Besasso, María Paula c. Despegar.com.ar

CNCom., sala D, 20/03/25, Besasso, María Paula y otro c. Despegar.com.ar SA y otro s. ordinario

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Cancelación del pasaje. Pandemia. COVID 19. Incumplimiento contractual. Convenio de Montreal de 1999. Código Aeronáutico. Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo de Pasajeros. Ley de defensa del consumidor. Aplicación subsidiaria. Ley 27.563. Caso fortuito. Fuerza mayor. Reembolso del precio. Daño moral. Daño punitivo. Rechazo.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 28/04/25.

En Buenos Aires, a los 20 días del mes de marzo de 2025, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “BESASSO, MARÍA PAULA Y OTRO c/ DESPEGAR.COM.AR S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, registro n° 17.758/2022, procedente del Juzgado n° 8 del fuero (secretaría N° 16), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1°) La sentencia de primera instancia -dictada el 18/6/2024- rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso Despegar.com.ar S.A. y condenó a esta última empresa, conjuntamente con Aerovías del Continente Americano S.A. (en adelante, Avianca), a pagarles a la señora María P. Besasso y al señor Diego R. Miño la suma de $ 978.720,20 en concepto de reembolso de dos pasajes aéreos internacionales que no pudieron ser utilizados en razón de la pandemia del coronavirus COVID 19, indemnización de daño moral y multa civil contemplada por el art. 52 bis de la ley 24.240. Las costas fueron impuestas a las demandadas.

Contra esa decisión apelaron los actores y Despegar.com.ar SA.

Los demandantes expresaron agravios valiéndose de un escrito que presentaron el día 23/9/2024, cuyo traslado fue contestado el 14/10/2024 tanto por Avianca como por Despegar.com.ar SA.

De su lado, Despegar.com.ar S.A. presentó un memorial el día 22/9/2024, que fue resistido por los actores el 16/10/2024.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 29/10/2024.

Asimismo, existen apelaciones por los honorarios regulados, las que serán examinadas al finalizar el acuerdo.

2°) Comienzo destacando que se encuentra firme la condena dictada contra Avianca que la obliga a restituir el precio de los pasajes no utilizados por la actora. Esto es así, pues esa empresa de transporte aéreo no apeló la sentencia de primera instancia.

En tal marco, posee la actora en su favor una sentencia que le permite “directamente” reclamar a Avianca, a título de reembolso, el pago total de cuanto pagó por los pasajes, con el alcance cuantitativo que se explicitará más adelante en el considerando 5°, apartado “d”.

Diferente es, empero, la situación de Despegar.com.ar S.A. pues, como se verá en el siguiente considerando, el derecho de la actora para perseguir de esa agencia de viajes el reembolso, está sometido a una normativa específica cuya aplicación no contempló en su demanda, ni fue ponderada ulteriormente en el trámite de la causa.

3°) La sentencia de primera instancia entendió que la codemandada Despegar.com.ar S.A. no podía “…eximirse de responsabilidad bajo el único argumento de que actuó como mera intermediaria entre su cliente y el prestador…” (en este caso, Avianca) y que, en concreto, en el caso no podía considerarse que hubiera “…desplegado una diligente actividad…” pues su gestión “…fue mínima e ineficaz a fin de obtener la restitución del dinero de los actores…” por lo que, siendo legitimada pasiva frente a estos últimos, debía ser condenada, conjuntamente con la aerolínea demandada, a reembolsar la tarifa abonada de acuerdo a lo previsto por el art. 13, apartado “b-I” de la Resolución 1532/98 del Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación.

En su memorial de agravios la citada agencia de viajes cuestiona el fallo por haber aplicado lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 (cap. II.1) y porque, tratándose en la especie de la restitución del importe pagado por pasajes aéreos que no pudieron ser utilizados por las restricciones que impuso la pandemia del coronavirus COVID-19, no le puede ser imputada ninguna responsabilidad al respecto, ya que el caso fortuito o la fuerza mayor que implicó esa peste trasladó las consecuencias correspondientes al consumidor. Observa, además, que como agencia de viajes no es más que una intermediaria que no presta ningún servicio de traslado aéreo por su cuenta y que, con relación a lo pagado por los pasajes, resulta imposible para su parte “…dar solución al reembolso…puesto que el importe de su valor no está en su poder…”, correspondiendo sólo a la aerolínea reintegrar lo que recibió en pago. Por todo ello, solicita “…revertir esa situación…” (cap. II.2).

Veamos.

(a) Sólo la ausencia de una adecuada lectura de la sentencia apelada explica que la recurrente afirme que fue condenada con fundamento en lo previsto por el art. 40 de la ley 24.240.

Por el contrario, el fallo recurrido expresamente sostuvo, con cita en un precedente de esta Sala (in re “Balembaum S.A.”, sentencia del 3/5/2018), que en la especie “…no es aplicable la responsabilidad solidaria que prevé el art. 40 respecto de los distintos integrantes de la cadena de comercialización, ya que la finalidad de la norma indicada no fue otorgarles carácter a ellos de garantes del exacto cumplimiento de las obligaciones del proveedor directo del servicio…”.

Así las cosas, no reconociendo la condena dictada contra Despegar.com.ar S.A. fundamento en el citado art. 40 de la ley 24.240, su queja sobre el particular cae por su propio peso.

