R., H. S.

CCiv. y Com., Azul, sala II, 13/09/06, R., H. S.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual de la menor en Uruguay. Traslado ilícito a la Argentina. Exhorto solicitando restitución. CIDIP IV Restitución Internacional de Menores.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 02/09/07 y en LLBA 2006, 1346.

2º instancia. Azul, 13 de septiembre de 2006.-

1ª. ¿Es justa la sentencia interlocutoria de fs. 249/259 que rechaza el pedido de nulidad de todo lo actuado ante la jurisdicción nacional?

2ª. En su caso, ¿es justa la sentencia de fs. 114/121?

3ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión. El Dr. Galdós dijo: I) Antecedentes

1. A fines de analizar las dos cuestiones sometidas a votación habré de reseñar los antecedentes fácticos y jurídicos de la causa.

Por ante el Juzgado de Primera instancia y Familia del 26º turno de Montevideo de la República Oriental del Uruguay se sustanció y se resolvió el pedido de restitución internacional de la menor T. C. R. P., en los términos de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, vigente entre aquel país y la República Argentina, a partir de la sanción de la ley nacional 25358. Allí, y conforme surge del exhorto de fs. 2/3 suscripto por la autoridad central local para la aplicación de la mencionada Convención, el progenitor de la niña, H. S. R., domiciliado en Montevideo y en ejercicio de la patria potestad de su hija, solicitó se disponga su restitución, toda vez que no consintió el traslado que efectuó inconsultamente su madre M. P., quien sin su consentimiento llevó a la niña a vivir consigo a la ciudad de Tandil, provincia de Buenos Aires. En las actuaciones sustanciadas ante la justicia uruguaya y que obran agregadas en autos (conf. exhorto fs. 4/5 y piezas de fs. 7/81), previa sustanciación y producción de prueba, la sentencia de la jueza dispuso la restitución de T. C. R. P. a la República Oriental del Uruguay, por ser ésta su residencia habitual y por haber sido trasladada a la República Argentina en forma ilegal de acuerdo con el Derecho uruguayo. Además exhortó a las autoridades argentinas su restitución a través de la autoridad central de la Convención Interamericana, "todo sin más trámite y en forma urgente en cuanto el interés superior del menor es su restitución al lugar de residencia habitual, sin perjuicio de las acciones que eventualmente cualquiera de sus padres pueda realizar en ejercicio de los derechos que crean le asistan" (conf. sent. de fs. 68/78).

Radicado los autos en esta jurisdicción judicial provincial, y en lo que aquí interesa, a fs. 90/95 la madre de la menor, M. P., por sí y en representación de su hija, dedujo oposición a la mentada restitución en los términos de los arts. 11 y 12 Convención Interamericana de 1989, alegando que el progenitor nunca ejerció la tenencia de la niña desde la ruptura concubinaria de ambos, siendo sólo beneficiario de un régimen de visitas acordado por mutuo acuerdo, correspondiéndole a ella el ejercicio de la tenencia que es de hecho dada la ausencia de vínculo matrimonial. De ese modo no medió retención o sustracción de su hija, quien desde la separación se encuentra viviendo con ella en la ciudad de Tandil. Destaca la ausencia de ilicitud en el traslado de la niña toda vez que el padre sólo fue beneficiario de un régimen de visitas. También aduce que T. C. con su padre corre riesgo psicofísico y que debe conferirse absoluta prevalencia a la opinión de T. quien no quiere vivir con él. Concluye, en síntesis, que la autoridad uruguaya no es competente pues el domicilio paterno no es el habitual de la menor tutelada, que dicho domicilio en cuanto residencia habitual en los términos de la Convención es el que ella fijó en la ciudad de Tandil, y que no existe ninguna razón de urgencia que justifique la excepción del párr. 2º de la norma mencionada.

A fs. 98/99 obra el informe de la perito asistente social del Juzgado de Primera Instancia de Tandil. Luego a fs. 109 se celebró una audiencia con los progenitores quienes no lograron acuerdo y la menor y a fs. 110 obra agregado un informe psicológico solicitado a fs. 109 vta. por el juez de grado.

A fs. 114/121 se dictó la sentencia de primera instancia que ordenó la restitución, en la forma y modalidades que puntillosamente detalló. De ese modo desestimó la oposición de la progenitora y de la niña.

A fs. 122 el agente fiscal consintió esa sentencia y por su parte a fs. 123 hizo lo propio el asesor de menores.

A fs. 129 la madre por sí y por su hija interpuso recurso de apelación contra la sentencia definitiva, habiendo quedado admitida la legitimación de la niña luego de otras contingencias procesales y a mérito de lo decidido por este tribunal a fs. 221/224.

