Tribunal Superior de Justicia, sala Civil y Comercial, Córdoba, 04/02/25, K., V. A. c. P., A. s. restitución internacional de menores de edad
Restitución internacional
de menores. Residencia habitual de los menores en Rusia. Sustracción ilícita.
Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Ley 10.419 de
Córdoba. Procedimiento para la aplicación de los convenios sobre restitución
internacional. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo.
Interpretación restrictiva. Riesgo grave. Arraigo. Procedencia de la
restitución.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 13/05/25.
Córdoba.
Y VISTO:
El recurso de apelación deducido por el Sr. A. P., a
través de sus apoderadas, Dras. Verónica Della Siega y Sofía Poggione, en autos
caratulados “K., V. A. C/ P. A. –RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES DE
EDAD" (EXPTE. N° 13026067), contra la decisión adoptada por el Juez
del Juzgado en lo Civil, Comercial, Conciliación y Familia de 1° Nominación de
la ciudad de Villa Carlos Paz, Dr. Andrés Olcese (Sentencia nº 198 del 13 de
noviembre de 2024).
El recurrente expresó agravios al momento de apelar. A su
turno, contestó la Sra. V. A. K. a través de su representante, la Sra. Asesora
Letrada Itinerante con funciones Múltiples de la sede Carlos Paz, Dra. Graciela
Berta Gamboa. Hicieron lo propio, el Sr. Asesor Letrado Marcelo J. Rinaldi, (en
su carácter de representante complementario de los niños M.P. y V. P.) y el Sr.
Fiscal Adjunto, Dr. Pablo A. Bustos Fierro (Dictamen C N° 963), por lo que
quedó la causa en condiciones de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO:
I. Conforme dispone el art. 33 de la Ley 10.419, relativa al “Procedimiento para la aplicación
de los convenios sobre restitución internacional de niños, niñas y adolescentes
y régimen de visitas o contacto internacional”, corresponde a este Tribunal Superior de
Justicia, por intermedio de su Sala Civil y Comercial, asumir la competencia en
instancia de grado, para entender en el recurso de apelación deducido en contra
de la resolución referenciada, en cuanto hizo lugar a la solicitud de restitución
articulada por la progenitora, Sra. K.V.A., respecto a los niños M.P y V.P. a
la Federación Rusa.
II. Los agravios que sustentan el recurso de
apelación articulado por el Sr. A.P. pueden compendiarse como sigue:
Entiende que el a quo ha violado los principios de
razón suficiente, arbitrariedad, congruencia, incurriendo –además- en la
inadecuada e insuficiente valoración de prueba. Efectúa a continuación una
serie de consideraciones sobre el recurso de apelación en materia familiar.
Inicia su argumentación refiriéndose en concreto a la
arbitrariedad que estima presente en la resolución. Según su criterio, el Sr.
Juez a quo ha desviado atención priorizando las relaciones
internacionales entre Estados requirente y requerido, apartándose de los principios
que rigen esta materia, para atender más bien reclamos de tipo diplomático por
encima del interés de V. K. y M. K., que es –dice- para lo que fue requerida su
intervención como juez competente. Alude en ese marco a la Convención de los
Derechos del Niño (CDN) en cuanto resalta la importancia de la cooperación
internacional para mejorar las condiciones de vida de los niños en todos los
países, especialmente, aquellos en guerra. Considera que la postura del a quo
se encuentra viciada de parcialidad y desviada del eje del planteo a
resolver que -reitera-, se vincula con el art. 3 de la mencionada convención
internacional.
Destaca la falta de interés de la actora en reclamar el
retorno de sus hijos dentro del plazo de ley –según se desprende de lo sucedido
con el traslado primero a Turquía y luego a Argentina- así como el conocimiento
acabado de parte de K.V.A. de que los niños se encontraban con su padre durante
toda su vida fuera de la Federación (un país al que –dice- ya no reconocen como
“hogar”). Aduce que esto ha quedado acabadamente demostrado con los mensajes
entre ellos, sus llamadas constantes, de las cuales da fe la documental
incorporada en autos y –afirma- no ha sido desvirtuada ni controvertida por
K.V.A.
Alega que el a quo no menciona en su resolución, este
reconocimiento de K.V.A.. Explica que la supuesta vulnerabilidad de K.V.A. no
ha sido probada ni someramente, por ej.: con la partida de la supuesta
defunción de su padre, o su falta de trabajo. Insiste en que el a quo “tuerce”
esta situación, solo para responder, al pedido de un Estado al cual desea
complacer en su reclamo, desoyendo los derechos y, sobre todo, la voz de los
niños M.P. y V.P..
Aduce que todo el razonamiento del juez se basa en
suposiciones y conjeturas, obviando las certezas arrimadas al proceso por P.A..
Transcribe traducciones de conversaciones por mensajería
(WhatsApp).
Manifiesta que K.V.A se encontraba en mejores condiciones
de probar la falta de acuerdo para el traslado cuando los niños salieron de un
país en guerra, atento los principios de buena fe procesal y colaboración en el
proceso. Reitera que se situó la totalidad de la carga de la prueba sobre P.A.,
solo para consentir el pedido del Estado ruso, por encima de los derechos de
M.P y V.P., sobre quienes debería velar al aplicar la CDN, pues es el criterio
que prima, cuando estas cuestiones se apartan de un neto análisis
adultocentrista.
Expresa que, hasta la fecha, las pruebas presentadas por
la Sra. K.V.A. no han logrado demostrar inequívocamente que los menores fueron
retirados de Rusia sin su consentimiento, situación que deja sin sustento una
de las condiciones esenciales para la restitución.
Aunque se expresa en el fallo que no existe autorización
escrita alguna del consentimiento de K.V.A., sostiene el apelante que se está
obviando por completo que éste no es un requisito para salir de la Federación
Rusa, según artículo 20 de la Ley Federal de la Federación de Rusia, Nº 114-FZ,
de 15 de agosto de 1996, sobre el procedimiento para salir y entrar del país
según el cual, el menor ciudadano ruso puede salir de la Federación junto con
uno de sus representantes legales (a menos que el otro haya presentado una
solicitud de oposición a tal salida). Es decir, no se requiere el
consentimiento por escrito del segundo padre para la salida de los niños.