(b) Aclarado lo anterior, observo que no ha sido feliz la decisión apelada en cuanto, si bien admitió la legitimación pasiva de Despegar.com.ar S.A. en orden al reintegro pretendido por la parte actora, lo hizo sin prestar atención al especial régimen previsto por el art. 28 de la ley 27.563 (B.O. del 21/9/2020) que, de modo específico, regula los derechos de los consumidores frente a los intermediarios turísticos comprendidos en el art. 4° del decreto n° 2.182/1972 (reglamentario de la ley 18.829), con motivo de reprogramaciones o cancelaciones ocurridas como consecuencia de la pandemia del coronavirus COVID-19.

Tal precepto impone una solución especial que, con total claridad, desplaza a cualquier aplicación que, en orden al reintegro de pasajes aéreos, pudiera resultar de la citada Resolución n° 1532/98 del Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación.

Por haberse ignorado ese diferente régimen, que es de naturaleza obligatoria, preceptiva y no meramente orientadora (conf. Raschetti, F., El régimen de defensa del consumidor, la contratación de servicios turísticos y la ley de sostenimiento y reactivación productiva de la actividad turística nacional (ley 27.563), ADLA, n° 12, año 2020, p. 38, espec. p. 44), se ha llegado en el fallo apelado a conclusiones normativamente equivocadas.

El memorial de agravios de Despegar.com.ar S.A., por cierto, ni siquiera ha advertido sobre el apuntado yerro, guardando llamativo silencio sobre lo previsto por el art. 28 de la ley 27.563, norma que por su actividad no puede desconocer.

Nada de lo anterior impide, empero, encauzar la cuestión litigiosa en la dirección correcta.

Es que, a través de numerosos precedentes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, como regla, que el principio “iuria novit curia” faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurídicos que invoquen las partes (Fallos: 344:5; 334:53; 333:828; 330:3477; 326:3050; 324:3184; 324:2946; 324:1590; 322:1100; 321:2453; 321:2137; 321:1167; 317:167; 317:80; 316:2383; 316:871; 314:420; 314:535; 311:290; 310:1536; 310:2733; 310:1536; 308:778; 305:1975; 305:405; 303:289; 302:1393; 300:1034; 297:548; 298:429; 298:78; 296:633; 268:471; 261:193); y aún ante el silencio de éstas (Fallos: 316:871; 211:54).

(c) En consecuencia, de lo que se trata es, ante todo, de definir si Despegar.com.ar S.A. está alcanzada o no por una obligación de restitución frente a la parte actora.

En orden a ello, el art. 28 de la ley 27.563 dispone lo siguiente:

“…En el supuesto en que el consumidor haya contratado servicios a través de sujetos comprendidos en el artículo 4° del decreto reglamentario 2.182/1972 de la ley 18.829 que hayan sido cancelados con motivo del COVID-19 podrán reprogramar sus viajes o recibir un voucher para ser utilizado dentro de doce (12) meses desde la finalización de la vigencia de las restricciones ambulatorias y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el período de validez del váucher sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado. No obstante lo anterior, los sujetos comprendidos en el presente artículo, deberán proceder a efectuar el reembolso a los consumidores y usuarios en el supuesto de que éstos solicitaran la resolución del contrato, siempre que los proveedores de servicios hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a los mismos. Si solo algunos de los proveedores de servicios del viaje efectuaran la devolución o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario tendrá derecho al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, siendo descontado del importe del váucher entregado…”.

(d) Sabido es que la primera pauta de interpretación de la ley es dar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya primera fuente es la letra de la norma (CSJN, Fallos 328:4655); y para el logro de tal objetivo no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios que resultan útiles para conocer el sentido y alcance de la norma (CSJN, Fallos: 325:2386).

En tal sentido, tanto las manifestaciones de los miembros informantes de las comisiones de las Honorables Cámaras del Congreso (CSJN, Fallos: 33:228; 100:51; 114:298; 115:186; 328:4655), así como los debates parlamentarios (CSJN, Fallos: 114:298; 313:1333), constituyen una valiosa herramienta para desentrañar la interpretación auténtica de una ley (CSJN, Fallos: 342:917).

Con tal mirada, pues, cabe recordar que con lo prescripto por el citado art. 28 y demás normas contenidas en el Título IV (“Derecho de los consumidores ante reprogramaciones y cancelaciones ocurridas como consecuencia de la pandemia por coronavirus COVID-19”) de la ley 27.563, lo que el legislador nacional persiguió fue establecer “…una serie de pautas de devolución de los servicios turísticos contratados y que no pudieron prestarse a consecuencia de la pandemia, como un modo de proteger a las empresas prestadoras del sector turístico y al mismo tiempo tener en cuenta el derecho de los consumidores de poder gozar de los productos adquiridos...” (Fundamentos del proyecto presentado por el senador Weretilneck, integrado al Dictamen de la Comisión de Turismo y de Presupuesto y Hacienda de la Cámara de Senadores de la Nación, que consensuó once diferentes proyectos legislativos; conf. Orden del Día n° 104 del 5/8/2020).

Como se dijo en la respectiva sesión plenaria de la Cámara de Senadores, se tuvo en vista sostener “…la actividad de todos los prestadores…” (intervención de la senadora Giacioppo, p. 58 del Diario de Sesiones de la HCSN, 11ª reunión, 10ª sesión especial, del 13/8/2020).