A fs. 145/153 la menor y su madre plantearon la nulidad de todo lo actuado por ante la justicia argentina fundándose esencialmente en la omisión de la instancia judicial de Uruguay de haber escuchado a la niña.

A fs. 196/200 este tribunal rechazó la recusación con causa formulada por la requerida contra el juez de primera instancia en lo civil y comercial de Tandil.

A fs. 233/244 la madre y la niña expresaron agravios contra la sentencia definitiva, los que fueron respondidos por el asesor de menores a fs. 246 y por la representación procesal del padre requirente a fs. 268.

2. En la sentencia interlocutoria de fs. 249/251 el juez de grado rechazó la nulidad deducida por la madre y la niña e impuso las costas, difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad.

Contra ese pronunciamiento apelaron ambas a fs. 252, expresando agravios a fs. 255/262, consintiendo el asesor de menores la desestimación de la nulidad (fs. 263). Los agravios contra la referida sentencia interlocutoria fueron respondidos a fs. 265/266 por aquél, y a fs. 268/70 por el padre.

A fs. 281/282 se celebró la audiencia con la niña convocada por este tribunal a fs. 275.

A fs. 290/292 dictaminó el fiscal general departamental propiciando confirmar el decisorio recurrido.

II) El rechazo de la nulidad de lo actuado en jurisdicción argentina.

1) Como se anticipó el juez de grado en la sentencia interlocutoria de fs. 249/251 rechazó el planteo de nulidad de todo lo actuado por ante la jurisdicción argentina. De ese modo desestimó el fundamento de que la nulidad procedía por existir ese vicio en el origen del trámite al no haber cumplido la jueza uruguaya, con carácter previo a dictar la orden de restitución de la niña con el requisito de escuchar a la menor.

En su planteo inicial de fs. 145/153 la requirente sostiene, en esencia, que T. C. no ha sido consultada si quiere o no vivir con su padre, pese a que se opone terminantemente. Invoca y cita como aplicables las normas siguientes: la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, del 25/10/1980, ratificada por ley 23857 (B.O. del 31/10/1990); la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, emanada de la IV reunión de la CIDIP, del 15/07/1989, ratificada por ley 25358 (B.O. del 12/12/2000); la Convención sobre los Derechos del Niño, del 20/11/1989, ratificada por ley 23849 (parte integrante de nuestra Constitución Nacional, art. 75 inc. 22 según reforma de 1994); la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, ratificada por ley 22921 (B.O. del 27/9/1983) (conf. fs. 146 vta.). Concluye afirmando que cobran especial significación dos plexos normativos internacionales: la Convención de La Haya de 1980 y la Convención Interamericana de 1989 (conf. fs. cit. 146 vta.).

Luego, con ese apoyo normativo, sobre la base de otros argumentos y citas doctrinarias, enfatiza y pide se nulifiquen las actuaciones procesales cumplidas en sede judicial argentina por adolecer de un inadmisible vicio originario: no haberse consultado la voluntad ni el interés de T. C.

El decisorio desestimatorio de esa pretensión, dictado a fs. 241/251, se sustenta en lo medular en la extemporaneidad procesal del planteo ya que fue deducido a fs. 109 (el 8/3/2006) con posterioridad a su intervención en autos (fs. 90/95, el 27/1/2006).

El a quo añadió que el supuesto vicio en la tramitación de la causa por ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia del 26º turno de Montevideo, República Oriental del Uruguay, se trata de una mera alegación carente de aporte probatorio. Además la sentencia extranjera es un acto que goza de presunción de legitimidad. Las cuestiones procesales que padezca el proceso jurisdiccional uruguayo deben ser canalizadas en esa jurisdicción. Finalmente señaló que tomó conocimiento personal de la menor y de los progenitores con la colaboración interdisciplinaria de una psicóloga integrante de una organización social todo lo que fue tenido en cuenta a fines de dictar su sentencia definitiva de fs. 114/121.

Contra ese pronunciamiento se alzó la madre M. P. invocando un derecho propio y también la representación de su hija T. C., reiterando sus anteriores argumentos. Menciona un antecedente de la Suprema Corte, y recalca que las nociones de derecho interno e internacional, que son de orden público y de raigambre constitucional conforme al art. 75 inc. 22 CN., deben ser aplicadas insoslayablemente. La audiencia previa del menor integra ese orden público familiar, según el art. 12 inc. 1 ley 23849 que aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, aun cuando la legislación uruguaya dispusiera lo contrario, y enfatiza la tempestividad de su planteo ya que la ley aquí aplicable arts. 11 y 12 ley 25358 (Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores) admite la opinión del menor quien puede no consentir convivir con el progenitor reclamante debiendo el juez exhortado evaluar la procedencia de esa oposición. Concluye, en síntesis, que la audiencia previa debe cumplirse en todas las instancias y en todas las jurisdicciones.

