Inspección General de Justicia c. Pentamat

CNCom., sala B, 01/10/24, Inspección General de Justicia c. Pentamat SA s. organismos externos

Sociedad constituida en el extranjero (Uruguay). Inscripción de sucursal en Argentina. Procedencia. Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional Montevideo 1940. CIDIP II Sociedades mercantiles. Ley de sociedades: 118, 124. Norma de policía. Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 03/10/24.

2º instancia.- Buenos Aires, 1º de octubre de 2024.-

Y VISTOS:

I. Para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Particular Nro. 242/2023 de la Inspección General de Justicia.

La Dra. María Guadalupe Vásquez dice:

1. La Inspección General de Justicia (IGJ) dictó la resolución nro. 242 del 31.03.2023, que rechazó la inscripción de Pentamat SA en el Registro Público en los términos del artículo 118 de la Ley General de Sociedades (ley 19.550, “LGS”), y la intimó a inscribirse en el plazo de 20 días, según lo prescripto en el artículo 124 de la ley citada (fs. 70/162, págs. 169/79).

El organismo señaló que, conforme lo dispuesto por el artículo 118, primer párrafo, de la LGS, la sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución. Agregó que, para hacer ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, debe acreditar la existencia del ente con arreglo a las leyes de su país, fijar domicilio en nuestro país, justificar su decisión de crear la representación y designar la persona a cargo.

Advirtió que el límite al principio de hospitalidad del citado artículo 118 se encuentra en el artículo 124 de la LGS, que dispone que, cuando la sociedad extranjera tiene su sede en la Argentina o su principal objeto está destinado a cumplirse en el país, es considerada como sociedad local a los efectos de su constitución, reforma o contralor. Destacó que el fin de esa norma es evitar el fraude a la ley argentina y, en particular, a un punto de conexión del Derecho Internacional Privado. Agregó que la norma busca ratificar la soberanía del Estado Argentino para ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad económica es desarrollada en Argentina.

En relación con el caso concreto, apuntó que Pentamat SA encuadra en el supuesto del citado artículo 124. Para ello, aseveró que se trata de una sociedad constituida en el año 2016 en la República Oriental del Uruguay por dos miembros de un estudio, que se dedica a la venta de SA y SAS preconstituidas. Señaló que la señora Mariella Carolina Ciuccio Lata adquirió en ese año la totalidad de la participación societaria y que, desde 2019, es presidenta y única directora de la mencionada sociedad. Afirmó que Pentamat SA fue constituida y adquirida con fines extrasocietarios, a saber, aprovechar las ventajas de la clandestinidad y flexibilidad que ofrece el país extranjero y eludir la normativa argentina.

Destacó que Pentamat SA tiene el asiento principal de sus negocios en nuestro país puesto que la única accionista, beneficiaria final e integrante del directorio tiene su domicilio real en la Argentina. Precisó que el artículo 124 de la LGS refiere a la sede social efectiva de la sociedad, esto es, donde tiene lugar la administración y gobierno del ente, y no al domicilio estatutario. Agregó que la señora Mariella Carolina Ciuccio mantiene su domicilio real en la República Argentina, por lo que existe una desconexión entre el país de origen de la sociedad y el lugar donde lleva a cabo sus actividades sociales.

Concluyó que la elección de la legislación aplicable al funcionamiento de una sociedad comercial no es materia disponible, y que, dado que Pentamat SA pretende realizar el ejercicio habitual de su objeto en el país de forma directa y como agente activo del tráfico mercantil, debe darse prevalencia al bien jurídico tutelado por el artículo 124 de la LGS por sobre lo dispuesto por el artículo 118 de esa ley.

2. Contra esa decisión, Pentamat SA interpuso recurso de apelación (fs. 163/202).

Postuló que la sociedad no fue constituida con el objeto de defraudar la ley argentina. Sostuvo que el hecho de que la única accionista, beneficiaria final y única integrante del directorio tenga domicilio real en este país no es suficiente para concluir que la sede social efectiva no se encuentre en el extranjero ni que su principal objeto se desarrolle allí.

Arguyó que de la documentación obrante en el expediente surge que Pentamat SA es una sociedad debidamente constituida en la República Oriental del Uruguay, que tiene su sede social efectiva en ese país, donde se desarrolla su actividad empresarial. Al respecto, se refirió al certificado de propiedad de acciones de Yugen LLC, así como a los balances de la sociedad.

Por ello, peticionó que Pentamat SA sea inscripta en el registro local en los términos del artículo 118 de la LGS.

3. Conferido el traslado pertinente, la IGJ lo contestó a fojas 229/36 y solicitó que se declare desierto el recurso puesto que, a su entender, la apelante no hizo más que exteriorizar su disconformidad con la resolución impugnada, sin fundamentar cuáles son concretamente las partes que la agravian.

Insistió que la sociedad extranjera Pentamat SA pretendió su inscripción en los términos del artículo 118 de la Ley 19550, pese a que su única accionista, beneficiaria final y única integrante del directorio posee domicilio en la provincia de Buenos Aires.

Por otro lado, señaló que ya existe una sociedad inscripta ante la IGJ como sociedad local, con idéntica denominación, la cual se encuentra registrada bajo el N° 6199 del Libro 89 de Sociedades por Acciones con fecha 10 de abril del 2018 y cuya sede social inscripta se encuentra en la Avenida Francisco Beiró 2793 de esta ciudad. Aseveró que ello obsta a que la recurrente pueda inscribir una sucursal en los términos del artículo 118 de la Ley General de Sociedades.

Finalmente, pidió que se desestime la prueba aportada en el memorial.

4. A fojas 241/46 dictaminó el señor Fiscal General actuante ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Apuntó que Pentamat SA no se encuentra comprendida por el supuesto del artículo 124 de la LGS. Señaló que el organismo incurrió en un exceso de competencia al considerar que la apelante fue creada con fines extrasocietarios y con intención fraudulenta. Destacó que la recurrente acreditó la realización de actividad en otros países. Por ello, opinó que no es reprochable que una persona física con domicilio en Argentina decida formar una sociedad en el extranjero y fijar allí su sede.

5. A fojas 248 y de conformidad con las facultades conferidas por el artículo 36, inciso 4, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, esta Sala dictó dos medidas para mejor proveer.

Se requirió a la apelante que acompañe: (i) las memorias y balances completos correspondientes a los tres últimos ejercicios, debidamente suscriptos por Contador Público, certificados por el Colegio de Contadores Economistas y Administradores del Uruguay -CCEAU-, y apostillados; (ii) las modificaciones ―en caso de existir― del instrumento constitutivo que justifican la tenencia del 100% de la participación accionaria y convirtieron a Mariela Carolina Ciuccio Lata en beneficiaria final del paquete accionario de Pentamat SA y (iii) las eventuales modificaciones relativas al objeto social.