A su turno, la Cámara de Diputados de la Nación aprobó el texto legal en el entendimiento de que con él se consagraban “…medidas que el sector estaba pidiendo…” (intervención del diputado Gustavo R. Fernández Patri, p. 72 del Diario de Sesiones de la HCDN, 8ª reunión, 7ª sesión ordinaria - especial remota del 1/9/2020), esto es, “…instrumentos de ayuda al sector turístico en el marco de la pandemia del COVID-19 (inserción de la diputada Alejandra M. Vigo, p. 153, cit. Diario), para que “…no perezcan las agencias de viaje, pero tampoco se vean perjudicados los usuarios…” (intervención de la diputada Ana C. Gaillard, ps. 81/82, cit. Diario).

(e) Bien se ve, lo perseguido por la referida norma es una solución de equilibrio que, en síntesis, no solo contemple el derecho del consumidor, sino que también ponga en la balanza la situación a las empresas del sector turístico cuya normal gestión se vio afectada por la pandemia.

En particular, se ha dicho que lo previsto por el art. 28 de la ley 27.563 con relación a los contratos concluidos con intervención de los sujetos mencionados por el artículo 4° del decreto reglamentario 2.182/1972 de la ley 18.829 (empresas de viajes y turismo; agencias de turismo y agencias de pasajes), se aprecia como una suerte de solución salomónica frente a las graves consecuencias de la pandemia en la industria de los viajes, el ocio y el turismo, puesto que si el texto legal no ofreciera soluciones como las prescriptas en él, abriría la puerta a un pedido masivo de reembolsos por los viajeros que ocasionaría la inmediata extinción comercial de tales intermediarios (conf. Arcos Valcárcel, S. y Cortés, C., Sostener, renegociar y reactivar: análisis de la ley de sostenimiento y reactivación productiva, LL AR/DOC/3377/2020; Arias Caú, E., El derecho del consumidor y las soluciones técnicas propuestas para la actividad turística nacional (ley 27.563), ADLA, n° 12, año 2020, p. 26 y espec. p. 36).

No es dudoso que la pandemia del coronavirus COVID 19 fue un caso fortuito o una fuerza mayor (conf. Rivera, J., Los contratos frente a la pandemia, en AA.VV., “COVID19 y Derecho – Contratos”, Buenos Aires, julio 2020, p. 3; Papa, R., El flagelo del coronavirus y su impacto en la concertación y ejecución de transacciones mercantiles: aproximaciones preliminares, en AR/DOC/764/2020; Hersalis, M., Los impactos del COVID-19 sobre la contratación en el marco de las medidas adoptadas por las autoridades nacionales, en AA.VV., “COVID19 y Derecho – Contratos”, Buenos Aires, julio 2020, p. 80). Y lo que hace el art. 28 de la ley 27.563 es, en última instancia, frente a la imposibilidad de cumplimiento que provocó dicho evento, dar una solución que concilie los intereses en juego, sin llegar al inaceptable concepto expuesto en el memorial de agravios en el sentido de “…trasladar las consecuencias del caso fortuito o la fuerza mayor al consumidor…”.

(f) Sentado lo anterior, corresponde particularmente observar que la resolución contractual prevista por el art. 28 de la ley 27.563 no requiere de motivación del interesado. Basta con su manifestación de voluntad para hacer operativa la resolución del contrato y, como consecuencia de ello, el reembolso o restitución que fuera pertinente.

En tal orden de ideas, el sólo hecho de que la actora haya reclamado en autos la devolución del precio pagado por los pasajes, supone el ejercicio por ella de la facultad comisoria pues, por no estar la acción resolutoria sujeta a expresiones sacramentales, puede la intención de su ejercicio deducirse de la presencia de una pretensión antagónica al cumplimiento del contrato (conf. Halperín, I., Resolución de los Contratos Comerciales, Buenos Aires, 1968, p. 35, texto y nota n° 51; Alterini, A., Contratos civiles – comerciales – de consumo, Buenos Aires, 2006, p. 514, n° 17; Morello, A., Ineficacia y frustración del contrato, La Plata, 1975, ps. 169/170, cap. XIV; Ramella, A., Resolución por incumplimiento, 1975, p. 200, n° 70; Miquel, J., Resolución de los contratos por incumplimiento, Buenos Aires, 1979, p. 200, texto y nota n° 318).

(g) El ejercicio de la apuntada facultad comisoria o resolutoria determina, en los términos del art. 28 de la ley 27.563, que la agencia intermediaria deba restituir total o parcialmente lo pagado por el consumidor, teniéndose en cuenta para uno o lo otro si el o los proveedores del servicio contratado han cobrado o no y, en caso afirmativo, si efectuaron devoluciones totales o parciales de lo percibido.

Y esto último, vale observarlo, es perfectamente concordante con el régimen de la recordada ley 18.829. En efecto, que las agencias de viajes solo estén obligadas a reembolsar al consumidor lo que previamente hubieran recibido, a título restitutorio, del proveedor directo, se explica en función de su propio carácter de intermediarias entre aquel y este último.