2. Entiendo que la pretensión es improcedente, por lo que propiciaré se confirme el pronunciamiento atacado ya que las normas nacionales y supranacionales vigentes en las que se enmarca la cuestión no imponen el requisito de la audiencia previa del menor por ante el juez exhortante, tal como lo postula la madre, por sí y en representación de su hija.

No está en tela de juicio que la base legal promotora de este proceso, y como se expresa claramente en el exhorto internacional de fs. 2/3 librado por la Autoridad Central para la aplicación de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, es precisamente esa Convención adoptada en Montevideo el 15/7/1989 y aprobada por la República Argentina por la ley 25358. Esa norma internacional no establece el requisito de la audiencia del menor ante el juez del país requirente, toda vez que su acotado ámbito de aplicación (la "pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uso de los Estados Parte y hayan sido trasladadas ilegalmente...", art. 1 ley convención cit.) está sujeto a precisos y detallados recaudos formales y sustanciales determinándose el bien jurídico tutelado (el menor de 16 años, art. 2), los derechos comprometidos y las ilicitudes que habilitan su aplicación (arts. 3 y 4), los legitimados activos y pasivos, esto es quienes podrán instaurar y quienes oponerse al procedimiento de restitución (arts. 4, 5, 11) y los requisitos formales de la "solicitud o demanda" (arts. 9 incs. 1 y 2) y de la oposición fundada (arts. 11 y 12). Tan es así que la Convención prevé un capítulo específico titulado "Procedimiento para la restitución", que abarca los arts. 8 a 17, en la que fija precisas y categóricas etapas procedimentales y establece claramente en su art. 10 que la autoridad judicial del país exhortado "previa comprobación de los requisitos formales" (que son los establecidos en el citado art. 9) "y sin más trámite, tomará conocimiento personal del menor", requisito éste observado como lo dice a fs. 250 vta. la sentencia recurrida por ante el juez de grado en la audiencia celebrada a fs. 109 y vta. y por este tribunal en la de fs. 281/282.

En síntesis: el bloque legal aplicable, que es el invocado por la apelante, no exige el recaudo de la audiencia previa del menor ante el juez exhortante (lo que, digo de paso, es impracticable porque la niña se encontraba en nuestro país en ocasión de instarse el trámite de requerimiento). Dispone sí que lo haga por ante la autoridad judicial exhortada (o sea el juez de la primera instancia y esta alzada) conforme lo prevé también y por aplicación analógica y coadyuvante el art. 50 ley 10067 (conf. fs. 275).

Tampoco puede soslayarse que el Estado requerido procederá "de conformidad con su derecho y cuando sea pertinente" (art. 10 de la Convención), lo que significa en contra de la tesis de la recurrente que prevalece por sobre cada legislación interna la legislación común de Derecho Internacional.

3. Si bien lo expuesto es suficiente para sustentar la confirmación del decisorio recurrido y el rechazo del agravio, conviene añadir que la doctrina legal de la Suprema Corte de Buenos Aires se ha pronunciado en sentido contrario a la postura que desarrolla la apelante.

En efecto, en el precedente citado (Ac. 87754, 9/2/2005, "B. de S. D. c. T., E. exhorto") el que también tiene incidencia en otros tópicos que deben tratarse al abordar la segunda cuestión decidió que el cumplimiento de una sentencia extranjera que ordena la restitución de un menor "comunicado en debida forma a través de un exhorto judicial" "no constituye un juicio contradictorio por la tenencia" y "el acatamiento o no de una rogatoria internacional, encuadra en los estrechos márgenes de conocimiento y rigurosas exigencias temporales que son derecho positivo supralegal en nuestro territorio (art. 75 inc. 22 CN; Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, del 25/10/1980, ratificado por ley 23857 B.O. del 31/10/1990; Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, emanada de la IV reunión de la CIDIP, del 7/7/1989, ratif. por ley 23358 B.O. del 12/12/2000)" (SCBA, Ac. 87754, 9/2/2005 "B. de S. D. c. T., E. exhorto", voto del Dr. Hitters por mayoría, al que adhirieron los Dres. Kogan, Soria, Roncoroni con ampliación de fundamentos y De Lázzari). El juez Roncoroni acotó que "el procedimiento previsto por estas Convenciones (refiriéndose a la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores ratificada por ley 23857, y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores ratificada por ley 23358) reemplaza al previsto por la legislación local para casos similares que puedan ocurrir dentro de la jurisdicción territorial de las Estados signatarios" (Ac. 87754 cit.).