Profundiza a continuación sobre una serie de cuestiones
abordadas en la sentencia.
a) La guerra en Rusia: Sostiene que el juez ha realizado
un análisis parcial de la prueba incorporada en autos, dejando pasar como
“irrelevante” no solo los recortes periodísticos, y toda la información
aportada por su parte respecto del estado de guerra del país de origen de los
niños. Alega que tampoco aporta prueba K.V.A., ni se mencionan las fuentes supuestamente
consultadas. A su vez, dice que se omite cualquier mención al informe realizado
por la Lic. Patricia Luna, en cuanto da cuenta del temor que manifiestan los
niños, evidenciado con los dibujos aportados, donde son en su mayoría referenciales
a barcos de guerra, aviones, etc.
b) Integración de los niños en Argentina: Aduce que el
juez no expresa ningún fundamento a su decisión sobre el tema, más que la
valoración del transcurso del tiempo viviendo en Argentina. Alude a fragmentos
de la declaración testimonial de Vocovich y Farías (docentes del colegio al que
asisten) y a los informes escolares. Argumenta que toda esa prueba no es
analizada por el sentenciante.
c) El consentimiento prestado por la progenitora al
traslado: Resalta que K.V.A siempre supo cuál era el lugar donde vivían los
niños y prestó su consentimiento para el traslado. En relación a la “ilicitud” reitera
que la autorización del consentimiento de K.V.A. no es un requisito para salir
de la Federación Rusa. Se refiere también al documento emitido por la policía
rusa que –agrega- expresa con precisión que, desde el 17 de marzo, la madre
conocía el paradero exacto de los niños, transcripto en autos y al que no se ha
hecho alusión. Destaca que, según se observó en la audiencia telemática, es
notorio el manejo y la naturalidad con la que los chicos se relacionan con su
madre de manera virtual. Resalta que K.V.A. siempre supo del paradero de los
niños, y que se ha aportado un sin número de conversaciones por WhatsApp, que
así lo acreditan, siendo que la progenitora no ha demostrado haber requerido al
menos una vez la restitución de sus hijos por escrito y de manera directa al
apelante, lo que implica entonces –sostiene- un consentimiento tácito de esta
para la permanencia en este país.
d) El paso del tiempo: Asevera que ni las partes ni el a
quo tienen dudas sobre la fecha en la cual los niños comenzaron su vida
fuera de Rusia (4.3.2022), y que este es el único plazo que debe tenerse en
cuenta para contar el plazo de reclamo que la progenitora debería haber
ejercido para el reclamo de la restitución de los niños a la Federación.
Sostiene que el error en el cálculo es tomar como fecha de inicio del plazo
para reclamar el retorno de M.P. y V.P. a Rusia el 29/1/2024, como la última
actividad (sin haber desplegado demasiado esfuerzo en estos 32 meses), y no la
salida de Moscú como el momento inicial de la petición. Indica que la falta de
acción de K.V.A. en el término que dispone la ley (vencido en exceso) demuestra
que siempre supo dónde estaban, que consintió el traslado con su silencio, y
que no tenía interés en su retorno, no preocupándose realmente por su
situación, pues, claramente y pese a sus dichos falsos, confiaba en el
bienestar que tienen sus hijos.
Hace referencia a la afirmación de la Sra. K.V.A. en cuanto:
“… los menores fueron “desmatriculados” del colegio el 23/01/2023 (Orden N°.
136-2) (Orden Nº. 135-2) sobre la base de una solicitud de los padres…” por
lo que –acorde a su criterio- este es otro indicio concreto para contabilizar
el tiempo en los términos que V.S solicita, para computar los 12 meses.
En torno a la existencia de proceso judicial en Moscú,
alega que ha quedado demostrado que K.V.A. no se ha interesado en continuar
este proceso judicial una vez iniciado, no asistiendo a las audiencias designadas
al efecto de determinar lo que la ley rusa previera (era K.V.A. –dice- quien se
encontraba en mejores condiciones de probar lo sucedido en la causa tramitada
en Rusia). Aclara que, por el contrario, prácticamente lo abandonó, sin
expresar los motivos de esta conducta, pero ratificando que no tiene ninguna intención
de continuarlo. Postula que, si se toma dicho asunto, debería el Juez hacerlo
con objetividad, y no solo argumentando, con una lectura parcial de las constancias
de autos, lo que le convenga a K.V.A..
En torno a la excepción del art. 13, inc. b, del Convenio
de La Haya de 1980 insiste en que existe un grave riesgo de daño psíquico y
físico para los menores si retornan a Rusia. Describe que, según el informe del
Equipo Técnico local los niños expresaron su temor hacia el conflicto bélico en
Rusia y, en especial, M.P. describió escenas de guerra, reflejando la
exposición al miedo y la confusión. Puntualiza que la representante del Ministerio
Público Fiscal adujo que este contexto de conflicto es un agravante que amerita
mantener a los menores en un entorno seguro en Argentina.
Añade que de la pericia con la Lic. en psicología
Patricia Luna se desprende que los niños, aun viviendo en Argentina, siguen
estando conmocionados por la situación bélica de su país, tanto así que V.P. en
los dibujos por la Lic. requerida ha dibujado aviones y barcos de guerra, lo
que –expresa el apelante- denota expresión no menor de temor.
Según el recurrente, el más mínimo contacto con las redes
sociales permitiría al juez acceder a la información sobre los permanentes,
diarios y lamentables ataques a la ciudad adonde estaban y adonde retornarían
los niños (Moscú). Aduce que la conclusión del juez, según la cual no es una realidad
evidente que en Moscú se desarrollen acciones bélicas no tienen base alguna, se
expresaron sin información fehaciente, sobre hechos que ocurren a miles de
kilómetros de la Argentina, tornándose, por tanto, arbitrarias. Recuerda que su
parte brindó acabada información que no ha sido evaluada y suma nuevas noticias
para dar cuenta de la situación en Moscú. Concluye que se está enviando a los
niños a un sitio de guerra y a una muerte casi asegurada.
Por último, alude a la consideración de la expresión de
M.P. y V.P. que estima omitida. Resalta que el informe del Equipo Técnico y los
testimonios recabados, demuestran el deseo de los niños de no regresar a Rusia
debido a su percepción de riesgo y miedo frente al conflicto. Sostiene que
ambos indicaron apego a su nueva vida en Argentina y manifestaron verbalmente
su preferencia por permanecer aquí. Afirma que las clases de la escuela rusa
que sostienen virtuales los niños no hacen más que demostrar la voluntad de su
papá de que no pierdan arraigo con su país de origen, más no la voluntad de
retornar a Rusia.
Transcribe fragmentos del informe psicológico de los
niños y se explaya sobre la importancia de los dibujos en esta materia.
Considera también vulnerado el principio de congruencia.
En primer lugar, en relación al cómputo del plazo para solicitar la
restitución. Reitera que se ha cometido un error en el cálculo al tomar como
fecha de inicio del plazo para reclamar el retorno de M.P. y V.P. a Rusia el
29/1/2024, como la última actividad (sin haber desplegado demasiado esfuerzo en
estos 32 meses), y no la salida de Moscú como el momento inicial del reclamo, cuando
K.V.A. siempre supo dónde estaban sus hijos y tuvo contacto con ellos.
En orden al alegado peligro psicológico ante el retorno a
Moscú, sostiene que el Juez se aparta del dictamen pericial psicológico y de lo
solicitado por el “abogado de los niños” (sic) sin fundamentación alguna.
Entiende también que el Juez se distancia de las
constancias acreditadas en la causa al no mencionar nada sobre la desmatriculación
del colegio en Rusia en enero de 2023. Enumera también una serie de elementos
los que, a criterio del apelante, dan cuenta de la integración en Argentina de
los niños: el informe psicológico, la escasa manifestación verbal de M.P. como
consecuencia de un retraso madurativo en tratamiento –y no, de desconocimiento
del idioma-, las testimoniales brindadas por las maestras de los niños, la
inacción de K.V.A. durante los meses anteriores a su solicitud de enero de
2024, y la fluidez en el idioma español de V.P.
En cuanto a las condiciones de vida y adaptación en
Argentina, alude al informe de la Asistente Social Carreño, realizado a pedido
del apelante.
