SCBA, 11/05/23, M. S., M. G. c. F., M. V. s. restitución internacional de menores
Restitución internacional de
menores. Residencia habitual en España. Retención ilícita en la Argentina.
Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior
del niño. Derecho del menor a ser oído. Negativa del menor a ser restituido.
Menor de 11 años de edad. Rechazo de la restitución.
Publicado por Julio Córdoba
en DIPr Argentina el 09/06/23.
ACUERDO
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de
conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al
dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 124.043, “M. S., M. G. contra
F., M. V. Restitución internacional de menores”, con arreglo al siguiente orden
de votación (Ac. 2078): doctores Torres, Genoud, Soria, Kogan, Maidana,
Budiño, Carral.
ANTECEDENTES
La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial del Departamento Judicial de San Isidro confirmó la sentencia de
primera instancia que, a su turno, ordenó la restitución del niño I. M. a
Madrid, España (v. sents. de 23-XII-2019 y 27-II-2020).
Contra dicho pronunciamiento se alza la progenitora,
señora M. V. F., mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v.
presentación de 6-III-2020).
Oído el señor Procurador General (v. dictamen de
23-XII-2020, en arch. adj.), dictada la providencia de autos y encontrándose la
causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y
votar la siguiente
CUESTIÓN
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
VOTACIÓN
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Torres
dijo:
I.1. El pasado día 21 de octubre de 2019 el señor M. G. M. S. promovió demanda de
restitución internacional contra la señora M. V. F. reclamando el reintegro de
su hijo I., nacido el día 23 de marzo de 2012 (v. fs. 100/115).
En el escrito de inicio el accionante expresa que es
la segunda demanda que interpone formulando pedido de restitución
internacional.
Refiere que en dicha causa caratulada “M. S., M. G.
contra F. M. V. Restitución Internacional” (expte. 10960/2017), en fecha 18 de
agosto de 2017 se resolvió hacer lugar al pedido de restitución internacional formulado
por el progenitor y se homologó el acuerdo al que arribaron las partes mediante
el cual se acordó que el niño I. retornaría a España en compañía de su progenitor
el día 25 de agosto de 2017 o en la fecha más próxima dependiendo de la
disponibilidad de pasajes ante la compañía contratante. Asimismo, que el niño permanecería
junto al progenitor desde el día de la audiencia hasta la fecha de regreso,
debiendo la progenitora presentar toda la documentación y pertenencias
personales del niño a fin de ser entregadas a aquel (v. fs. 54/63).
Ya en Madrid, en el marco del proceso de divorcio
contencioso ante el Juzgado de Primera Instancia n° 22, las partes obtuvieron
sentencia con fecha 4 de junio de 2018 en la cual se dispuso, entre otras cuestiones,
atribuir la guarda y custodia de I. a su madre, siendo la patria potestad
compartida por ambos progenitores. Además, se autorizó a la madre a fijar el domicilio
habitual de I. en Buenos Aires, Argentina (v. fs. 74/77). Dicha sentencia fue
apelada por el progenitor.
La Audiencia Provincial Civil de Madrid, Sección
vigésimo segunda, con fecha 18 de junio de 2019 revocó parcialmente la
sentencia, puntualmente lo relativo a la residencia de I., estableciendo que “…continuará
bajo la custodia de la madre, pero ello siempre que la misma, antes del
comienzo en el próximo mes de septiembre del curso escolar, vuelva a constituir
su residencia, en compañía de su hijo, en la comunidad de Madrid, pues de no
hacerlo así dicha función se atribuye al otro progenitor” (fs. 78/90).
Sobre este escenario, el aquí actor denunció que las
clases iniciaron el día 9 de septiembre de 2019 y que I. aún continuaba en
Argentina, situación que importaría una retención ilícita del niño en el país, contemplada
en el art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores.
Destacó que la madre nunca cuestionó la competencia y
jurisdicción de los tribunales de Madrid para entender en el tema de la
custodia y residencia de I., ni quisiera cuando se produjo el retorno en el mes
de agosto de 2017. Por lo tanto, remarcó, dicha competencia y jurisdicción
resultan plenamente vigentes.
Expresó que I. había nacido y había vivido siempre en
Madrid y que no puede sostenerse la legitimación de su permanencia en
Argentina, incluso ponderando la normativa local por cuanto el art. 2.614 del
Código Civil y Comercial establece que los niños retenidos ilícitamente no
adquieren domicilio en el lugar donde permanecen retenidos ilícitamente (v. fs.
100/115).
I.2. Corrido el pertinente traslado (v. fs. 117/118),
la señora M. V. F. se presentó requiriendo el rechazo de la pretensión
introducida por el actor (v. fs. 155/167).
Manifestó que viajó a la Argentina junto a I. el día 6
de septiembre de 2018 con motivo de la autorización que la justicia española le
confiriera a través de la sentencia emanada del Juzgado de Primera Instancia n°
22 –ya mencionada- y que desde dicha fecha se encuentran viviendo aquí con
voluntad de residencia y habiéndose I. arraigado a su país.
Asimismo, expresó que la sentencia del Tribunal de
Alzada que ordenó su regreso estaba siendo objeto de recurso de casación.
Con relación a la competencia destacó que la sentencia
no fue dictada por el juez natural. Señaló que los jueces de Pilar, Argentina,
son los naturales para intervenir en cualquier asunto que afecte al niño por
ser este su centro de vida. Al respecto, puntualizó que las partes nunca
tuvieron la intención de establecerse definitivamente en España y que I. es
argentino y que tiene toda su familia acá, tanto materna como paterna, y que
asiste al colegio en Argentina.
Enfatizó que en el proceso llevado a cabo en Madrid
nada se dijo acerca del interés superior de I., teniendo en cuenta las
particularidades del caso.
Puntualmente, en torno a la retención ilícita que se
le endilga sostuvo que no es tal en los términos que prevé la normativa, toda
vez que no se trata de un estado distinto a aquel en el que el niño tenía su
centro de vida, pues su centro de vida está constituido en Pilar.
Finalmente, de manera subsidiaria, opuso excepciones.
