U. A., L. L. c. G., R. W. s. restitución internacional de menores

CNCiv., sala feria, 10/01/24, U. A., L. L. c. G., R. W. s. restitución internacional de menores (vigente hasta 31/07/2015)

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Paraguay. CIDIP IV Restitución internacional de menores.  Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Código Civil y Comercial: 2642.  Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Grave riesgo. Arraigo.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 20/08/24.

2º instancia.- Buenos Aires, 10 de enero de 2024.-

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Por devueltos de la Fiscalía de Cámara.

Téngase presente el dictamen que antecede.

II.- Vienen estos autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado el día 15 de noviembre de 2023, que fue incorporado al sistema informático con fecha 21 de dicho mes y año, contra la sentencia definitiva dictada el 14 de noviembre de 2023 en cuanto hace lugar al pedido de restitución internacional de la hija de las partes a la República del Paraguay.

El apelante funda su recurso mediante el memorial presentado con fecha 22 de noviembre de 2023, que fue incorporado al día siguiente al sistema de gestión judicial. Se agravia de que el sentenciante de grado determina que la residencia habitual de su hija es en Paraguay. Resalta que ésta nació el 21 de marzo del 2019 en Argentina y transcurrió 2 años y 6 meses viviendo en su país, cerca de sus afectos paternos y en convivencia con sus padres, hasta que el 21 de septiembre del 2021, por decisión unilateral de su madre y sin consentimiento de su padre, fue trasladada a Paraguay sin contar con la debida autorización exigida por la ley de migraciones y sus procedimientos para el egreso e ingreso de niños, niñas y adolescentes. Subraya que surgen inconsistencias entre el relato de los hechos de la actora y la información brindada por Migraciones.

Cuestiona la presunción formulada por el colega de grado en cuanto al consentimiento que habría otorgado para establecer la residencia habitual de su hija en el país extranjero referido pues considera que las manifestaciones suyas ni de su hija ni las declaraciones testimoniales recibidas permiten considerarlo de modo fehaciente como así tampoco se desprende de la documentación acompañada.

Precisa que previamente a la separación con la actora y de su viaje a Formosa con su hija, tenían deseos y proyectos que luego se desvanecieron con la ruptura de la pareja, por lo que reitera que nunca hubo una concreta decisión y consenso mutuo de llevar la vida familiar a Paraguay, subrayando, a tal efecto, que nunca dejó su trabajo en Argentina ni inició una búsqueda laboral en el país limítrofe en cuestión.

En subsidio, se agravia también de la excepción de grave riesgo físico o psíquico que pudiera sufrir su hija en el caso de ser restituida al domicilio de su progenitora en Paraguay. Destaca que la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores no impone la existencia de una prueba directa para configurar el grave riesgo físico o psicológico que ponga a la menor en una situación intolerable, señalando que dicho extremo fue relatado por su propia hija. Añade que durante la estadía de su hija en el país vecino, le fue impedido el contacto con aquélla.

Por último, afirma que la resolución en crisis no resguarda adecuadamente el interés superior de la niña involucrada en el presente proceso.

La actora, por su parte, contesta el traslado pertinente mediante su presentación del 28 de noviembre del año pasado, que fue incorporada informáticamente al día siguiente y rebate los agravios esgrimidos por el recurrente.

La Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara presenta su dictamen el 26 de diciembre de 2023, el cual fue incorporado al sistema informático con fecha 28 de dicho mes y año. En primer lugar, solicita la deserción del recurso por no haberse dado acabado cumplimiento con lo normado por el art. 265 del CPCC y, en subsidio, contesta los agravios del apelante.

II.- En primer lugar, resulta prudente analizar el cumplimiento de lo preceptuado por el art. 265 del CPCC por la parte demandada en función de lo expuesto por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara.

La expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; CNCiv., esta Sala J, Expte. Nº 2.575 /2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca”, del 1/10/09).

De la lectura pormenorizada del memorial en cuestión se advierte que se ha dado cumplimiento con la normativa citada y aún en el caso que pudiera considerarse que resulte dudoso el cumplimiento del art. 265 del CPCN, lo cierto es que corresponde proceder al estudio de los agravios allí vertidos en función del criterio amplio que debe regir la protección del derecho de defensa en juicio.

III.- Zanjada dicha cuestión, es dable señalar que el art. 2642 del Código Civil y Comercial establece, en su parte pertinente, que en materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño, por lo que reitera la reconocida primacía de la fuente internacional por sobre la fuente interna.