Señala que tampoco se ha valorado que los niños
manifestaron su deseo de permanecer viviendo en Argentina con el padre y viajar
a visitar a su mamá a Rusia, así como que la Sra. K.V.A. manifestó que se está
tramitando en Moscú un régimen de visitas mediante videollamadas.
Solicita se considere en esta instancia un cúmulo de
probanzas ya rendidas que especifica (testimoniales, informes).
III.a. Surge de la solicitud de restitución internacional
de fecha 29/01/2024 (canalizada a través del Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Dirección de Asistencia Jurídica
Internacional), que, en esta causa, la requirente, Sra. K.V.A., reclama la
restitución a la Federación Rusa, de sus hijos M.P. y V. P. nacidos el
31/12/2015 y 11/11/2017, respectivamente.
Sostiene que la residencia habitual de los niños, antes
del traslado y retención que invoca, se situaba en la Federación Rusa. Explica
que su matrimonio con el Sr. A. P. fue disuelto el 29 de febrero de 2020, y que
se llegó a un acuerdo según el cual los niños permanecieron viviendo con ella.
Añade que el 4 de marzo de 2022, su ex marido, sin su consentimiento, llevó a
los niños a la República de Turquía, donde vivió con los infantes durante mucho
tiempo, cambiando varias veces el lugar de residencia. Sostiene que
aproximadamente desde el 10 de septiembre de 2023, los niños se encuentran con
su padre en la República Argentina. De allí que solicitó cooperación en la
búsqueda y devolución de sus hijos a la Federación de Rusia. Relató en un
principio la peticionante que los niños vivían “cerca de la ciudad de
Córdoba, en una población a orillas del lago de San Roque” y que al 27 de
enero de 2024 se encontraban en un largo viaje, viajando en automóvil hacia el
Tierra del Fuego, con la idea de, luego, regresar a Córdoba (cfr. Documental
adjuntada en demanda). En la misma solicitud, la Sra. K.V.A. aventura que P.A.
tiene el objetivo de obtener la ciudadanía argentina para asegurarse un viaje
sin visado a países europeos. Afirma no haber dado su consentimiento para que
los niños puedan obtener un permiso de residencia o ciudadanía ni en Turquía ni
en Argentina.
En su momento, la Autoridad Central argentina hizo
presente la remisión del pedido de búsqueda con fecha 1 de julio de 2024 a la
Oficina Central Nacional de INTERPOL con las indicaciones brindadas por la Sra.
K.V.A. sobre el paradero de los niños.
III.b. Otorgado el trámite de ley a la petición
ingresada judicialmente a través de la representante de la Sra. K.V.A.,
dictadas y diligenciadas las medidas de aseguramiento pertinentes, el
progenitor niega la procedencia de la restitución y plantea una serie de
defensas para oponerse al regreso.
Explica que abandonó Moscú junto a sus hijos el 5/3/2022,
en medio del enfrentamiento armado entre Rusia y Ucrania (que tuvo su inicio el
24/2/2022). Aduce que esta salida del país fue conocida y consentida por
K.V.A.; que el primer destino fue Turquía, suponiendo que la guerra duraría
solo un escaso tiempo, y eso pondría a los niños en resguardo sin salir del
todo del continente europeo. Que, pese al acuerdo, destaca que la guerra no
cesó, y al comprender que los niños debían comenzar con una nueva vida fuera de
Moscú, ambos progenitores decidieron, de común acuerdo, que los niños viajaran
a Sudamérica, saliendo desde Turquía. Niega entonces que haya existido traslado
ilícito, por cuanto K.V.A. sabía sobre el paradero de sus hijos, y además Rusia
no exige una autorización expresa para abandonar el territorio cuando se trata
de niños, niñas o adolescentes, acompañados de un adulto.
En definitiva, plantea las siguientes excepciones al
retorno peticionado: A) Riesgo asociado al regreso de los niños a Rusia al tratarse
de territorio afectado por guerra (arts. 13, 1 b) y 20, Convención de La Haya
de 1980 y 22, incs. b y e de ley 10.419); B) Transcurso del plazo máximo de 12
meses para interponer el reclamo (art. 12, 2do párr., Convención de La Haya de
1980 y art. 22, inc. d de ley 10.419); y C) Que los propios niños, con edad y
grado de madurez suficiente se expresaron en forma contraria a la restitución
(arts. 13 Convención de La Haya de 1980 y 22, inc. c) de ley 10.419).
III.c. Corrido el traslado pertinente, la Sra. K.V.A.
reitera los términos de su presentación inicial, profundizando la argumentación
en respuesta a las excepciones deducidas.
IV. Sin perjuicio del detalle de actuaciones
procesales llevadas a cabo en la causa obrante en la resolución de primera
instancia, es preciso destacar que con fecha 3 de septiembre de 2024 tuvo lugar
la audiencia prevista por el art. 26 de Ley 10.419, en la que participaron
ambas partes y sus representantes (encontrándose presente la Sra. K.V.A.
telemáticamente, así como el traductor oficial designado) y el Asesor
interviniente como Representante Complementario. En tal oportunidad, las partes
no lograron conciliar ni llegar a acuerdo alguno sobre la restitución solicitada.
Posteriormente, el día 25 de septiembre del mismo año, se llevó a cabo una
nueva audiencia celebrada con análogos fines, pero en la que participó la Sra.
K.V.A. de manera presencial, según se desprende del certificado de idéntica
fecha.
Proveída y recepcionada la prueba ofrecida, en primera
instancia fueron rechazadas las excepciones deducidas y se hizo lugar a la
restitución solicitada; ante lo cual, la apelación del solicitante provoca la
radicación ante este Tribunal.
V. En este punto, se impone formular ciertas disquisiciones
preliminares respecto de la normativa aplicable a la controversia y su
inserción en el sistema jurídico argentino, de fuente interna e internacional.
V.a. El requerimiento restitutorio ha sido
interpuesto, tramitado y decidido según las previsiones del “Convenio sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores”, adoptado el 25 de
octubre de 1980 por la 14ª sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho
internacional privado (aprobado por ley 23.857 y ratificado por Argentina el 19
de marzo de 1991), con vigencia respecto de nuestro país a partir del 1 de
junio de 1991, y de la Federación Rusa el 1 de octubre de 2011.
Dicho instrumento tiene como objetivo primordial la
protección de la niñez y la adolescencia, en especial, al evitar los efectos
perjudiciales que podría ocasionar a los niños, niñas o adolescentes implicados
un traslado o retención ilícita. Por ello y para la consecución de tales fines,
propone garantizar la restitución inmediata de quien ha sido trasladado o
retenido de manera ilícita en cualquier Estado contratante, como así también el
velar por que los derechos de custodia y de visita (según los términos
convencionales) vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los
demás Estados parte de la convención (art. 1, Convenio La Haya 1980).
A tal fin, y operativizando esos cometidos, se contemplan
una serie de requisitos de fondo que resultan ineludibles y cuya ausencia obsta
a la aplicación de la Convención. Entre ellos, que se acredite la ilicitud del
traslado o la retención, extremos éstos que han sido definidos en el art. 3 del
Convenio. El precepto aclara que este derecho puede resultar en particular, de
una atribución legal, ministerio legis, de una decisión judicial o administrativa,
o de un acuerdo con efectos jurídicos según el derecho del Estado de la
residencia habitual de la niña, niño o adolescente.