En lo que aquí interesa destacar, invocó como excepciones,
por un lado, el grave riesgo latente de que la restitución exponga a I. a un
peligro psíquico o situación intolerable (conf. art. 13 inc. “b”, Convenio de
La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores);
y por el otro, la oposición de I. a ser restituido (conf. art. 13 penúltimo
párr., Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores).
I.3. Contestadas las excepciones (v. presentación de
5-XI-2019), recabada la prueba ordenada (v. resol. de 8-XI-2019) y habiendo
sido resuelto el recurso de casación interpuesto oportunamente por la aquí demandada
ante la justicia española, confirmando la sentencia que obligaba a I. a
regresar a dicho país (v. fs. 275/278), el Juzgado de Familia n° 1 de Pilar
hizo lugar al pedido de restitución internacional ordenando el regreso de I. a
la ciudad de Madrid, España (v. sent. de 23-XII-2019).
Dicho pronunciamiento ha sido objeto de apelación por
parte de la señora M. V. F. (v. fs. 304 y presentación electrónica de
14-I-2020).
II. La Cámara I de Apelación en lo Civil y Comercial
del Departamento Judicial de San Isidro, luego de la audiencia con las partes y
de escuchar al niño (v. fs. 413 y 421), confirmó la sentencia dictada en la instancia
de origen (v. sent. de 27-II-2020).
Para así decidir, el Tribunal de Alzada ponderó que la
madre no cumplió con la sentencia española del 18 de junio de 2019 dictada por
la Audiencia Provincial de Madrid por la cual debía regresar a España en el mes
de septiembre de dicho año.
Expresó que “…no caben dudas de que al momento de
decidir el juez extranjero sobre la custodia y radicación del niño I., su
residencia habitual centro de vida- estaba en la Comunidad de Madrid, España,
para decidir las cuestiones atinentes a su guarda, cuidado personal, etc. […]
De allí que no pueda considerarse estable y consolidada la residencia de la
madre y el hijo en la Argentina, ni que se haya configurado jurídicamente un
nuevo centro de vida, sino que fue una situación de hecho meramente provisoria
y condicionada a la decisión final sobre el punto en cuestión […] No puede soslayarse,
asimismo, que la aquí recurrente consintió la actuación de la justicia española
[…] máxime cuando también solicitó ante la misma justicia española una prórroga
del plazo que le fue otorgado para retornar a España…” (sent. cit., págs. 13/14).
Continuó sosteniendo que, en dicho marco fáctico, la
progenitora decidió quedarse en Argentina junto con I. modificando
unilateralmente su residencia habitual, transformando en ilícita la retención
del niño en este país (v. sent. cit., pág. 17).
Respecto de las excepciones invocadas remarcó, por un
lado, sobre el grave riesgo psíquico que “…para tornarse operativa requiere que
el niño presente un grado de perturbación emocional muy superior al que
normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres […]
que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar
de residencia o de la desarticulación de su grupo conviviente…” (sent. cit., pág.
19). En este sentido, señaló que de la prueba recabada en autos no surge el
peligro psíquico grave en los términos que exige la Convención de La Haya de
1980 (v. sent. cit., pág. 23).
En lo que se refiere a la oposición del niño arguyó
que “…la mentada opinión de I. no puede ser tomada como elemento de convicción
para rechazar la restitución, pues por el alcance de la expresión en relación
al tema en estudio, la situación y la edad del niño, resulta insuficiente para
considerarlo un juicio determinante al respecto” (sent. cit., pág. 29).
III. Contra dicha sentencia se alza la progenitora
mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. presentación de
6-III-2020).
Denuncia que la sentencia incurre en falta de fundamentación
suficiente; defectos en la consideración de los extremos conducentes;
apartamiento de las constancias de la causa; errores inexcusables en la valoración
de las circunstancias de hecho y prueba y falta de cumplimiento del deber de
oficiosidad que le corresponde a los jueces que entienden en cuestiones extramatrimoniales
de familia.
Puntualmente sostiene “…la grave incongruencia y
contradicción de las sentenciantes quienes indican que la prueba ofrecida no
resulta idónea ni indispensable para acreditar la cuestión debatida…” (presentación
cit., pág. 9).
Sobre este aspecto, detalla que la prueba recabada en
autos resultaba ser coincidente con lo que dimana de la prueba ofrecida por la
interesada a través de un pendrive.
En el mismo sentido, expresa que “…la única prueba
producida en autos ha sido suficiente para determinar los planteos efectuados por
esta parte, esto es, el grave riesgo psíquico, como así también la expresa oposición
del menor a volver al país […] si hubiera quedado alguna cuestión a probar al
respecto […] se debería no solo haber tomado los recaudos específicos para que
se produzca la prueba útil para resolver los planteos efectuados por las
partes, como así también […] haber solicitado todas las aclaraciones y ampliaciones
que correspondan sobre la pericia psicológica llevada a cabo por el equipo interdisciplinario
a los fines de darle mayor solidez y contundencia…” (presentación cit., pág.
10).
También hace hincapié en que la sentencia impugnada
vulnera el interés superior del niño en clara violación a los tratados
internacionales de jerarquía constitucional. Señala que el centro de vida de I.
se encuentra en Pilar, Provincia de Buenos Aires y por lo tanto “…el Convenio
de La Haya se encuentra por debajo de la Convención de los Derechos del Niño
queda de manifiesto que ha sido incorrecta la aplicación del régimen previsto
por el Convenio de La Haya para este caso en particular ya que este va en
contra de una norma de jerarquía superior, esto es, la Convención de los Derechos del Niño…” (presentación cit., pág. 11).
Sostiene que no ha existido retención ilícita, la
sentencia de primera instancia producida en Madrid le permitió ejercer un
derecho que luego, si bien fue revertido, ello ha sido cuestionado por causarle
un gravamen en sus derechos, presentando todos los planteos jurídicos
correspondientes, toda vez que el regreso a España vulnera los derechos y
garantías de I.