En la especie, entonces, resulta aplicable la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores como así también los criterios interpretativos del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores –ratificados por la República Argentina y por la República del Paraguay- dado que ambos convenios tienen idéntico propósito y contemplan semejantes remedios básicos contra la sustracción internacional de niños (conf. doctrina de CSJN en Fallos: 334:1287 [«F. R., F. C. c. L. S., Y. U. s. reintegro de hijo» publicado en DIPr Argentina el 07/02/24] y 341:1136 [«G. A., D. I. c. M., J. s. restitución internacional de menores» publicado en DIPr Argentina el 10/02/22]).

La primera de las convenciones citadas procurar garantizar la más pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente, hubieren sido retenidos ilegalmente.

Conforme el art. 4° de la propia convención, se consideran ilegales el traslado y/o la retención del menor, cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían individual o conjuntamente los padres, tutores o guardadores o cualquier institución antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.

La pronta restitución exigida en la normativa compatibiliza con el sentido del mecanismo de restitución internacional, esto es, no entrar a debatir sobre la cuestión de fondo -tenencia, visitas, etc.- sino la de ordenar, si se dan los requisitos exigidos por la Convención, que el menor sea restituido a su país de origen, de donde fue ilegalmente sustraído (conf. CNCiv., Sala A, «G. V. P. S. c/ R. E. S. A. s/ restitución internacional de niños», [publicado en DIPr Argentina el 30/05/24] 24/8/22).

En ese mismo sentido, se ha dicho que el presente procedimiento no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer el cuidado del niño sino que se trata de una solución urgente y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los progenitores discutan la cuestión inherente al cuidado del niño o niña por la vía procesal pertinente y a través del órgano competente del lugar de residencia habitual con anterioridad al desplazamiento (conf. CNCiv., Sala C, «S., V. c/ Q. S., G. R. s/ restitución internacional de niños», [publicado en DIPr Argentina el 20/03/23] 1/3/23).

Es que la acción de restitución requiere de un proceso urgente, autónomo y específico en su objeto, pues tanto su estructura como el ámbito del conocimiento del juez se encuentran dirigidos a decidir exclusivamente sobre la procedencia o improcedencia del reintegro del menor al lugar de su residencia habitual, jurisdicción donde deberán resolverse los conflictos atinentes al derecho de custodia y visitas. Se trata además de un procedimiento signado por la urgencia, donde el factor tiempo debe ser tenido en cuenta insoslayablemente.

En ese orden de ideas, cabe precisar que las garantías involucradas en el proceso bajo estudio son el interés superior del niño, establecido en la Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22 CN), y del juez natural, pues se procura preservar la jurisdicción que corresponde a su residencia habitual, como punto de conexión admitido internacionalmente, a los fines de decidir sobre los planteos relativos al cambio de custodia, partiendo de la base que lo mejor para el niño es regresar al lugar de su centro de vida (conf. CNCiv., Sala J, “V., J. A. A. c/ L, G. s/ art. 250 CPCC-incidente familia”, 28/12/22).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido expresamente, como principio de este tipo de procesos, que la obligación de restituir no supone una negación de los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, puesto que los Estados signatarios han interpretado que –en la singular emergencia de una sustracción internacional- el mejor interés del niño es la restitución (Fallos 336:458).

IV.- Establecido el marco normativo aplicable al presente caso, resulta apropiado precisar el concepto de residencia habitual a efectos de determinar cuál es el de la niña de autos y así determinar si el traslado y la retención de la menor de marras en este país es ilícita, de conformidad con lineamientos desarrollados precedentes, siendo preciso subrayar que a dicho fin no interesa si los traslados en cuestión han sido legales de conformidad con la normativa migratoria.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la expresión “residencia habitual” que utiliza la Convención, se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores (Conf. CSJN. «W., E. M c. O, M. G. s/ E», 14/07/1995 [publicado en DIPr Argentina el 18/03/07]).

En otro precedente del máximo tribunal se ha señalado que “…la residencia habitual de un niño, en el sentido de dicho precepto, no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia… en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho” (conf. Fallos: 318:1269).

Asimismo, se ha expuesto que existe consenso tanto en el sistema de la Conferencia de la Haya como en el Interamericano en que la residencia habitual de los niños es el centro de vida de la persona, con el significado de presencia, asentamiento e integración del individuo en un determinado medio, como un concepto de “puro hecho” (Conf. Rubaja Nieve, “Derecho Internacional Privado de Familia”, 2012, pág. 483, Abeledo Perrot-Colección Derecho de Familia y Sucesiones).

Ahora bien, a efectos de determinar cuál es la residencia habitual de la niña de marras consideramos que, sin perjuicio del material probatorio recabado, resulta reveladora la propia conducta del apelante que se desprende de las constancias de la causa.

