Juz. Civ., Com., Conciliación y de Familia N° 1, Carlos Paz, 13/11/24, K., V. A. c. P., A. s. restitución internacional de menores de edad
Restitución internacional
de menores. Residencia habitual de los menores en Rusia. Sustracción ilícita.
Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Ley 10.419 de
Córdoba. Procedimiento para la aplicación de los convenios sobre restitución
internacional. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo.
Interpretación restrictiva. Riesgo grave. Arraigo. Procedencia de la
restitución.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 12/05/25.
SENTENCIA NUMERO: 198.
Villa Carlos Paz, 13/11/2024.
Y VISTOS: estos autos caratulados “K., V. A. C/ P.,
A. – RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES DE EDAD, Expte. 13026067” de los
que resulta que:
I.- Con fecha 04/07/2024 se dan inicio a las presentes
actuaciones electrónicas, adjuntándose la documental fundante de la pretensión.
Así las cosas, se ha adjuntado la solicitud de restitución internacional de los
niños M. P. y V. P. articulada por la Federación de Rusia a petición de la
madre de los niños, Sra. V. A. K., por intermedio del Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto de la República Argentina, y con la representación de la
Dra. Gamboa Asesora Letrada Itinerante con Funciones Múltiples de esta sede
judicial.
La madre de los niños expresa que los menores han sido
trasladados y/o retenidos ilícitamente por su padre, A. P., a un pueblo a
orillas del lago San Roque, Provincia de Córdoba, sin contar con el domicilio
preciso, por lo que se requiere su restitución al lugar de residencia habitual
sito en Moscú, Federación Rusa.
En la solicitud referenciada se deja constancia que la
madre de los niños denuncia que, hasta marzo de 2022, los niños vivían con ella
en su lugar de residencia en la ciudad de Moscú; y que con posterioridad el
progenitor los trasladó ilícitamente a Turquía, lo cual nunca estuvo autorizado
por la progenitora. Se adjuntan a la demanda, formulario de restitución
internacional; acta de nacimiento de M. P.; acta de nacimiento de V. P.;
pasaporte de V. K.; informe de la escuela n° 384 sobre M. P.; informe de la escuela
n° 384 sobre V. P.; certificado de disolución del Matrimonio; certificado
laboral de V. K.; acuerdo de alimentos; demanda. Todos estos documentos en
idioma ruso con su debida traducción al español. Normativa rusa sobre derechos
de custodia y declaración jurada y poder de representación.
Asimismo, se glosan fotografías de los niños, el
progenitor y la progenitora, como así también una imagen de sitio de internet.
Por último, se adjunta relato de la madre solicitante,
del que surge que ella y el Sr. P. estuvieron casados desde 11/08/2015 hasta
19/02/2020; que nacieron dos hijos: M. A. P. (31/12/2015) y V. A. P. (10/11/2017).
Menciona que, hasta marzo de 2022, los niños vivían con
ella, asistían al jardín de infantes y a las instituciones educativas preescolares
en su lugar de residencia – Moscú-. Con fecha 04/03/2022 el Sr. P. se llevó a
sus hijos durante el fin de semana, y en secreto se fue con los niños de la
Federación Rusa.
Expresa que el demandado no quiso revelar la ubicación,
manifestando que la salida del país tendría motivo en que las cosas serían muy
malas en Rusia. Con el fin de determinar el paradero de los niños, la Sra. K.
se dirigió a la policía donde le informaron que el Sr. P. y los niños se
encontrarían en Turquía.
La progenitora manifiesta que, desde marzo de 2022 hasta
la fecha, los niños están con el demandado, que el lugar de residencia del
demandado cambia periódicamente, por lo que su lugar de residencia exacto lo
desconoce.
Asimismo, expresa que el progenitor se comporta de manera
irresponsable y actúa en contra de los intereses de los niños, impide que
reciban una educación completa, y no proporciona a los niños una nutrición
adecuada e higiene adecuada. Por todo ello solicita se determine el lugar de
residencia de los niños y su inmediata restitución a su lugar de residencia en
Moscú.
II.- Con fecha 04/07/2024 se imprime el trámite
previsto por la ley 10.419, se da participación a la Sra. Asesora Letrada Dra.
Gamboa en representación de la progenitora de los niños, se cita al progenitor
demandado Sr. A. P., se da intervención al Asesor Letrado Dr. Rinaldi en el
carácter de Representante Complementario de los niños M. A. P. y V. A. P.; y al
Ministerio Público Fiscal (art. 14 ley 10.419).
En dicha oportunidad se ordena la prohibición de salir
del país de los menores de edad cuya restitución se solicita, a cuyo fin se
ordena oficiar a la Dirección Nacional de Migraciones.
Con fecha 05/07/2024 toma participación el Sr. Asesor
Letrado, Dr. Marcelo Rinaldi en el carácter de representante complementario de
los menores de autos, todo ello conforme lo dispuesto por el art. 103 inc. a
del CCCN.
III.- Con fecha 22/07/2024, comparece el Sr. A. P.
con el patrocinio letrado de las Dras. Della Siega Verónica y Sofía Poggione,
contestando la demanda de restitución internacional, manifestando que él y los
niños abandonaron Moscú el 05/03/2022, en medio del enfrentamiento armado entre
Rusia y Ucrania (que tuvo su inicio el 24/2/2022). Que esta salida del país fue
conocida y consentida por K.. Que el primer destino que tuvieron P. y los niños
fue Turquía, suponiendo que la guerra duraría solo un escaso tiempo, y eso pondría
a los niños en resguardo sin salir del todo del continente europeo.