(h) Es, pues, con el alcance que queda explicitado, que debe mantenerse la condena de Despegar.com.ar S.A., ya que así lo impone el especial régimen del art. 28 de la ley 27.563 (en el mismo sentido y con mayores fundamentos, véase mi voto como juez subrogante de la Sala E en la causa “Caminos, Damián Lucas c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”, sentencia del 27/8/2024, a la cual remito brevitatis causae).

Con lo que va dicho que el primer agravio de la agencia de turismo codemandada debe ser rechazado.

4°) El segundo agravio de Despegar.com.ar S.A. no hace otra cosa que reiterar, desde perspectiva afín pero distinta, varios de los planteos ya adelantados en el primero y que han recibido respuesta en el considerando precedente.

A todo evento y para dar la más amplia respuesta jurisdiccional, todavía diré lo siguiente:

I) Si la intermediaria cobró o no una comisión, es cuestión independiente de la restitución ordenada por el art. 28 de la ley 27.563 que, como se dijo, respecto del consumidor, sólo está subordinada a que la intermediaria haya logrado el reembolso total o parcial del proveedor directo. Por tal motivo, en este punto la ponderación del peritaje contable resulta irrelevante, contrariamente a lo que postula en su expresión de agravios la codemandada Despegar.com.ar S.A.

II) La pregunta que retóricamente formula la apelante en su memorial (¿por qué mi mandante debería devolver dinero que no se encuentra en su poder?), tiene respuesta en el régimen estatuido por el citado art. 28 de la ley 27.563. Sólo hay que leerlo.

III) La genérica referencia a la documental de fs. 125/143 no constituye una crítica concreta y razonada a lo expuesto por el juez a quo en cuanto sostuvo que las gestiones de Despegar.com.ar S.A. frente a la empresa aérea codemandada fueron mínimas e ineficaces (art. 265 del Código Procesal).

En su caso, la remisión que hace la citada codemandada, tampoco es admisible toda vez que al perito analista en sistemas le fue “…imposible verificar la “autenticidad” de lo presentado en el Anexo VI…” (véase la correspondiente experticia, respuesta al punto 2 propuesto por la agencia de viajes).

5°) Por razón de buen orden en la exposición, corresponde a continuación examinar el memorial de la parte actora.

Se cuestiona en ese escrito que la sentencia de primera instancia haya reconocido en concepto de capital correspondiente a la restitución de los pasajes el monto pagado en moneda nacional mediante una tarjeta de crédito ($ 78.720,20), más los intereses bancarios de tasa activa de uso en el fuero con devengo a partir del día en que dicho pago se produjo. Sostienen que esa decisión omite considerar que los pesos pagados tenían en ese momento una equivalencia en moneda extranjera, pues “…el valor de los pasajes aéreos en realidad es en dólares…” estadounidenses, y que en consecuencia “…pretender la devolución en dólares o su equivalente en pesos actuales responde a la verdadera naturaleza del contrato…”. Afirman que la respuesta jurisdiccional adoptada en la instancia anterior “…no se acerca ni por asomo a la suma pretendida en concepto de daño emergente…” pues equivale a una restitución equivalente al 18,14% de lo oportunamente pagado en pesos según la paridad que en ese momento la moneda nacional tenía respecto de la mencionada divisa extranjera.

Con relación a este agravio, preliminarmente destaco que, de acuerdo a lo planteado en la demanda: I) el reclamo concierne exclusivamente a la señora María Paula Bessaso, por haber sido ella la titular de la tarjeta de crédito que instrumentó el pago de los pasajes; II) los $ 78.720,20 abonados equivalían en ese momento a U$S1.259,52 según la cotización vigente del Banco de la Nación Argentina; y III) lo concretamente demandado por aquella fue “…la suma en pesos que alcance para comprar la suma de U$S 1.259,52 al momento de dictarse la sentencia con más sus intereses hasta el efectivo pago…” (cap. V, A-1, del escrito de inicio).

De tal suerte, el planteo que trae a conocimiento de esta alzada el memorial presentado el 23/9/2024, está perfectamente encuadrado en la continencia de la “litis” y respeta el principio procesal de congruencia (arts. 163, inc. 6°, 164, 271 y 277 del Código Procesal).

Señalado lo anterior, corresponden las siguientes reflexiones y conclusiones.

(a) Cuando el escenario se vincula a la contratación internacional de servicios turísticos, de transporte, hospedaje, etc., entre un cliente o turista con residencia en un país y un proveedor directo de otro, resulta habitual que exista una “moneda de contrato” diferente a la “moneda de pago”.

Es decir, el cliente o turista contrae una obligación en una moneda distinta a la del lugar de pago, siendo ello habilitado por la ley del domicilio del turista.

Ciertamente, tal fenómeno no es propio o exclusivo de los contratos internacionales turísticos, de transporte, hospedaje, etc., sino que es común a muchas otras contrataciones transnacionales, habiendo sido adecuadamente descripto por la doctrina desde antaño.