También es requisito para que se active la aplicación del
instrumento invocado que el niño, niña o adolescente haya tenido su residencia
habitual en el Estado parte requirente, inmediatamente antes de la infracción
de los derechos de custodia o de visita, y siempre teniendo en cuenta el límite
etario de 16 años (art. 4 Convenio de La Haya 1980).
Sobre la base de estos recaudos se sustenta el trámite
autónomo previsto por el tratado, resultando internacionalmente competente para
decidir sobre la procedencia o improcedencia de la restitución el juez o la
jueza del lugar donde se encuentra la niña, niño o adolescente requerido.
A su vez, en la provincia de Córdoba, este trámite
autónomo se complementa desde el plano procesal con las previsiones de la ley
10.419 y las disposiciones reglamentarias dictadas en su consecuencia.
V.b. En términos generales, está claro que los mecanismos
convencionales de estas características tienen como finalidad el
restablecimiento del equilibrio roto por quien ha transformando en exclusivas
facultades que eran compartidas por ambos progenitores y evitar un desarraigo
abrupto e ilegítimo de la niña, niño o adolescente involucrado respecto del
ámbito social donde está creciendo. Las normas internacionales que regulan el
cumplimiento de tales medidas de reintegro, tienden a la obtención de
soluciones radicales que faciliten la pronta restitución de la niña, niño o
adolescente a través de procedimientos que conjuguen los principios rectores de
la cooperación judicial internacional y que armonicen los criterios de orden
universal con las peculiaridades nacionales.
Nunca está de más recordar que dichos reclamos son ajenos
al aspecto contencioso de las cuestiones de fondo, limitando su finalidad a
restablecer la situación turbada por el traslado o retención en un país
extraño, mediante el retorno inmediato del niño, niña o adolescente desplazado
de su residencia habitual (art. 19 del Convenio de La Haya 1980). Es decir, se
persigue que el ámbito de aplicación de la figura de la restitución no se
extienda al derecho de fondo de la guarda o custodia, materia principal que
hace a las potestades del órgano con competencia en la esfera internacional
(CSJN, Fallos 328:4511).
Sintéticamente expuesto, no se orientan a resolver el
problema de la atribución de la guarda, sino que su objetivo se ciñe a la
restitución de los NNA implicados al lugar que operó como centro de vida, de no
concurrir alguna de las causales tipificadas como eximentes (CSJN, Fallos:
339:1742).
V.c. En ese marco, es preciso tener en
consideración que el Convenio de La Haya de 1980 prevé una serie de
circunstancias como excepciones a la obligación de restituir. Sin embargo, la
doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido diáfana en
puntualizar que la persona respecto de la cual se alega que ha retenido al niño
tiene la carga de demostrar la concurrencia de los supuestos de excepción. A su
vez, ha remarcado que "a fin de realizar dicho análisis debe tenerse en
cuenta que el tratado en cuestión establece como principio la inmediata
restitución del menor y, por lo tanto, las excepciones a dicha obligación son
de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de
no desvirtuar la finalidad del Convenio". Ha destacado también reiteradamente
"el carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de
la causa" (cfr. Fallos 318:1269; 328:4511; 333:604 y 336:638) y esto
ha sido contemplado en múltiples precedentes decididos por la Sala (Cfr. TSJ,
Sala Civ. y Com, Auto 80/2020, entre muchos otros).
En efecto, se ha sostenido que, el marco interpretativo y
referencial que debe inspirar la tarea del juzgador para resolver los
conflictos planteados en torno a la restitución de NNA, impone un juicio
crítico, riguroso y estricto en orden a meritar los supuestos de excepción
previstos por la normativa referenciada (cfr. TSJ, Cba., Autos N° 16/12 y
260/18, entre otros).
En definitiva, la rigurosidad con que deben interpretarse
las excepciones contempladas en el Convenio, se vincula con el deber que le
incumbe al Poder Judicial, como uno de los poderes del Estado, en la medida de
su jurisdicción, de aplicar en forma efectiva los Tratados Internacionales a
que el país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad
internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento (CSJN.,
Fallos 318:1269).
V.d. Es importante también tener presente lo recogido
por esta Sala en numerosas oportunidades: toda esta estructura protectoria de
la niñez, que desanima las soluciones de hecho ante crisis familiares
transfronterizas mediante la realización de traslados o retenciones ilícitas,
no puede ser comprendida ni aplicada, totalmente desagregada de los compromisos
asumidos a nivel global y regional en materia de derechos humanos de manera
integral (Cfr. TSJ, Sala Civ. y Com. Autos Nº 12/21;4/22; 194/23 y 218/23).
Por lo tanto, y en atención a la objeción inicial del
apelante que apunta contra una eventual aplicación de la normativa “para complacer
el requerimiento de otro Estado”, cabe prestar atención al alineamiento con
el art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), que obliga a los
Estados Partes a adoptar medidas para luchar contra el traslado y retención
ilícito de niños y niñas al extranjero, a la vez que promueve la concertación
de acuerdos bilaterales o multilaterales para dicho fin, así como la adhesión a
los acuerdos existentes (entre los que se encuentra, justamente, el Convenio de
La Haya aquí referido). Es que el mandato del art. 3.1 CDN en estos casos se
identifica con la protección del derecho esencial del niño o niña a no ser desarraigado
por una vía de hecho de su medio habitual de vida familiar y social y parte de
la presunción de que el bienestar del niño o niña se alcanza volviendo al statu
quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícito. Acorde a ello,
la mencionada Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre
los Derechos del Niño (CSJN, Fallos: 318:1269). Por otro lado, no puede
desconocerse que dicho principio no debe ser considerado en forma puramente
abstracta, sino que su contenido debe determinarse en función de los elementos
objetivos y subjetivos propios de cada caso en concreto (CSJN, Fallos:
338:1575).
En definitiva, la obligación de restituir no se
contrapone a las directivas de la CDN, desde que los Estados signatarios -como
parte de una comunidad internacional que persigue desanimar estas estas
soluciones de facto interpretaron que en casos de traslado o retención
ilícita es acorde al mejor interés del niño o niña la pronta restitución, al Estado
del cual fue sustraído o sustraída para que sean las autoridades de dicho país
(las de su centro de vida) las que resuelvan las cuestiones de fondo.
Este principio descansa en la idea de comprender la
restitución como “procedimiento autónomo respecto del contencioso sobre el
fondo de la custodia, donde la ponderación del interés superior del niño debe
efectuarse apreciando la unicidad y la dignidad del menor de edad en el
concreto conflicto en que se encuentra, que lo afecta por el impacto del
desarraigo, por la pérdida de contacto regular con uno de sus progenitores y
por el alejamiento del niño de todo aquello que constituía su medio de
relacionamiento regular.” (NAJURIETA, María Susana, “La centralidad de la
correcta interpretación del interés superior del niño en los conflictos de
restitución internacional de menores de edad”, en Revista Electrónica.
Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, Número 23, diciembre 2019-
mayo 2020, pp. 122-149, Buenos Aires).
En conclusión, el agravio que acusa a la resolución de desatender
arbitrariamente los postulados de la CDN y, en especial, la búsqueda del mejor
interés de los niños, no puede ser receptado.