Que pese al acuerdo y a la intención de ambos progenitores
de mantener a los niños a salvo por un tiempo, lo cierto fue que la guerra no
cesó, y los niños debían comenzar con una nueva vida fuera de Moscú. Con esa
idea en mente, ambos progenitores decidieron, de común acuerdo, que los niños
viajaran a Sudamérica, saliendo desde Turquía.
Que, desde su salida de Rusia, los niños han mantenido de
manera prácticamente diaria con la Sra. K. video llamadas, mensajes, y ésta ha recibido
fotos y la ubicación de los niños en todo momento.
Expresa que la salud de los niños no fue ni es un
problema, que están en perfecto estado de salud y que han estado recibiendo
revisiones periódicas en todas las áreas de salud, y recibido sus vacunas en el
país cuando correspondía.
Plantea el rechazo del pedido de la Sra. K., con especial
imposición de costas y las siguientes excepciones: a) riesgo en el regreso de
los niños al estado requerido (Rusia) existencia de territorio afectado por
guerra, b) transcurso del plazo máximo de 12 meses establecido para el reclamo
y c) que el propio niño, niña o adolescente, con edad y grado de madurez
suficiente para tener en cuenta su opinión, se exprese en forma contraria a la
restitución.
De las mismas se corrió traslado a la progenitora Sra. K.,
V. A., al Ministerio Publico Fiscal, y al Asesor letrado como Representante complementario
de los niños.
Ofrece prueba documental y testimonial.
IV.- Con fecha 05/07/2024 el Sr. Asesor Letrado
Marcelo Rinaldi contesta la vista corrida de las excepciones articuladas por el
Sr. P. y manifiesta que corresponde adoptar todas las medidas necesarias para
la restitución internacional de los menores, según lo dispuesto en el art. 3 y
cc del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores de La Haya (1980), con el fin de que el Juez competente en
Rusia adopte las medidas de cuidado personal (derecho de custodia), régimen
comunicacional (derecho de visitas) y alimentos a favor de los menores.
Asimismo, expresa que se solicite al Juez competente en
Rusia la adopción urgente de medidas cautelares para garantizar la protección
personal de los niños, a fin de evitar cualquier acto de violencia derivado de
la guerra entre Rusia y Ucrania.
Con fecha 23/12/2019 la Dra. Graciela Berta Gamboa, como
patrocinante de la Sra. K., evacua la vista corrida de las excepciones
articuladas por el Sr. P. y solicita sean rechazadas por no configurarse en
esta causa ninguna de ellas, debiendo en consecuencia, ordenarse el reintegro
de los niños V. y M. a su centro de vida. Expresa en primer lugar, que la
ilicitud del traslado y de la retención fuera del centro de vida de los niños V.
y M. por parte de su padre se encuentra suficientemente probada.
Refiere que el progenitor afirma que “existe un grave
riesgo”, dado porque la vida de los niños correría peligro en Moscú. Como
fácilmente se advierte el progenitor echa mano de la situación bélica entre
Rusia y Ucrania para justificar el traslado y retención ilegítima de los
menores, sin dejar de advertir que la situación de autos es por demás extraña
al referido conflicto. Manifiesta la progenitora que Ucrania está situada a
1400 km de distancia de Moscú; y que Moscú no ha sido territorio de las
acciones bélicas.
Expresa que si bien el propio Convenio y los tratados
internacionales garantizan que los niños sean escuchados previo a resolver
cuestiones que los involucran, derecho que configura un derecho humano
inalienable, esto no implica que el tribunal esté obligado a seguir los deseos
expresados por el NNA.
A más, no puede dejar de ponderarse que los niños P.
arribaron a la Argentina en el mes de Septiembre de 2023, y que durante estos
escasos meses, hasta la fecha, no hablan y mucho menos dominan el idioma
castellano, lo que impide que traben relación con otros niños argentinos, con
maestros/profesores, establezcan relaciones de amistad con compañeros, y/o
cualquier persona de la comunidad, desarrollen lazos estrechos con el nuevo
lugar de residencia, arraigándose a él, lo que habla a las claras de la
imposibilidad real y concreta (hasta el momento) de que se hayan integrado en
su nuevo lugar de residencia.
Con fecha 03/09/2024 se lleva a cabo la audiencia en los
términos del art. 22 de la ley 10.419 estando presentes la actora Sra. V. K.
junto a su letrada patrocinante Dra. Graciela Gamboa; el demandado Sr. A. P.
junto a sus letradas patrocinantes Dras. Della Siega y Dra. Poggio; el Dr.
Rinaldi como representante complementario y el traductor ruso Lic. Villalón.
Con fecha 08/10/2024 se adjunta informe del Equipo
Técnico de esta Sede Judicial, en el cual da cuenta de las entrevistas
mantenidas tanto con los progenitores como con los niños.
Con fecha 24 de octubre del corriente año el Asesor Letrado
en el carácter de representante complementario evacua la vista corrida y el
mismo día lo hace la Sra. Fiscal de Instrucción con Competencia Múltiple del
3er turno de esta ciudad.
Cumplimentados los pasos procesales, pasan los presentes
a estudio a los fines de resolver.