En efecto, como lo explicó Arthur Nussbaum hace ya más de 70 años, cuando se ha contraído una obligación en moneda extranjera distinta a la del lugar de pago, la ley de esta plaza frecuentemente dispone que, a falta de estipulación expresa en contrario, el deudor puede efectuar el pago en moneda local equivalente a la suma estipulada. Esta regla del pago en moneda local (local payment rule), conocida con el nombre “derecho de sustitución”, concede simplemente un privilegio al deudor, que trae como consecuencia una disminución de la demanda de cambio extranjero, que es deseable desde el punto de vista del interés público. Y tal sustitución -precisa A. Schoo, en su anotación al citado autor alemán- no opera a título de novación, sino de equivalencia, pues no se produce la transformación de una obligación que desaparece en otra que nace; tampoco implica una obligación alternativa, sino una alternativa de pago, toda vez que el objeto de la prestación se halla consignado “ab initio” en el título de la obligación; no es una dación en pago, puesto que la entrega de moneda nacional constituye jurídicamente un pago y no una “datio in solutum”; y, en fin, la obligación, siendo esto lo importante, engloba implícitamente dos tipos de moneda: una la pactada, que determina el monto de la obligación, y otra, de pago, que puede ser variable según el lugar donde se lleve éste a cabo (conf. Nussbaum, A., Derecho Monetario Nacional e Internacional, Buenos Aires, 1954, ps. 500/501, texto y nota. Sobre el tema véase también: Boggiano, A., Obligaciones en moneda extranjera, Buenos Aires, 1987, p. 3 y ss.).

(b) La relación jurídica examinada en autos, esto es, el contrato de transporte de pasajeros por vía aérea que se acordó con la intermediación de la demandada, se ajustó a la modalidad expuesta en el parágrafo precedente, ya que: I) los precios de los billetes aéreos adquiridos por la citada actora habrían de ser pagados a la empresa de aviación extranjera proveedora, como es obvio, en moneda extranjera (moneda del contrato); y II) lo efectivamente abonado por dicha parte para hacer frente a tales precios fueron cantidades equivalentes de pesos (moneda de pago), mediante la utilización de una tarjeta de crédito, y en un todo de acuerdo con lo que entonces resultaba habilitado por el Banco Central de la República Argentina en su Com. “A” 6664 del 5/4/2019 que modificó el art. 2.10 de las normas sobre “Exterior y Cambios”, hoy art. 4.1.3 de la Com. “A” 7272.

Ciertamente, corrobora esta última impresión la lectura del resumen mensual proporcionado por el banco emisor de la tarjeta de crédito que se acompañó con la demanda. En efecto, en él puede leerse como detalle de la compra “AVIANCA DOLARES” una suma a pagar de $ 78.720,20.

(c) Ahora bien, la regla de pago en moneda local se refiere al “cómo” antes que al “quantum” del pago (conf. Nussbaum, A. ob. cit., ps. 504/505).

Por ello, en un caso como el examinado, corresponde hacer necesarias discriminaciones.

(d) En ese orden de ideas, lo primero que debe ser examinado es cuál es el quantum del reintegro que concierne a Avianca, toda vez que la sentencia firme dictada en su contra habilita a la actora, como ya se dijo, a exigirle directamente el pago del reintegro.

Al respecto, no es dudoso que la citada empresa aérea está obligada a restituir la cantidad que recibió por los dos pasajes comprados por la señora Besasso.

La lectura del peritaje contable no ofrece datos sobre cuál fue la cantidad cobrada por Avianca, pese a haber sido la experta especialmente requerida para que explicite lo propio.

Frente a ello y en ejercicio de la facultad prevista por el art. 165 del Código Procesal, juzgo adecuado habilitar a la actora para que pueda directamente reclamar de Avianca la cantidad de pesos necesaria para adquirir los U$S 1.259,52 aludidos en la demanda, según la cotización de un “dólar promedio” que, al tiempo del pago, tome en cuenta: A) la cotización fijada por el Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor), incrementada en un 30% en concepto de percepción autorizada por la Resolución General de la AFIP nº 5463/2023; y B) la valoración según el dólar Bolsa o MEP (conf. CNCom., Sala D, 15/8/2024, “Neumatech S.A. c/ Minera Alumbrera Limited s/ ordinario”; íd., Sala D, 12/9/2024, “Manera, Ezequiel Leandro c/ Pisano Matías s/ ordinario”; entre otros).

La citada cantidad de pesos deberá cargar intereses con devengo a partir de la fecha del pago efectuado con la tarjeta de crédito (aspecto decidido en la instancia anterior, que no mereció crítica ante esta alzada).

En tal sentido, la fecha a tener en cuenta como punto de partida del curso de los accesorios es la del 17/12/2019 en que venció el correspondiente resumen emitido en los términos del art. 23 de la ley 25.065; y la tasa de interés aplicable debe ser la del 6% anual hasta el efectivo pago, habida cuenta que el capital a contabilizar en pesos será relacionado, al momento del pago, a una moneda fuerte.

(e) Por lo que toca a Despegar.com.ar S.A. debe ser observado que las obligaciones que impone la ley 27.563 a los sujetos mencionados por el artículo 4° del decreto reglamentario 2.182/1972 de la ley 18.829, no supone un reconocimiento económico que ha de reflejar necesariamente una cantidad que permita al consumidor cancelar íntegramente el valor de una nueva prestación idéntica o similar a la originariamente contratada, sino que tiene el límite de lo efectivamente pagado o de la menor cantidad que resulte de la parcial devolución efectuada por el proveedor del servicio (conf. CNCom., Sala D, 15/8/2021, “Franganillo, José Luis c/ Despegar.com.ar S.A.”). Y esto último es así por lo ya dicho: si se admitiese el pedido masivo de reembolsos directos se ocasionaría un daño comercial a los intermediarios que podría llevar a su extinción, de suerte que, entonces, la medida en que las agencias están obligadas a restituir está dada, en principio, por aquello que previamente pudieron recuperar de los proveedores.