Por su parte, se solicitó a la IGJ que remita el instrumento constitutivo, los datos de inscripción e integrantes del órgano de administración de la sociedad Pentamat SA, ya inscripta en ese organismo, y a la que hizo referencia al contestar el memorial de agravios.

Ambas medidas fueron cumplidas a fojas 252/72; 275/82 y 284/91 por la recurrente y mediante Deox del 30.04.2024 de la Inspección General de Justicia. En estas circunstancias, deviene abstracto pronunciarse sobre la procedencia de la incorporación de prueba documental en esta instancia revisora.

6. En el presente caso, se encuentra controvertida la inscripción de una sucursal de la sociedad Pentamat SA -constituida en la República Oriental del Uruguay- en el Registro Público de Comercio en los términos del artículo 118, tercer párrafo, de la LGS y, en definitiva, el reconocimiento de la existencia de esa sociedad extranjera por parte del Estado Argentino.

Al respecto, cabe ponderar que el artículo 118 de la LGS dispone que “la sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución”. De este modo, la legislación argentina recepta el criterio del lugar de constitución de la sociedad para determinar la ley aplicable a su existencia (en sentido similar, art. 150, CCCN).

Esa norma agrega que la sociedad extranjera “se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio” (segundo párrafo). Además, “para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe: 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país. 2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República; 3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales”.

Sin embargo, el artículo 124 contiene una limitación al criterio del lugar de constitución. Esa norma contempla que “[l]a sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”. De este modo, la norma adopta el criterio de la sede y del principal objeto como límites al reconocimiento de la existencia de sociedades extranjeras.

Tal como entienden la doctrina y la jurisprudencia, el artículo 124 contiene una norma de policía de derecho internacional privado (Boggiano, Antonio, “Derecho Internacional Privado”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 3° Edición, T. II, p. 19/20; Vítolo, Daniel Roque, “Sociedades constituidas en el extranjero con sede o principal objeto en la República”, El Derecho, Colección Académica, p. 61; Polak, Federico, “La Empresa Extranjera”, Ed. Abaco, Buenos Aires, 2003, p. 113; Uzal, María Elsa, “Sociedades multinacionales en el Derecho Internacional Privado argentino (a propósito del art. 124 de la LS)”, ED, 210-1133; CNCom, Sala A, «Inspección General de Justicia c/ Saint Patrick SA s/ organismos externos» [publicado en DIPr Argentina el 06/06/22], 30.05.2022; CNCom, Sala B, voto del doctor Garibotto, «Salvato Fernando Raúl y otro c/ Inversora Mayford SA y otros s/ordinario» [publicado en DIPr Argentina el 11/09/24], 13.09.2021; CNCom, Sala D, «Westall Group Sociedad Anónima c/ Foods Land Sociedad Anónima s/ sumarísimo», [publicado en DIPr Argentina el 23/08/24] 7.10.2021).

Boggiano explica que el concepto de norma de policía denomina la categoría de normas que, inspiradas en rigurosas consideraciones de orden público, excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma a casos multinacionales típicos (ob. cit., T. I, p. 515). Precisa que “[l]a norma de policía presenta la estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes” (ob. cit., p. 516). Con respecto al artículo 124 de la entonces LSC ―en la actualidad LGS―, afirma que “[e]stamos en presencia de una norma de policía de derecho internacional privado argentino en virtud de la cual se defiende la aplicación del derecho argentino con todo rigor y exclusividad cuando la sede o el principal objeto social se localizan en la República” (Boggiano, ob. cit., T. II, p. 19/20; en igual sentido, Vítolo, ob. cit.; Polak, ob. cit.; Uzal, ob. cit.).

Ahora bien, dado que Pentamat SA es una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay (fs. 3/8, digitalizado a fs. 5/69), cabe ponderar los instrumentos internacionales celebrados entre ese país y la República Argentina. En efecto, de acuerdo con el principio de jerarquía normativa adoptado por los artículos 31 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, los tratados internacionales tienen primacía por sobre las leyes internas, entre ellas, la LGS (además, art. 27, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

Tal como apuntó recientemente la Corte Suprema, “la reforma constitucional de 1994, sin alterar el texto del artículo citado [artículo 31 de la Constitución Nacional], determinó la jerarquía supralegal de todos los tratados internacionales y los tipificó en base a la materia objeto de regulación” (Fallos: 344:2175, “Molinos Río de la Plata SA c/ Dirección General Impositiva s/recurso directo de organismo externo”; además, Fallos: 315:1492, «Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros» [publicado en DIPr Argentina el 10/02/07]; Fallos: 337:315, “Pinturas y Revestimientos Aplicados SA s/quiebra”, entre otros).

El tribunal precisó que “la Constitución reconoce diferentes categorías de tratados internacionales, a saber: a) tratados sobre derechos humanos (artículo 75, inc. 22, párr. 2° y 3°); b) tratados de integración (artículo 75, inc. 24); c) tratados no incluidos en los ítems anteriores celebrados con otras naciones o con organizaciones internacionales (artículo 75, inc. 22, párr. 1°); d) concordatos con la Santa Sede (artículo 75, inc. 22, párr. 1°); y, e) convenios celebrados por las provincias con conocimiento del Congreso Nacional (artículo 124). La jerarquía de los tratados internacionales celebrados por el Estado Nacional es la siguiente: a) tratados con jerarquía constitucional (artículo 75, inc. 22, párr. 2°); b) tratados con jerarquía superior a la ley; que a su vez pueden sub-clasificarse en: i) tratados que pueden alcanzar la jerarquía constitucional (artículo 75, inc. 22, párr. 3°); y, ii) tratados que no pueden alcanzar la jerarquía constitucional (artículo 75, inc. 22, párr. 1° y artículo 75, inc. 24).”

En ese marco, corresponde ponderar el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, así como la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles ―CIDIP II, Montevideo, 1979―. Ambos instrumentos fueron ratificados por la República Oriental del Uruguay y por nuestro país, y refieren a la actuación extraterritorial de las sociedades en los países parte.

El Tratado de Montevideo de 1940 establece que “[l]as sociedades mercantiles se regirán por las leyes del Estado de su domicilio comercial; serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio. Mas, para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos…” (art. 8; además ver art. 9). De acuerdo con su artículo 3, el domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios.

En sentido similar, la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles dispone que la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución (art. 2). Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado son reconocidas en los demás Estados (art. 3). Sin embargo, el artículo 4 prevé que “[p]ara el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social de las sociedades mercantiles, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado donde los realizaren”. Además, el artículo 5 establece que “[l]as sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede efectiva de su administración central en otro Estado, podrán ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de este último”.

