aludido.

Expresó que la procedencia de la excepción fundada en la oposición del menor de edad exige que ésta haya sido formulada de modo irreductible, en términos categóricos que expresen un vehemente rechazo a regresar, extremo que no surge acreditado en los presentes obrados.

Indicó, finalmente, que el temperamento seguido en el fallo apelado no conculca el interés superior de T..

VI- Con fecha 29 de mayo de 2024, se celebró una audiencia convocada por este Tribunal en los términos del art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, en la que se escuchó al menor de edad, en presencia de la señora representante del Ministerio Público Pupilar de Cámara, doctora María Julia Lamannario. También se escuchó a las partes (el actor vía Zoom), ambos con su asistencia letrada (fs. 292).

A raíz de las percepciones advertidas en esa oportunidad, se dio intervención al Cuerpo Interdisciplinario Forense de la Cámara Nacional Civil para que, mediante las evaluaciones que estimara pertinentes, determinara si T. D. L. C. cuenta con el grado de madurez intelectual y psicológica suficiente para considerar su opinión al momento de decidir (conf. arts. 34, inc. 5 y 36, inc. 4 del CPCC).

El equipo mencionado presentó su informe (fs. 301), donde señalaron que “…si bien T. aún no tiene trece años, su discurso es claro, certero y contundente …logra expresarse con elementos suficientes para argumentar, acorde a su edad, los motivos por los cuales desea convivir con su madre. Su grado de madurez intelectual y psicológico es acorde a su edad e incluso impresiona responder a un niño con cierta adultización…”, “…Es probable que dichos rasgos …respondan a sus experiencias tempranas de desarraigo, en las que se ha visto obligado a responder al conflicto entre sus padres y la crisis social y económica de su primer centro de vida, por encima del derecho a vivir tanto con su padre como con su madre. A temprana edad se le ha negado dicha posibilidad…”

En otro orden, manifiestan que T. “…evidencia haber vivido escenas de violencia entre su padre y madrastra. Estas escenas lo ubican a él como víctima de la violencia que ya ha sido descripta en la dinámica y el ejercicio de poder de su progenitor. Los niños que crecen en ámbitos signados por la violencia suelen desarrollar sobreadaptaciones al mundo adulto, viéndose vulnerados en su infancia…”.

Destacaron que “…De la evaluación realizada, puede concluirse que al momento actual el niño no se encuentra en condiciones de retornar a Brasil. Un nuevo traslado constituiría para él un contexto de desestabilización que podría ser perjudicial para su desarrollo e ir en detrimento de los avances logrados en el marco de sus espacios terapéuticos. En consonancia con lo expuesto previamente, se evalúa la necesidad de poder otorgarle al niño un ambiente facilitador y estable en este momento, que acompañe el proceso que se encuentra realizando en sus espacios terapéuticos. Pensar en modificar dicha situación en la actualidad, se podría considerar como disruptiva para la subjetividad del niño. Siendo en ésta misma línea que podría operar una eventual separación de la progenitora”.

Concluyeron que “…resulta recomendable que los tiempos procesales puedan adaptarse a los tiempos subjetivos del T., priorizando su bienestar integral”.

También se agregó en autos el informe producido por la “SENNAF” (“Programa de Restitución Internacional y Repatriación”) el 13 junio de 2024 (fs. 308), que fuera ordenado en los autos sobre violencia familiar (Expte. 22972/2024).

De dicho informe se desprende que “T. ha recuperado el vínculo con su mamá a quien ha investido intensamente en lo afectivo. A su vez la madre ha asumido una posición contenedora y afectuosa, no exenta de conflictos propios de la etapa que transita T.…”.

Surge también que “El rechazo acentuado a la figura paterna tiende a eludir el conflicto, el afecto, la angustia subyacente y se genera en el temor a perder a su madre recuperada luego de cuatro años. El reencuentro con la madre despertó apego después de una ausencia prolongada…”.

Se destaca que “…La historia de T. en Venezuela remite a una crianza compartida sin convivencia de ambos padres, con un proyecto explícito de reencuentro con la madre al momento de la partida hacia Brasil. En este temprano período se inscribieron lazos afectivos altamente significativos con la madre y el padre”.