De modo, entonces y sin dubitaciones, no procede desmadrar el estrecho marco cognitivo, de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN; art. 15 Const. prov. Bs. As.), que enmarca la disputa imponiendo recaudos procesales inexistentes en el derecho interno e internacional (el pretendido por la recurrente es, como se dijo, que el juez del Estado escuche a la menor pese a que obviamente no se encontraba allí), lo que frustraría la finalidad tuitiva de la Convención de 1989 (la "pronta restitución" del menor; art. 1 cit.). Por otro lado el citado precedente casatorio que se invoca a fs. 257 (SCBA, Ac. 87754, del 9/2/2005 y la doctrina legal allí establecida sobre este tópico) se refiere a otro supuesto fáctico: la eventual nulidad de la sentencia de la Cámara que omitió convocar a la menor, lo que por mayoría y con distintos fundamentos se rechazó porque había sido oída por la jueza de paz letrada de origen y por esa Suprema Corte (voto de la mayoría del Dr. Hitters y, en lo pertinente, del Dr. Negri; SCBA, Ac. 87754, 9/2/2005 "B. d. S.D. v. T., E. exhorto" cit. con anotación crítica de Wenceslao Tejerina "Implicancias internacionales en materia de tenencia y guarda de menores", LLBA 2006 34 y de Eduardo R. Hooft, "Restitución internacional de menores. Un caso argentino brasileño", 2006, Ed. LexisNexis, fasc. 6, p. 664). Las consideraciones y fundamentos del voto de la minoría del Dr. Pettigiani al que adhirió el Dr. Genoud y en el que se apoya el agravio (que inclusive y sin decirlo expresamente en su escrito de fs. 235 vta./236 transcribe sus fundamentos), no conformó la mayoría constitutiva de la doctrina legal vinculante.

Empero, y aún desde ese enfoque, la nulidad auspiciada no significó para ese supuesto extenderla a todo el proceso sino que, por el contrario, la Suprema Corte asumió competencia positiva y resolvió la cuestión (conf. art. 298 CPCC; voto citado del Dr. Pettigiani, con disidencia en este punto del Dr. Genoud).

4. Lo expuesto conlleva a destacar que la doctrina legal vinculante por mandato constitucional (arts. 161 inc. 3, ap. a Const. prov. Bs. As.; 278, 279, 280, 282, 289 y concs. CPCC) es la que emana de los votos de la mayoría de sus ministros y no comprende ni a los de la minoría (Ac. 61118, 17/10/1995, "Encina", y Ac. L. 36144, 12/6/1986, "Valdés", DJJ 1313 198) ni a las opiniones de doctrina (SCBA, Ac. 39019, 31/5/1988, "Godoy", AyS 1988 2 241; Ac. 44319, 11/2/1992; Ac. 62778, 20/8/1996 entre otros). Y menciono que la opinión autoral no integra la doctrina legal porque el agravio invoca la postura de Wenceslao Tejerina para sustentar sus argumentos defensistas (aut. cit. en "Implicancias internacionales en materia de tenencia y guarda de menores", LLBA 2006 34 en anotación a fallo en SCBA, Ac. 87754, 9/2/2005, "B. de S.D. c. T., E. exhorto").

Finalmente, y también a mayor abundamiento, acudiendo ahora a las normas de Derecho Procesal local, no se advierte ni el interés ni el perjuicio en la nulidad solicitada (por no haber el juez uruguayo exhortante oído a la menor) ya que la niña fue escuchada en las dos instancias de este proceso, con todas las garantías que impone la tutela, legal y supralegal, del "interés del menor" (art. 31 Convención de los Derechos del Niño), que es "el prisma medular para decidir los conflictos que los involucren" (SCBA, Ac. 79561, "F., P. y F. A. s/art. 10 inc. b decreto ley 10067", DJJ 165 255, voto de la mayoría del Dr. Hitters; Ac. 86142, 17/12/2003 "M. J. M. D. L. y M. G. E. art. 10 ley 10067"; Ac. 79931, 22/10/2003, "A. K. Adopción plena". DJJ 167 56, voto de la mayoría del Dr. Pettigiani).

Por consiguiente, y desde el enfoque de la nulidad procesal local, no hay perjuicio ni interés jurídico atendible (arts. 169, 170, 171, 172 y concs. CPCC).

5. El punto debe ser puesto de relieve: si la menor, en el iter del requerimiento nacional tuvo dos posibilidades de ser escuchada; si el impedimento en consultar a T. en Uruguay es fáctico porque su madre la había trasladado a Tandil (y digo esto como mera conjetura porque la jueza uruguaya no tenía el deber legal de hacerlo); si el juez argentino sólo debe "tomar contacto personal con la menor" (art. 10 Convención Interamericana de 1989), lo que se cumplimentó en ambas instancias; si escucharla atendiendo "a sus necesidades, madurez y personalidad" (art. 11 in fine Convención Interamericana, art. 13 párr. 3º Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores, ratificada por ley 23857; art. 3.1 Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por ley 23849) no supone automática y mecánica admisión por el juez de los deseos del niño sino que debe ponderarlos "analizándolos en concreto, atendiendo a la circunstancia histórica", ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto (SCBA, Ac. 79931, 22/10/2003, voto de la mayoría del Dr. Pettigiani, DJJ 167 55); todo ello conduce, sin ambages, a dar respuesta negativa al agravio de la apelante. Concluyo con una interrogación que sella la suerte adversa de la pretensión nulificante: ¿cuál es el interés jurídico y cuál el perjuicio (procesal y sustancial, nacional y supranacional) que, en concreto, sufrió T. C. al no ser escuchada en Uruguay? Ninguno.