De este modo, las normas del derecho internacional privado, tanto de fuente externa (art. 8, primer párrafo, Tratado de Montevideo de 1940 y arts. 2 y 3, CIDIP II) y supralegal (arts. 31 y 75, inc. 22, Constitución Nacional; CNCom, Sala A, «Compañía Smarter SA s/ pedido de quiebra por Hidalgo Enrique Roberto» [publicado en DIPr Argentina el 10/06/13], del 10.08.12), como de fuente interna (arts. 118, párrafo 1, LGS), obligan a la Argentina a reconocer la existencia de las sociedades debidamente constituidas en otro Estado parte. Sin embargo, los Estados parte pueden invocar la aplicación de su derecho interno cuando esas sociedades ejerzan en el país actividad habitual (art. 8, segundo párrafo, Tratado de Montevideo de 1940; art. 4, CIDIP II; arts. 118, párrafo 3, y 124, LGS), así como cuando constituyan su sede efectiva (art. 5, CIDIP II; art. 3, Tratado de Montevideo de 1940 y art. 124, LGS).

Más precisamente, las previsiones del artículo 124, en cuanto no reconocen la existencia de una sociedad constituida en otro país que tenga su sede o su principal objeto en nuestro país, son congruentes con las obligaciones asumidas por nuestro país en los citados instrumentos internacionales, interpretados de acuerdo con el principio de la buena fe (art. 31, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). De hecho, el artículo 7 de la CIDIP II contempla que “la ley declarada aplicable por la Convención puede no ser aplicada en el territorio del Estado que la considere manifiestamente contraria a su orden público”. En consonancia con ello, y teniendo en cuenta que el artículo 124 constituye una norma de policía, inspirada en consideraciones de orden público, su eventual aplicación a una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay es coherente con los instrumentos internacionales citados.

En este marco normativo, la IGJ tiene atribuciones para verificar el cumplimiento de las pautas establecidas en los instrumentos internacionales y en los artículos 118 y 124 de la LGS (arts. 3 y 8, ley 22.315). Ello es inherente al control de legalidad y al poder de policía confiado a ese organismo en aras de velar por el principio de soberanía. Para ello, debe controlar el correcto encuadramiento de las sociedades constituidas en el extranjero dentro de las disposiciones del derecho aplicable al caso de que se trate dentro de la jurisdicción en la que ha de ejercer su cometido (CNCom, Sala A, “Inspección General de Justicia c/ Saint Patrick SA s/ organismos externos”, 30.05.2022).

7. En el presente caso, la IGJ consideró que, en tanto la única accionista, directora y beneficiaria de Pentamat SA tiene su domicilio real en nuestro país, existe una desconexión entre el país de constitución de la sociedad y aquel donde se llevan a cabo sus actividades sociales, por lo que debe ser inscripta como sociedad local en los términos del artículo 124. Contrariamente a lo expuesto, de las constancias de la causa no surge que Pentamat SA tenga la sede efectiva o desarrolle su principal actividad económica en nuestro país.

En primer lugar, cabe advertir que los criterios expuestos en la resolución impugnada, esto es, el domicilio real de la accionista, directora y beneficiaria de la sociedad no tienen sustento en la LGS ni en los instrumentos internacionales citados. En efecto, ninguno refiere como punto de conexión al domicilio real del accionista o del administrador. Tampoco refieren a su nacionalidad.

En segundo lugar, las circunstancias mencionadas no son suficientes para tener por acreditado que la sede de Pentamat SA se encuentra en nuestro país, cuando, de acuerdo con las declaraciones de esa sociedad, aquella se encuentra en el lugar de constitución de la sociedad (fs. 73).

En relación con el concepto de sede, el artículo 5 del CIDIP II refiere a “la sede efectiva de su administración central” (en sentido similar, art. 3, Tratado de Montevideo de 1940). En sentido concordante, la referencia a la sede prevista en el artículo 124 se vincula con el lugar donde se encuentra el centro de dirección o administración general de la sociedad, con prescindencia de su domicilio estatutario (Boggiano, “Derecho Internacional Privado”, T. II., pág. 20, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1991). Esta Sala ―con otra integración― aseveró que “conviene precisar que la alusión a la ‘sede social’ refiere a que la administración y gobierno del ente constituido en el extranjero se lleva a cabo en esta República: enseña Verón (en op. cit., t°. 3, comentario al art. 124) que tal es el lugar donde el ente tiene establecido el asiento principal de sus negocios, esto es, el centro de dirección o administración efectiva” (CNCom, Sala B, voto del doctor Garibotto, “Salvato Fernando Raúl y otro c/ Inversora Mayford SA y otros s/ordinario”, 13.09.2021).

Además, a los fines de interpretar el artículo 124, cabe ponderar su fuente, esto es, el artículo 2505 del Código Civil italiano de 1942. Al respecto, Boggiano expuso que “el hecho de que el artículo 2505 se refiera a la sede de la administración no puede sino hacer considerar que el legislador ha querido poner el acento sobre la actividad administrativa, y no sobre la persona que deba desarrollar tal actividad. Sobre el elemento objetivo, en otros términos, y no sobre el elemento subjetivo. Así, en la misma sentencia del Tribunal de Roma del 2 de mayo de 1967, Guistizia Civile, página 702, se considera que la sede de la administración no puede ser absolutamente confundida con el lugar de residencia de los administradores o, más aún, de uno de ellos, aun si tuvieren dotados de poder de representación. Simmonetto (Delle società, ob, cit., pág. 222) ha precisado que no se debe aceptar que es el administrador o administradores sociales, sino aquellos que en concreto efectúan la actividad administrativa de la cual provienen los impulsos para orientar a la sociedad y su actividad concreta. A este fin, no ocurre que se trate de administradores o de otros presupuestos de administración en vía meramente formal. Y esto porque lo que cuenta es la actividad administrativa independientemente de aquel que la cumple” (ob. cit., T. II, p. 26 y 27).

Bajo ese prisma, el domicilio real de la administradora ―la señora Mariella Carolina Ciuccio Lata―, aun cuando sea la única directora de la sociedad, es insuficiente para tener por acreditado que la sociedad extranjera tiene el centro de dirección y administración en nuestro país. En efecto, la postura de la IGJ se sustenta en la persona que debe llevar a cabo la tarea administrativa, y no en la actividad administrativa en sí misma. Para más, ella desconoce las posibilidades de movilidad del mundo globalizado y los recursos tecnológicos que permiten en la actualidad dirigir y administrar eficazmente los negocios sociales.