Así pues, si en los términos del art. 28 de la ley 27.653 la actora opta por dirigir su reclamo contra la codemandada Despegar.com.ar S.A., resulta ajustado a derecho que también el reembolso o restitución a cargo de la agencia intermediaria, se concrete en lo pagado para solventar el precio de los pasajes de acuerdo a la “moneda de pago” (local), en la cantidad equivalente antes aludida.

En otras palabras, optando la actora por ejecutar la sentencia contra Despegar.com.ar S.A., deberá esta última también atender al pago del equivalente en pesos de U$S 1.259,52 (con más los intereses antes referidos), pudiendo la citada agencia solamente excepcionar el cumplimiento de la respectiva obligación acreditando documentadamente -en la oportunidad prevista por el art. 506 del Código Procesal, cuya enumeración no es taxativa- que no ha recibido reembolso alguno o que lo ha recibido solo parcialmente de parte de Avianca (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. II, p. 424, n° 2746; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1987, t. VII, p. 284, n° 1030), debiendo el juez adoptar, en tal caso, la decisión que estime corresponder, incluyendo la de conminar a la citada agencia de viajes a la realización en un plazo determinado de las gestiones orientadas a obtener el reembolso, bajo apercibimiento de directa ejecución sobre su patrimonio.

(f) Con el alcance descripto, cabe hacer lugar a la apelación de la parte actora.

6°) Continuando con las quejas de Despegar.com.ar S.A., corresponde abordar ahora la que se refiere al resarcimiento del daño moral. Sobre el particular, sostiene dicha codemandada la improcedencia de la reparación de $ 400.000 concedida por ese concepto en la instancia anterior, dado que no se produjo prueba alguna que lo acredite. Subsidiariamente, cuestiona el monto acordado por considerarlo excesivo y que se apliquen intereses sólo a partir del dictado de la sentencia definitiva (agravio tercero).

Conviene recordar, ante todo, que los actores adujeron en su demanda que el resarcimiento de que se trata se justificaba a “…consecuencia del incumplimiento…” de las demandadas “…al verse imposibilitados de acceder a un viaje programado, en circunstancias personales especiales, respecto de las cuales hemos depositado legítimas expectativas de ilusión y disfrute…” y “…no saber qué sucedería con nuestros tickets de vuelo, ni con nuestro dinero sumadas las actitudes de desinterés de las empresas…”. Sostuvieron, asimismo, “…que la incertidumbre no la ha generado el contexto de pandemia, sino las demandadas que no nos ha posibilitado acceder a ninguna opción…” y que, a todo evento, resulta aplicable el principio “in dubio pro consumidor” que “…intenta evitar el desamparo del mismo, que éste no quede desprotegido por la aplicación de un riguroso formalismo, ya que en caso de duda deberá estarse a lo que resulta más beneficioso para el débil de la relación…”.

A mi modo de ver, ninguno de estos argumentos explicitados en la demanda justifica la admisión del resarcimiento del daño moral.

La imposibilidad de usar los pasajes aéreos no fue el resultado de un incumplimiento contractual imputable a la conducta de las demandadas, sino el fruto de una pandemia catalogable como caso fortuito o fuerza mayor con aptitud, por tanto, para eximir cualquier responsabilidad suya por daños (arts. 955, 956 y 1730, CCyC).

Por otra parte, la resolución basada en el art. 28 de la ley 27.563 tampoco puede dar lugar al resarcimiento del daño moral, toda vez que no se trata de una extinción del contrato fundada en incumplimiento culpable alguno, sino en un acto voluntario del consumidor o usuario que ha perdido el interés en el cumplimiento por vía de la reprogramación del servicio según lo prescripto por tal norma.

A la luz de lo anterior, no puede inferirse la posibilidad de un daño moral resarcible.

En tal sentido, contrariamente a lo sostenido en la demanda y sólo habiéndose reclamado en ella por la devolución del importe de pasajes que debían ser utilizados el 23/6/2020 y el 7/7/2020 (es decir, en fechas bastante posteriores al 11/3/2020 en que la Organización Mundial de la Salud reconoció formalmente la pandemia, y cuando el Gobierno Nacional ya había dictado las normas legales sobre aislamiento social preventivo y obligatorio, así como sobre cierre de fronteras), cualquier zozobra espiritual que pudo afectar a los actores no fue el fruto de las conductas contractuales de las demandadas, sino de la extraordinaria situación que causó el coronavirus COVID-19 a nivel mundial, frente a la cual las empresas aéreas y las agencias de turismo no tenían opciones.

Pero aun si se hiciera abstracción de lo anterior, todavía quedaría por decir que, tal como lo expone Despegar.com.ar S.A., la falta de prueba del daño moral conspira contra la admisión de su resarcimiento.