En coherencia con ello, remarca nuevamente que debe
tenerse presente que la residencia habitual, donde se encuentra el centro de
los afectos y vivencias del niño, la escuela a la cual asiste y donde despliega
sus relaciones, es en Pilar, Provincia de Buenos Aires. Circunstancia que
dimana claramente de la escucha y el contacto directo y personal con I. en los
términos del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Denuncia absurdidad en la valoración de la prueba.
Hace hincapié en que la Cámara incurre en absurdo “…al determinar que resulta
claro que no surge del informe el peligro psíquico grave […] No se trata aquí de
una perturbación emocional corriente, se trata de una perturbación muy grave el
simple hecho de irse a vivir solo con el padre…” (presentación cit., pág. 16).
Asimismo, puntualiza que los sentenciantes no han
respetado la voluntad de I. manifestada en diversos momentos a lo largo de la
tramitación del proceso.
Arguye sobre este pasaje que “…negar y rechazar la
expresa voluntad de I. deja de manifiesto que se encuentran vulnerados los
principios, derechos y garantías que protege el ordenamiento jurídico argentino”
(presentación cit., pág. 19).
Finalmente, señala que la sentencia de restitución es
de imposible cumplimiento sin que se vean vulnerados los más importantes
principios y garantías con los que se debe proteger a I., en contraposición con
su interés superior, y teniendo presente la imposibilidad fáctica de M. V. F.
de radicarse en España.
IV.1. Sabido es que cuando se deben resolver cuestiones
que involucran los derechos de un niño, niña o adolescente, la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional (conf. art. 75 inc. 22,
Const. nac.), es el instrumento internacional por excelencia encargado de
establecer el norte a seguir, destacando que una consideración primordial será
atender el interés superior de estos (art. 3, CDN). Específicamente, en su art.
11 prescribe: “1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los
traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el
extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de
acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes”.
En este entendimiento, la Argentina ha suscripto la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles
de la Sustracción Internacional de Menores –aprobada mediante ley 23.857- y la Convención Interamericana de Restitución Internacional
de Menores –aprobada mediante
ley 25.358-.
Al respecto, cabe señalar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha enfatizado en reiteradas oportunidades acerca de la “…inexistencia
de incompatibilidad o contradicción entre el citado CH 1980 y la Convención
sobre los Derechos del Niño –aprobada por ley 23.849-, en razón de que ambas
propenden a la protección del interés superior del niño…” (CSJN Fallos:
343:1362; 328:4511 [«S. A. G. s. restitución internacional» publicado en DIPr Argentina el 31/08/07]; 333:604 [«B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo» publicado en DIPr Argentina el 11/03/11] y 339:1534).
El Código Civil y Comercial hace eco de ello y, en
materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que
den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, puntualiza que
rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces
argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales
convenios, siempre asegurando el interés superior del niño (art. 2.642, Cód.
Civ. y Com.).
IV.2. El recurso prospera, en base a los siguientes
fundamentos.
En primer lugar, ingresaré al tratamiento del recurso
interpuesto por la demandada, tratando los agravios vinculados con la legalidad
del traslado o retención y las críticas de la apelante acerca de la absurda
valoración de la prueba efectuada por el tribunal en oportunidad de determinar
la residencia habitual de I.
Respecto de ellos, cabe destacar que encontrándose
firme la sentencia dictada por la Audiencia Provincial Civil de Madrid, Sección
vigésimo segunda, de fecha 18 de junio de 2019 por medio de la cual se estableció
que I. debió retornar a dicha ciudad de residencia habitual del menor en el mes
de septiembre de 2019 junto a su madre, bajo apercibimiento en caso de no hacerlo
de fijar la custodia en cabeza del padre (v. fs. 275/278), no quedan dudas de
que a partir del incumplimiento de dicha decisión jurisdiccional se configuró
el supuesto de retención ilícita contemplado en el art. 3 de la Convención de
La Haya de 1980. Por lo que corresponde rechazar los agravios sobre estos
puntos.
IV.3. En segundo lugar, me abocaré a determinar si se
verifica en el presente caso la concurrencia de las causales de excepción establecidas
en el art. 13 de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores invocadas por la recurrente.
Veamos.
El pasado 1 de junio de 2021, teniendo en consideración
el carácter restrictivo con el que deben ser interpretadas las excepciones
previstas en el cuerpo normativo citado –y que han sido invocadas por la progenitora-
(conf. Pérez-Vera Elisa, cit., párr. 34), esta Corte dispuso como medidas para
mejor proveer la elaboración de una pericia psicológica con el objeto de precisar
si una eventual restitución internacional podría exponer a I. a un grave riesgo
psíquico y, además, se lo convocó a los fines de que ejerza su derecho a ser oído
en los términos del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
En las conclusiones de la pericia, la licenciada Elisa
Rossi y el licenciado Eduardo Maimone –en lo que aquí interesa destacar-
expresan que “…no existe grave riesgo de que el niño I. quede expuesto a un peligro
psíquico…” y, también, que “…cuenta con los recursos y mecanismos psicológicos
necesarios para afrontar dicha situación de traslado en caso de producirse,
pudiendo en tiempo y lugar pertinente, tomar su palabra y expresar su deseo de
proyección de vida futura, con el testimonio, presencia y discurso de ambos progenitores,
a fin de resolver lo más conveniente para sí mismo y respetando lo fragmentado
de su historia singular…” (pericia de 9-XII-2021). De este modo, y sin adentrarme
en consideraciones particulares en torno a la impugnación efectuada por la
progenitora (v. presentación de 29-XII-2021), estimo que la contundencia de
dichas conclusiones sella la suerte en torno a la falta de configuración de
este supuesto de excepción previsto en el art. 13 inc. “b” de la Convención de
La Haya.
Sin embargo, como adelanté, en oportunidad de escuchar
a I. el pasado 16 de febrero del corriente año, dada la lucidez que reveló el
menor en la audiencia de escucha, la valoración de su opinión y del contacto personal
y directo con el mismo en conjunción con la conclusión pericial a la que
arribaron los profesionales, por cuanto estamos ante un niño de once años que
cuenta con una solidez de recursos y mecanismos psicológicos por medio de los
cuales se divisa un grado de madurez suficiente que lo hace capaz de entender
perfectamente la conflictiva en la cual se encuentra inmerso, llevan mi ánimo a
la convicción de que su oposición al traslado manifestada fervientemente en
autos reúne los requisitos necesarios para habilitar la vía de excepción
contemplada en el penúltimo párrafo del art. 13 de la citada Convención (v.
acta de 17-II-2022).