Más importante aún, y en tercer lugar, de la prueba producida no surge que el objeto principal de Pentamat SA esté destinado a cumplirse en nuestro país. Por el contrario, las constancias de la causa reflejan que la sociedad extranjera tiene actividad económica significativa fuera de nuestro país.

En relación con ese punto de conexión previsto en el artículo 124, se ha dicho que “cuando la norma citada alude al principal objeto, está refiriéndose a la actividad concreta y primordial que realiza el ente; razón por la cual la lectura que debe hacerse del mencionado art. 124 conduce a concluir que la actividad es la manera a través de la cual se cumple el objeto social; y el principal objeto de una sociedad comercial se desarrolla en la República cuando la mayor parte de su actividad se cumple efectivamente en ella (conf. Vítolo, D., Sociedades Constituidas en el Extranjero con sede o principal objeto en la República, Bs. As., 2005, p. 51)” (CNCom, Sala D, “Westall Group Sociedad Anónima c/ Foods Land Sociedad Anónima s/ sumarísimo”, 7.10.2021).

En el presente caso, del estatuto constitutivo agregado a fojas 3/8 del expediente administrativo, digitalizado a fojas 5/69, resulta que Pentamat SA tiene por objeto: “A) Industrializar y comercializar en todas sus formas, mercaderías, arrendamiento de bienes, obras y servicios en los ramos y anexos de: alimentación, artículos del hogar y oficina, automotriz, bar, bazar, caucho, construcción, cosmética, cueros, editorial, electrónica, electrotecnia, enseñanza, espectáculos, ferretería, fotografía, fibras, hotel, imprenta, informática, joyería, juguetería, lana, lavadero, librería, limpieza, madera, máquinas, mecánica, metalurgia, música, obras de ingeniería, óptica, papel, perfumería, pesca, plástico, publicidad, química, servicios profesionales, técnicos administrativos, tabaco textil, turismo, valores mobiliarios, vestimenta, veterinaria, vidrio. B) Importaciones, exportaciones, representaciones, comisiones y consignaciones. C) Compra, venta, arrendamiento, administración, construcción y toda clase de operaciones con bienes inmuebles, excepto inmuebles rurales. D) Participación, constitución o adquisición de empresas que operen en los ramos pre-indicados…”.

De acuerdo con las declaraciones obrantes a fojas 73, la actividad de esa sociedad en Uruguay consiste en “servicios de contabilidad y asesoramiento de empresas, excepto prestados por profesionales universitarios”.

Además, del acta del directorio del 17.02.2020, donde Pentamat SA decidió inscribir y constituir una sucursal argentina, se desprende que el objeto de aquella en el país es: “Asesoramiento comercial y gerenciamiento en operaciones de compraventa y/o arrendamiento de bienes, obras y servicios de consumo masivo, fueren comercializados al por menor o por mayor, como así en su industrialización y comercialización, y en operaciones de importación y exportación de tal tipo de bienes y mercaderías, como así en operaciones de inmuebles urbanos” (v. fs. 30/33 del expediente administrativo físico, digitalizada a fs. 5/69).

En particular, de la documentación contable acompañada en cumplimiento de la medida de mejor proveer (fs. 252/72; 275/82 y 284/91) y de las constancias aportadas al expediente administrativo (fs. 5/69, 70/162 y 163/202) surge que Pentamat SA tiene activos y pasivos significativos fuera de la República Argentina. Ello da sustento a la versión de la impugnante, según la cual nuestro país no es el lugar donde desarrolla su principal actividad económica ni es el asiento principal de sus negocios.

Así, en el estado de situación patrimonial al 31.12.2021 ―suscripto por contador público, certificado por el Colegio de Contadores Economistas y Administradores del Uruguay, y apostillado, obrante a fs. 284/291―, figuran, entre los activos corrientes, tenencia en “Banco USA”. Más importante aún, entre los activos denominados “créditos comerciales - deudores por ventas U$S”, figuran diversas empresas, que, en su mayoría, no son argentinas, entre las que se encuentran: Maritime Products Int L. Inc; Red Chamber CO; Kwek Global Pte Ltd.; Franklin Global Venture LLC. La sociedad no tiene activos no corrientes en el exterior ni en nuestro país. En relación con las ganancias declaradas, las más significativas corresponde al rubro “ventas exportación – ventas por servicio en el exterior”.

Asimismo, entre los pasivos corrientes que surgen de la mencionada documentación, cabe destacar los nominados “proveedores comerciales U$S”. Esos proveedores comerciales tampoco constituyen sociedades argentinas, esto es, Aliança, Hamburg Sud, Hapag Lloyd, Yugen LLC y Kai LLC. De esa documentación se desprende también el pago de impuestos en la República Oriental del Uruguay, como ser el ICOSA (Impuesto de Control de las Sociedades Anónimas).

Los estados de situación patrimonial al 31.12.2020 y al 31.12.2022 (fs. 252/272) tienen una composición similar.

En este marco, si bien la prueba producida en relación con la actividad económica de la sociedad no es exhaustiva, los elementos arrimados son suficientes para desvirtuar el encuadramiento realizado por la IGJ. En efecto, de las constancias reseñadas se desprende que Pentamat SA tiene en el exterior actividad empresarial económicamente significativa, donde se localiza el centro de dirección de la misma. Por el contrario, no se acreditó que esa sociedad carezca de un punto de contacto genuino con el país de su constitución. En ese marco, nuestro país se encuentra obligado, en virtud de las normas del derecho internacional privado de fuente externa y supralegal (art. 8, primer párrafo, Tratado de Montevideo de 1940, y arts. 2 y 3, CIDIP II) como de fuente interna (arts. 118, párrafos 1 y 3, LGS), a reconocer la existencia de una sociedad debidamente constituida en la República Oriental del Uruguay. Máxime, cuando no se demostró la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 124 o en los citados instrumentos internacionales para denegar el reconocimiento de la existencia a la sociedad debidamente constituida en el extranjero, que pretende inscribir una sucursal en nuestro país para realizar actividad habitual. Por ello, resultan aplicables las disposiciones del artículo 118, en especial, lo previsto en el párrafo tercero, invocado por la apelante.

8. Ahora bien, sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, la inscripción de Pentamat SA en los términos en que fue requerida no puede ser ordenada por este Tribunal, dado que, conforme lo informado por la IGJ mediante el Deox del 30.04.24, ya existe una sociedad argentina que se encuentra identificada con el mismo nombre.

En consecuencia, ante la homonimia detectada por el organismo, la recurrente deberá adoptar las modificaciones pertinentes para subsanar este óbice.

Así voto.