Por ello voto por confirmar, con costas, la sentencia que rechaza la nulidad impetrada (art. 68 CPCC.). Así lo voto.

Los Dres. Peralta Reyes y De Benedictis votaron en idéntico sentido.

2ª cuestión. El Dr. Galdós dijo: I.1) La sentencia de fs. 114/121 dispuso: Ordenar a M. P. que dentro del plazo de sesenta días restituya voluntariamente a la menor T. C. R. P. a la ciudad de Montevideo, en el domicilio de su padre H. S. R., bajo apercibimiento de que la entrega se efectúe en la ciudad de Tandil, con intervención del asesor de menores y de su padre que deberá viajar a esos fines. Asimismo, y con la finalidad de evitar situaciones traumáticas para la niña, ordenó que además que la restitución se efectúe en el plazo de 60 días se brinde el apoyo psicológico y asesoramiento gratuito de SIGNAR., Organización Social Civil y de Defensa de Derechos de Niños, Jóvenes y Familias;

Ordenar que hasta que se efectivice esa medida la madre permita el contacto directo telefónico con su padre;

Ordenar que T. C. y su madre concurran a la precitada asociación civil a fines de recibir el asesoramiento y asistencia dispuesto.

Para así decidir el juez de grado, y en lo medular, sostuvo que el art. 1 Convención Interamericana tiene por objeto asegurar la pronta restitución de los menores que tengan residencia en uno de los Estados parte y hayan sido trasladados ilegalmente a otro Estado parte. Añadió que conforme esa norma, residencia habitual es el lugar donde el menor tiene su centro de vida, constitutivo de una situación de hecho que supone estabilidad, con prescindencia del domicilio real de los padres. Resulta acreditado continuó que hasta el 31/8/2005 esa residencia habitual de T. C. era la ciudad de Montevideo, lo que se desprende de la prueba producida ante la justicia uruguaya (obrante a fs. 21/22 y 65/66) y de los dichos de las partes en la audiencia que convocó. Por ende, y no habiendo sido probado por la requerida ninguno de los supuestos del art. 11 de la Convención, consideró ilegal el traslado de la menor por la madre a Tandil, toda vez que no fue consensuado con el padre y por haber sustraído a la niña de los jueces naturales. Destacó que conforme al art. 15 de la Convención la restitución ordenada no implica prejuzgamiento sobre la guarda de la niña lo que en su caso deberá discutirse ante los jueces uruguayos. También tuvo en cuenta que en la audiencia celebrada en su presencia si bien la niña expresó sus deseos de quedarse con su madre, también manifestó amor y consideración por su papá, lo que además surge con claridad del informe de la psicóloga Yanina Cansobre (fs. 10 y vta.).

Refiere luego que el criterio resolutivo expuesto es el que consulta el interés del menor y hace mención a la doctrina jurisprudencial de la Corte nacional aunque vertida en un caso en que aplicó la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Nacional de Menores análoga a la norma aquí aplicable y sobre la base de la cual no puede dejar de ponderarse que desde el mes de septiembre del año 2005 la niña se encuentra viviendo con su madre habiéndose establecido entre ambas cierta estabilidad convivencial. Ello sin desconocer que conforme a las pruebas de autos y particularmente el informe psicológico resulta que los dos progenitores son aptos para criar a T. C.

En su pieza impugnativa la recurrente, al abordar con detenimiento las críticas al fallo, puntualiza que se omitió observar la garantía constitucional de oír al menor toda vez que si bien se celebró la audiencia pertinente, se prescindió de atender a los deseos e intereses de la niña quien no quiere convivir con su padre sino con su madre. Invoca en apoyo de su postura jurisprudencia casatoria y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 aprobada por ley 23849 e incorporada a la Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22. También se disconforma con que se tuvo por no acreditadas las causales que sustentan la oposición a la restitución cuando no fue ordenada la producción de prueba que ofreció a esos fines. Sobre el punto solicita que dicha prueba sea proveída por este tribunal antes de resolver el recurso de apelación.