Se agrega que “La aparente indiferencia afectiva hacia el padre se revela meramente defensiva y se encuentra al servicio de eludir la emoción subyacente. El “enojo”… se vincula con la “presión” del padre por su regreso que es vivida como una amenaza que reiteraría la pérdida de su mamá. La soledad que grafica alude a un lugar donde él se encuentra a solas como observador de la pelea de padre y madre, sintiéndose no escuchado, decidido por los adultos… La oposición para establecer comunicación y volver con el padre es reiterada firmemente en las entrevistas…”.

Subrayan que “Es necesario tener en consideración que un retorno no consentido a Brasil profundizaría este conflicto y distancia con la figura paterna…” “Resulta conveniente iniciar una revinculación presencial con el padre y atenta escucha de T. en el período que resta hasta la sentencia definitiva…”.

VII- Oportunamente, se ordenó nueva vista a los Ministerios Públicos (fs. 303).

La señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara se expidió a fs. 305/306. En virtud de las consideraciones brindadas en el dictamen, teniendo en cuenta la impresión obtenida por la Defensora Coadyuvante al escuchar a ambas partes y a su asistido y, sobre todo, los resultados del informe confeccionado por los profesionales del Cuerpo Interdisciplinario Forense, dejó sin efecto su dictamen del 9 de mayo de 2024.

En tal sentido, entendió que se encuentra configurada la excepción establecida en el art. 13 del “Convenio sobre Aspectos Civiles para la Sustracción Internacional de Menores”, teniendo en cuenta la voluntad de T. manifestada en ocasión de la audiencia celebrada y por ante los profesionales del Cuerpo Interdisciplinario Forense, quienes afirmaron que el niño cuenta con la madurez suficiente como para tener en consideración su opinión.

A mérito de ello, concluyó que debe hacerse lugar al recurso de apelación planteado por la demandada y revocar el decisorio del 24 de marzo de 2024.

Por su parte, el señor Fiscal de Cámara ratificó su anterior dictamen y reiteró las consideraciones allí vertidas (fs. 311/318).

Señaló que más allá del grado de madurez que el documento producido por el Cuerpo Interdisciplinario le reconoce al menor de edad, de la lectura de tal informe, como del producido por la “SENNAF”, no se aprecia -bajo el estándar riguroso con que debe ser valorada la excepción a la obligación de inmediata restitución que prevé la Convención- que de allí surja demostrada una oposición formulada de modo irreductible, en términos categóricos que expresen un vehemente rechazo a regresar.

Destacó que si bien de los informes ahora acompañados surgen situaciones que podrían suponer la conveniencia de que -en su oportunidad y por la autoridad judicial competente- el cuidado del menor de edad sea asignado a la progenitora, así como también se verifica la voluntad expresada por el niño T. D. –de 11 años- de vivir con su madre en la Argentina, esas solas circunstancias no alcanzan para tener por configurada la excepción, cuya procedencia solo puede admitirse frente a una oposición al retorno formulada de modo “irreductible”.

Finalmente, sin desconocer lo expuesto en los dictámenes interdisciplinarios, ponderó que dicha cuestión es ajena al ámbito de este proceso y todo lo relativo a la aptitud de las partes para ejercer su custodia, como el lugar que responde de mejor modo al interés superior del niño, deberá ser materia de decisión del magistrado del lugar donde tenía su centro de vida.

Por tales consideraciones, ratificó su anterior dictamen, en cuanto a que corresponde confirmar la sentencia de primera instancia, resaltando que nada impide recurrir a las herramientas que resulten necesarias y adecuadas para asegurar que el retorno se lleve a cabo de modo que queden resguardados los derechos del menor de edad involucrado.

VIII- Oportunamente, se ordenó sustanciar con las partes el resultado de los informes aludidos con anterioridad y se les hizo saber lo dictaminado por los representantes de los Ministerios Públicos. La vista fue respondida por los interesados a fs. 320/326 (actor) y fs. 329/332 (demandada).

Respecto del informe emitido por el Cuerpo Interdisciplinario de esta Cámara Nacional Civil, el accionante objeta que se haya entrevistado a la progenitora y no a su parte, lo cual -según sostiene- tiñe de parcialidad sus conclusiones.

Insiste en que las excepciones al retorno de un menor de edad –trasladado ilícitamente- deben ser evaluadas de modo estricto y que su opinión debe constituir una oposición irreductible al regreso y no estar dirigida a cuestiones de fondo, como con quién y en qué lugar quiere residir. Añade que en que la integración conseguida en el nuevo ambiente no constituye un motivo autónomo de oposición ni resulta decisivo para excusar el incumplimiento de la obligación internacional asumida, ceñida únicamente a evitar que se concreten sustracciones ilícitas en infracción al derecho de custodia de uno de los progenitores.