En esa misma línea, mediante nota escrita de puño y
letra por I. de fecha 16 de febrero de 2022 (en arch. adj.) dirigida a los
señores Jueces de este Tribunal expresa: “Muchas gracias por escucharme y les quiero
pedir un favor: ayúdenme a quedarme con mi mamá y mi familia en Argentina
porque acá soy feliz y tengo muchos amigos, familia y voy a tener un hermanito.
Por favor ayudenme. Que Dios los bendiga. I.”.
Sobre este aspecto vale poner de manifiesto que dicha
oposición se encuentra íntimamente relacionada con la edad, resultando el grado
de madurez un factor determinante al momento de ponderar el deseo vehemente de permanecer
en el Estado de refugio (arts. 3 y 5, CDN). De allí que el Convenio deja de
aplicarse cuando la persona menor de edad alcanza la edad de dieciséis años
(art. 4, CH 1980).
En la circunstancia particular de autos, considero
errónea la conclusión a la que arribó el Tribunal de Alzada en cuanto sostiene
que la opinión de I. no puede ser tomada como elemento de convicción para rechazar
la restitución en atención a su edad (v. sent. de 27-II-2020, pág. 29). De la
pericia recabada en esta instancia extraordinaria surge con suma nitidez que “I.
presenta recursos y desempeños psíquicos acordes y suficientes a la etapa
evolutiva que atraviesa, dando cuenta los mismos, de una gran formación y
estimulación a lo largo de su historia” (informe cit., pág. 4). De este modo,
el contacto personal mantenido con I. me permite llegar a la profunda
convicción acerca de la solución que aquí propicio, pudiendo tomar noción de su
ferviente oposición, expresada al momento de la escucha tanto de modo verbal
como escrito, pues ha acompañado una carta dirigida a este Superior Tribunal en
la cual expresa: “…ayúdenme a quedarme con mi mamá, mi familia en Argentina,
porque acá soy feliz y tengo muchos amigos, y familia y voy a tener un
hermanito. Por favor ayúdenme” (nota adjunta en acta de 17-II-2022).
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
tiene dicho que “…cabe precisar que la excepción prevista en el artículo 13,
cuarto párrafo, de la Convención de La Haya en cuanto se refiere a la opinión de
los niños, sólo procede frente a una verdadera oposición, entendida como un
repudio genuino, coherente e irreductible a regresar, y no como una mera
preferencia o negativa” (CSJN Fallos: 339:1742 y 344:3078 [«A. G., L. I. c. R. M., G. H. s. restitución
internacional de menores»
publicado en DIPr Argentina el 23/02/22]).
En consecuencia, al haber quedado configurada la
excepción prevista en la Convención de La Haya y en su par Interamericana
aplicable en la especie para negar la restitución fundada en la verdadera
oposición del niño a regresar, encontrándose debidamente justificado tomar en cuenta
su opinión (conf. arts. 3.1, 9.3, 11, 12.1 y 12.2, CDN y la Observación General
12, Comité de los Derechos del Niño; arts. 13 inc. “b” p. 2, Convención de la
Haya Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores; 11 inc. “b” último párr., Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores; 14 apdo. 1, PIDCP; Observación General 13, Comité de
Derechos Humanos; arts. 8 y concs., CADH; 18, 31, 33, 75 incs. 22, 23 y concs.,
Const. nac.; 11, 15, 36 inc. 2 y concs., Const. prov.; 1, 2, 3, 19, 24, 27, 29
y concs., ley 26.061; 4 y concs., ley 13.298; 3 y concs., ley 13.634), se
impone el rechazo de la restitución internacional reclamada respecto de I. a la
ciudad de Madrid, España.
V. Por lo expuesto, sin perjuicio de lo dictaminado
por el señor Procurador General (v. dictamen de 23-XII-2020), corresponde
acoger el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y, en
consecuencia, revocar la sentencia impugnada y rechazar la demanda de
restitución internacional incoada por M. G. M. S. Costas al vencido (arts. 68 y
289, CPCC).
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud
dijo:
Si bien comparto la plataforma legal aplicable al caso
en tratamiento expresada en el punto IV.1. y los fundamentos señalados en el
punto IV.2. que sostienen la configuración en el caso de autos de un supuesto
de retención ilícita contemplado por el art. 3 de la Convención de La Haya de
1980, discrepo con la conclusión a la que arriba el estimado colega que abre el
acuerdo respecto de la determinación de la verificación en la especie de la
concurrencia de la causal de excepción que prescribe el art. 13, cuarto párrafo
de la Convención antes referida, adelantando desde ahora que, en mi opinión, el
recurso no puede prosperar.
En efecto, la Audiencia Provincial Civil de Madrid,
Sección vigésimo segunda, modificó la decisión del Juzgado de Primera Instancia
n° 22 de la misma ciudad –lo que a su vez fue confirmado por el Supremo
Tribunal Español por sentencia de 11-XII-2019- y dispuso que para continuar con
la custodia del niño la progenitora impugnante debía retornar a Madrid y fijar
allí residencia a partir del mes de septiembre de 2019 –fecha del comienzo del
ciclo lectivo en el país ibérico-. No obstante conocer dicha obligación,
aquella decidió de todas formas quedarse en Argentina junto con I., lo que provocó
que la retención del niño en nuestro país se tornara ilícita y, en
consecuencia, resultara plenamente aplicable al caso el Convenio sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980.
Con relación a los restantes agravios dirigidos a
controvertir la valoración de la prueba tendiente en el caso a verificar la
concurrencia de las causales de excepción establecidas en el art. 13 inc. “b” y
en el cuarto párrafo del mismo artículo de la Convención de La Haya sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores invocada en la
especie, es de señalar, que ello constituye una cuestión de hecho que permite
la revisión en esta instancia solo si se acredita la existencia de absurdo,
extremo que no se advierte configurado en la especie (conf. causas C. 116.673, “Z.,
V.”, sent. de 31-X-2012 y C. 115.080, “F., L. A.”, sent. de 28-III-2012).