Y CONSIDERANDO:
I.- Los presentes obrados llegan a estudio del
suscripto a los fines de resolver el pedido de restitución de menores
proveniente de la Federación de Rusia en los términos de la Convención de La
Haya sobre los Aspectos Civiles de la sustracción Internacional de Menores del
año 1980; con motivo de la denuncia formulada por la señora V. K. respecto de
sus hijos M. P. y V. P., en contra del señor A. P..
En prieta síntesis, la progenitora -representada en esta
instancia por la Asesora Letrada Itinerante Dra. Graciela Gamboa- relata a la
Autoridad Central del país requirente que solicita la pronta restitución de los
niños M. A. P., de 8 años de edad (pasaporte N° 76 5360753) y de V. A. P., de 6
años de edad (pasaporte N° 76 5360758), a la Federación Rusa, país donde los
nombrados tenían su residencia habitual con anterioridad al traslado o
retención ilícito por parte de su padre, A. P..
La solicitante expuso que los niños se encontrarían junto
a su padre, Sr. A. P. en un pueblo a orillas del lago San Roque, Provincia de
Córdoba, sin contar con el domicilio preciso.
En virtud de lo dispuesto en la Convención y en la ley de
procedimiento (10.419) para la aplicación de los Convenios sobre Restitución
Internacional de Niñas, Niños y Adolescentes y régimen de visitas o contacto
internacional, la Representante Pública solicita se emplace al Sr. A. P. para
que restituya a V. P. y M. P. a su centro de vida sito en Moscú, Federación Rusa.
En la declaración formulada por la señora K. ante la
Autoridad Central de su país, expuso que hasta el día 04 de marzo de 2022 sus
hijos vivían con ella. Que en la fecha mencionada, su ex marido, sin el
consentimiento de la solicitante, llevó a sus hijos a la República de Turquía
en donde vivió con ellos durante mucho tiempo y cambió de lugar varias veces.
Que desde aproximadamente el 10 de septiembre de 2023, los niños y su padre se
encuentran en la República Argentina, por lo que solicita la búsqueda y
restitución de los niños a la Federación Rusa. Expresó enfáticamente que no ha
dado su consentimiento para que los niños puedan obtener un permiso de
residencia o ciudadanía ni en Turquía ni en Argentina.
II.- Impreso el trámite de ley, el señor A. P.
contesta la demanda y efectúa en primer término una negativa general respecto
de los hechos invocados por la reclamante. Niega que la señora K. no haya
tenido conocimiento del lugar en que se encontraban los niños y asegura que
salió del país junto a M. y V. hacia Turquía con autorización expresa de la
madre. Asimismo, sostiene que K. autorizó el traslado a Argentina y que éste
siempre estuvo en contacto con los niños y en permanente comunicación. En
resumidas cuentas, su defensa radica en dos puntos fundamentales; en primer
lugar, plantea excepción de grave riesgo en los términos del art. 13 del
Convenio de La Haya por considerar que se encuentra en guerra el país
requirente; asimismo sostiene que ha transcurrido más de un año desde que se
produjo el traslado de los niños por lo que solicita el rechazo de la
restitución solicitada.
III.- Ingresando al estudio de la cuestión
planteada, cabe decir que la situación fáctica y jurídica traída a conocimiento
debe ser analizada y resuelta teniendo en cuenta el contenido de las
disposiciones establecidas en el “Convenio sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores”, celebrado el 25 de octubre de 1980
por la Conferencia de La Haya, tratado al cual nuestro país se ha adherido a
partir de la sanción de la Ley 23.857 del año 1990.
Al respecto, debe considerarse que a partir de la reforma
constitucional del año 1994 nuestro país ha incorporado el contenido de la
Convención al ámbito de los derechos de rango constitucional (art. 75, inc. 22
de la C.N.). Asimismo, debe destacarse que uno de los objetivos primordiales de
las normas mencionadas es la protección de las personas menores de edad
involucradas y evitar los efectos perjudiciales que podrían ocasionarles un
traslado ilícito o una retención ilegítima.
En virtud de ello, la Convención de La Haya propone
asegurar la restitución inmediata de niñas y niños que han sido trasladados o
retenidos de manera ilícita a cualquier Estado contratante; como también velar
para que los derechos de custodia y visita vigentes en uno de los Estados se
respeten en los demás Estados que han intervenido en la celebración o en la
ratificación de la Convención.
El objetivo del Convenio de La Haya es reestablecer la
situación anterior al traslado o retención ilícita mediante la restitución
inmediata de los menores a su residencia habitual, impidiendo que los
individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdicción a su criterio para
obtener una decisión judicial que los favorezca. Al respecto se ha sostenido
que “La finalidad primordial del Convenio es el “interés superior del niño”
(arg. 3 Convención sobre los Derechos del Niño), el cual en el marco de ese instrumento
consiste en la pronta restitución del menor a su residencia habitual. Este
principio sólo puede ser desvirtuado por la aplicación de alguna de las
excepciones previstas, que deben ser interpretadas restrictivamente” (Zárate, Andrés; Restitución Internacional de
Menores, Aspectos civiles y penales; Ed. Cathedra Jurídica; pág. 462). También
se ha dicho que “No se trata de los aspectos penales del desplazamiento
ilícito, ni de una decisión relativa a la guarda del niño cuya competencia será
la del juez de la residencia habitual; tampoco del reconocimiento o ejecución
de decisiones extranjeras. En rigor, se trata de un trámite que tiende a adoptar
las medidas urgentes, en un momento inicial a través de las autoridades
centrales establecidas en los Estados Parte o en su defecto judicialmente, para
el rápido retorno del menor. Se procura por tanto volver las cosas al estado
anterior al hecho ilícito, salvo que se den algunas de las situaciones de
excepciones reguladas expresamente en el art. 13 del Convenio” (Tagle de
Ferreyra, Graciela; Nota a fallo publicada en Actualidad Jurídica, Minoridad y
familia, Nro. 73, pág. 7909). Asimismo, este plexo normativo se aplica a todo
menor de 16 años que haya tenido su residencia habitual en un Estado
contratante antes de la infracción de los derechos de custodia o visita, es decir,
antes de que se produzca el traslado o la retención ilícita.