Efectúa precisiones acerca de la dinámica cotidiana del niño, mientras vivió con él en Brasil y respecto de la vida familiar. Explica que efectivamente existieron discusiones en su pareja, pero que no excedieron las desavenencias propias de cualquier relación y que jamás implicaron violencia.

Pone de resalto que -probablemente- lo expuesto por su hijo ante los profesionales intervinientes obedezca al tiempo transcurrido sin mantener contacto con él y permanecer -en cambio- al exclusivo cuidado de su madre. Añade que también encontraría explicación en la necesidad del niño de tomar partido en un conflicto que pertenece a los progenitores adultos, por lo que ninguna de esas circunstancias debería ser consideradas para rechazar la restitución que se pretende.

Destaca que la restitución supone que T. debe regresar a Brasil, pero no, necesariamente, a vivir con su padre, ni mucho menos que su retorno deba traer aparejado la pérdida del vínculo con su madre.

Por su parte, la emplazada manifiesta que los informes del Cuerpo Interdisciplinario, del “SENNAF” y el dictamen de la Defensoría de Cámara son contundentes en cuanto a la negativa rotunda del niño a su reintegro, así como también, que tiene capacidad progresiva y grado de madurez suficiente para que su opinión sea tenida en cuenta en este pleito.

IX- Reseñadas las constancias de autos y a fin de resolver la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal, cabe señalar que el Código Civil y Comercial de la Nación establece que en materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño (art. 2642 CCCN, esta Sala Expediente N° 5090/2022, 28/2/2023 [«V., B. M. c. T., F. s. restitución internacional de niños» publicado en DIPr Argentina el 04/12/24]).

En el caso, resulta aplicable la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores” de 1989 (CIDIP IV), que la Argentina aprobó conforme a la ley 25.358, así como también, los criterios interpretativos del “Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores” (CH) -ratificado por nuestro país por la ley 23.857-, a los que adhirió la República Federativa de Brasil.

Ambos convenios satisfacen las pautas del art. 11 de la “Convención de los Derechos del Niño” al tratarse de normas que tienen idéntico propósito y contemplan semejantes remedios básicos contra la sustracción internacional de niños (CSJN en Fallos: 334:1287 [«F. R., F. C. c. L. S., Y. U. s. reintegro de hijo» publicado en DIPr Argentina el 07/02/24], 341:1136 [«G. A., D. I. c. M., J. s. restitución internacional de menores» publicado en DIPr Argentina el 10/02/22] y 345:358 [«P. S., M. c. S. M., M. V. s. restitución internacional de menores de edad» publicado en DIPr Argentina el 02/06/22]).

Están previstos como un sistema que debe funcionar en los Estados signatarios por un trámite rápido, eficaz y expeditivo. En ese orden, sabido es que el procedimiento de restitución internacional de menores de edad tiene por finalidad garantizar su inmediata restitución a su residencia habitual con el propósito de restablecer la situación anterior que fue turbada y velar porque los derechos de custodia vigente en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes (arts. 1 y 2 de la CH; art. 1 CIDIP IV; esta Sala, Expte. N° 38126/2028, 12/11/2019 [«L. G., P. Y. c. A. M., T. N. s. restitución internacional de niños» publicado en DIPr Argentina el 05/12/23]; CNCiv. Sala C, Expte. N° 15886/2022, 1/3/2023 [«S., V. c. Q. S., G. R. s. restitución internacional de niños» publicado en DIPr Argentina el 20/3/23]; íd. Sala H, Expte. N° 83713/2023, 21/2/2024 [«P. M. R. c. V. M. C. K. s. restitución internacional de menor» publicado en DIPr Argentina el 06/03/24], entre otros).

El artículo 3 de la “Convención de la Haya” califica de ilícito el traslado o retención “cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separadamente o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor de edad tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, y/o cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención”. Igual criterio postula la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores” (CIDIP IV, art. 4).

Además, la normativa prescribe que una vez acreditada la ilicitud del traslado en tales términos, la autoridad administrativa o judicial ordenará sin demora la restitución del niño o adolescente, salvo que se demostrare que éste se halla integrado en su nuevo medio (art. 12 CH).

Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que este tipo de procedimiento no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer el cuidado del menor de edad, sino que se trata de una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente al cuidado personal del niño por la vía procesal pertinente -órgano competente del lugar de residencia habitual del menor de edad con anterioridad al desplazamiento- (conf. art. 16 CH), desde que el propio convenio prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de sí medió traslado o retención ilícita y ello no se extiende al derecho de fondo (Cfr. CSJN 21/12/10 “R.,M. A. c/ F.,M. B.”, [«R., M. A. c. F., M. B. s. reintegro de hijo» publicado en DIPr Argentina el 10/03/11] L.L., 2011-C- 412 y LLonline, Ar/JUR/81562/2010). Idéntica postura consagra la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores” de 1989 (art. 16).

Así, el criterio reinante es que los temas de fondo que tenga para plantear el padre sustractor los debe hacer valer ante los tribunales del lugar donde el niño tiene su residencia habitual y centro de vida.

Sin embargo, dicho principio general no es absoluto. Esto último, por cuanto la Convención prevé que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a concretar la restitución cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre que: a) la persona, institución u organismo que se hubiere hecho cargo de la persona del menor de edad no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención y b) exista un grave riesgo de que la restitución del menor de edad pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico o que de cualquier manera lo ponga en una situación intolerable. Consagra, asimismo, que la autoridad exhortada puede también rechazar la restitución, si comprueba que éste se opone a restitución, cuando haya alcanzado una edad y un grado de madurez que justifique tener en cuenta su opinión (art. 13 de la “Convención de la Haya”). Similares términos propugna el art. 11 de la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores” de 1989.

Asimismo, atento al objeto de las presentes actuaciones, es dable acatar las prescripciones de la “Convención sobre los Derechos del Niño”, incorporada a la legislación argentina mediante la ley N°23.849. Dicha Convención gira alrededor de un eje central, que es el deber de preservar el interés superior del niño, contemplado en su art. 3 inc. 1, que establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación enfatizó sobre la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los niños, niñas y adolescentes, en tanto sujetos de tutela preferente, a la luz del principio de su interés superior (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733).

Corrobora lo expuesto lo expresamente normado por los artículos 3, 5 y concordantes de la ley 26.061, conforme los cuales, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Además, los menores de edad resultan beneficiarios de las Reglas de Brasilia, al referenciarse como personas en situación de vulnerabilidad, la cual puede estar provocada, entre otras razones, por la edad (artículo 5 de las Reglas referidas). Tal directiva orienta la decisión de los Tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos (CSJN, 6/02/2001, “Fallos”, 324:122; 2/12/2008, “Fallos”, 331:2691; 29/4/2008, “Fallos”, 331:941, entre otros).

En la misma línea, el Código Civil y Comercial de la Nación, en su art. 2642 -como se señaló- prescribe que para los pedidos de localización y restitución internacional “rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño”.

Al respecto, la Corte Federal sostuvo “que el procedimiento de restitución instaurado en la CH 1980 se encuentra inspirado en el interés superior del niño establecido por la Convención sobre los Derechos del Niño …, dado que en su preámbulo los estados firmantes declaran estar ‘profundamente convencidos de que los intereses del menor de edad son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia y que no existe contradicción entre dichas fuentes en tanto ambas propenden a la protección del citado interés superior” (CSJN, “Recursos de Hecho deducidos por M V C por sí y en representación de sus hijas menores y la Defensoría Oficial de V y V Q en la causa “Q, A c/ C, M V y Ot. s/ reintegro de hijo”, 25/10/2016).

X- Conforme lo expuesto y lo establecido por las convenciones internacionales mencionadas precedentemente, los mecanismos de restitución se ponen en acción ante la existencia de un derecho de custodia atribuido de acuerdo al derecho donde el menor de edad tiene su residencia habitual (esta Sala, Expte. N° 37384/2015, 27/12/2017).

La expresión “residencia habitual” utilizada por los instrumentos aludidos (arts. 3 CH y 4 CIDP IV) se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia y alude al centro de gravedad de la vida del menor de edad con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de aquéllos (CSJN, Fallos: 318:1269).

El Código Civil y Comercial de la Nación ha receptado dicha interpretación al prever expresamente que el concepto jurídico de residencia habitual al que se refieren los instrumentos internacionales en materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad debe ser entendido como el lugar en el cual viven y establecen vínculos durables por un tiempo prolongado (conf. arts. 2613 y 2614).