VI. Avanzando en la consideración del recurso, en
el caso que nos convoca se encuentra incontrovertido que la residencia habitual
de M.P y V. P. se situaba en la Federación Rusa, donde residían con su madre,
la peticionante K.V.A., existiendo un régimen comunicacional en relación a su
padre, P.A.. Al menos, tal era el escenario hasta el 4/3/2022 en que fueron
trasladados por P.A. a Turquía, donde permanecieron hasta septiembre de 2023 y
desde donde se dirigieron a Argentina.
A partir de tal punto, se constatan las divergencias entre
los progenitores sobre la naturaleza de la relocalización y los acuerdos
alcanzados entre la ex pareja en orden a la residencia de los niños. Para el
Sr. P.A., la salida y permanencia en el extranjero se vio justificada por la
situación bélica desatada entre Rusia y Ucrania, estando la progenitora K.V.A.
al tanto del paradero de los niños en todo momento, comunicándose con ellos y
consintiendo tal situación. La madre, en cambio, sostiene que el traslado y la
posterior retención de los niños es ilícita, en los términos del Convenio de La
Haya de 1980, pues ella no brindó su consentimiento para el cambio de
residencia de sus hijos y a pesar de mantener cierta comunicación, el paradero
de P.A. y los niños se iba modificando sin estar ella plena y permanentemente
al tanto.
VII. Esclarecidos los parámetros precedentes,
luego de analizados los agravios vertidos y la prueba aportada a la causa,
estamos en condiciones de adelantar nuestra coincidencia con el temperamento
propiciado por el juez de grado y la confirmación de la decisión en cuanto
desestima las excepciones deducidas y hace lugar a la restitución pretendida.
La naturaleza del recurso bajo tratamiento (apelación) y
las características del libelo en el que se expresan los agravios, del cual se
desprende una evidente reiteración y solapamiento argumental, nos motivan -por
estrictos motivos metodológicos- a examinar la apelación poniendo el foco en
los presupuestos de procedencia de la solicitud y la eventual configuración de
alguna de las excepciones planteadas, a la luz del esquema convencional que da
marco a la petición deducida y las pruebas producidas en la causa. Esto así,
sin que resulte viable desatender los criterios rectores establecidos sobre
distribución de la carga de probar en estos procesos restitutorios y aun
teniendo en cuenta las restricciones impuestas por la reglamentación procesal
en búsqueda de la necesaria celeridad del trámite.
En esa perspectiva, este Tribunal Superior debe atenerse
al juicio crítico, riguroso y estricto en orden a meritar los supuestos de
excepción previstos por la normativa en cuestión, en función de una premisa
vital para el funcionamiento del sistema convencionalmente acordado. Explica
contundentemente Elisa Pérez Vera en el informe explicativo del instrumento que
“el Convenio descansa en su totalidad en el rechazo unánime del fenómeno de
los traslados ilícitos de menores y en la convicción de que el mejor método de
combatirlos, a escala internacional, consiste en no reconocerles consecuencias
jurídicas. La puesta en práctica de este método exige que los Estados firmantes
del Convenio estén convencidos de que pertenecen, a pesar de sus diferencias, a
una única comunidad jurídica en el seno de la cual las autoridades de cada
Estado reconocen que las autoridades de Oficio Electrónico incorporado uno de
ellos - las de la residencia habitual del niño- son en principio las que están mejor
situadas para decidir, con justicia, sobre los derechos de custodia y de visita.
Por tanto, una invocación sistemática de las excepciones mencionadas, al sustituir
la jurisdicción de la residencia del menor por la jurisdicción elegida por el secuestrador,
hará que se derrumbe todo el edificio convencional al vaciarlo del espíritu de
confianza mutua que lo ha inspirado".
Abordamos a continuación las críticas vertidas, estructurando
la respuesta según las defensas que han sido deducidas como oposición a la
restitución:
VII.a. La ilicitud del traslado, el
consentimiento de la requirente, el plazo de interposición de la solicitud y la
integración de los niños al nuevo medio:
El art. 12 del Convenio de La Haya de 1980 dispone en su
segundo párrafo que “La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso
de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración
del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará
asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha
quedado integrado en su nuevo medio”. De allí que, aún antes de sopesar el
tiempo transcurrido entre la eventual conducta ilícita y la interposición de la
petición, resulta fundamental establecer si –efectivamente- ha existido el
traslado o retención ilícita en los términos del art. 3°. En caso afirmativo,
se debería determinar el cómputo del plazo referido y evaluar la eventual
integración de los niños al nuevo medio -en su caso- como recaudo conjunto para
que se active la posibilidad de rechazar el pedido restitutorio.
La ilicitud: Para ponderar la existencia de un traslado o
retención ilícita, cuadra recurrir a las previsiones de los arts. 3° y 5° del
Convenio de La Haya de 1980, aunque, en el presente caso y en función de los
términos de las excepciones deducidas por P.A., también es preciso establecer
si se ha producido el consentimiento o posterior aceptación por parte de K.V.A.
(tal como el progenitor constantemente invoca).
Esto así, pues la defensa deducida se basa en la
alegación de que el traslado de P.A. y sus hijos a Turquía en marzo de 2022, y
luego a Argentina, en septiembre de 2023, con la perspectiva de salvaguardar la
integridad de los niños, habría contado con el consentimiento de la progenitora
o, al menos, su posterior anuencia ante los hechos consumados. En pocas
palabras, el progenitor requerido alega que la salida de la Federación Rusa fue
acordada, que la madre siempre estuvo en conocimiento del lugar de residencia
de los niños y que ello debe ser interpretado como consentimiento de la
progenitora requirente.
Es sabido que la ilicitud debe ser evaluada a partir de
lo que dispone el derecho del lugar de residencia habitual de los niños antes
del traslado, según el art. 3° del Convenio. Aunque P.A. insiste en la falta de
ilicitud atento que no es necesario contar con autorización de ambos padres
para salir de la Federación Rusa, según lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley Federal de la Federación de Rusia,
Nº 114-FZ de 1996, tal posicionamiento desatiende que la ilicitud, en los términos
del Convenio, surge ante la infracción de un derecho de custodia, entendiendo
por tal “el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular,
el de decidir sobre su lugar de residencia” (art. 5 Convenio de La Haya de
1980).
Así, en virtud de lo estipulado por el párrafo 3 del
artículo 65 del Código de la Familia de Rusia, (acompañado por K.V.A.) el lugar
de residencia de los niños en caso de separación de los padres debía ser establecido
por acuerdo de los padres. P.A. no ha negado el convenio al respecto al que
alude K.V.A. (y vigente a marzo 2022), según el cual los niños permanecían de
lunes a viernes con su progenitora y mantenían un régimen de contacto con su
papá durante sábados y domingos. De allí que, aunque el propósito de preservar
a los niños del impacto de la situación desatada por el estado de guerra
resulta humanamente comprensible, la falta de acreditación del consenso materno
en relación a la mutación definitiva del lugar de residencia de los niños,
torna ilícito el traslado, dentro del marco de funcionamiento del Convenio de
La Haya de 1980, sin perjuicio del escrutinio que a continuación se formulará
en torno al alegado consentimiento de K.V.A. sobre la situación.