Paso seguido se refiere a la inexistencia de ilicitud en la conducta de la madre, citando las normas de jerarquía supralegal que considera aplicables, haciendo hincapié en que por lo prescripto por los arts. 3 Convención de la Haya y 4 Convención de 1989 la madre de T. C. al tomar la decisión de trasladarse a Tandil no vulneró los derechos del padre. Ello así porque ella tenía la tenencia de hecho de la niña en forma ininterrumpida desde la separación, lo que impide calificar como ilícito el traslado, según lo establecido por el art. 5 inc. a Convención de La Haya. Luego recalca que tampoco se ponderó la oposición de la menor quien quiere permanecer con la madre en la Argentina, inaplicándose las Convenciones Internacionales que menciona. Posteriormente reitera el argumento de que el juez uruguayo omitió escuchar a la menor antes de ordenar la restitución. Finalmente sostiene que se ha inaplicado la doctrina legal de la Suprema Corte de Buenos Aires (Ac. 87754, del 9/2/2005) que desestimó la restitución internacional de una menor ante su manifiesta oposición.

2. Los agravios no son atendibles

Dado que este tribunal escuchó a T. C. en la Audiencia celebrada a fs. 281/282 la disconformidad sobre el punto quedó superada. Además cuadra señalar que la autoridad judicial "puede" tomar en cuenta la opinión del menor según su edad y madurez (art. 11 in fine Convención de Montevideo de 1989; art. 12 Convención sobre los Derechos del Niño, aprobado por ley 23849 y art. 13 Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, de 1980, según ley 23857) y también "puede" rechazar la restitución atendiendo a los deseos y preferencias del tutelado, lo que no significa que "debe" admitirlos con efectos vinculantes. Y las razones son obvias: no debe ser equiparado el deseo del menor con el "interés superior del niño", el que surge de computar todas sus circunstancias vitales y existenciales en concreto y en el caso, con palabras de la casación local, ese interés se conforma con el "conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada..." (SCBA, Ac. 79931, 22/10/2003, cit. "A. K. Adopción plena", DJJ 167 55, voto de la mayoría del juez Pettigiani, cit.). Tampoco puede preferenciarse únicamente el deseo y aspiración del menor (y más allá de su eventual atendibilidad) fundado sólo "en la consolidación de su integración al nuevo medio" como consecuencia de su traslado incausado por parte de un progenitor. Se procura evitar que se frustre la finalidad de la Convención y que "el transcurso del tiempo premie al autor (la madre) de una conducta indebida" (Corte Sup., 14/6/1995, "Wilner, Eduardo M. c. Oswald, María G." al que se remitió recientemente: 20/12/2005, "S. A. G.", LL del 4/5/2006 con nota de Néstor Solari; LL del 13/12/2006 y DJ del 26/4/2006, p. 1139).

Cuando las normas internacionales se refieren al primordial derecho del menor a ser escuchado para, según la Convención sobre los Derechos del Niño, "expresar su opinión libremente" (art. 12.1) "en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional" (art. 12.2), no lo hace erigiendo, por regla y como principio, que la oposición del niño a la restitución constituya una causal autónoma y exclusiva (art. 11 in fine Convención Interamericana de 1989) que se desentienda de las precisas y categóricas causales que prevé (art. 11 aps. a y b cit.; doctr. de CNCiv., sala 1ª, 29/12/2004 "E. de D, N. R. c. M. G. s/reintegro de hijo", ED 212 314, pto. VII).

En ese sentido el deseo de T. C. de quedarse en Tandil con su madre, expuesto a este tribunal en la audiencia celebrada a fs. 281/282, se sustenta en que prefiere convivir con ella y en que está arraigada a ese medio, razones que implicarían atender y entender en el régimen de la tenencia y visitas que son aspectos marginados de este proceso (arts. 1, 3, 9, 10, 11 y especialmente 15 Convención de 1989). Por ello, y no encuadrados los deseos de la niña en un supuesto de riesgo grave (art. 11.b cit.) su voluntad petitoria no es, a los fines aquí en análisis, vinculante para el juez.

De esta manera también doy respuesta al agravio en cuanto hace hincapié en la oposición de la menor (punto 4.4 de fs. 240 y ss.). De paso señalo que los argumentos relativos a la "audiencia previa ante el juez uruguayo" (pto. 45 de fs. 241 vta. y ss.) ya fueron abordados al tratar la primera cuestión, a lo que brevitatis causa me remito.

3) El agravio dice que se le reprochó a la madre no haber probado los presupuestos que habilitan su oposición siendo que el juez de grado no abrió la causa a prueba; por ello se pide se resuelva ese proveimiento de prueba en esa instancia (pto. 4.2 in fine a fs. 238). Ello no es así por varias y concurrentes razones.

