MC Ingenierías en Servicios SRL c. Fluor Canada Ltd. 2° instancia

CNCom., sala D, 23/12/25, MC Ingenierías en Servicios SRL c. Fluor Canada Ltd. s. sumarísimo

Arbitraje internacional. Arbitraje CCI. Recurso de nulidad. Cláusula arbitral. Contratos de adhesión. Competencia de la competencia. Remisión al tribunal arbitral. Medida cautelar suspensión del arbitraje. Provisión de gastos. Imposibilidad de pagar. Acceso a la justicia. Rechazo.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 05/06/26.

2ª instancia.- Buenos Aires, 23 de diciembre de 2025.-

1°) El pronunciamiento obrante en fs. 606/610 resolvió rechazar la medida cautelar solicitada MC Ingenierías de Servicios S.R.L. orientada a que se ordene -hasta tanto se resuelva la nulidad planteada en el sub examine- la suspensión del proceso arbitral n° 29.147 caratulado “MC Ingenierías en Servicios S.R.L. (Argentina) c/ Flúor Canadá Ltd. (Canadá)”, que tramita según el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (en adelante, CCI).

La decisión fue apelada por la solicitante, quien fundó su recurso valiéndose de un memorial que obra en fs. fs. 613/622.

2°) La medida cautelar solicitada ha sido presentada como accesoria a una demanda de nulidad de la cláusula arbitral contenida en el numeral 18 del anexo III de un Contrato de Prestación de Obras y Servicios de Ingeniería (suscripto entre la recurrente y la empresa a la que demanda), cuyo texto es el siguiente: “…Cualquier diferencia, disputa, desacuerdo o controversia que surja en virtud del presente Contrato o en relación con el mismo deberá ser sometida en primera instancia a la alta dirección de cada una de las partes para su resolución. Si no se puede resolver de forma amistosa en un plazo de treinta (30) días desde la presentación, dicha disputa se someterá a arbitraje vinculante de conformidad con las Normas de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional…”.

MC Ingenierías de Servicios S.R.L. reputa, en cuanto aquí interesa destacar, que tal estipulación es nula por “…obstaculización al derecho constitucional de peticionar ante las autoridades dejando en claro estado de indefensión a mi mandante quien, frente a un obrar antijurídico de la accionada, se ve privado de reclamar ante las autoridades a los fines del reconocimiento de su derecho…” (cap. IV de la demanda ) ; y que ello es así, justificándose asimismo el pedido de suspensión cautelar impetrado, porque habiendo su parte presentado la correspondiente demanda arbitral y pagado, a requerimiento de la CCI, la suma de U$S 105.000 en concepto de provisión anticipada de gastos, se le exigió el 28/5/2025 “…la suma adicional de U$S 120.000…” que, dice, está en imposibilidad de pagar por carencia de recursos propios. Afirma que la suspensión del procedimiento arbitral por ella iniciado se justifica porque, frente el apuntado nuevo reclamo económico, se provoca una efectiva privación de acceso a la justicia, ya que el Reglamento de Arbitraje de la CCI “…no posee recurso ni procedimiento alguno para supuestos de no poder abonar las sumas requeridas, como por ejemplo un beneficio de litigar sin gastos…” (cap. XI-B de la demanda).

Cabe observar, que la nulidad de la transcripta cláusula arbitral, además de fundarse en la apuntada privación de acceso a la justicia (tema ampliado en el cap. VIII de la demanda), también fue solicitada con base en el hecho de encontrarse incorporada a un contrato de adhesión (cap. IX de la demanda), pero la petición cautelar no se la relacionó con esto último sino sólo con vinculación a lo primero.

3°) Como se dijo, la resolución recurrida rechazó el pedido de que se ordenara la suspensión provisoria del proceso arbitral hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada en estos autos, esto es, el planteo de nulidad de la cláusula arbitral.

Para así decidir, sostuvo el juez a quo que no se advierten en el caso elementos suficientes que permitan considerar inválida la cláusula arbitral cuestionada. Añadió que, aun cuando pudiera considerarse que medió un deficiente conocimiento de la actora respecto del procedimiento arbitral previsto en el anexo del contrato para la solución de conflictos, lo cierto es que dicha defectuosa conformidad habría sido en todo caso posteriormente saneada al someterse voluntariamente a la competencia de la jurisdicción arbitral.