El consentimiento de K.V.A.: Está claro que la denuncia formulada por la
Sra. K.V.A. en sede penal en Moscú en marzo de 2022, evidencia su falta de conocimiento
inicial de la decisión unilateralmente asumida por P.A. ese fin de semana de
marzo de 2022 en que se trasladó con sus hijos a Turquía. Ahora bien, se
encuentra también acreditado –a través de las transcripciones de los mensajes
intercambiados por WhatsApp y no negados por las partes- que la comunicación
entre K.V.A. y los niños no resultó interrumpida con carácter absoluto en ese
momento y que existió un cierto espacio de intercambio entre la madre y P.A.
(no está claro si eran los niños quienes emitían y recibían los mensajes a
través del dispositivo de su papá). No obstante, resulta vital discernir si de
allí puede derivarse un eventual consentimiento de la Sra. K.V.A. en los términos
del art. 13, inc. 1 a) del Convenio de 1980. Esto así, pues la restitución podrá
ser denegada cuando quien se opusiera acreditara que: a) “la persona, institución
u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de
modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o
retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención”.
Con respecto a la excepción en cuestión, esta Sala ha
dicho recientemente y recurriendo nuevamente al Informe Explicativo del tratado
internacional que nos ocupa que: “al referirse a la norma que contempla la
excepción opuesta (art. 13, inc. 1, a), la situación se da cuando “el comportamiento
posterior del progenitor desposeído muestra una aceptación de la nueva
situación creada, lo que la hace más difícilmente impugnable” (párr. 28).
En tanto esclarece luego que: "en la óptica adoptada por el Convenio,
el traslado de un menor por uno de los titulares de la custodia conjunta, sin
el consentimiento del otro titular, es asimismo ilícito: en este caso concreto,
la ilicitud no procedería de una acción contraria a la ley sino del hecho de
que semejante acción habría ignorado los derechos del otro progenitor, también
protegido por la ley, e interrumpido su ejercicio normal” (párr. 71).
De allí que se haya entendido desde la doctrina nacional
que la defensa se trata de una circunstancia que supone la ausencia de reproche
y el Convenio “no admite la restitución debido a que ha desaparecido la
razón que ha inspirado al mismo, la que está dada por evitar el traslado
ilícito…La posibilidad de solicitar la restitución queda así enervada
desde el inicio” (Larghi, Alberto, “Las excepciones a la restitución”, en
Tagle de Ferreyra G. (Dir.) Restitución internacional de menores. Doctrina
de los jueces de la Red Nacional y rol de las Autoridades Centrales. Visión
Práctica. Advocatus, Córdoba, pág. 139). Se ha aclarado también (en orden a
la misma disposición convencional) que la norma califica la “ilicitud” del
accionar del sustractor o retenedor, pues “el consentimiento (anterior) o la
conformidad (posterior) son conductas que excluyen la ilicitud” (Hooft, Eduardo
R., Derecho Internacional privado, 2da. Ed. Hammurabi, 2019, p. 198) (Cfr. TSJ,
Sala Civ. y Com, Auto N.° 135/2024).
Ahora bien, es jurisprudencia constante de la Corte
Suprema que la existencia de consentimiento o de anuencia con posterioridad al
traslado o retención, debe ser inequívoca (Fallos: 333:604, 2396; 334:1287 y
336:458). Y sucede que, tal como evalúa el Juez de primera instancia (que no
omite fundamentar sus conclusiones sobre el asunto como acusa el apelante), del
contacto acreditado entre K.V.A. y P.A. o sus hijos no puede extraerse esa
anuencia con el nivel de contundencia que el lineamiento jurisprudencial del
Máximo Tribunal de la Nación exige. Al contrario, coincidimos con la valoración
asumida en primera instancia al entender que las conversaciones más bien traducen
un intento de cercanía y participación de K.V.A. en la cotidianeidad de sus
hijos, sin que sea dable de allí presumir la configuración de un acto de la
magnitud jurídica que una autorización expresa de modificación de residencia
implica.
El plazo del requerimiento. Establecida la ilicitud del traslado y
descartando la existencia de consentimiento, se impone abordar el planteo
relativo al exceso en el plazo de un año para interponer el pedido de
restitución. Mientras el Juez de primera instancia rechazó la defensa al tomar
en cuenta el lapso entre la llegada de P.A. y sus hijos a Argentina en
septiembre de 2023 y el reclamo administrativo de K.V.A. ante la Autoridad
Central el 29/01/2024, el apelante P.A. aduce que debe iniciarse el cómputo
desde el momento en que los niños salieron de la Federación Rusa, es decir,
marzo de 2022.
Cabe reconocer la complejidad que anida en torno a este
punto, pues la incertidumbre acerca de la duración del enfrentamiento armado y
sus implicancias en torno a la vida de los niños, permiten conceder una cuota
de razonabilidad a una cierta tolerancia inicial de K.V.A. a la permanencia
provisoria de sus hijos en el extranjero atento la situación bélica
desencadenada, las restricciones derivadas de su situación de vulnerabilidad personal,
que ella relata -más allá de cierta orfandad probatoria sobre el punto-, pero
también a su intención de viajar hacia Turquía, luego frustrada ante el
traslado de P.A. y sus hijos hacia Argentina.
Pero aún situándonos en el escenario más favorable a la
lectura propuesta por el apelante y ante la dificultad para ubicar parámetros
certeros y coherentes con la mecánica del Convenio para establecer el cómputo
del plazo del año previsto en el art. 12, advierto que tal circunstancia (el
acaecimiento del término) se torna intrascendente a poco que se evalúe la
configuración del restante recaudo previsto en el art. 12, 2do párrafo de la
Convención para autorizar la denegación de la restitución: la integración al
nuevo medio. De este aspecto me ocuparé a continuación.
La integración al nuevo medio. M.P. y V.P. han sido escolarizados en Villa Carlos
Paz al momento de su arribo al país (septiembre 2023), las fotografías obrantes
en la causa dan cuenta de su participación en ciertas actividades educativas
propias del nivel transitado (durante el ciclo lectivo 2024: V.P. concurre a
primer grado, y M.P., a tercero), y las docentes a cargo dan cuenta –a través
de las testimoniales rendidas en la causa- de su esfuerzo por adaptarse paulatinamente
y aprender el idioma, aunque resaltan los obstáculos idiomáticos y culturales
con los que se topan. Los niños también practicarían actividades acuáticas y
deportivas.
Planteado este escenario, entiendo que la vinculación con
el nuevo medio, según los elementos probatorios rendidos en la causa, no puede
ser considerada una verdadera “integración” en los términos convencionales y
con la potencialidad de motivar -en conjunto con el transcurso del año calendario,
art. 12- la autorización para denegar la restitución.
Adviértase que el manejo del español por parte de los
niños es incipiente, habrían transcurrido el período de vacaciones estivales
viajando por la Patagonia argentina, acompañados solo de su padre y las partes
son contestes en señalar su matriculación en horario vespertino en el sistema
escolar ruso (esto último resta cualquier relevancia a una eventual desmatriculación
de la escuela rusa en enero de 2023, como implica el apelante). Es decir,
resulta dificultoso ubicar redes familiares o de amistad alrededor de los niños,
más allá de los lazos de compañerismo que es dable presumir de su pertenencia a
la educación formal argentina. Esto se ve reforzado incluso por la descripción
efectuada por la propia Lic. Carreño, en su informe ambiental a pedido del Sr.