En esa inteligencia, la Corte Federal ha sostenido que en los procesos de restitución de niños, niñas y adolescentes la determinación del lugar de residencia habitual resulta de suma relevancia pues constituye el punto de conexión con la normativa aplicable a los efectos de evaluar el derecho de custodia y así concluir si puede calificarse de ilícito el traslado o la retención por infringir tal derecho. También es el elemento que establecerá la jurisdicción ante la cual deberán, en definitiva, debatirse las cuestiones de fondo que se encuentran excluidas de tratamiento en este tipo de procesos (CSJN, Expte. N° 62230/2019/1/RH1 “V., M. c/ S. Y., C. R. s/ restitución internacional de niños”, 22/10/2020).

En tal sentido, los antecedentes de la causa demuestran que el centro de vida del hijo de las partes y su lugar de residencia, en los términos de las normas referidas, estaba en la ciudad de Curitiba, Capital del Estado de Paraná, República de Brasil, lugar donde cursó los ciclos lectivos de los años 2019 a inicios de 2022 (documental de fs. 31/54). Esta es la situación que se modificó con el viaje de la emplazada con T. a nuestro país.

Por otra parte, como bien sostiene la magistrada de grado, la circunstancia que el niño haya vivido en Brasil desde diciembre de 2017 hasta ser trasladado unilateralmente por su progenitora a la Argentina en abril de 2022, demuestra la voluntad de los padres de fijar allí su centro de vida, donde ciertamente el señor L. A. ejerció -durante ese período- su cuidado personal.

Lo expuesto -además- se desprende del escrito de contestación de demanda, donde la emplazada reconoce que accedió a que el progenitor se radicara en Brasil para que su hijo tuviera una mejor calidad de vida, dada la grave situación de violación sistemática de derechos existentes en Venezuela.

Por otra parte, como indica el señor Fiscal de Cámara, durante el tiempo que T. vivió en Brasil, la accionada no demostró -más allá de las manifestaciones por ella esgrimidas- su negativa a que residiera en ese país.

De tal modo, la cuestión introducida por la recurrente en oportunidad de expresar agravios, relativa a la falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia, como a la ausencia de arraigo en el Estado requirente carece de sustento. Se advierte una inactividad de la progenitora desde que el niño viajó a Brasil con su padre hasta que ella lo trajo a la Argentina, es decir, desde el año 2017 hasta el año 2022. Tampoco se aprecia en este período constancias de oposición materna a esas circunstancias.

Asimismo, de las constancias de autos no surge la autorización ni el consenso del progenitor para el traslado de T. a nuestro país con la señora C. L.. Por el contrario, la propia legitimada pasiva reconoció que la salida del menor de edad de Brasil lo fue sin autorización paterna, por lo que su retención en la Argentina por parte de aquélla deviene ilícita en los términos de los artículos 3 del “Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores” y 4 de la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores”.

Debe destacarse -además- que el señor L. A. efectuó el reclamo de restitución internacional por vía administrativa el 8 de noviembre de 2022, a través de la Autoridad Central de Aplicación de la República Federativa de Brasil, dependiente de la “Dirección de Asistencia Jurídica Internacional” y conforme lo requerido por la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores” (fs. 55/60). De manera que no medió inacción por parte del accionante en los términos del art. 12 de la “Convención de la Haya”.

Tampoco, a criterio de este Colegiado, se consolida la situación de hecho que refiere la norma, por demostrarse que el menor de edad se haya adaptado a su nuevo medio y a su actual entorno familiar. Ello, atento la falta de mérito de la referida integración como motivo autónomo de oposición, a los fines de tener por configuradas las situaciones excepcionales previstas en el Convención de la Haya 1980 (cf. CSJ, Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604 y 2396; y 336:97, 458, 638 y 849).

Por lo demás, la residencia habitual de un niño, en el sentido de dicho precepto, no puede ser establecida por uno de los padres en imposición forzada contra la voluntad del otro o por vías de hecho.

Como bien sostiene la magistrada, presumir la efectiva integración de T. por el lapso transcurrido en el país desde el traslado en cuestión, implicaría lisa y llanamente convalidar una situación irregular desde sus inicios. De allí que tampoco bastaría a tales efectos, la circunstancia que el Ministerio de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires informara que el niño es alumno regular de la escuela Primaria Nº … desde el 6 de julio de 2022 y que actualmente se encuentra cursando 5to grado (2023) en el mismo establecimiento (fs. 194).