Nótese que las partes resultan contestes en cuanto a que la actora viajó junto a su hija a Paraguay a fines del año 2021 para asentarse allí y que la primera noticia fehaciente de que el demandado se oponía a ello recién tuvo lugar en enero de 2023, lo cual aparece como determinante para formarnos la convicción de que el establecimiento de la residencia habitual de la menor en el país mencionado necesariamente tuvo que deberse a un acuerdo entre las partes por el prolongado período de tiempo habido entre dichos hitos.

Es que de los escritos introductorios se desprende indudablemente que el demandado tenía efectivo conocimiento de que la progenitora de su hija había fijado la residencia habitual de ésta en Paraguay y no efectuó diligencia alguna para reclamar por ello hasta enero de 2023.

Por ello, puede afirmarse que, en el supuesto descripto, concurre un consentimiento tácito y posterior al traslado internacional de la menor que importa que ambos progenitores decidieron establecer la residencia habitual de aquélla en la República del Paraguay.

Tácito pero claro, evidente, indiscutible, cierto, incontestable e incontrovertible, como requieren las normas citadas. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que “… la aceptación del traslado o retención del niño por parte del progenitor desasido puede verificarse tácitamente, pero debe ser inequívoca” (conf. Tagle de Ferreyra, Graciela, “Restitución Internacional de Menores. Doctrina de los Jueces de la Red Nacional y rol de las autoridades centrales. Visión práctica”, pág. 381, Ed. Advocatus; CSJN, Fallos 334:1287 [«F. R., F. C. c. L. S., Y. U. s. reintegro de hijo» publicado en DIPr Argentina el 07/02/24], 336:458).

Asimismo, es dable resaltar que el consentimiento al traslado internacional del menor puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido a dicho traslado. Así lo han entendido diversos Tribunales que han considerado válido que el consentimiento sea posterior al traslado en cuestión (conf. Scotti, Luciana B, “El consentimiento o la aceptación del progenitor como excepción a la restitución internacional de niños”, LL 16/10/2018, 4, LL 2018-E, 440, La Ley Online, TR LALEY AR/DOC/2081/2018; Østre Landsret: High Court, Eastern Division -Dinamarca-,”Ø.L.K.”, 29/3/94, INCADAT, Ref. ; Court of Appeal -Inglaterra-, 400 “Re A.”, 12/2/92, INCADAT, Ref. 48).

Ello, por aplicación de la teoría de los actos propios, que está incrustada y viva en el art. 3 del Convenio de La Haya del 25 octubre de 1980 (conf. Carrascosa González, Javier, “La sustracción internacional de menores, la teoría de los actos propios y el regreso de la primavera”, 9/2/20, Accursio DIP).

Es que, en función de dicho principio, devienen inadmisibles las pretensiones que ponen a las partes en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes (Borda, Alejandro, “La Teoría de los Actos Propios”, pág. 56, Ed. Abeledo Perrot), tal como ocurre en el presente caso en el cual se desprende inequívocamente que el accionado consintió por más de un año que su hija mudara su residencia habitual a Paraguay, por lo que resulta claro que la residencia habitual de la menor se encuentra en dicho país, extremo que se ve corroborado por la documental acompañada con la demanda en cuanto a su escolaridad y salud (v. prueba documental II). Dicho plazo no se toma antojadizamente sino que se desprende analógicamente del art. 12 del Convenio de La Haya.

Lo desarrollado permite establecer que el demandado prestó su consentimiento con el establecimiento de la residencia habitual de la niña de marras en la República del Paraguay, por lo que echa por tierra los agravios vertidos en torno a que el traslado y la retención de la menor de marras en este país no resulta ilícita pues su residencia habitual se encuentra establecida aquí.

Cabe señalar, en función de lo expuesto por el apelante, que no se arriba a dicha conclusión por manifestaciones expresas de su parte, de la niña ni de los testigos sino que brota evidente e incontrastablemente del tiempo habido entre el ingreso de la niña al país vecino y el accionar del demandado que motivara el presente proceso.

En ese orden de ideas, correspondería confirmar sin más la restitución de la menor al país de su residencia habitual.

Sin embargo, debemos analizar si en el presente no se da la excepción alegada, que se encuentra prevista en el inciso b del art. 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.

Dicha norma dispone que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico.

En similares términos, el inciso b del art. 13 del Convenio de La Haya dispone que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

Esto significa, según la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, que no cualquier peligro o malestar del menor justificaría desestimar el reintegro, sino que debe tratarse de un grave y caracterizado peligro psíquico o físico.

Por eso la Convención habla de “situación intolerable”, de modo que no debe tenerse en cuenta las meras dificultades psicológicas que podría presentar la persona que se reintegra y que, de alguna manera, puedan ser superadas sin que se ocasionen graves consecuencias.