Si bien es cierto que si se admite que el "requerido" demuestre las causales de su oposición (art. 11 de la Convención) lo que supone entonces y obviamente la admisibilidad del ofrecimiento de prueba, no debe perderse de mira que el presente no es un juicio contencioso, del tipo de los procesos contradictorios locales (SCBA, Ac. 87754, 9/2/2005 cit.). En sentido concordante se caracterizó al proceso análogo de la Convención de la Haya (art. 13, según ley local 23857) sosteniendo que "no implica la ejecución de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autónomo respecto del contenido de fondo que se instaura a través de las llamadas `autoridades centrales' de los Estados contratantes. Dicho procedimiento se circunscribe al propósito de restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante" (CNCiv., sala 1ª, 29/12/2004, "E. de D., N. R c. D., M. G. s/reintegro de hijo", ED 212 311). Por ello no es audible la pretensión de encauzar al presente en una suerte de proceso civil litigioso convencional, cuya denegatoria implícita de apertura a prueba además lo digo a mayor abundamiento devino firme al no reiterarse oportunamente ese proveimiento, tornándose preclusa la cuestión (arts. 90 a 95, 97, 98/99, 100, 102, 106, circular fs. 107, audiencia fs. 109 y fs. 110).

Por lo demás la prueba ofrecida en el escrito de oposición de fs. 90/95 se dirige a demostrar la ausencia de derecho del padre y que su tenencia en Uruguay representa un riesgo psicofísico para la niña (pese a que sus propias alegaciones de fs. 91 y 92, pto. 2.2 no dan cuenta de un presunto peligro sino más bien de cuestiones inherentes a la mayor o mejor conveniencia de su tenencia y de la idoneidad de los padres) y a acreditar que M. P. tenía la tenencia de hecho de T. y que por ende no fue ilegítimo su traslado unilateral. En tal sentido las pruebas periciales psicológicas (punto 3.2 fs. 94 vta.) y el informe socioambiental (pto. 3.3 fs. 92) ofrecidas, si bien no fueron despachadas del modo peticionado, en cambio sí fueron realizadas a fs. 110 y vta. con el informe de la psicóloga Yanina Cansobre y a fs. 98/99 con el informe social de la perito del Juzgado interviniente. Y esas pruebas, similares a las peticionadas, no fueron idónea y temporáneamente atacadas, resultando por ende consentidas. Ninguna de ambas denota ni insinúa situación de riesgo grave que exponga a peligro físico o psíquico a T., en los términos del art. 11 inc. b de la Convención. Y la prueba testimonial no fue acompañada del interrogatorio que revelara el sentido probatorio de su ofrecimiento. Por otra parte la Suprema Corte en los antecedentes juzgados (SCBA, Ac. 87754, LLBA 2006 34 con nota de Tejerina cit. y en Lexis Nexis, 2006 fasc. 6, p. 664 con nota de Eduardo Hooft cit.; y Ac. 91561, 20/8/2004 cit.) ha hecho mérito de las probanzas acumuladas por ante el juez de origen. Y aquí es elocuente lo actuado ante la justicia uruguaya tanto en lo relativo al estado de la menor allí, bajo la guarda de su padre, como en lo vinculado a su residencia habitual y a quien tenía el ejercicio de su tenencia.

T. C. asistía regularmente al colegio en Montevideo, concurría allí a una maestra particular, y tenía asistencia médica regular, según se desprende de las piezas glosadas a fs. 19/79.

Así, concurría al Colegio y Liceo Leonardo Da Vinci desde el 16/2/2005 (conf. informe fs. 22/23 y testimonial fs. 48/49 de la directora del establecimiento), desde esa fecha aproximadamente concurría a clases con una maestra particular cuatro veces por semana (conf. informe fs. 21 y testimonial de fs. 47/48 de Nurimar Martínez). También vecinos del barrio en el que vivía T. en Uruguay, son contestes en tal sentido (declaraciones de Telmo Ramírez de fs. 46 y Ana M. Rodríguez de fs. 47), todo lo que fue ponderado por la jueza uruguaya (conf. sentencia fs. 68/79).

También, y como igualmente surge de ese fallo, tenía allí cobertura médica (conf. fs. 25/33).

De modo que esa prueba es concluyente y no es óbice para, sobre la base de su ponderación, asignarle pleno valor probatorio a que Montevideo era su residencia habitual y que la tenencia de hecho la ejercía su padre H. S. R. Numerosos precedentes han hecho mérito de la prueba producida en la jurisdicción requirente (por caso CNCiv., sala H, 18/11/2003, "M. V., M. L. v. C., A. S. s/medidas precautorias", ED 206 217).

Esas probanzas denotan, con elocuencia, la sinrazón de la oposición de la requirente (art. 11 ley 23358), que R. ejercía la tenencia de su hija en Montevideo desde diciembre de 2004 y que ese lugar era la residencia habitual de la niña hasta su traslado a Tandil, el 1/9/2005, contraviniendo el art. 1 de la Convención.