Corresponde, en consecuencia, analizar si se dan las excepciones previstas por el art. 13 de la citada Convención y por el art. 11 de la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores”.

Como se señaló, la regla general establecida en los instrumentos internaciones es la inmediata restitución de los niños al país de su residencia habitual. Por ese motivo, las excepciones a esa obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad de las convenciones aludidas (Fallos: 339:1763).

En ese orden, debe destacarse que en los supuestos en los que la excepción a la obligación de restituir en forma inmediata a los menores de edad a su país de residencia habitual se sustenta en la violencia familiar o de género, quien la invoca, debe demostrar de forma ineludible, mediante prueba concreta, clara y contundente, que el efecto que aquella situación produce en el niño tras su restitución, alcanza un alto umbral de grave riesgo que autoriza tenerla por configurada. De allí que, el simple temor, las sospechas o los miedos que puedan llevar a una presunción sobre su ocurrencia, de ninguna manera importan una demostración que habilite, sin más, la operatividad de la excepción en juego. Ello así, dado que lo que exige probar el convenio a tal fin es un riesgo grave para el niño con motivo de la restitución, en los términos de los artículos 13, inc. “b” del “Convenio de la Haya” y 11, inc. “b” de la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores”. Una interpretación contraria conduciría a frustrar el propósito de dichas convenciones (Fallos: 339:1534; CNCiv., Sala D, Expte. n° 39.035/2017; 15/11/2028; íd. Sala A Expte. n° 9193105” del 24/5/22; íd. Sala C, Expte. N° 15886/2022, 13/2023; íd. Sala H, Expte. N° 83713/2023, 21/2/2024, entre otros).

Así, no cualquier contingencia o malestar del menor de edad justificaría desestimar el reintegro, sino que debe tratarse de un grave y caracterizado peligro psíquico o físico. Por eso la Convención habla de “situación intolerable”, de modo que no debe tenerse en cuenta las meras dificultades psicológicas que podría presentar la persona que se reintegra y que, de alguna manera, puedan ser superadas sin que se ocasionen graves consecuencias (Conf. CSJN “W., E.M. c/ O.M.G”, 21/12/10, “R., M.A. c/ F., M.B, 14/6/95; esta Sala, Expte. 37384/2015, 27/12/2017; CNCiv., Sala H, in re “F., O. y otro c/ A., C. s/ reintegro de hijo”, 28/9/16).

De tal modo, su configuración requiere que el niño presente un grado de perturbación emocional muy superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres; es decir, una situación delicada que exceda el natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente. La mera invocación genérica del beneficio del niño o los perjuicios que pueda aparejarle el cambio de ambiente, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución, como tampoco resultan suficientes los problemas de tipo económico o educativo (cf. CSJ, Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604 y 2396; 334:1445).

Bajo las premisas expuestas y las constancias de la causa, no se advierte que en la especie se encuentre acreditada de manera indubitable, la existencia de una “situación intolerable” que permita hacer operativa la citada excepción (art. 13, inc. “b”, del citado CH 1980, art. 11 inc. “b” del CIDIP IV).

En efecto, del informe realizado por la Licenciada Sinelli (5/12/2023), surge que fue contactada por la señora C. L. en octubre del año 2022, debido a que le habrían recomendado que consulte con un profesional psicólogo para evaluar cierta alteración del comportamiento de su hijo T. D. L.. Señaló que “…Después de realizar cuatro entrevistas con el niño y recopilar la información pertinente, y atendiendo a la solicitud expresa de la madre, se procedió a realizar una devolución, señalando que hasta el momento no se ha identificado ninguna psicopatología de base. En consecuencia, se infiere que las modificaciones en su conducta se debían a cambios en su entorno…”. Aclaró que al momento de realizar las entrevistas mencionadas aun no se había iniciado esta causa (fs. 178).

Tampoco resulta suficiente a los fines indicados, la circunstancia invocada como “hecho nuevo” por la demandada, al señalar con sustento en el acta labrada por la Escuela N° 9 que “…el niño manifiesta angustia porque su padre quiere que vuelva a Brasil a vivir con él…” (fs. 219/221 y 217).