La Dra. María Elsa Uzal dice:

1.) Pentamat S.A. -sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay- apeló la resolución N° 242/2023, dictada el 31.03.23 por la que la Inspección General de Justicia -”IGJ”-, que dispuso: a) no hacer lugar a la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio en los términos del art. 118 de la LGS y b) intimarla para que en el plazo de 20 días se inscriba en el registro mencionado, en los términos del art. 124 de la referida ley.

Los fundamentos del recurso fueron desarrollados en el escrito obrante en fs. 2/4 del expediente administrativo, los que fueron respondidos por la “IGJ” en fd. 229/36.

En fd. 241/46 fue oído el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal, quien dictaminó señalando que el organismo carece de facultades jurisdiccionales para concluir en la existencia de “fines extrasocietarios” e “intención fraudulenta” por parte de la sociedad, por lo que se excedió en su competencia. Agregó también que, si la recurrente acreditase la realización de actividad en otros países y su entidad, no se justificaría el temperamento adoptado en la decisión apelada.

2.) Del examen de las constancias digitales obrantes en estas actuaciones, realizado a través del Sistema de Gestión Judicial, resulta que:

i) Pentamat SA se presentó y solicitó la inscripción en los términos del art. 118 de la LGS como Sucursal de Sociedad Extranjera, acompañando: el contrato constitutivo de la sociedad; la decisión del órgano de administración del 17.02.20; el acta de directorio que resolvió establecer Sucursal en la Argentina; la designación de su representante en el país y el poder general amplio otorgado a su favor; la constitución de domicilio en el país; estado contable del ejercicio 2019; certificación de vigencia e inscripción de la matriz en el país de origen; la verificación de que el representante designado no se encuentra en el listado de terroristas del “REPET” y la póliza prevista en el art. 3 de la RG IGJ N° 02/20.

ii) En fs. 64 del expediente administrativo, el organismo requirió a la sociedad a efectos de que informe cuál es la actividad que realiza en el Uruguay y cuál, la que va a realizar la Sucursal en la Argentina. Indicó también que la actividad efectiva no surge del balance agregado, por lo que solicitó documentación adicional que cumpla alguno de los extremos del art. 209 de la RG IGJ N° 7/15.

En fs. 65 se solicitó también, la presentación de un documento suscripto por funcionario de la casa matriz, con firma certificada y acreditación de personería, donde se individualice a los socios, indicando datos personales/de registro, domicilio/sede conforme art. 206 inc. 4 inc. a y c de la RG IGJ N° 7/15.

iii) En fs. 66/77, la sociedad informó que: la actividad que lleva a cabo en el Uruguay es la prestación de contabilidad y asesoramiento de empresas, a excepción de aquellos prestados por profesionales universitarios y que esos mismos serán los que prestará en este país; que la Sra. Mariella Carolina Ciuccio Lata es presidente y única integrante del directorio vigente, quien a su vez, es titular del 100% del capital social, por lo que es la única accionista y que la actividad empresarial económicamente significativa de la sociedad se encuentra fuera de la Argentina.

iv) En fs. 80, se requirió la presentación del último balance de Pentamat SA y de la sociedad participada Yugen A LLC.

En fs. 82 del trámite administrativo se acompañó copia del Estado de Situación de Yugen A LLC al 31.12.21, mientras que a fs. 85/86, obra el de Pentamat SA.

v) Cumplidos los recaudos solicitados por el organismo, la “IGJ” dictó la Resolución N° 242/2023 -objeto del recurso bajo análisis- por la que dispuso: a) no hacer lugar a la inscripción de la sociedad en el Registro Público en los términos del art. 118 de la LGS y b) intimarla para que en el plazo de 20 días se inscriba en el registro mencionado, en los términos del art. 124 de la referida ley.

El organismo consideró que conforme lo dispuesto por el tercer párrafo del artículo 118 de la Ley General de Sociedades, las sociedades constituidas en el extranjero que pretendan hacer ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación deben acreditar la existencia del ente con arreglo a las leyes de su país, fijar domicilio en la República –cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esa ley para sociedades argentinas- y justificar su decisión de crear la representación y la persona a cargo.

Además, ponderó que el límite al principio de hospitalidad del citado artículo 118 se encuentra en el artículo 124 de la Ley 19.550, en cuanto dispone que cuando las sociedades extranjeras tengan su sede en la Argentina o su principal objeto esté destinado a cumplirse en el país, serán consideradas como sociedades locales a los efectos de su constitución, reforma o contralor. Postuló que la excepción planteada en ese artículo procede cuando, pese a que la sociedad se haya constituido en el extranjero, en realidad, tenga su sede social o desarrolle su actividad social en el país, y su constitución en otra jurisdicción solo obedezca a la existencia de una legislación más benigna respecto a requisitos fiscales y limitación de responsabilidad.

Destacó que el caso de Pentamat S.A. encuadra en tales previsiones, desde que se trata de una sociedad creada en el año 2016 en la República Oriental del Uruguay por dos miembros del Estudio Brostein, cuya principal actividad -según surge de su propia página web- es la de venta de SA y SAS preconstituidas, cuya participación societaria fue vendida, ese mismo año, a la Sra. Ciuccio Lata, en base a lo cual adquirió la calidad de única accionista, única presidente y única miembro del directorio de la mentada sociedad.

Así, concluyó que Pentamat SA fue constituida y adquirida con fines extrasocietarios, por cuanto fue creada en una jurisdicción “amigable” para aprovechar las ventajas de la clandestinidad y flexibilidad que ese país ofrece, incurriendo así en un fraudulento intento para eludir la normativa argentina.

Agregó, que en razón de que la única accionista, beneficiaria final e integrante del directorio tiene su domicilio real en la Argentina, debe entenderse que el asiento principal de los negocios de Pentamat SA se encuentra en este país.

Sostuvo que la elección de la legislación aplicable al funcionamiento de una sociedad comercial no es materia disponible para quienes la integran y que siendo que Pentamat SA pretende realizar el ejercicio habitual de su objeto en el país de forma directa y como agente activo del tráfico mercantil, debe darse prevalencia al bien jurídico tutelado por el artículo 124 de la Ley General de Sociedades por sobre el regulado en el artículo 118 de esa ley.

Finalmente, consideró que a las sociedades constituidas en el extranjero en fraude de la ley deben serle aplicadas las disposiciones más estrictas en materia de responsabilidad, tal y como lo establece el artículo 12 del Código Civil y Comercial de la Nación, motivo por el cual rechazó la inscripción en los términos en que fue solicitada.

vi) Pentamat S.A. se quejó de esa decisión rechazando las imputaciones formuladas por la “IGJ” y negó que la constitución de la sociedad tuviese por objeto actuar en fraude a la ley argentina (v. digitalización del expediente administrativo de fd. 163/202).