Desde el caso "Wilner" fallado por la Corte Nacional ha quedado claro que "la expresión `residencia habitual' que utiliza el Convenio sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23857, análoga a la que aquí utiliza el art. 1 Convención Interamericana ley 25358) se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores" (Fallos 318:1271). Y esa conceptualización fue recogida por la Casación bonaerense (SCBA, Ac. 91561, 20/8/2004, "S. L. c. A. E. s/restitución de menor") y por otros tribunales bonaerenses (CCiv. y Com. San Isidro, sala 1ª, 31/8/2000, "M., V. c. G. B., M. s/restitución de menor y tenencia y régimen de visitas", voto de Graciela Medina, y nota de Inés M. Weinberg de Roca, "La aplicación de la Convención de La Haya sobre restitución de menores sin intervención de autoridad extranjera requirente", ED 191 115 y de Hooft, Eduardo, "Restitución internacional de menores: un caso argentino alemán", JA 2001 IV 666).

Añado también que resulta inverosímil la alegación de la Sra. P. de que ella ostentaba la tenencia de hecho de su hija y el padre ejercía (en Montevideo) las visitas que acordaron, entre ambos, cuando de la prueba glosada se desprende que la menor residió en el año 2005 y la madre vivía así lo afirma en Tandil.

Por lo demás, traigo finalmente y de modo concluyente un argumento gravitante: lo aquí resuelto "no implica prejuzgamiento sobre la determinación definitiva de la tenencia de la niña" (art. 15 Convención), ya que la finalidad tuitiva de esa norma internacional es su pronta restitución al juez natural (CCiv. y Com. San Isidro, sala 1ª, 31/8/2000, "M., V. c. G. B., M. s/restitución de menor y tenencia y régimen de visitas" cit., ED 191 115; conf. C. Civ. Com. y Minería San Juan, sala 3ª, 9/11/2005, "Q., A. R.", con nota de Osvaldo D. Ortemberg, "Límites al conocimiento en el proceso de restitución de menores víctimas de sustracción ilegal", LL Gran Cuyo 2006 359; Corte Sup., "SAGA" 4/5/2006, LL 13/2/2006 cit.; CNCiv. sala I, 14/9/1995, "S. Z. A. A. c. A., D. D.", LL 1996 E 163).

4) Tampoco se ha violado, como pretende la recurrente, la doctrina legal casatoria de la causa Ac. 87754 (9/2/2005 cit.). Muy por el contrario: lo que allí se decidió, por mayoría, es que la oposición de la madre requerida se fundó en que al trasladarse con su hija desde Brasil a nuestro país no incurrió en ningún ilícito en los términos de las Convenciones citadas ya que la accionada era la titular legítima de la custodia otorgada legalmente. Ese fue el fundamento nuclear de la improcedencia de la restitución o, con más precisión, de la procedencia de la oposición que rechazó el exhorto. La situación fáctica de autos, en cambio, es más similar al del restante antecedente casatorio en el que se accedió a la restitución internacional del niño a Italia que era su residencia habitual (SCBA, Ac. 91561, del 20/8/2004 cit.).

Por lo expuesto, propongo confirmar la sentencia recurrida en todo cuanto dispone y que fue motivo de agravio con costas a la progenitora oponente M. P. eximiendo de ellas a la menor T. C. toda vez que la oposición así formulada la ejerció, en su representación, su madre (arts. 68 y 71 CPCC.).

Los Dres. Peralta Reyes y De Benedictis votaron en idéntico sentido.

3ª cuestión. El Dr. Galdós dijo: Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. CPCC., corresponde confirmar la sentencia interlocutoria de fs. 249/259 que rechaza el pedido de nulidad de todo lo actuado y confirmar la sentencia recurrida de fs. 114/121, en todo cuanto dispone y que fue motivo de agravios, con costas a la progenitora oponente M. P., eximiendo de ellas a la menor T. C. toda vez que la oposición así formulada la ejerció su madre, en su representación (arts. 68 y 71 CPCC.); difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 decreto ley 904/1977). Así lo voto.

Los Dres. Peralta Reyes y De Benedictis votaron en idéntico sentido.

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. CPCC., Confírmase la sentencia interlocutoria de fs. 249/259 que rechaza el pedido de nulidad de todo lo actuado y confírmase la sentencia recurrida de fs. 114/121, en todo cuanto dispone y que fue motivo de agravios, con costas a la progenitora oponente M. P., eximiendo de ellas a la menor T. C. toda vez que la oposición así formulada la ejerció su madre, en su representación (arts. 68 y 71 CPCC); difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.- J. M. Galdós. V. M. Peralta Reyes. A. M. De Benedictis.