Sin embargo, y más allá de las circunstancias señaladas
desde el plano de la técnica casatoria, dada la índole de la cuestión debatida –la
sentencia del Tribunal de Alzada que confirma la restitución internacional del niño
I. M. al Reino de España dispuesta por la instancia de origen-, corresponde
señalar que la decisión que adquiere firmeza con el rechazo del recurso que se propicia
encuentra suficiente respaldo en las constancias objetivas de la causa,
debiendo hacerse hincapié en lo expuesto por la Corte Suprema en varias
ocasiones en torno al criterio de actualidad con el cual deben resolverse las
cuestiones sometidas a juzgamiento; en palabras del Superior Tribunal nacional
las sentencias “…deben atender a las circunstancias existentes al momento en
que se los dicta, aunque éstas sean sobrevinientes a la interposición del
recurso extraordinario” (CSJN Fallos: 331:2628; 331:1040; 331:973; 330:4544;
entre tantos otros; cit. en CSJN, 19-V-2010, “B. S., M. c. P., v. A.”, LL
15-VI-2010, 6 - LL 2010-C, 633 - LL 2-VIII-2010 6, Cita Online AR/JUR/17055/2010).
Tal como sostuve en la causa C. 122.818, “S., R. c/
B., A. D. s/restitución internacional” (sentencia de fecha 18-XII-2019), la
Convención Internacional sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores de La Haya de 1980 (en adelante CH 1980) se basa en una serie de
pilares básicos cuyo eje esencial parte de la presunción de que la restitución
del niño, niña o adolescente (en adelante NNA) al lugar de residencia habitual
que tenía antes de la sustracción o retención ilícita es la decisión que mejor
satisface el interés superior del niño.
Ese principio, que se solidifica por el compromiso
asumido por la Argentina con el resto de los países contratantes ha sido
aplicado por esta Corte en innumerables ocasiones (e.o., causas C. 115.080, “F.,
L. A.”, sent. de 28-III-2012; C. 121.958, “R. L., M. L.”, sent. de 27-VI-2018).
Es -además- doctrina pacífica de la Corte nacional (CSJN 14-VI-1995, “Wilner,
Eduardo Mario v. Osswald, María Gabriela”, JA 1995-III-434; Cita Online:
953147, y sus citas; CSJN, 25-X-2016, “Q., A. c. C., M. V. y otro s/ reintegro
de hijo”, LL 12-XII-2016, 11 - LL 13-XII-2016, 6 - LL 2016-F, 458 - DJ
14-XII-2016, 23 - DFyP 2016 (diciembre), 77, Cita Online: AR/JUR/70653/2016. En
similar sentido CSJN, 21-XII-2010, “R., M. A. c. F., M. B.”, LL 11-I-2011, 4 -
DFyP //2011 (enero), 55, cita online: AR/JUR/81562/2010; CSJN, 28-X-2021, “A.
G., L. I. c/R. M., G. H. s/restitución internacional de menores”,
982/2021/CS1).
Ahora bien, este Tratado prevé excepciones, taxativas,
rigurosas, excepcionalísimas, pero reguladas, y son tan letra de la Convención
como su regla. Eso implica que si se dan las causales configurativas de la excepción
la restitución debe ser denegada y ello no genera ningún tipo de
responsabilidad internacional debido a que es el mismo Tratado el que las prevé
y obliga al juez a aplicarlas cuando el tipo se encuentra configurado (causas
C. 119.110, “S. A., C.”, sent. de 10-VI-2015 y C. 122.818, “S., R. c/ B., A. D.
s/ restitución internacional”, sent. de 18-XII-2019).
Dispone el art. 13 de la CH 1980 que: “No obstante lo
dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del
Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona,
institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) La
persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor
no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue
trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado
o retención; o
b) Existe un grave riesgo de que la restitución del
menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra
manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo
negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se
opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez
en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia
en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán
en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la
Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual
del menor”.
Sentado ello, a diferencia de la solución a la que
arribara en aquel precedente citado de este Tribunal, las circunstancias de
hecho y extremos probatorios reunidos en estas actuaciones me llevan al
convencimiento de que tal excepción no se halla configurada en la especie por
los motivos que a continuación paso a desarrollar.
1. El grave riesgo.
Es sabido que la Corte nacional ha sostenido -reiteradamente-
que para que se configure el grave riesgo al que alude el art. 13 transcripto
se requiere “…que el niño presente un grado de perturbación emocional muy
superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de
sus padres y que esa situación excepcional exige de una situación delicada, que
va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de
residencia o de la desarticulación de su grupo conviviente (conf. Fallos: 318:1269;
328:4511; 333:604)” (CSJN, 21-XII-2010, “R., M. A. c. F., M. B.”, LL 11-I-2011,
4 - DFyP //2011 (enero, 55) Cita Online: AR/JUR/81562/2010. En similar sentido CSJN,
14-VI-1995, “Wilner, Eduardo Mario v. Osswald, María Gabriela”, y sus citas; JA
1995-III-434; Cita Online: 953147. CSJN, 27-XII-2016, “G., L. por su hijo G. P.,
T. por restitución s/ familia p/ rec. ext. de inconstit. - casación”, LL
2-III-2017, 6 - LL 2017-A, 522 - LL 12-V-2017, 3, Cita Online:
AR/JUR/85748/2016; CSJN, 21-II-2013, “H. C., A. v. M. A., J. A.”, SJA 26-VI-2013-55;
JA 2013-II; RDF 2013-IV-1; Cita Online: AP/JUR/42/2013).
Entre las pruebas más importantes con que cuenta la
justicia para evaluar de la manera más objetiva posible si la situación
invocada alcanza los límites exigidos por el Tratado, se encuentra la
denominada “pericia de riesgo” realizada por peritos psicólogos, esencial en la
interdisciplina que exige el derecho de familia para poder arribar a una
solución adecuada para cada caso concreto (arts. 706, Cód. Civ. y Com.; 384, 473,
474, 844 y 853, CPCC).