Alegó que el hecho de que la única accionista, beneficiaria final y única integrante del Directorio social tenga domicilio real en este país, no es suficiente para concluir en que la sede social efectiva no se encuentre en el extranjero y/o que su principal objeto se desarrolle también allí.

Además de referir a los antecedentes presentados, adjuntó y ofreció como prueba la constancia de inscripción ante la DGI de la República Oriental del Uruguay, otros dos balances de Pentamat SA y declaraciones juradas y comprobantes de pago de bienes personales de su presidente.

vii) Remitidas las actuaciones a esta Alzada, se confirió el traslado a la “IGJ” quien lo contestó a fd. 229/36 y solicitó que se declarara desierto el recurso puesto que, a su entender, la apelante no hizo más que exteriorizar su disconformidad con la resolución impugnada, sin fundamentar cuáles son, concretamente, las partes que la agravian. Alegó también que la sociedad extranjera Pentamat SA pretendió su inscripción en los términos del artículo 118 de la Ley 19550, pese a que su única accionista, beneficiaria final y única integrante del directorio, posee domicilio en la provincia de Buenos Aires.

Además, informó que ya existe una sociedad inscripta ante la IGJ como sociedad local, con idéntica denominación, la cual se encuentra registrada bajo el N° 6199 del Libro 89 de Sociedades por Acciones con fecha 10 de abril del 2018 y cuya sede social inscripta se encuentra en la Avenida Francisco Beiró 2793 de esta Ciudad, lo cual obstaría a que la recurrente pudiera abrir una sucursal en los términos del artículo 118 de la Ley General de Sociedades.

Finalmente, pidió que se desestime la prueba aportada en el memorial, para lo cual remitió a dos precedentes de la colega Sala E.

3.) Así planteada la cuestión, cabe recordar, en lo que toca a las funciones generales de fiscalización, que la “IGJ” tiene facultades para: i) requerir información y todo documento que estime necesario; ii) realizar investigaciones e inspecciones, a cuyo efecto podrá examinar libros y documentación de las sociedades, pedir informes a sus autoridades, responsables, personal y terceros; iii) recibir y sustanciar denuncias de los interesados; iv) formular denuncias ante las autoridades judiciales, administrativas y policiales, cuando los hechos en que conocieran puedan dar lugar al ejercicio de la acción pública; v) hacer cumplir sus decisiones, para lo cual puede requerir a juez competente el auxilio de la fuerza pública, el allanamiento de domicilios y secuestro de libros y documentos; vi) declarar irregulares o ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización (art. 6°, ley 22.315).

En el caso, como se dijo, la “IGJ” consideró que la sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay, Pentamat SA, encuadra en el supuesto contemplado en el art. 124 LGS, considerándola una sociedad con sede y principal objeto en la República y que, por ende, se encuentra sometida a su órbita fiscalizadora, y que corresponde rechazar su inscripción en los términos del artículo 118 de la LGS y exigirle su inscripción en los del art. 124 de esa ley.

Se sigue de ello que la “IGJ” ha asumido como reales ciertas circunstancias y ha adoptado decisiones en consecuencia, por un lado, ha declarado que la apelante fue creada con fines extra- societarios y en fraude a la ley y por el otro, que su sede se encuentra en el país, en virtud del domicilio de su única accionista y directora, por lo que la intimó a cumplir con la adecuación de su constitución a las prescripciones de la legislación nacional y a la inscripción de ese acto en el Registro Público.

4.) Encuadramiento de la sociedad uruguaya Pentamat SA en el supuesto del art. 124 LGS

4.1. Como se dijo, la “IGJ” consideró que la recurrente encuadra en lo dispuesto por el art. 124 de la LGS dado que su única accionista, beneficiaria final y miembro del directorio es la Sra. Ciuccio Lata, quien mantiene su domicilio real en este país, lo que implica una desconexión total entre el de origen de la sociedad y aquél donde lleva a cabo sus actividades sociales, por lo que concluyó que el asiento principal de Pentamat SA es en la República Argentina.

4.2. En este marco, corresponde precisar, liminarmente, que tratándose de una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay, Pentamat SA, se encuentra alcanzada por el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, Sección Sociedades -arts. 6 a 11- de ese cuerpo normativo, fuente legal vigente con supremacía frente al derecho interno, entre los países parte de ese Tratado -conf. art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y art. 27° de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados vigente entre nuestro país y Uruguay- (CNCom., Sala A, “Compañía Smarter SA s/ pedido de quiebra por Hidalgo Enrique Roberto”, del 10.08.12).

Ello trae aparejado, como consecuencia de la supremacía de la fuente internacional, que no sean de aplicación en el sub lite, derechamente, las normas de derecho internacional privado de fuente interna, desplazadas por las disposiciones del mencionado tratado internacional, sino en la medida en que el Tratado de aplicación remitiese al derecho argentino y, por ende, a las reglas del derecho interno de nuestro país y a sus normas, como derecho aplicable al caso (véase: CNCom., Sala A, «Dolancor SA s/ concurso preventivo», del 8.02.2006 [publicado en DIPr Argentina el 23/06/08]).

En el sub lite es de aplicación el art. 8 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo 1940, que dispone que las sociedades mercantiles con domicilio comercial en uno de los estados contratantes “serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio”. Dicha norma, establece, sin embargo, que para “el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto social” esas sociedades “deberán sujetarse a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos”.

De modo congruente, dicha disposición se encuentra reafirmada por el art. 9 del mismo ordenamiento que establece que “las sociedades o corporaciones constituidas en un Estado bajo una especie desconocida por las leyes de otro, pueden ejercer en este último, actos de comercio, sujetándose a las prescripciones locales”.

En la misma línea se encuentra lo dispuesto en los arts. 2, 3, 4 y 6 de la CIDIP II, sobre Conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles, también vigente entre Argentina y Uruguay.

4.3. La “IGJ” tiene, pues, atribución para verificar los extremos que hagan al cumplimiento de lo establecido en el tratado referido, tanto en el momento en el que dichas sociedades exteriorizan su propósito de incorporarse a la vida económica del país, como posteriormente, durante su funcionamiento, cuando actúan aisladamente. Dicha atribución resulta inherente al ejercicio, con alcance razonable, del control de legalidad confiado a ese organismo y de su poder de policía, orientado a velar por los principios de soberanía y control anteriormente referidos, que se concretan en la fijación del correcto encuadramiento de las sociedades constituidas en el extranjero dentro de las disposiciones del derecho aplicable al caso de que se trate, dentro de la jurisdicción en la que ha de ejercer su cometido.