En este orden de ideas, la retención ilícita por parte
del progenitor, podría configurarse por haberse desplazado fuera de Rusia hacia
Turquía en primer término y luego a nuestro país, supuestamente sin la
autorización pertinente de parte de la progenitora; o que de haberse autorizado
el traslado, los niños no hayan sido restituidos a su centro de vida habitual.
En caso de que ello ocurra, podría configurarse la retención ilícita en el
marco del CH 1980; pero todo ello será materia de prueba y de análisis de la
misma conforme veremos infra.
Entender el alcance del CH 1980 “es fundamental para
que los jueces resuelvan correctamente estos casos pues de lo contrario se
incurre en el error más frecuente que consiste precisamente en resolver sobre
la custodia, cuestión ajena al objeto de una solicitud de restitución, que ha
de ser resuelta por el juez natural del lugar de residencia habitual del niño,
una vez concluido el juicio de restitución” (Tagle de Ferreyra, Graciela;
Restitución Internacional de Menores; Ed. Advocatus; pág. 32).
IV.- Si bien el demandado ha enderezado su defensa
del siguiente modo, planteando en primer lugar la excepción de grave riesgo
(art. 13 CH 1980); y en segundo lugar ha invocado que ha transcurrido el plazo
máximo de 12 meses conforme a lo expuesto en la ley procesal local; por una
cuestión metodológica analizaremos la defensa invirtiendo el orden de los
planteos.
Teniendo en cuenta que la cuestión referida al plazo de
12 meses (art. 22, inc. d, ley 10.419) hace a una cuestión formal o de
admisibilidad, en primer término analizaremos esa defensa; luego lo haremos respecto
de la cuestión sustancial referida al riesgo del traslado de los menores a su
país de origen.
El artículo referido textualmente reza: “Oposición de
excepciones. Solo son admisibles las siguientes excepciones: …d) que la
iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial se hubiere realizado
luego de transcurrido un año desde el momento en que se produjo el traslado o
retención ilícita y que el niño, niña o adolescente se haya integrado a su
nuevo centro de vida…”. La norma de la ley procesal local viene de la mano
del art. 12 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores dictada por la Conferencia de la Haya en el año 1980;
que establece: “Cuando el menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente
en el sentido previsto en el art. 3 y, en la fecha de la iniciación del
procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante
donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año
desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad
competente ordenará la restitución inmediata del menor. La autoridad judicial o
administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos
después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el
párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede
demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente”.
De una detenida lectura de la norma referida, surge claro
y evidente que la regla general es que si el pedido de restitución se hace dentro
del año de vencida la autorización o de producido el traslado ilícito, el
Estado del país requerido debe ordenar sin más la restitución del menor.
En el segundo párrafo aclara que aun habiéndose vencido el plazo referido, el
país requerido también ordenará la restitución, salvo que quede demostrado que
el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.
En más de una oportunidad hemos sostenido que, en los
procesos judiciales de restitución internacional de menores, si bien el titular
de la acción es el progenitor que promueve la denuncia ante la autoridad
central de su país; quien efectúa el reclamo es el propio Estado requirente. Es
decir es el país, quien se ha sometido al Convenio de La Haya del año 1980, el
que reclama la restitución de una persona cuyo centro de vida se encontraba en
su territorio. En tanto que el requerido, no es tanto el progenitor retentor,
sino el Estado en donde se encuentra el niño o niña. Los acuerdos son entre los
estados involucrados, insisto, quienes han suscripto el convenio; por tal
motivo las comunicaciones y requerimientos se realizan a través de las
Autoridades Centrales de cada país y no por intermedio del organismo judicial.
En este orden de ideas, ante la denuncia efectuada por un particular ante la
autoridad administrativa del país requirente, éste tiene la obligación de
efectuar un control de legalidad y de admisibilidad para efectuar la petición;
ya que no puede librar livianamente el pedido si contraría los mandatos del
acuerdo del año 1980.
En el caso bajo análisis tenemos una situación sumamente
particular, ya que no consta una autorización expresa de parte de la
progenitora requirente; a lo que se suma la circunstancia de que el señor P.
salió de la Federación Rusa con sus hijos (sin autorización por escrito de la
madre) se dirigió a Turquía en donde permaneció un tiempo, para luego llegar a
nuestro país.
A continuación haremos un relato cronológico de la forma
en que ocurrieron los hechos, conforme a lo manifestado por las partes y las
constancias probatorias arrimadas al proceso.
Las partes consienten en que el señor P. abandonó Moscú
el día 04/03/2022 hacia Turquía; aunque difieren en que el traslado de los
niños fue conocido y consensuado. El padre sostiene que a raíz de la reciente
(en aquel momento) guerra de su país con Ucrania, ambos progenitores acordaron
la salida de aquél con los niños; aunque la señora K. insiste en que la salida
de los menores fue realizada sin su consentimiento ya que era innecesario para
el padre contar con una autorización notarial para la salida del país.