En efecto, el art. 1741, CCyC, contiene una regulación unitaria del daño extrapatrimonial, aplicable por igual a las dos órbitas de la responsabilidad, la contractual y la aquiliana; y siempre debe ser probado por quien reclama su reparación, de acuerdo con las reglas generales de la carga de la prueba, en tanto no exista una presunción legal al respecto o pueda presumírselo judicialmente (conf. Pizarro, D. y Vallespinos, C., Tratado de responsabilidad civil, Buenos Aires – Santa Fe, 2018, t. I, ps. 216/219, n° 74; Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2019, t. II, ps. 560 y 562; Molina Sandoval, C., Derecho de Daños, Buenos Aires, 2020, ps. 350/351, n° 187). Así pues, particularmente en lo que concierne a la materia contractual, el Código Unificado de 2015 no ha innovado en la jurisprudencia tradicional de esta alzada mercantil que indicaba que el perjuicio extrapatrimonial no se presumía y era carga del pretensor su prueba concreta (CNCom., Sala D, 13/4/2007, “Mazzeo, Héctor Horacio c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario”; íd., 13/4/2007, “Lazarte, Antonio Sergio c/ Autocompra Plus y otro s/ ordinario”; íd., 23/8/2007, “Ocampo, Antonio c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 19/11/2008, “Marchesano, Gustavo Luis c/ Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario”; íd., Sala A, 11/9/2001, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”).

Con lo que va dicho que, no pudiendo presumirse en el caso la existencia de un daño moral, la ausencia de prueba sobre su existencia ha de resolverse en contra de la admisión de la pretendida indemnización.

En fin, el principio “in dubio pro consumidor” que los actores invocan, no aporta fundamento alguno a lo pretendido pues la cuestión controvertida no genera duda alguna en cuanto a la prueba -en rigor, su ausencia- y al derecho aplicable (conf. CNCom., Sala D, 9/2/2021, “Ruíz Díaz Oberti, Osvaldo Enrique c/ Banco Patagonia S.A. s/ ordinario”; íd., Sala D, 13/12/2022 “Nutkiewicz, Juana c/ FCA S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otro s/ ordinario”; íd., Sala E, 16/5/2024, “Sánchez Elo, Tamara y otros c/ FCA S.A. de Ahorro para Fines Determinados s/ ordinario”).

7°) Las últimas quejas de Despegar.com.ar S.A. se refieren al daño punitivo, en cuanto a su procedencia (agravio cuarto) y, subsidiariamente, respecto de su monto (agravio quinto).

Esta Alzada ha destacado en varias ocasiones (CNCom., Sala D, causas “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavie, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; entre muchas otras), que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado con dolo -directo o eventual- o culpa grave -grosera negligencia- no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153).

En definitiva, se trata de una herramienta de prevención del daño que se aplica como sanción a quien ha actuado con grave indiferencia hacía los derechos del consumidor. Es decir, sólo procederá ante la ocurrencia de un hecho grave realizado con intención o suficiente negligencia que, como tal, amerite sanciones con el fin de desanimar la ocurrencia futura de acciones similares.

Tales extremos, por lo demás, deben ser acreditados por quien pretende la imposición de la multa civil (art. 377 del Código Procesal), y en la especie ello no aparece cumplido, pues nada se ha demostrado nítidamente en orden a un especial comportamiento expresivo de dolo o culpa grave, que justifique la aplicación de la multa civil de que se trata. Ello, aun cuando en el caso ha quedado admitido que la agencia de viajes recurrente sólo efectuó frente a Avianca gestiones mínimas e ineficaces en favor de los actores, pues no demuestran ellas, de suyo, un propósito deliberado o de total desprecio al usuario (véase en análogo sentido: CNCom., Sala D, 3/10/2023, “Molinari, Alejandro Iván c/ Despegar.com.ar. S.A s/ ordinario”).

Por consiguiente, interpreto que debe admitirse lo solicitado por la agencia de viajes demandada y, en consecuencia, dejarse sin efecto la multa civil dispuesta en la instancia anterior con apoyo en el art. 52 bis de la ley 24.240.

8°) La revocación que queda propiciada respecto de la admisión del resarcimiento del daño moral y de la multa contemplada por el art. 52 bis de la ley 24.240, beneficia a la codemandada Avianca pese a que no apeló la sentencia.

Si bien en un litisconsorcio facultativo, como el existente entre Avianca y Despegar.com.ar S.A., cada uno de los litisconsortes actúa en forma autónoma, de donde, los recursos interpuestos sólo benefician a quienes los opusieron, lo cierto es que tal postulado admite excepción cuando el tenor de los agravios de uno necesariamente se extiende al otro.

Es que, si los agravios remiten a fundamentos de carácter general o comunes porque atañen a la esencia de la relación jurídica y son ellos estimados en el fallo de alzada, el efecto de la revocatoria del fallo de primera instancia afecta a un extremo en que se halla interesado el codeudor que no ha apelado la sentencia, repercutiendo el éxito del litisconsorte recurrente sobre el inactivo (conf. CNCiv., Sala A, 7/8/1996, “Sosa, José Rodolfo c/ Estacionamiento Ayacucho 1132 S.R.L. s/ daños y perjuicios”; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, p. 301).