Las facultades de la “IGJ” funcionan como manifestación del ejercicio del poder de policía del Estado para regular el funcionamiento de las sociedades extranjeras a cuyo reconocimiento nuestro país se ha obligado, en el ámbito de acción reconocido en el Tratado Internacional de aplicación.

En este marco, es claro, que sólo cabría entrar a considerar aplicables en el caso normas del derecho de fuente interna (LGS), “en el supuesto de que la sociedad extranjera desarrollase en el país el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social”, caso en el cual, esas sociedades deberán sujetarse a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos.

Así entonces, se advierte que en nuestro DIPr. de fuente interna, de modo coincidente con los ya mentados arts. 8 del Tratado de Montevideo de 1940 y arts. 2, 4, 5 y cctes. de la CIDIP II de 1979, se prevé, en el art. 118 LGS, norma general compleja, de carácter conflictual y material, que “la sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución y que se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.

Sin embargo, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe:

1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.

2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;

3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará.

Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales”.

Es claro también, que le cabe al intérprete establecer, en cada caso, el alcance de la fuente internacional en juego con nuestras propias normas y determinar cuándo se halla frente a actos que han de considerarse aislados y cuándo frente a actos que han de considerarse obrados con habitualidad y permanencia.

Solo cuando se diese este último supuesto, podría considerarse si cabe llegar a encuadrar el caso en el art. 124 LGS, invocado en la resolución de la “IGJ”.

Es que, el art 124 LGS es una norma de policía, internacionalmente imperativa del derecho internacional privado de fuente interna, excluye el art. 118 ya citado, y que considera local una sociedad constituida en el extranjero, cuando ésta tiene su sede u objeto principal destinado a cumplirse en la República, sometiéndola al derecho argentino.

Esta disposición opera una autoelección del propio derecho por motivos de orden social y económico que el Estado encuentra necesario tutelar, vinculados a la regularidad del tráfico comercial interno, imponiendo a la sociedad que encuadre en tal supuesto su regularización mediante un procedimiento de adaptación a las formas locales, a fin de evitar toda forma de fraude (Uzal María Elsa, Derecho Internacional Privado, p. 828).

Como se dijo, esta norma se torna operativa en la medida en que lo imponga la aplicación del derecho argentino, al que debe sujetarse, según lo disponen el Tratado y la CIDIP II.

Le corresponderá al intérprete establecer en tales supuestos, el alcance del Tratado en juego con nuestro derecho, cuándo éste se refiere a la sede, o al objeto principal a cumplirse en la República, en ese art 124 LGS.

Es que, solo cuando estos contactos se encuentren efectivamente en la República Argentina, podría llegar a considerarse si el caso encuadra en el art. 124 LGS, como fue decidido en la resolución de la “IGJ”.

En lo que toca al supuesto -objeto principal a cumplirse en la República- se han formulado fuertes críticas a la razonabilidad y la trascendencia de este contacto, cuestionándose su aptitud para fundar una norma de esta naturaleza, propiciándose una interpretación restrictiva, según la cual, el precepto debería entenderse como alcanzado, únicamente, en la hipótesis en que el centro de explotación empresarial se hallase exclusivamente radicado en el país (véase Boggiano Antonio, Derecho Internacional Privado, T° II, p. 21 a 23) o, en todo caso, decisivamente vinculado a él.

4.4. Efectuadas estas precisiones, del análisis del caso surge, que la IGJ consideró que en tanto la única accionista, representante y beneficiaria de la sociedad tiene su domicilio en el país, existe una desconexión total entre el país de origen de la sociedad y donde se llevarían a cabo sus actividades sociales, por lo que aquélla debe ser inscripta en los términos del ya referido art. 124.

De las constancias aportadas por la recurrente al expediente administrativo, como también las agregadas en el marco de la medida de mejor proveer dictada por esta Sala, se advierte que Pentamat SA es una sociedad creada en la ciudad de Montevideo, Uruguay, el 14 de enero de 2016 por Milton Eduardo Grostein Orzuj y Damián Grostein Benavidex, con el siguiente objeto: “a) Industrializar y comercializar en todas sus formas, mercaderías, arrendamiento de bienes, obras y servicios en los ramos y anexos de: alimentación, artículos del hogar y oficina, automotriz, bar, bazar, caucho, construcción, cosmética, cueros, editorial, electrónica, electrotecnia, enseñanza, espectáculos, ferretería, fotografía, fibras, hotel, imprenta, informática, joyería, juguetería, lana, lavadero, librería, limpieza, madera. maquinas, mecánica, metalurgia, música, obras de ingeniería, óptica, papel, perfumería, pesca, plástico, publicidad, química, servicios profesionales, técnicos administrativos, tabaco textil, turismo, valores mobiliarios, vestimenta, veterinaria, vidrio. b) Importaciones, exportaciones, representaciones, comisiones y consignaciones. c) Compra, venta, arrendamiento, administración, construcción y toda clase de operaciones con bienes inmuebles, excepto inmuebles rurales. d) Participación. constitución o adquisición de empresas que operen en los (v. estatuto constitutivo agregado ramos pre-indicados…” a fs. 3/6 del expediente administrativo).

Asimismo, mediante acta de directorio del 17.02.20 se decidió, por resultar conveniente a los intereses societarios, operar en la República Argentina, para lo cual era necesario la apertura de una sucursal en el país, decidiéndose inscribir a la sociedad y constituir la sucursal argentina, según lo previsto por el artículo 118, inciso 3 de la Ley General de Sociedades. En esa oportunidad se dejó constancia que el objeto de la sucursal en el país era: “Asesoramiento comercial y gerenciamiento en operaciones de compraventa y/o arrendamiento de bienes, obras y servicios de consumo masivo, fueren comercializados al por menor o por mayor, como así en su industrialización y comercialización, y en operaciones de importación y exportación de tal tipo de bienes y mercaderías, como así en operaciones de inmuebles urbanos” (v. fs. 30/33 del expediente administrativo físico).

4.5. A fd. 248, de conformidad con las facultades conferidas por el artículo 36, inciso 4 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, esta Sala dictó dos medidas para mejor proveer.

A la apelante se le requirió que: (i) acompañe las memorias y balances completos correspondientes a los tres últimos ejercicios, debidamente suscriptos por Contador Público y certificados por el Colegio de Contadores Economistas y Administradores del Uruguay -CCEAU-, los cuales, además, deberán contar con la apostilla correspondiente; (ii) las modificaciones -en caso de existir- del instrumento constitutivo que justifican la tenencia del 100% de la participación accionaria y en cabeza de Mariela Carolina Ciuccio Lata y (iii) las eventuales modificaciones relativas al objeto social.