En esta instancia extraordinaria, a los fines de
contar con elementos de actualidad al sentenciar y que permitan identificar el
interés superior del niño, dilucidar su centro de vida o, en su caso, la
existencia -o no- de las excepciones opuestas por la progenitora, se dispuso
como medidas para mejor proveer efectuar pericia psicológica con el niño y sus
progenitores y una audiencia ante el Tribunal a los fines de escucharlo y tomar
contacto directo con el menor de edad, a celebrarse con la presencia de los
peritos psicólogos, la asesora interviniente y la abogada del niño (v. resol.
de fecha 1 de junio de 2021).
Los licenciados en psicología, peritos psicólogos del
Cuerpo Pericial del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil del Departamento
Judicial de La Plata, presentaron el informe encomendado con relación al niño
I. M., en el cual concluyeron: “…se concluye desde ésta lectura pericial, que
de procederse a la restitución planteada a dirimir el conflicto la ciudad de
Madrid, España, no existe un grave riesgo de que el niño I. M. quede expuesto a
un peligro psíquico. Como contrapartida de lo expuesto se quiere señalar, que probablemente
la medida de restitución de procederse, sea propiciatoria para el devenir
subjetivo del niño, en tanto le permitirá leer, resignificar y trazar un fragmento
de su historia singular que se delinea anulado y obstruido. Es importante
destacar que I. al momento de la presente evaluación, cuenta con los recursos y
mecanismos psicológicos necesarios para afrontar dicha situación de traslado en
caso de producirse, pudiendo en tiempo y lugar pertinente, tomar su palabra y
expresar su deseo de proyección de vida futura, con el testimonio, presencia y
discurso de ambos progenitores, a fin de resolver lo más conveniente para sí
mismo y respetando lo fragmentado de su historia singular…” (v. escrito electrónico
de fecha 9 de diciembre de 2021).
Más tarde los mismos peritos, en oportunidad de contestar
la impugnación efectuada por la progenitora de la pericia en parte transcripta
en el apartado anterior, agregaron: “Respecto de las conclusiones a las que arribáramos
en relación a las consecuencias de una posible restitución del niño a dirimir
el presente conflicto ante la justicia del Reino de España, justicia que
previene ya que este es el segundo pedido de restitución realizado por el
padre, conclusiones que son atacadas por la parte impugnante, pero a partir de
una falacia, ya que lo que está en discusión aquí no es separar a I. de su
madre, sino en restituir al menor ante los tribunales que originalmente
entendieron en el presente conflicto” (v. escrito electrónico de fecha 4 de febrero
de 2022).
Tal como lo expresaron los peritos en el informe
aludido, vale reafirmar que no se trata en esta causa de evaluar la idoneidad
de los progenitores para el ejercicio del cuidado personal, materia propia del
juez de residencia habitual (CSJN, 25-X-2016, “Q., A. c. C., M. V. y otro s/
reintegro de hijo”, LL 12-XII-2016, , 11 - LL 13-XII-2016, 6 - LL 2016-F, 458 -
DJ14-XII-2016, 23 - DFyP 2016 (diciembre), 77, https://informaciónlegal.com.ar,
Cita Online: AR/JUR/70653/2016. En similar sentido, se reitera la idea en:
CSJN, 21-XII-2010, “R., M. A. c. F., M. B.”, LL 11-I-2011, 4 - DFyP //2011
(enero), 55, Cita Online: AR/JUR/81562/2010; CSJN, 27-XII-2016, “G., L.
por su hijo G. P., T. por restitución s/ familia p/ rec. ext. de inconstit. -
casación”, LL 2-III-2017, 6 - LL 2017-A, 522 - LL 12-V-2017, 3, Cita Online:
AR/JUR/85748/2016; CSJN, 21-II-2013, “H. C., A. v. M. A., J. A.”, SJA 26-VI-2013-55;
JA 2013-II; RDF 2013-IV-1; Cita Online: AP/JUR/42/2013) y la doctrina de esta
Corte (e.o., causas 121.958, “R. L., M. L.”, sent. de 27-VI-2018).
No es competencia del tribunal argentino definir el
cuidado personal del niño I., ni quién está en mejores condiciones para
hacerlo, pero sí es a cargo del juez nacional evaluar si se han probado alguna
de las excepciones que habilitan al Estado de refugio a negar la restitución,
respecto a lo cual entiendo -a la luz de las contundentes conclusiones
periciales- que no se ha logrado acreditar en el presente que la problemática
ha adquirido un matiz factible de llevar al niño a un quiebre emocional (arts.
13, CH 1980 y 384, 473, 474, 844 y 853, CPCC).
Se lee en el informe explicativo de la CH 1980 confeccionado
por Pérez-Vera que: “…es legítimo sostener que los dos objetivos del Convenio –uno
preventivo, el otro destinado a lograr la reintegración inmediata del niño a su
entorno de vida habitual- responden en su conjunto a una concepción determinada
del 'interés superior del menor'“ (conf. Informe explicativo del Convenio sobre
los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de Dña. Elisa
Pérez-Vera, https://assets.hcch.net/docs/43df3dd9-a2d5-406f-8fdc-80bc423cdd79.pdf,
n° 25).
Mi decisión en esta parcela del recurso se enmarca,
entonces, en la posibilidad de ordenar el regreso al Estado requirente del niño
I. M. por no presentarse el grave riesgo que exige la norma convencional para
configurar la excepción en tratamiento.
2. Oposición del niño a regresar al país de su residencia
habitual.
Por otra parte, el grado de madurez que presenta el
niño acorde a su edad de once años me lleva a la consideración del segundo
motivo por el cual entiendo que debe rechazarse el recurso interpuesto -contrariamente
a lo concluido por mi estimado colega preopinante-, esto es, la falta de
existencia de una oposición del niño a retornar a su país que reúna las características
que exige la citada excepción del art. 13, penúltimo párrafo de la CH 1980.