Ahora bien, nótese que P. dice que el destino original de
los niños fue Turquía, “suponiendo que la guerra duraría solo un escaso
tiempo, y eso pondría a los niños en reguardo sin salir del todo del continente
europeo. … Que pese al acuerdo y a la intención de ambos progenitores de
mantener a los niños a salvo por un tiempo que sería menos prolongado, lo cierto
es que la guerra no cesó…”.
De ello se colige que la intención de P. era retornar a
los niños al centro de vida cuando concluyera la guerra, lo que estimaba en un
breve plazo.
Por su parte, la señora K., en su solicitud de
restitución denuncia que su ex marido se llevó a sus hijos a la República de
Turquía sin su consentimiento, donde vivió con ellos durante mucho tiempo y
cambió de lugar varias veces.
Es tan creíble la postura de la solicitante, que en
operación del SAC de fecha 30/09/2024 obra constancia de denuncia criminal en
la que reclama se establezca el paradero de sus hijos menores quienes habrían
sido retirados por el señor P. a pasar el fin de semana y que habían sido
trasladados a Turquía. En el escrito de denuncia, la señora K. expone que su
exmarido sin acuerdo previo llevó con un engaño a sus hijos comunes al
extranjero; y que al momento de realizarse la denuncia no contesta las llamadas
telefónicas y que habría salido de la Federación Rusa a través de la República
de Uzbekistán.
Desde la salida del señor P. de la Federación Rusa, éste
permaneció en Turquía con sus hijos; sin que exista consenso ni prueba
contundente, respecto del conocimiento que pudo tener K. acerca del domicilio
en donde se encontraban los niños.
Si bien se advierte que hubo contacto fluido de los niños
con la madre a través del teléfono luego de que la madre retomara la comunicación
con P., tras el viaje a Turquía y hasta la actualidad, lo real y cierto es que
no surge de autos prueba alguna que acredite en forma contundente que la madre
haya autorizado la salida de la Federación Rusa; ni que haya prestado
conformidad expresa para que los niños salieran de Europa y mucho menos aun que
exista conformidad para que los menores muten su centro de vida en forma
definitiva.
Retomamos la cuestión referida al plazo que fija el art.
12 de la CH 1980; y podemos decir que de autos no surge una fecha exacta a
partir de la cual P. hubiera debido retornar a su país de origen con los niños;
sino que se estima que una vez que K. tuvo conocimiento de dónde estaban los
niños, P. podría haber manifestado que regresaría al concluir el conflicto
bélico.
Debemos decir que en este tipo de procesos de Restitución
Internacional de niños, habitualmente existe una autorización para sacar a los
niños de su centro de vida por un plazo determinado; y vencido ese plazo el
progenitor retentor no los regresa; de esa manera es sencillo determinar a
partir de cuándo se computa el plazo. También es habitual que cuando ha habido
un traslado ilícito, el plazo se compute desde que se produjo el traslado.
Si bien en el caso de autos, habría habido un traslado no
consentido; es el propio P. quien expresa que existió una decisión consensuada
entre ambos progenitores de mantener provisoriamente a los niños fuera de Rusia
“suponiendo que la guerra duraría solo escaso tiempo…”; sin embargo el
conflicto armado se extendió mucho más allá del plazo estimado.
Hemos dicho más arriba, que está acreditado que P. y los
niños llegaron a nuestro país en septiembre de 2023; y no consta prueba
fidedigna que acredite que la madre estuvo en conocimiento del traslado hacia
Sudamérica y menos aún que haya prestado su consentimiento. Por otro lado, de
las conversaciones mantenidas virtualmente, me atrevo a leer en entrelíneas el
deseo de la madre por mantener un vínculo fluido con sus hijos a miles de
kilómetros de distancia, mientras intentaba determinar exactamente en dónde
estaban viviendo los menores. A los efectos de ejemplificar la rigurosidad con
que nuestro Tribunal Supremo ha interpretado esta excepción, cabe citar el
precedente de la Corte en la que descartó la validez, como elemento
probatorio del consentimiento, de unos e-mails enviados por el
progenitor requirente, en el que aparentemente manifestaba su voluntad de que
el menor permaneciese en Argentina junto a su progenitora (Fallos 333:2396 [«R., M. A. c. F., M. B. s. reintegro de hijo» publicado en DIPr Argentina el 10/03/11]).
En el mismo caso la Corte Suprema también descartó que pudiese constituir
consentimiento a la permanencia, el hecho de que el padre hubiese
autorizado a la progenitora retentora a tramitar la nacionalidad argentina del
menor.
Teniendo en cuenta que la llegada de P. y sus hijos a la
Argentina se produjo en septiembre de 2023; y que el reclamo administrativo
efectuado por K. ante la autoridad central del país requirente se produjo el 29
de enero de 2024, entendemos que el plazo no está cumplido, por lo que debe
desestimarse tal defensa.
Ahora bien, aun en el caso que pretendiera considerarse
que se ha superado el plazo del año que contempla el art. 12 CH1980; tampoco
podríamos consentir que los menores estén integrados a su nuevo ambiente, a
pesar de que hayan asistido a la escuela y hayan practicado actividades
extracurriculares. Si los niños salieron de la Federación de Rusia en marzo de
2022 y permanecieron más de un año en Turquía y luego se trasladaron a la
Argentina, difícilmente pueda entenderse que están integrados a su nuevo
ambiente.