De allí que quepa la revocación de la condena dictada contra Avianca a resarcir el daño moral y pagar la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, porque si la suerte del recurso (o defensa) de su litisconsorte se desgaja del convencimiento que el juzgador se forma en torno al hecho común que da carnadura a la postura de todos los litisconsortes, es inconcebible que la sentencia final tenga un contenido distinto para uno y otro de estos colitigantes, sin incurrirse en una intolerable contradicción (conf. Palacio, L., Efectos del recurso interpuesto por un litisconsorte en el caso de litisconsorcio facultativo, ED 153-572; CNCom., Sala D, 10/12/2008, “Martínez Raúl Andrés c/ Nexo Asociación Civil y otros s/ ordinario”; íd., Sala D, 29/3/2012, “Marlit S.A. s/ quiebra c/ Litwak, Manuel y otros”; íd., Sala D, 9/10/2014, “Gisler, Rodolfo Ernesto c/ Carlos Termini S.R.L. y otra s/ ordinario”; íd., Sala D, 10/11/2015, “Castro, Nora Elba y otra c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd., Sala D, 15/12/2023, “Datco S.A. – Construcciones Electromecánicas del Oeste S.A. – Ceosa Inge Consultora S.A – Inco- Retasar S.A. (UTE Bs. As. – Etapa I – Etapa II c/ Martínez y De la Fuente S.A. y otro s/ ordinario”; íd., Sala D, 12/11/2024, “Silberberg, Mariana Soledad y otro c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., Sala E, 15/8/2024, “Leotta, Gustavo Eduardo y otro c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; C.Civ.Com. San Nicolás, 20/4/2004, “Báez, Juan Carlos c/ Rivero, Evaristo Alfredo y otros”, Lexis n° 14/133586).

Por lo demás, no es ocioso señalar, siquiera obiter dictum, que la imposición a Avianca de la referida multa civil en concepto de daño punitivo, es contraria a lo establecido en el art. 29 del Convenio de Montreal de 1999, incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante la ley n° 26.451, que excluye otorgar indemnizaciones punitivas, ejemplares o de cualquier naturaleza que no sean compensatorias. En efecto, la mencionada norma dispone que: “…En el transporte de pasajeros, de equipaje y de carga toda acción de indemnización de daños, sea que se funde en el presente Convenio, en un contrato o en un acto ilícito, sea en cualquier otra causa, solamente podrá iniciarse con sujeción a condiciones y límites de responsabilidad como los previstos en el presente Convenio, sin que ello afecte la cuestión de las personas que puedan iniciar las acciones y cuáles son sus respectivos derechos. En ninguna de esas acciones se otorgará una indemnización punitiva, ejemplar o de cualquier naturaleza que no sea compensatoria…”. En tal marco, toda vez que por aplicación del art. 63 de la ley 24.240 esta materia (es decir, la procedencia del daño punitivo) se encuentra excluida por haber una regulación en una normativa especial, resulta necesariamente descartada la sanción pecuniaria de que se trata (conf. CNCom., Sala D, 25/2/2025, “Laboureau, Agustina c/ Despegar.com.ar S.A. y otro s/ ordinario”; CNCom., Sala E, 2/7/2024, “Rogala, Leonardo Miguel c/ Almundo.com S.R.L. y otro s/ sumarísimo”; sobre la improcedencia, en general, de sanciones punitivas en el transporte aéreo, véase: Knobel, H., El transporte aéreo de pasajeros y sus equipajes, en el Convenio de Montreal de 1999, Buenos Aires, 2009, ps. 168/169).

9°) Con relación a las costas, las modificaciones propuestas por este voto a la sentencia recurrida conducen a una revisión de lo decidido en ella de acuerdo a lo previsto por el art. 279 del Código Procesal.

Al respecto, considero ajustado a derecho lo siguiente:

(a) Las expensas devengadas en la relación procesal actora-Avianca, deben correr íntegramente a cargo de esta última en ambas instancias, pues ha sido sustancialmente vencida en el reclamo principal (reintegro de los pasajes) y porque la revocación a su respecto de la procedencia del daño moral y de la multa por daño punitivo no es lograda por vía de una apelación propia (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

(b) Las costas en la relación procesal actora-Despegar.com.ar S.A., en cambio, deben correr por su orden en las dos instancias, habida cuenta el modo en que fue planteada la demanda (ignorando la ley 27.563 y conteniendo pretensiones que fueron finalmente rechazadas), pero también observando que el reclamo prospera en su principal aspecto (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

10°) Por lo expuesto, propongo al acuerdo modificar la sentencia de primera instancia con el alcance que surge del considerando 5° y revocarla en cuanto admitió el resarcimiento del daño moral y la aplicación de una multa en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240 (considerandos 6° y 7°), con el alcance que resulta del considerando 8°. Las costas de ambas instancias deben correr del modo indicado en el considerando 9°.

Así voto.

El señor Juez de Cámara doctor Gerardo Vassallo adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Modificar la sentencia de primera instancia con el alcance que surge del considerando 5° del voto que abrió el acuerdo.

II. Revocar el fallo apelado en cuanto admitió el resarcimiento del daño moral y la aplicación de una multa en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240, con el alcance que resulta del considerando 8° del mencionado voto.

III. Imponer y/o distribuir las costas de ambas instancias de acuerdo a lo indicado en el considerando 9° del mismo voto. …

V. Hacer saber que exclusivamente firman los jueces Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo por encontrarse actualmente vacante la vocalía n° 12 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN n° 15/2013 y 24/2013) y, una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, remítase la causa en su soporte digital -a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico- a la Mesa General de Entradas, a fin de que por su intermedio sea devuelto al Juzgado de origen.- G. G. Vassallo. P. D. Heredia.