La edad de los NNA adquiere vital importancia en el
Tratado, a tal punto que este deja de aplicarse cuando se han alcanzado los
dieciséis años.
Pero -además- es también importante y en algunos
supuestos decisiva la opinión del NNA menor de dieciséis años si tiene grado “de
madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones” en la terminología
del art. 13 de la CH 1980.
Como he adelantado, basándome en la pericia psicológica
efectuada en esta instancia extraordinaria, concluyo que el niño no cuenta con el
grado de madurez suficiente.
En este aspecto, los licenciados en psicología antes
referidos expusieron: “I. tiene 8 años de edad. Es un niño con gran capacidad
de adaptación a nuevas situaciones. Se expresa globalmente participativo, desplegando
funciones intelectuales ampliamente suficientes para su edad, y con gran
capacidad de socialización. Sus recursos y funcionamientos psicológicos se
corresponden con los esperados a su fase evolutiva […] Con relación al
contenido, lo enunciativo presenta pregnancia adulta, no solo en el lenguaje utilizado,
sino en los argumentos y fundamentos en relación a afirmaciones que el niño
realiza […] En los fragmentos consignados, entre otros, y la posición sostenida
ante los mismos, se escucha al niño inmerso en la problemática conyugal, sin
poder correrse de la misma. Interpelado en la búsqueda de argumentos subjetivos
de los que pueda dar cuenta, respecto a lo enunciativo, el niño cierra su
relato, denota obstinación, desvaneciéndose la fundamentación argumentativa.
Utiliza predominantemente un pensamiento operatorio concreto, lo cual es propio
de la etapa evolutiva que atraviesa […] Se encuentra escolarizado, con un
rendimiento y adaptación acorde y suficiente al requerimiento académico del 3er
grado del ciclo primario que cursa […] En cuanto a sus relaciones familiares
primarias, y en relación a lo discursivo en particular al vínculo con su madre,
se infiere una relación de apego con la misma, con dificultades en la
discriminación de sus ideas, sentires y expresiones, por fuera de las
sostenidas por la progenitora. Es notable, asimismo, que no exprese un vivenciar
junto a su madre, que dé cuenta de escenas compartidas con la misma, de
contenido por fuera de la cuestión de litigio aludida. Haciendo foco en lo discursivo
plasmado, en la relación al progenitor, el niño se expresa cuestionador,
querellante, asumiendo un lugar de enfrentamiento con el mismo, sosteniendo que
su malestar se debe, como se consignara, a que su padre le está realizando un
juicio. Asociado a esta posición subjetiva asumida, parece no poder brindar
recuerdo de escena o vivencia compartido con el progenitor, a la vez que se le
dificulta reflexionar siquiera, sobre el afecto y la añoranza que el mismo
pudiera tenerle. Manifiesta mecanismos de negación, obstinación y dificultad de
análisis en lo vincular con su padre como respuesta subjetiva hasta el momento,
operando probablemente, en lo que se refiere al registro y dimensión de lo
vincular con el progenitor” (escrito electrónico de fecha 9 de diciembre de
2021).
Entre las conclusiones a las que se arribara en la
pericia, cabe reiterar en este apartado de la sentencia lo informado por los
peritos: “Es importante destacar que I. al momento de la presente evaluación, cuenta
con los recursos y mecanismos psicológicos necesarios para afrontar dicha
situación de traslado en caso de producirse, pudiendo en tiempo y lugar pertinente,
tomar su palabra y expresar su deseo de proyección de vida futura, con el
testimonio, presencia y discurso de ambos progenitores, a fin de resolver lo
más conveniente para sí mismo y respetando lo fragmentado de su historia
singular. Se entiende como necesario y conveniente para el tiempo instituyente
de la subjetividad del niño, el abordaje de la presente conflictiva vincular a
la mayor brevedad posible por el organismo competente, con el acompañamiento y
la asistencia profesional requerida para tal situación…”.
Ya en el informe explicativo de la CH 1980, realizado
por Pérez-Vera hace casi cuatro décadas, en una época en la cual el principio
de autonomía progresiva de los NNA no tenía el desarrollo que ha alcanzado en
la actualidad, se observa: “…el Convenio admite asimismo que la opinión del
menor respecto a la cuestión esencial de su retorno o no retorno pueda ser
decisiva si, en opinión de las autoridades competentes, ha alcanzado una edad y
una madurez suficientes. Por esta vía, el Convenio brinda a los menores la
posibilidad de convertirse en intérpretes de su propio interés […] Por lo
demás, en este punto concreto, los esfuerzos hechos para ponerse de acuerdo
respecto a una edad mínima a partir de la cual la opinión del niño podría ser
tomada en consideración han fracasado, ya que todas las cifras tenían un cierto
carácter artificial, por no decir arbitrario; en consecuencia, se ha entendido
que era preferible dejar la aplicación de esta cláusula al mejor juicio de las autoridades
competentes” (conf. Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles
de la Sustracción Internacional de Menores de Dña. Elisa Pérez-Vera, https://assets.hcch.net/docs/43df3dd9-a2d5-406f-8fdc-80bc423cdd79.pdf,
n° 30).
Más adelante el citado estudio, luego de explicar la
edad límite del convenio, se centra en los NNA que no han llegado a los
dieciséis años. Expresa el mencionado documento: “Por otra parte, la decisión
tomada al respecto no puede ser aislada de la disposición del artículo 13,
apartado 21, que brinda a las autoridades competentes la posibilidad de tener
en cuenta la opinión del menor sobre su retorno en cuanto éste alcanza una edad
y una madurez suficientes; en efecto, esta norma permite a las autoridades
judiciales o administrativas considerar que la opinión del menor es siempre determinante,
cuando se trate del retorno de un menor que tenga capacidad de decidir respecto
a su lugar de residencia…” (conf. Informe explicativo del Convenio sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de Dña. Elisa
Pérez-Vera, https://assets.hcch.net/docs/43df3dd9-a2d5-406f-8fdc-80bc423cdd79.pdf,
n° 78).