Así las cosas, dilucidada la cuestión referida al plazo
transcurrido, no podemos menos que colegir que existió de parte de su
progenitor una retención ilícita en los términos del art. 3 del Convenio sobre
los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. La retención
ilícita se configura al haberse obviado la restitución de los niños a su
residencia habitual luego de transcurrido un periodo de tiempo razonable y que
motivó la denuncia que efectuara la progenitora el día 29 de enero de 2024. Si
bien el padre de los menores ha negado enfáticamente que haya convenido con la
madre la restitución en algún momento, no es menos cierto que tampoco ha
arrimado ningún elemento de prueba que acredite que ambos progenitores hayan
acordado que el centro de vida de los niños podía mutarse libremente y al
antojo de P.. Al respecto cabe manifestar que es el supuesto captor quien debe
demostrar que el otro progenitor consintió la modificación del estado anterior.
En el marco de la carga probatoria mencionada y que establece la Convención
Internacional, consideramos que no puede tenerse por acreditado de ninguna
manera la supuesta anuencia o conformidad que habría dado la madre para el
traslado de los niños sin límite de tiempo. Es tan así que la autorización debe
ser inequívoca, y por ende no podemos colegir que una circunstancia de tanta
trascendencia como es la existencia del consentimiento materno pueda ser
inferida sin material probatorio que resulte contundente.
Por otro lado, en oportunidad de celebrarse la audiencia
conciliatoria, ambos progenitores fueron contestes en el sentido de que en
horario vespertino los menores tienen educación virtual y a distancia en su
lengua de origen; de lo que surge el consenso tácito en que el centro de vida
de M. y V. era la capital rusa y no la Ciudad de Villa Carlos Paz.
La Corte Suprema ha señalado que “…las palabras
escogidas para describir los supuestos de excepción revelan el carácter
riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la causa a los efectos
de no frustrar la efectividad del CH 1980” (Fallos 333:2396) criterio que
la Corte ha entendido aplicable a todas las excepciones contempladas en la
norma internacional.
A modo de conclusión provisoria podemos decir que, M. y V.
P. salieron de la Federación Rusa por un plazo que no fue definido pero con el objeto
de que estuvieran alejados del conflicto bélico existente entre el país requirente
y Ucrania. Que permanecieron en Turquía y en septiembre de 2023 el señor P. los
trasladó a la Argentina; no constando de ninguna manera el consentimiento de la
señora K., madre de los niños. También concluimos que el plazo de un año que
contempla el art. 12 del Convenio comenzó a computarse a partir del 29 de enero
de 2024 fecha en la cual la progenitora requirió la Restitución Internacional;
por lo que no habría operado el vencimiento de ese plazo; y finalmente, aun
cuando pudiera considerarse vencido ese plazo; no se ha producido la
integración a su nuevo ambiente, por lo que debe desestimarse el planteo
defensivo.
IV.- La Excepción de grave riesgo. El señor P. opone excepción de grave riesgo
de peligro psíquico y físico derivado del traslado de los niños al país requirente.
En prieta síntesis el accionado sostiene que la Federación de Rusia se encuentra
en una situación bélica con su vecino país de Ucrania, y que dicha circunstancia
resulta pública y notoria. En este orden de ideas expone que, de disponerse el
traslado de los niños, estarían expuestos a una situación de verdadero riesgo
de vida y salud física y moral. A tales fines acompaña una gran cantidad de
links de la internet que remiten a medios informativos de los que surgen los
distintos avatares que transita la guerra Rusia - Ucrania desde que se desató
en 2022. En tal camino efectúa una serie de consideraciones acerca de los
riesgos vitales que podrían padecer los niños de regresar a un país en guerra y
arrima información tendiente a acreditar las acciones bélicas entre los países involucrados
y el peligro que significa para sus ciudadanos.
Respecto de este tipo de planteos defensivos, por cierto
el más utilizado en estos procesos judiciales, cabe decir que existe consenso
en que no cualquier perturbación hace procedente la excepción de grave riesgo,
sino que se requiere la demostración de un peligro calificado que pueda afectar
al niño, niña o adolescente objeto de restitución.
El planteo -en principio- resulta serio y razonable si se
tiene en cuenta que hay dos países (uno de ellos el país requirente)
involucrados en un conflicto bélico que ha llevado consecuencias globales a
nivel económico, comercial, de relaciones internacionales, etc. Sin embargo,
entendemos que dicha circunstancia no empece el retorno de los niños a su país
de origen si se tiene en cuenta que su centro de vida se encuentra en la ciudad
de Moscú, la que está a casi 600 kilómetros del centro de operaciones bélicas.
Estamos en una era en la que las comunicaciones y la información desbordan los
diferentes medios de comunicación, y que los generadores de tal información no
son solamente los grandes operadores comunicacionales, sino también cualquier
ciudadano que cuenta con la posibilidad de grabar un video y publicarlo en las
redes sociales.
Con ello queremos dar a entender que, no hemos encontrado
información suficiente que nos lleve a considerar que el teatro de operaciones
bélicas se encuentra en la capital del país. No desconocemos que pueden haber
habido algunos sucesos en tal sentido; sin embargo -insistimos- no hemos
obtenido información que indique la imposibilidad de llevar adelante una vida
normal en la ciudad de Moscú.
En esta línea de pensamiento, entendemos que la excepción
de grave riesgo fundada en el art. 13; b) de la CH 1980 no puede ser atendida.