No se soslayan -por otra parte- las conclusiones que surgen de los informes interdisciplinarios emitidos en autos, referidos en los párrafos precedentes, en cuanto a las posibles consecuencias para el niño a causa de un posible retorno a su país de origen y/o a la separación de su madre.

Sin embargo, tales consideraciones no configuran el “grave riesgo”, que según la Corte Federal exige -como se señaló- la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (Fallos 333:604).

Por otra parte, sin que implique soslayar la “Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” (ley 23.179), en el caso, no se vislumbran debidamente acreditados los indicios razonables demostrativos de la situación de peligrosidad o grave riesgo invocada por la progenitora.

De allí que no se aprecia la falta de ponderación de la convención mencionada (CEDAW), ni la ausencia de perspectiva de género en la decisión. Ello, en tanto el pronunciamiento se ha limitado a establecer que no se ha acreditado con la rigurosidad que es exigida la excepción alegada para impedir la restitución.

Además, la restitución ordenada por la magistrada no impide en modo alguno adoptar las medidas de protección en el país del centro de vida del menor de edad, en miras a garantizar un retorno seguro.

Respecto de la excepción prevista en el artículo 13, segundo párrafo de la “Convención de La Haya” que refiere a la opinión de los niños, la Corte Suprema ha dicho que sólo procede frente a una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a regresar y no como una mera preferencia o negativa (Fallos: 334:913; 336:97; 336:849, 339:1742 y 344:3078).

La autoridad competente debe determinar si el niño posee un grado de madurez suficiente y si su negativa a ser restituido posee entidad tal como para justificar apartarse del mecanismo establecido por el convenio. Es decir, la exigencia que impone el tratado es la de escuchar la opinión del niño y que sea tenida en cuenta para resolver la solicitud de restitución, la que deberá ser ponderada junto con las restantes circunstancias y factores relevantes de cada caso particular (conf. CSJ 1428/2023 “M. S., M. G. c/ F., M. V. s/ restitución internacional de menores”, 17/9/2024).

En el caso, sin perjuicio de los principios de capacidad progresiva que grado de deben observarse en la materia y, en tal sentido, el madurez del menor de edad a que refiere el Cuerpo interdisciplinario de la Cámara Civil, al destacar que T. muestra un “…discurso claro, certero y contundente…” y que “… logra expresarse con elementos suficientes para argumentar, acorde a su edad, los motivos por los cuales desea convivir con su madre…incluso impresiona responder a un niño con cierta adultización…”, lo cierto es que, como bien sostiene el señor Fiscal de Cámara, sus expresiones -transcriptas en los informes- parecen trasuntar las preferencias en cuanto a quién debiera ejercer su cuidado y el lugar de residencia, que evidenciar una oposición categórica e irreductible al retorno.

Asimismo, cabe tener presente las consideraciones vertidas por los profesionales del “SENNAF” en cuanto a que “…sus comentarios aluden a transmitir con insistencia su bienestar por residir junto a su madre, la pareja de ésta y su hermano recién nacido…”, destacando que “El rechazo acentuado a la figura paterna tiende a eludir el conflicto, el afecto, la angustia subyacente y se genera en el temor a perder a su madre recuperada luego de cuatro años…”, agregando que “La aparente indiferencia afectiva hacia el padre se revela meramente defensiva y se encuentra al servicio de eludir la emoción subyacente. El “enojo”…se vincula con la “presión” del padre por su regreso que es vivida como una amenaza que reiteraría la pérdida de su mamá”.

Desde esa perspectiva, no se soslaya que el menor de edad –actualmente de 11 años- manifestó su deseo de permanecer en la Argentina con su madre. Sin embargo, esta circunstancia no obsta a la procedencia de la restitución internacional al no darse -como se dijo- una situación de peligro físico o psíquico.

En ese orden, la Corte Suprema ha señalado que no cualquier voluntad que exprese el niño es la que debe ser considerada por los jueces a los fines de resolver si se accede o no a la restitución reclamada. Por de pronto, no debemos estar solo ante una mera preferencia, sino frente a un vehemente rechazo al retorno; esto es, un repudio irreductible y férreo a regresar. A su vez, aun dado un rechazo vehemente, es necesario que se trate, además, de una oposición muy clara y coherente, bien informada y fundada en circunstancias muy graves. Es por estas razones que el rechazo a la restitución no puede operar autónomamente como causal, sino que -para que tenga viabilidad jurídica- debe estar ligada a un peligro de riesgo físico o psíquico del niño o adolescente (conf. CNCiv. Sala A, Expte. N° 36088/2020, 24/8/2022; Mizrahi, Mauricio Luis “Restitución internacional de niño”, págs. 206 y 210/211, núms. 49 y 52).