P.A. cuando da cuenta de que las redes familiares se encuentran en el
extranjero y que incluso el tratamiento fonoaudiológico de M.P. se lleva a cabo
de manera remota con profesionales de la Federación Rusa.
A su vez, relata la perito Luna en el informe psicosocial
efectuado en la causa, sobre la primer entrevista que “Aquí se notó la
barrera idiomática en tanto que ellos podían comunicarse mayoritariamente
mediante la escritura español/castellana, especialmente V., quien ocupaba el
mayor espacio de diálogo con la perito. Asimismo se advirtió que no alcanzaban
a comprender en su totalidad las preguntas que se le realizaban. No obstante,
dibujaron y expresaron allí algunas ideas y emociones ligadas a la vivencia de
su situación actual. Contaron sus edades, fechas de cumpleaños y escribieron el
nombre de todos sus amigos de grado.”
Queda claro que los niños expresan resquemor ante las
circunstancias de guerra en Rusia, pero explícitamente admiten haber sido
expuestos a imágenes que retrataban el conflicto por su padre, extremo éste que
no puede ser desatendido a la hora de valorar judicialmente el estado de ánimo
expresado por los niños en torno a la cuestión. También se desprende que cuando
quieren aludir a lo que les gusta de donde viven actualmente, coinciden poner el
foco en el entorno geográfico (el lago, la vista, el río). La perito identifica
notas de desarraigo e incertidumbre cuando interpreta los dibujos de barcos
relacionándolos con “vivencia de desarraigo y de inestabilidad que los
atraviesa al no estar, en esta etapa vital no solo en un lugar físico
geográfico estable, sino lejos de su madre, separados del referente parental
materno (se traduciría en no pertenezco ni aquí Argentina, ni allá Turquía)”. Por
otro lado, tampoco obtuvo la profesional elementos para valorar su interacción
con pares: “Los niños ocupan gran parte del día en tarea escolar, siendo de
gran exigencia doble escuela Rusa y Argentina, no pudiendo determinar cómo es
la relación con otros niños fuera de la escuela, lo que restringe también al disfrute
del juego con pares…”
La conclusión a la que arribo, refractaria a estimar a
los niños integrados al nuevo medio en los términos de la Convención, también
se ve consolidada a través de los testimonios del personal docente que da
cuenta de las dificultades que atraviesan derivadas de la cuestión idiomática,
a pesar de su progresiva evolución y de los que no se logra extraer evidencia
que permita sostener el nivel de pertenencia al medio que se alega.
Por lo tanto, siendo que no se encuentra acreditada la
integración que intenta instalar P.A., el eventual transcurso del tiempo desde
la configuración del traslado o retención ilícita se torna irrelevante en este
caso puntual, y los agravios vertidos sobre este punto no merecen recepción.
VII.b. El grave riesgo alegado ante el
retorno a la Federación Rusa
La excepción deducida se ampara en lo dispuesto en el
art. 13, inc. 1, b) del Convenio de La Haya de 1980 que autoriza a denegar el
retorno solicitado si “...Existe un grave riesgo de que la restitución del
menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera
ponga al menor en una situación intolerable” y la normativa local que
instrumenta la disposición a nivel procesal.
En este caso, los riesgos evocados se vinculan
directamente con la situación de enfrentamiento bélico en la que la Federación Rusa
se encuentra inmersa desde inicios del año 2022 y la incidencia que ello podría
acarrear en la vida de los niños ante el supuesto de regreso a Moscú.
Estimo que, ante todo, es necesario recordar que la
prerrogativa denegatoria reconocida debe ser ejercida con suma prudencia en la
medida que es consecuencia de una excepción a la regla general, que postula la
obligatoriedad de la inmediata restitución al país de origen, en función de los
objetivos ya señalados y sobre la base del entendimiento que desanimar los
traslados de hecho y asegurar la estabilidad locativa transfronteriza de niños
y niñas cristaliza su mejor interés, en los términos de la conjunción de los
arts. 3.1 y 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Ante la generalizada frecuencia con que la excepción bajo
estudio resulta invocada en los procesos restitutorios, en el seno de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado se desarrolló la Guía
de Buenas Prácticas sobre la Interpretación y Aplicación del Artículo 13 (1)
(b), publicada en 2020 y cuyos lineamientos contribuyen a una interpretación de
la excepción consistente con los objetivos perseguidos por el Convenio y la
coherencia con su aplicación en el resto de los países. La relevancia de contar
con esta herramienta es el reflejo de la importancia de la excepción de “grave
riesgo” en el sistema instaurado por el tratado, ante la asiduidad de su
alegación y los principios que resguarda la defensa en cuestión, por lo que
resulta atinado tomar en consideración sus recomendaciones.
La Guía dedica un apartado específico a los ejemplos
derivados de los riesgos asociados a las circunstancias del Estado de
residencia habitual y especifica que, en estos casos, “debe enfocarse en la
gravedad de la situación política, económica o de seguridad, en su impacto en
el niño y en determinar si el nivel de dicho impacto es suficiente para tener
por configurada la excepción de grave riesgo, y no en la situación política,
económica o de seguridad del Estado en general.” (párr. 61).
En tal sentido, la Guía enumera ejemplos en los que en
procesos radicados en diversos países se descartó la verificación de grave
riesgo ante alegaciones de índole genérica: de peligro de violencia y secuestro
de empresarios en Colombia; contaminación, inseguridad y terremotos en ciudad
de México; condiciones generales de vida en una reserva sudafricana;
manifestaciones políticas cotidianas en Venezuela o los peligros inherentes a
la vida cotidiana en Israel. Incluso, se cita jurisprudencia argentina en esta
dirección (A. v. A., 5 de octubre de 2001, Juzgado de Primera Instancia de
Buenos Aires. Referencia en INCADAT: HC/E/AR 487). Es decir, las pautas de
aplicación de la normativa involucrada, desaniman una interpretación de la
excepción que evalúe los riesgos implicados y su potencialidad para obstar el
retorno, sobre parámetros exclusivamente asociados a situaciones generales
atribuibles el Estado requirente.
Desde esta perspectiva, es importante resaltar que los
elementos acompañados por el excepcionante (noticias periodísticas que dan
cuenta de la situación en Ucrania o describen el acaecimiento de un ataque
terrorista puntual) no han logrado establecer un grado de peligro concreto y
específico sobre los niños derivado del lamentable conflicto bélico en el que
la Federación Rusa se encuentra inmersa. Esto así, en función de la distancia
de la ciudad de Moscú de las zonas más candentes del enfrentamiento e, incluso,
teniendo en cuenta la existencia de una propiedad familiar en una zona aún más
alejada, revelada por la progenitora durante la celebración de la audiencia
virtual.
A mayor abundamiento, y en atención a las discrepancias
entre el panorama en Moscú descripto por la Sra. K.V.A. y el escenario
detallado por el Sr. P.A., en aras de ubicar una fuente de consulta informativa
confiable sobre la real situación en esa zona a efectos de la ponderación
inherente a la defensa de “grave riesgo”, luce atinado recurrir a la página web
oficial (y su remisión a las redes sociales) de la Embajada de la República
Argentina en la Federación Rusa (efrus.cancilleria.gob.ar). No se desprende de la
consulta a dichas fuentes la evidencia de episodios recientes que sostengan el
nivel de peligrosidad asociado a la vida cotidiana que relata el Sr. P.A., y
más bien dan cuenta de la posibilidad de la representación diplomática
argentina de llevar adelante variadas actividades culturales, educativas,
promoción de intereses comerciales y de cooperación, sin interrupción.