4°) El principio “competencia/competencia” (kompetenz-kompetenz) es aplicable a los arbitrajes tramitados de acuerdo al Reglamento de Arbitraje de la CCI (arts. 6.4 y 6.5; conf. Briguglio, Antonio y Salvaneschi, Laura, Regolamento di Arbitrato della Camera di Commercio Internazionale – Comentario, Giuffrê Editore, Milano, 2005, p. 68, n° 2 y ss.; Viaña de la Puente, Javier, Inside the ICC – Arbitraje Comercial en la Cámara de Comercio Internacional, Gomilex, Bilbao, 2013, p. 273, n° 2 y ss.; Rivera, Julio C., Arbitraje Comercial – Internacional o Doméstico, Buenos Aires, 2007, p. 411 y ss., n° 6).

Conforme a tal principio, el tribunal arbitral tiene “prioridad” para para decidir sobre su propia competencia, atribuyéndole también, por lógica implicancia, la posibilidad de juzgar sobre la validez o invalidez del acuerdo arbitral, pues de no ser así bastaría que una de las partes cuestionase la eficacia de la cláusula arbitral para que los árbitros debieran excluirse del conocimiento de la causa (conf. Rivera, Julio C., ob. cit., p. 407).

Y para que la “prioridad” del tribunal arbitral se haga realidad, los jueces estatales deben abstenerse de actuar, salvo que fuera evidente la inexistencia, invalidez o inaplicabilidad de la cláusula arbitral (conf. Rivera, Julio C., ob. cit., p. 408).

En el caso, empero, no es evidente la invalidez del convenio arbitral en el sentido de “…ser manifiestamente nulo…” a tenor de un simple examen sumario, prima facie (conf. Viaña de la Puente, Javier, ob. cit., p. 275; Rivera, Julio C., ob. cit., p. 418). Por el contrario, a juicio de la Sala, la cláusula arbitral tiene viso o apariencia de eficacia y, siendo así, la cuestión sobre su validez o invalidez no debe ser resuelta primariamente por la justicia estatal, sino remitirse a la decisión de los árbitros (arg. art. 1656, CCyC; CNCom. Sala D, 20/12/2016, “Francisco Ctibor S.A.C.I. c/ Wall-Mart Argentina S.R.L. s/ ordinario”; Caivano, Roque y Ceballos Ríos, Natalia, Tratado de Arbitraje Comercial Internacional Argentino, Buenos Aires, 2020, ps. 444/445; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. VI, p. 676; Ferrari, Franco -Rosenfeld, Friedrich – Fellas, John – Rivera, J. (h), Arbitraje Comercial Internacional, Buenos Aires – Madrid – Barcelona, 2023, ps. 74/75; Racine, Jean-Baptiste, Droit de l’arbitrage, Themis Droit – PUF, París, 2016, ps. 272/273, n° 366); máxime en un escenario como el que propone la especie en el cual la propia apelante es quien se atuvo a la validez de la referida estipulación cuando, sin cuestionarla, interpuso la demanda arbitral y se sometió voluntariamente a la jurisdicción de jueces no estatales.

Así pues, como efecto negativo del principio “competencia/competencia” (kompetenz-kompetenz) y no advirtiéndose la presencia de un supuesto en que la competencia estatal sea de orden público, exclusiva o improrrogable, el respeto a la “prioridad” de la pactada y ya instada jurisdicción arbitral, conduce a reenviar a la apelante a que su planteo de nulidad lo formule, de considerarlo pertinente y todavía posible, en sede de arbitraje.

5°) De su lado, cabe observar que las medidas precautorias tendientes a suspender procedimientos arbitrales, aunque pudieran no ser radicalmente inviables, están sujetas, no obstante, a un muy riguroso escrutinio pues afectan el principio de autonomía del procedimiento arbitral.

En el caso, la cautelar solicitada no supera el indicado estándar.

Esto es así, ante todo, porque la eficacia prima facie que corresponde asignar a la cláusula arbitral, determina la ausencia de una actual verosimilitud del derecho ejercido; ausencia que, por cierto, no es salvada por las invocadas razones referentes a la falta de capacidad económica de la apelante para afrontar los gastos del arbitraje por ella misma ya instado.

En efecto, el Reglamento de Arbitraje aplicable establece que, después de recibida la demanda, la Secretaría General de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI puede solicitar al demandante el pago de un anticipo provisional para cubrir los gastos del arbitraje hasta la elaboración del Acta de Misión (art. 37.1). Esa provisión de fondos para cubrir los gastos del arbitraje no necesariamente es única pues está sujeta a reajustes (art. 31.5; Viaña de la Puente, Javier, ob. cit., p. 237); y la parte contraria está sujeta a la misma carga, en tanto se la paga por mitades (art. 31.2).