En este marco, cabe citar el derecho comparado dictado por un Tribunal de la
ciudad de Nueva York que resolvió en una causa de características similares a
las de autos, que un menor debía regresar a su centro de vida, ubicado en el
Estado de Israel del cual había sido trasladado sin el consentimiento de uno de
sus progenitores. En esta línea, “El tribunal aceptó que Israel estaba
experimentando cierto malestar y que ello podía estar en una proximidad
relativa del hogar familiar. Sin embargo, el tribunal sostuvo que no existía
prueba suficiente para clasificar a Israel como “zona de guerra” tal como lo
contemplaba el Court of Appeals of the Sixth Circuit (Tribunal de Apelaciones
del Circuito Sexto) en Friedrich v. Friedrich, 78 F.3d 1060 (6th Cir. 1996)
[INCADAT cite: HC/E/USf 82]. Las
escuelas no estaban cerradas, los negocios se encontraban abiertos y el padre
pudo dejar el país”. (publicado
en http://www.hcch.net/incadat/fullcase/0133.htm).
En contraposición con las noticias periodísticas
acompañadas por el señor P., hemos encontrado informes en la internet que dan
cuenta de la vida normal que tienen los ciudadanos moscovitas por estos días. A
lo expuesto cabe agregar la declaración vertida por la propia requirente, quien
estuvo en la Argentina, por aproximadamente 20 días, y en la audiencia
mantenida con el suscripto se expresó de manera contraria a los argumentos
vertidos por el progenitor requerido; por lo que entendemos que no es una
realidad evidente que en la ciudad de Moscú se estén desarrollando acciones
bélicas de peligro obvio para los ciudadanos.
No debemos perder de vista que el centro de vida de los
niños M. y V., en los términos del art. 3 CH 1980, previo al traslado
inconsulto hacia Turquía y posterior viaje a la Argentina, siempre fue en la
ciudad de Moscú, capital del Estado requirente. Es tan obvio y evidente que el
centro de vida de los niños es en Moscú que allí se han continuado tramitando
las actuaciones judiciales tendientes a solicitar, en primer lugar, la búsqueda
de paradero del señor P. y los niños; como así también el proceso para
determinar un régimen comunicacional, etc. Asimismo, la intervención del
Tribunal de Moscú está claramente reconocida por el demandado, que se ha
sometido a su intervención sin efectuar ningún tipo de oposición. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación dejó asentado que “la expresión “residencia
habitual” que utiliza la Convención, se refiere a una situación de hecho que
supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del
menor. No es solo una noción jurídica sino con mayor contenido sociológico,
esto es, la vinculación con los seres y cosas que confirman el mundo real y
emocional del niño. Por consiguiente, esta residencia no puede ser establecida
por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia, en
fraude de los derechos del otro progenitor” (CSJN «Willner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela»; 14/06/1995 [publicado en DIPr Argentina el
18/03/07]). En esta línea de pensamiento el traslado inconsulto o la retención
ilícita supone un doble y grave atentado contra el interés superior del niño,
niña o adolescente involucrado.
Por un lado, los niños en este caso, se han visto
desplazados de su residencia habitual, y por el otro se les ha cercenado su
derecho a mantener el debido contacto con ambos progenitores. Este concepto
tiene una vinculación directa con el interés superior del niño que ha sido
definido como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la
protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que
buscan su mayor bienestar.
A modo de conclusión, entendemos que desde un punto de
vista axiológico, resulta prioritario que los niños regresen a su residencia
habitual en la ciudad de Moscú, y que sea allí, el órgano jurisdiccional
competente que determine de qué manera se implementará el régimen
comunicacional entre M. y V. con sus progenitores; cuál de los dos tendrá el
cuidado personal y finalmente si puede mutarse o no el centro de vida de los
niños. Ello en contraposición con un eventual riesgo de regresar a su país de
origen y padecer algún perjuicio, que por cierto, no se avizora con grado de
certeza en la capital del país.
Retomando el tema del grave riesgo; debe tratarse de una
situación en la que si se ordena el retorno, se afectaría la psicología o la
salud de los niños de forma inaceptable. Es una hipótesis que para tornarse operativa
requiere que los niños presenten un grado de perturbación emocional muy
superior al que normalmente se deriva de la ruptura de la convivencia con uno
de sus padres y esa situación excepcional exige una situación delicada, que va
más allá que el natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de
residencia o la desarticulación de su grupo conviviente.
Las excepciones contempladas en el art. 13 CH 1980
requieren una interpretación restrictiva -que es la que tradicionalmente ha
sostenido la CSJN-, pero fundamentalmente una prueba contundente para que
resulten procedentes.
El
Máximo Tribunal de la Nación sostuvo que la Convención de La Haya “…determina
como principio la inmediata restitución del menor y, en consecuencia, las
excepciones a dichas obligaciones son de carácter taxativo y deben ser
interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del convenio”
(Fallos 318:1269; 328:4511 [«S. A.
G. s. restitución internacional» publicado en
DIPr Argentina el 31/08/07] y 333:604 [«B., S. M. c. P., V. A. s.
restitución de hijo» publicado en DIPr Argentina el 11/03/11]).
Lo que la norma prevé con la excepción del
art. 13, inc. b) es que la restitución puede ser denegada si de ello resulta un
daño psíquico o físico intolerable, por lo que el derecho del progenitor que
requiere que cesen las vías de hecho, queda supeditado al derecho del niño a
ser protegido frente a estos riesgos.