De igual modo, si recurrimos a la jurisprudencia
extranjera en supuestos con una base fáctica análoga (invocación de grave
riesgo ante el retorno a Rusia, basados en la situación de guerra), es posible
hallar decisiones en análogo sentido, es decir rechazando la excepción de
“grave riesgo” y ordenando la restitución a la Federación Rusa. Por ejemplo,
por tribunales británicos en mayo 2023 (England and Wales High Court (Family
Division) TMS v AVS [2023] EWHC 1620 (Fam) publicado en https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Fam/2023/1620.html)
y finlandeses en
septiembre 2023 (Corte Suprema de Finlandia, S2023/151, 27/9/2023, vol. 1358,
ECLI:FI:KKO:2023:66, publicada en https://eapil.org/2023/11/23/finnish-supreme-court-refugees-children-must-returnto-mother-in-russia/).
De allí que el rechazo de esta excepción debe ser
confirmado.
VII.c. La opinión de los niños.
Nuestra CSJN viene manteniendo un criterio consolidado en
torno a la previsión convencional que dispone que: “La autoridad judicial o
administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor
si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor
haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en
cuenta sus opiniones.” (art. 13). Solo para replicar uno de los numerosos
precedentes en los que se asumió esta perspectiva, recordemos que, según el
Máximo Tribunal: “en el marco del Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la apreciación de la
opinión del menor -con edad y grado de madurez suficiente- no pasa por indagar
la voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores, y el convenio, por su
singular finalidad, no adhiere a una sumisión irrestricta respecto de sus
dichos de modo que la posibilidad de negar el retorno solo se abre frente a una
voluntad cualificada dirigida al reintegro al país de residencia habitual que
no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera
oposición, entendida como repudio irreductible a regresar”(Fallos:
339:1763).
El apelante sostiene que la excepción no ha sido tratada
en la sentencia de primera instancia y que se ha omitido considerar la opinión
de los niños en cuanto a su percepción del riesgo y a su preferencia de
permanecer en Argentina. Pero lo cierto es que, al contestar la demanda, el
requerido se había limitado a esgrimir en el segmento dedicado al tema (pto. 3,
pág. 24 de su memorial) que “los niños se encuentran incorporados y
adaptados a la Argentina. Asisten a la escuela y practican Optimist, y fútbol
en el “Club Pumas” de esta ciudad. El compareciente, además, ha iniciado su
trámite de residencia argentina”.
Contrariamente a lo sostenido por el progenitor, el Juez
de primera instancia sí ha tomado en consideración los argumentos brindados por
el Sr. Asesor Letrado y lo que surge del informe de la perito Luna, aunque
concluyó que ninguno de esos elementos alcanzaba la entidad suficiente para
fundar un rechazo de la restitución basado en la opinión de los niños. Debo
señalar también que a renglón seguido, el Magistrado creyó necesario recordar
que “...lo debatido en autos trata de una solución de urgencia y provisoria,
sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la
cuestión inherente al cuidado y custodia por ante el órgano competente del
lugar de residencia habitual con anterioridad al traslado…”. Éste marco de
análisis tiene relevancia para evaluar el punto, a poco que se tenga en
cuenta que -según relata el Asesor Letrado que interviene como representante
complementario de los niños, tanto durante la primera instancia, como al
expresarse sobre la apelación deducida-, es deseo de M.P. y V.P. vivir con su
papá en Carlos Paz y pasar las vacaciones con su mamá.
Como adelantamos, la CSJN ha sentado pautas claras sobre
el criterio de ponderación de la opinión de los niños involucrados en estos
casos, y es a partir de allí que se descarta la existencia de una negativa
cerrada de los mismos a su reintegro a la Federación Rusa, para que sea ante
tal jurisdicción (la de la residencia habitual anterior al traslado ilícito)
ante la cual se definan los aspectos de fondo del conflicto parental sobre su
cuidado y el pertinente régimen comunicacional. Creo pertinente mencionar aquí
que ambas partes han deslizado y reconocido la existencia de un proceso en
curso, cuya amplitud u objeto específico no ha sido acreditado.
En relación al temor de los infantes que se invoca fundado
en el conflicto bélico, entiendo que las expresiones de los niños no admiten la
lectura que se les pretende imprimir por el apelante y el representante
complementario, pues no dan cuenta de este “repudio irreductible a regresar”
derivado de una voluntad autónoma propia, sino que -más bien- puede haberse
visto influenciado, en parte, por los relatos e imágenes compartidas por su
papá, además de apuntar a cuestiones asociadas a la custodia, más que al
específico objeto de la restitución. No modifica esta conclusión el esfuerzo
desplegado por el progenitor por asociar los dibujos de los niños como
representativos de esta negativa, atento las conclusiones vertidas sobre los
mismos por la perito psicóloga (que pone en duda que “las explosiones y los
riesgos” tengan que ver exclusivamente con la guerra, pudiendo estar vinculados
al desarraigo y conflicto parental).
Ateniéndome, en consecuencia, a los parámetros de
rigurosidad en el examen de las excepciones jurisprudencialmente impuesto por
la CSJN, en especial, en cuanto a la valoración de las manifestaciones de los
niños implicados, estimo que la conclusión asumida en primera instancia es
fruto de una acertada valoración de los elementos reunidos en la causa y me
pronuncio por el rechazo de los agravios relacionados con este aspecto.
VIII. En definitiva, me pronuncio por la
desestimación del recurso de apelación impetrado y la confirmación de la
resolución en cuanto acoge la restitución a la Federación Rusa solicitada.
IX. Finalmente, en miras a la más amplia satisfacción
del interés de M.P. y V.P. corresponde exhortar a los progenitores a fin de que
obren con mesura en el ejercicio de sus derechos y cooperen estrechamente en la
búsqueda de soluciones amistosas a las diferencias que los involucran en torno
a sus hijos en común, redoblando esfuerzos en la búsqueda de esquemas de
coparentalidad sostenibles que garanticen el derecho de los niños de gozar de
una fluida relación con ambos.
Fundamentalmente, destaco la necesidad de continuar
transitando la senda de la búsqueda de consensos sostenibles y en línea con la
voluntad traslucida por ambos progenitores, en especial, durante la audiencia
celebrada el 3/9/2024.
X. Las costas derivadas de la tramitación de la apelación,
corresponde sean impuestas según el orden causado, a mérito de la naturaleza de
la cuestión debatida.
Por ello y oído el Sr. Fiscal Adjunto, SE RESUELVE:
I. Rechazar el recurso interpuesto por el Sr. P. A.
II. Confirmar la resolución de primera instancia
recurrida.
III. Imponer las costas por el orden causado.
IV. No regular honorarios en esta oportunidad a
favor de los letrados intervinientes (art. 26 Ley 9459).
Protocolícese e incorpórese copia.- M. M. Cáceres. S. C. López Peña.
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