Pues bien, examinando el supuesto de incapacidad de la demandante para adelantar lo que le corresponde en cuanto a la provisión de gastos, se ha señalado que “…sin importar cuáles sean las circunstancias de las partes, la Corte debe estar en posición de poder remunerar a los árbitros adecuadamente y de cubrir sus propios costos. Por lo tanto, una parte que inicie un proceso de arbitraje CCI no debe asumir que podrá llevar a cabo el arbitraje si no tiene los recursos necesarios para cubrir la provisión de gastos que debe pagarle a la CCI por la demanda en cuestión…” (conf. Derains, Yves y Schwartz, Eric A., Una guía al reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2011, ps. 511/512).

Es más: la ausencia de pago del o los anticipos provisionales de que se trata, constituyen un incumplimiento a una precisa obligación contractual asumida al suscribirse la cláusula arbitral (conf. Briguglio, Antonio y Salvaneschi, Laura, ob. cit., p. 525), y puede ser pasible de la consecuencia prevista por el art. 37.5 del Reglamento de Arbitraje de la CCI.

Asimismo, frente a si es dado a la parte que carece de recursos financieros “…comenzar legítimamente un proceso ante la Corte [de la CCI] argumentando que la cláusula de arbitraje es “inaplicable” (…) u obtener una orden judicial que permita otra forma más económica de arbitraje…” (cabe observar que la aquí apelante sostiene en el escrito inicial que la reclamada nulidad de la cláusula arbitral conduciría a integrar el contrato que la incluye, proponiendo que lo sea con el alcance de remitir a las partes a un arbitraje menos costoso como lo sería uno a cargo del Tribunal Permanente de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires o el regulado por el Código Unificado de 2015), la doctrina ya citada ha puesto de relieve el desconocimiento de casos en los que se haya esgrimido con éxito planteos de esa naturaleza, con la excepción -no exenta de críticas- de la hipótesis de que la suma a solventar por la parte demandante como provisión para gastos fuera desproporcionada con relación al monto de la demanda (conf. Derains, Yves y Schwartz, Eric A., ob. cit., p. 512, texto y notas n° 58 y 59 donde se hace referencia a las críticas levantadas contra la apuntada excepción).

Sin embargo, en el caso, este último extremo ni siquiera ha sido invocado por la apelante, como tampoco el abuso de la Corte de la CCI en la fijación de las provisiones, cabiendo estar por ello a la exigibilidad de las mismas (conf. Viaña de la Puente, J., ob. cit., p. 240), especialmente en un tema en el que, valga señalarlo, cabe estar a la “lex arbitri” (conf. Benedettelli, Massimo V., Consolo, Claudio y Radicati Di Brozolo, Luca G., Commentario breve al diritto dell´arbitrato nazionale ed internazionale, CEDAM, Padova, 2010, p. 939, cap. II, ap. 1).

Así pues, no habiendo justificación alguna para establecer un control de la justicia estatal sobre las decisiones adoptadas en sede arbitral respecto de la provisión de costos indicada, menos la puede haber para ordenar una suspensión del procedimiento arbitral que, de admitirse, convertiría en letra muerta lo dispuesto por el art. 37.6 del Reglamento de Arbitraje de la CCI (“…Cuando no se haya satisfecho una solicitud de provisión para gastos del arbitraje, el Secretario General puede, previa consulta al tribunal arbitral, indicar a éste que suspenda sus actividades y fijar un plazo, que no puede ser inferior a 15 días, al vencimiento del cual la correspondiente demanda se considerará retirada. Si la parte interesada desea oponerse a tal medida, deberá solicitar, en el plazo antes mencionado, que el asunto sea decidido por la Corte. Dicho retiro no priva a la parte interesada del derecho a formular posteriormente la misma demanda en otro proceso…”).

6°) Por lo expuesto, se RESUELVE:

Rechazar el recurso de apelación interpuesto, sin costas por no mediar contradictor, y remitir a la apelante a la instancia arbitral que ya instó en orden al planteo de nulidad de la cláusula arbitral que entienda corresponder.

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ley 26.856 y Acordadas n° 24/2013 y n° 10/2025), y remítase el expediente -a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico- a la Mesa General de Entradas, para su ulterior devolución al Juzgado de origen, a fin de que se proceda a su archivo.

Los Dres. Lucchelli y Machin suscriben este pronunciamiento pues han sido designados por sorteo, mediante Resolución de Presidencia n° 59/2025, para intervenir en las Vocalías n° 11 y 12, respectivamente.- P. D. Heredia. E. Lucchelli. E. R. Machin.