Ahora bien, evaluar los riesgos que
conllevaría la restitución de los menores al lugar de origen no es una tarea
sencilla. Pese a ello, la SCJBA sostuvo que la evaluación de la prueba debe ser
estricta. Por otra
parte, también debemos decir, que aunque en forma indirecta, entendemos que
hemos cumplido con las normativas establecidas por la ley 26.061 y el art. 26
del C.C.C.N., en cuanto impone tener en cuenta la opinión de los menores de
edad involucrados en procesos judiciales, y por ende el paradigma de humanización
del derecho contenido en el nuevo Código. Los menores han sido entrevistados por
el personal del equipo técnico de esta sede y de la prueba aportada se advierte
que se encuentran en buen estado de salud psicofísica. En esta línea de pensamiento,
el Asesor Letrado interviniente como representante complementario de los niños
se ha opuesto al pedido de restitución de los menores, entendiendo que los
pequeños se encuentran insertos en el ambiente local y que no desean retornar a
su país. Tanto el pedido efectuado por el Representante de los niños, como el
contenido del informe psicológico, carecen de entidad suficiente para denegar
el pedido de restitución. Para el caso de disponerse el retorno de los niños,
el Asesor Letrado ha requerido un párrafo en lenguaje claro y sencillo para que
los menores comprendan la resolución a la que se arriba. Entendiendo que aún
restan etapas recursivas, se hace saber que tal petición se concretará una vez
firme la resolución que dispone el retorno de los niños.
También
es importante destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya ha
tenido oportunidad de afirmar que el proceso de restitución internacional no tiene
por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o cuidado
del niño, sino que lo debatido en autos trata de una solución de urgencia y
provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan
la cuestión inherente al cuidado y custodia por ante el órgano competente del
lugar de residencia habitual con anterioridad al traslado, desde que el propio
Convenio prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado
o retención ilícita y ello no se extiende al derecho de fondo (conf. Art. 16 de
la Convención de La Haya 1980 y Fallos: 328:4511 y 333:604 y causa H.102.XLVIII
“H.C., A. c/ M.A., J.A.”, sentencia del 21 de febrero de 2013 [«H.
C., A. c. M. A., J. A. s. restitución internacional de menor s. oficio Sra.
Subdirectora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores» publicado en DIPr Argentina el 10/03/14]).
Asimismo, cabe reiterar que la decisión de restituir a
los niños a su lugar de residencia habitual con anterioridad al desplazamiento,
poniendo de ese modo fin a una situación irregular; no implica resolver que
éstos deberán retornar para convivir con su progenitora, ni supone quitarle la
guarda a ninguno de los progenitores. La influencia que el comportamiento en el
que pudiese haber incurrido alguno de los progenitores vaya a tener respecto de
la custodia o guarda de las niñas, no es materia de este proceso sino diferida
a las autoridades competentes del Estado de residencia habitual en donde deberá
investigarse la cuestión (conf. arg. causa H.I02.XLVIII “H. C., A. c/ M. A., J.
A.”, sentencia del 21 de febrero de 2013).
En definitiva, corresponde ordenar la restitución
inmediata de M. A. P. y de V. A. P. a la Federación Rusa.
Imponer al señor A. P. la obligación de realizar todas
las gestiones necesarias para el cumplimiento de la orden que se dispone, en el
plazo de 10 días de que quede firme la presente sentencia, bajo apercibimiento
de considerar incumplida una orden judicial y remitir los antecedentes a la
justicia del crimen (arg. art. 239 C. Penal).
Exhortar a los progenitores a fin de que obren con mesura
en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a que cooperen estrechamente
en la etapa de ejecución de sentencia en la búsqueda de una solución amistosa
que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en
el respeto tanto del bienestar y la integridad de sus hijos, como también de la
relación parental -permanente y continua- con ambos padres, que no puede verse lesionada
por la decisión unilateral de uno de ellos. Así me expido.
Cabe manifestar que se ha aplicado jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud de la cual los jueces no están
obligados a ponderar una a una y exhaustivamente todas las constancias de la
causa, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones
(Fallos 311:571), y para la correcta solución del litigio (311:571), y tampoco
están obligados a tratar todas las cuestiones propuestas por las partes ni a
analizar los argumentos que a su juicio no sean decisivos (301:970 y 31:1191).
VI.-Sin perjuicio de la resolución a la que se arriba,
las costas del presente proceso son por el orden causado, lo que así se decide
en razón de las particulares características del presente proceso. La
regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se difiere
para cualquiera de éstos lo solicite.
La excepción a la regla precedente son los honorarios del
traductor oficial de lengua rusa, Lic. Jorge Daniel Villalón cuyos honorarios
son cargo del Área de Administración del Poder Judicial; y se determinarán en
la resolución respectiva.
Por todo ello,
RESUELVO:
I.- Ordenar la restitución inmediata de M. A. P.
y de V. A. P. a la Federación Rusa.
II.- Imponer al señor A. P. la obligación de
realizar todas las gestiones necesarias para el cumplimiento de la orden que se
dispone, en el plazo de 10 días de que quede firme la presente sentencia, bajo
apercibimiento de considerar incumplida una orden judicial y remitir los
antecedentes a la justicia del crimen (arg. art. 239 C. Penal).
III.- Costas por el orden causado.
Protocolícese, hágase saber y dese copia.- A. Olcese.
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