En la entrevista mantenida con las suscriptas, T. fue claro en su deseo de quedarse con su madre. Relata su vida con ella, su pequeña hermana, la pareja actual de su madre y sus actividades cotidianas. Sin embargo, también recuerda la vida con su padre y su familia paterna. De la percepción directa se desprendería una preferencia a vivir en este país, pero sin evidenciarse alguna situación insoslayable que lleve a desplazar el cumplimiento del Tratado internacional en el caso.

Por último, como sostiene el señor Fiscal de Cámara, no se desconocen las consideraciones que efectúan los informes, vinculadas con el lugar y con cuál de los progenitores el niño podría tener una mejor calidad de vida. Pero -como se señaló- esa situación es ajena al ámbito de este proceso y todo lo relativo a la aptitud de las partes para ejercer el cuidado del menor de edad, como el lugar que responde de mejor modo a su interés superior, deberá ser evaluado por el magistrado del lugar donde tenía su centro de vida (CSJN, Fallos: 333-604).

XI- En definitiva, en la medida que existe una retención del menor de edad en este país, en los términos de los artículos 3 del “Convenio de La Haya” de 1980 y 4 de la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores”, no encontrándose configurada la excepción de grave riesgo del artículo 13, inciso “b” y 11 inc. “b” de los instrumentos internacionales mencionados, que exponga al niño a un peligro físico o psíquico que no puedan ser paliado o neutralizado por medidas concretas y efectivas a adoptarse en la jurisdicción de su residencia habitual y, teniendo en cuenta que las expresiones de T. no configuran a criterio de este Tribunal una oposición con las características que debe reunir para encuadrar en la previsión del artículo 13, segundo párrafo (Fallos: 336:97; 339:1763 y 344:3078), es que corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordena la restitución del niño a la República Federativa de Brasil.

No obstante, no debe perderse de vista que el objetivo de los citados convenios radica en garantizar el regreso no solo inmediato del niño sino también seguro.

Por consiguiente, aún cuando los hechos invocados y acreditados no alcancen a configurar una excepción a la restitución, nada impide recurrir a las herramientas que resulten necesarias y adecuadas para asegurar que el retorno se lleve a cabo de modo que queden resguardados los derechos del menor de edad involucrado (Fallos: 339:1534), las que deberán ser implementadas por la señora jueza de acuerdo a las particularidades del caso, procurando siempre decidir por aquellas que resultes menos lesivas para el niño (CSJN “M.S., M.G. C/ F., M. V. S restitución internacional de menores”, 17/9/2024).

Asimismo, se encomienda a la señora magistrada que previo a concretar el regreso seguro a la República del Brasil, se celebre una audiencia con T. y la Defensoría, al igual que con algún integrante del Cuerpo Interdisciplinario de la Cámara si lo considerase, para explicarle al niño esta decisión en términos claros, precisos y acordes a su edad. Se considera que ello contribuirá a la necesaria tranquilidad que T. debe tener sobre el devenir, destacándole que ello no implica que deje de tener contacto con su madre.

Se encomienda a la señora R. G. C. L. que colabore en la ejecución de la medida, para disipar posibles angustias y temores que pueda tener T.. Por otro lado, se le solicita al señor D. R. L. A. que facilite el contacto de T. con su progenitora, de forma de darle la tranquilidad al niño que su regreso a la casa paterna no es un obstáculo para mantener el vínculo con su madre.

Incluso, como es sabido, lo presente no implica avanzar sobre la cuestión de fondo planteada que deberá dirimirse ante el órgano judicial competente.

XII- Por tales consideraciones, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la resolución cuestionada; 2) Imponer las costas en el orden causado atento las particularidades del caso (arts. 68 in fine, 69 CPCCN).

Regístrese de conformidad con lo establecido con los artículos 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese a las partes y a los Ministerios Públicos por Secretaría. Cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los artículos 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Se deja constancia que la Vocalía N° 32 se encuentra vacante.- S. P. Bermejo. L. F. Maggio.