Respecto de la excepción que nos ocupa en este apartado,
la Corte nacional ha señalado en reiteradas ocasiones que, debido a la singular
finalidad del convenio que rige el tema, no cabe adherir a una sumisión irrestricta
respecto a la opinión que pudiese haber expresado el niño, pues la posibilidad
de negar el regreso a la residencia habitual fundado en la oposición del
infante solo se abre frente a una voluntad cualificada que no ha de consistir
en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida
como un repudio genuino e irreductible a regresar (conf. CSJN Fallos: 333:604;
334:913; 335:1559; 336:97 y 458 y 339:1742, cits. en autos “A. G., L. I. c/ R.
M., G. H. s/ restitución internacional de menores”, CSJ 92/2021/CS1).
En esa misma línea de razonamiento, nuestro más Alto
Tribunal nacional ha referido también que la excepción en comentario exige la
existencia de una situación delicada que exceda el natural padecimiento que puede
ocasionar un cambio de lugar de residencia, la desarticulación del grupo conviviente
o la preferencia de vivir con uno u otro de los progenitores, pues no resulta decisivo
para excusar el incumplimiento de la obligación internacional asumida (conf.
CSJN causa “A. G., L. I. c/ R. M., G. H. s/ restitución internacional de
menores”, CSJ 92/2021/CS1).
Sentado ello, advierto que de las constancias de esta
causa se desprende que el niño I. M. fue adecuadamente oído en todas las
instancias del proceso y también por profesionales especializados que integran
los diferentes equipos interdisciplinarios intervinientes, sin que de una adecuada
ponderación de sus dichos –incluso lo expresado por él mismo en la carta
entregada al Tribunal en ocasión de la celebración de la audiencia en que se lo
escuchó (v. documentación digitalizada en el link de la audiencia de
fecha 17 de febrero de 2022)- ni de las conclusiones efectuadas en los informes
psicológicos referidos pueda concluirse la existencia de una oposición a
retornar al país de su domicilio habitual que presente las características
aludidas para configurar la excepción del art. 13, penúltimo párrafo de la CH
1980 (conf. CSJN. causa “A. G., L. I. c/ R. M., G. H. s/ restitución
internacional de menores”, cit.).
Para finalizar, tampoco será de recibo lo manifestado
por la progenitora acerca de la imposibilidad o dificultad de viajar con su
hijo a Madrid por no contar con los recursos mínimos para poder brindarle lo necesario,
pues no se ha demostrado de qué manera esto podría suceder y el potencial daño
que esto pudiere causarle a su hijo.
Es oportuno señalar en lo que respecta al impedimento
de acompañar al niño en su retorno por razones económicas o de otra naturaleza,
lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El Cimero Tribunal
ha expresado el rol importante que en el cumplimiento de una orden de retorno
seguro tienen las Autoridades Centrales de los Estados contratantes, cuyo ámbito
de actuación no queda limitado a la adopción de medidas preventivas y
protectorias en beneficio del menor sino que, de resultar necesario, también
debe hacerse extensivo con relación al progenitor acompañante (CSJN Fallos:
334:1287 y 1445; 335:1559 y 336:97, 458 y 849; CSJN causa “E. M. O. c/ P. P. F.
s/ restitución del menor C. O. E. P.”, sent. de 10-V-16, en L.L. 2016-D,6).
En virtud de lo expuesto debo concluir que no han
quedado configuradas las causales descriptas por la CH 1980 para negar la
restitución, debiendo la totalidad de los agravios expresados por la recurrente
ser desestimados (conf. arts. 3.1, 9.3, 11, 12.1 y 12.2, Convención sobre los
Derechos del Niño y la Observación General 12, Comité de los Derechos del Niño;
arts. 1, 2, 13 y concs., CH 1980; 14 apdo. 1, PIDCP; Observación General 13,
Comité de Derechos Humanos; arts. 8 y concs., CADH; 18, 31, 33, 75 incs. 22 y
23 y concs., Const. nac.; 11, 15, 36 inc. 2 y concs., Const. prov.; 1, 2, 3,
19, 24, 27, 29 y concs., ley 26.061; 4 y concs., ley 13.298; 3 y concs., ley
13.634 y 384, 473, 474, 844 y 853, CPCC).
En consecuencia, se impone la confirmación del pronunciamiento
impugnado, debiendo cargar con las costas producidas en esta instancia
extraordinaria la recurrente vencida (arts. 68 y 289, CPCC).
A los fines de garantizar la seguridad en toda la
extensión del viaje de retorno del niño I. M. hasta su domicilio habitual en el
Reino de España, el magistrado a cargo del proceso deberá velar para que tal
cometido se cumpla con la celeridad que el caso amerita, así como ordenar otras
nuevas medidas o recaudos que juzgue pertinentes, convenientes y necesarios
para el mejor cumplimiento de aquel objetivo, teniendo en cuenta también las
recomendaciones efectuadas por el Tribunal de Alzada y lo aconsejado por los
peritos intervinientes en esta instancia extraordinaria.
En virtud de lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado
por el señor Procurador General, corresponde rechazar el recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas a la vencida (arts. 68 y 289,
CPCC).
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos
del señor Juez doctor Genoud, votó también por la negativa.
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan
dijo:
Adhiero al voto del doctor Genoud, pues como surge de
la prueba producida durante el transcurso del proceso en esta sede y en las
instancias inferiores, no existe riesgo para el niño. Esa circunstancia, sumada
a la verificada retención ilícita, hacen que considere que el recurso debe ser
rechazado.
En virtud de ello, doy mi voto por la negativa.
El señor Juez doctor Maidana, la señora Jueza doctora
Budiño y el señor Juez doctor Carral, por los mismos fundamentos
del señor Juez doctor Torres, votaron también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el
señor Procurador General, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley y, en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada
y se rechaza la demanda de restitución internacional incoada por M. G. M. S.
Costas al vencido (arts. 68 y 289, CPCC).
Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos
(conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 “c”; resol. SCBA 921/21) y
devuélvase por la vía que corresponda.
Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad
de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac.
SCBA 3971/20).
R. R. Maidana. M. F. Budiño. D. A. Carral. L. E. Genoud.
H. Kogan. D. F. Soria. S. G. Torres.
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