No bastará pues -se insiste- con una perturbación psíquica o emocional corriente como tampoco alcanzará -como lo señaló la Corte Federal- que se ocasione un mero y natural padecimiento al niño o adolescente por la circunstancia de que se produzca el cambio del lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente. De manera muy diferente, es necesario que acontezca un panorama sumamente delicado; que se verifique una perturbación muy acentuada del niño o joven y que la orden de restitución, en fin, comporte un severísimo impacto (CNCiv., Sala H, «F., O. y otro c/ A., C. s/ reintegro de hijo», [publicado en DIPr Argentina el 11/02/22] 28/9/16).

Asimismo, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el Convenio de La Haya determina como principio la inmediata restitución de los menores al país de su residencia habitual y que, en consecuencia, las excepciones a dicha obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar su finalidad. Asimismo, ha destacado que las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción revelan el carácter riguroso con que debe ponderarse el material fáctico de la causa a la hora de juzgar sobre su procedencia para no frustrar la efectividad del convenio (Fallos: 333:604 [«B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo» publicado en DIPr Argentina el 11/03/11]; 336:638 y 339:1534 [«Q., A. c. C., M. V. y otro s. reintegro de hijo» publicado en DIPr Argentina el 11/09/23]).

A la luz del criterio riguroso y restrictivo con que deben apreciarse las excepciones, una interpretación armónica de los términos del art. 13, inc. b y de la finalidad que inspira el instrumento en el que se encuentra inserta, determina que quien se opone a la restitución “demuestre” los hechos en que se funda y esa demostración requiere, ineludiblemente, de una prueba concreta, clara y contundente acerca de la existencia de aquéllos. De ahí que, el simple temor, las sospechas o los miedos que puedan llevar a una presunción sobre su ocurrencia, de ninguna manera importan una “demostración” que habilite, sin más, la operatividad de la excepción en juego. Una interpretación contraria conduciría a frustrar el propósito de la citada Convención (CSJN, Fallos 339:1534).

De tal forma, corresponde señalar que el contexto de violencia física y psicológica invocado por el demandado no ha sido acreditado de manera contundente, tal como lo exigen las aludidas convenciones internacionales. Véase que solamente se funda en los dichos que le habría efectuado su hija, quien, de conformidad con lo normado por el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y por el art. 707 del CCyC, fue escuchada por el colega de grado y no mereció mención alguna por aquél en la resolución en crisis, lo que nos lleva a pensar que no tuvieron lugar dichos extremos.

En consecuencia, de la valoración integral de los elementos agregados al proceso, de acuerdo a las pautas de interpretación que imperan en materia de restitución internacional, surge que no puede tenerse por acreditada, de forma ineludible, mediante prueba concreta, clara y contundente, la causal de grave riesgo para negar el retorno de la niña a su país de residencia habitual.

Ninguna duda cabe que la menor se encuentra inmersa en una problemática familiar de alta conflictividad. Sin embargo, no se ha podido probar, con la estrictez que requiere la excepción, que la restitución pueda ocasionar a la niña un riesgo grave que pudiera exponerla a un peligro físico o psíquico.

Ello, sin perjuicio, claro está, de que el apelante ocurra inmediatamente por ante la jurisdicción correspondiente según la residencia habitual de la menor a efectos de determinar el cuidado personal y el régimen de comunicación con la niña.

Con respecto a ello, estimamos prudente recordar a ambas partes el derecho y deber de comunicación que los padres tienen con sus hijos pues tal contacto es necesario pues su mejor formación depende en gran medida del mantenimiento de las figuras paterna y materna (conf. CNCiv., Sala J, “A., C. R. c/ Z., D. B. s/ régimen de comunicación”, 11/6/21), por lo que los exhortamos enfáticamente a coadyuvar en mantener la comunicación del otro progenitor con su hija de modo de lograr su mejor formación.

Por último, corresponde resaltar que lo aquí resuelto en modo alguno atenta contra el interés superior de la niña involucrada en el proceso, como fuera explicitado precedentemente. Es que el presente proceso persigue hacer efectivo lo normado por la Convención de La Haya y la jerarquización de intereses –con preeminencia del interés superior del niño- es respetada en aquélla.

En su mérito, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces y por el Sr. Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE: Confirmar la sentencia definitiva del 14 de noviembre de 2023. Las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado dado que, frente a las especiales características del caso, el demandado pudo creerse con derecho a resistir el pedido formulado por la accionante (arts. 68 y 69 del CPCC). Notifíquese al interesado en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes. Publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente-) y oportunamente devuélvanse al Juzgado de Feria.- S. Picasso. G. M. Scolarici. P. Tripoli.