A la IGJ, por su parte, se le solicitó la remisión del instrumento constitutivo, datos de inscripción e integrantes del órgano de administración de la sociedad Pentamat SA, ya inscripta en ese organismo y a la que hizo referencia al contestar el memorial de agravios.

Ambas medidas fueron cumplidas a fd. 252/72; 275/82 y 284/91 por la recurrente y mediante Deox del 30.04.24 de la Inspección General de Justicia.

4.6. El objeto principal destinado a cumplirse en el país.

En cuanto al objeto social y la actividad de sociedad, si bien la apelante no ha brindado mayores precisiones sobre ella, de la medida para mejor proveer dispuesta surgen, acompañados Estados Contables con el Estado de Resultados y Situación Patrimonial, de los tres ejercicios 2020, 2021, 2022 que le fueran requeridos (fs. 252 a 261) los que dan cuenta de actuación efectiva en jurisdicción uruguaya. De los documentos contables aportados se puede advertir la existencia de activos y pasivos fuera del país, inversiones, activos en bancos uruguayos y extranjeros (Estados Unidos) (véanse fs. 252, 254, 256), como así también la vinculación con empresas que se encuentran fuera de la República Argentina, que surgen de los listados de deudores por ventas (Maritime Products Int L. Inc; Red Chamber CO; Kwek Global Pte Ltd.; Franklin Global Venture LLC; entre otras) y proveedores comerciales, muchos de ellos extranjeros (vg. Hamburg Sud, Hapag Lloyd, Kai LLC, etc.) -véanse más detalles que surgen a fs. 252 vta., 253, 254, 254vta., 256- datos éstos, que aparecen congruentes con el objeto social descripto en el instrumento constitutivo.

Asimismo, de la mencionada documental se aprecia que la sociedad y su integrante -venezolana- aparecen aforados impositivamente en Uruguay y surge de autos el pago de impuestos de la República Oriental del Uruguay -véase: el ICOSA (Impuesto de Control de las Sociedades Anónimas) y declaraciones juradas glosadas a fs. 268/71.

En este marco, los elementos allegados a autos por Pentamat SA muestran que el ente realiza su actividad acreditada fuera de la República, lo cual impide concluir en que su objeto se lleva a cabo principal o exclusivamente en el país, como se desprendería de la resolución de la “IGJ” y obsta a aseverar la intención de la sociedad de actuar en fraude a la ley argentina.

4.7. La sede en la República.

Desde otro ángulo, frente a la norma de conflicto contenida en el artículo 118, primer párrafo de la LGS, que adopta, como punto de conexión para regir la existencia misma de la sociedad, la ley del lugar de constitución, ya se ha referido, que el artículo 124 LGS se alza como una excepción, apartándose de ese criterio general, para optar a los mismos fines, por elegir el derecho de la “sede efectiva” cuando la sociedad inscripta en el extranjero tiene su sede en la República.

Ahora bien, mientras que la calificación lex fori conduce en una primera aproximación, a los efectos de la constitución del ente, a la identificación del domicilio con la sede social inscripta registralmente, cabe entender claro que el artículo 124, al referir a la “sede”, no remite a la sede social meramente inscripta, puesto que en ese caso el punto de conexión seguiría siendo el mismo del artículo 118.

Bajo tales premisas, cabe concluir en que la ley, al referir a la “sede”, hace mención la sede real o efectiva, es decir, al lugar donde se encuentra el centro de dirección o administración general de la sociedad, esto es, al asiento principal de sus negocios, con prescindencia del domicilio estatutario (Boggiano, A. Derecho Internacional Privado, T. II., pág. 20, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1991).

El mentado artículo 124 constituye entonces una excepción a la norma de conflicto contenida en el artículo 118, que prioriza la existencia del centro de dirección o administración general de la sociedad en el país, para apartar el caso de la regla de conflicto general y regir la existencia de la sociedad por el derecho argentino, considerando al ente como uno local.

Como se dijo, esta disposición opera una autoelección del propio derecho por motivos vinculados a la realidad y regularidad del tráfico comercial interno, evitando que sociedades que tienen sus órganos de gobierno y la conducción de sus negocios en la Argentina, puedan constituirse válidamente en el extranjero con el propósito de evadir la ley argentina.

Es por ello que, en tal caso, se impone a la sociedad que encare su regularización mediante un procedimiento de adaptación a las formas locales para evitar el fraude (Uzal, María Elsa, ob. cit., pág. 828).

En el sub judice, como se adelantó no fueron aportados elementos que permitan concluir en el sentido en que lo hizo la resolución apelada, por cuanto, el solo fundamento para así decidir lo constituyó el hecho de que la única socia y directora de Pentamat SA tiene su domicilio en el país.

Sin embargo, esa sola circunstancia, sin otra apoyatura probatoria, nada predica sobre la radicación en el país, de la efectiva administración o dirección de la sociedad, que es de remarcar, es persona jurídica distinta de sus socios y administradores -véase que, en principio, nada obstaría para el traslado de la directora a la sede social o para la adopción de medidas de administración mediante alguna de las nuevas formas de comunicación no presenciales que se encuentran disponibles, hoy en día-.

Reitérase, adoptar la postura del organismo del contralor conlleva a una indebida asimilación de la sociedad con su accionista y representante, siendo que éstos son sujetos de derecho distintos y autónomos y el hecho de que el artículo 124 sea una norma de policía, no permite presumir, sin más, la existencia de una situación de fraude, como lo hizo el organismo de contralor (arg. Art.18 C.N. y art. 9 CCCN).

4.8. Ahora bien, sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, la inscripción de Pentamat SA en los términos en que fue requerida, no puede ser ordenada por este Tribunal, dado que conforme lo informado por la “IGJ” mediante el Deox del 30.4.24, ya existe una sociedad argentina que se encuentra identificada con el mismo nombre.

En consecuencia, ante la homonimia detectada por el organismo, la recurrente deberá adoptar las modificaciones pertinentes para subsanar este óbice.

He aquí mi voto.

II. Por lo hasta aquí expuesto, se admite el recurso de apelación interpuesto y se revoca la resolución nro. 242 del 31.03.2023 en cuanto rechazó la inscripción de Pentamat SA en el Registro Público en los términos del artículo 118 de la Ley 19.550 y la intimó para inscribirse conforme las prescripciones del artículo 124 de la ley citada, sin perjuicio de lo señalado en cuanto a la existencia de homonimia.

Distribuir las costas de Alzada en el orden causado, atento las particularidades del caso (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Acordadas n° 31/11 y 38/13 CSJN, y al Sr. Fiscal General actuante ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada n° 15/13 CSJN, y remítase el presente al organismo de origen, conjuntamente con el expediente físico, dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en formato digital.- M. G. Vásquez. M. E. Uzal.