CNCom., sala F, 18/09/25, Semaan, Jazmín Angélica c. Iberia Líneas Aéreas de España SA s. ordinario
Transporte aéreo internacional. Transporte de personas.
Argentina – España. Imposibilidad de viajar por razones médicas de un tercero.
No presentación a embarcar en un vuelo. No show. Convenio de Montreal de 1999.
Código Aeronáutico. Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo. Ley
de defensa del consumidor. Aplicación supletoria. Deber de información.
Responsabilidad. Daño moral. Daño punitivo. Agencia de viaje. Intermediaria.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 03/02/26.
En
Buenos Aires a los dieciocho días del mes de septiembre de dos mil veinticinco,
reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos
para conocer los autos “SEMAAN JAZMÍN ANGÉLICA C/ IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE
ESPAÑA SA S/ ORDINARIO” (Expte. Nº 7696/2023); en los que al practicarse la
desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden:
Vocalía 18, Vocalía 16 y Vocalía 17. Dado que la vocalía 18 se halla
actualmente vacante, intervendrán la Dra. Alejandra N. Tevez y el Dr. Ernesto
Lucchelli (art. 109 RJN).
Se
deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las
fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del
expediente.
Estudiados
los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a
derecho la sentencia apelada de fs. 530/561?
La
Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:
I.
Los antecedentes de la causa
a.
A fs. 2/13 Jazmín Angélica Semaan (en
adelante, “Semaan”) inició demanda contra Despegar.com.ar SA (en
adelante, “Despegar SA”) e Iberia Líneas Aéreas de España Sociedad
Anónima Operadora SA (en adelante, “Iberia”) por daños derivados de
cierto incumplimiento contractual. Reclamó $2.959.997,40 más intereses y
costas.
Relató
que en julio de 2022 a través de la plataforma digital de Despegar SA adquirió
dos pasajes, uno para ella y otro para un familiar, para viajar ida y vuelta a
España en avión con Iberia el 29.9.2022 y regresar el 13.10.2022. Agregó que,
según información del voucher de reserva, el boleto permitía cambio de fecha
con el pago de una penalidad de $25.650.
Expuso
que 20 días antes del vuelo, por razones personales, no podía viajar; y que
estaba dispuesta a pagar el monto de la penalidad y la diferencia de costo
entre ambos pasajes para el cambio de fecha del pasaje.
Explicó que es madre de un hijo discapacitado y que su esposo, con quien se encontraba en proceso de divorcio y quien iba a quedar a cargo del cuidado de su hijo durante su viaje, debió ser operado.
Adujo
que al solicitar la reprogramación en Despegar SA una empleada le hizo saber
que por las razones del cambio no debía pagar la penalidad y que, para ello,
debía adjuntar un certificado médico que acreditara la operación del familiar
para modificar la fecha de vuelo sin costo.
Manifestó
que Iberia le informó que rechazaba los certificados médicos que presentó y que
con ello comenzó un “periplo de llamados y mails sin ningún sentido, cientos de
llamados de tiempo prolongados al call center de la demandada Despegar SA en
donde en cada llamado debía explicar su situación, ya que los empleados de la
demandada desconocían lo acontecido” (sic.).
Relató
que concurrió a una oficina física de Despegar SA pero que, paradójicamente,
solo recibió un papel para que hiciera un reclamo a través de un correo.
Indicó
que luego recibió un llamado desde el call center de Despegar SA informándole
que como no había asistido al vuelo ya no podía cambiar el pasaje.
Se
refirió a la responsabilidad de las demandadas. Respecto de Iberia, dijo que
fue ésta quien no aceptó su pedido de reprogramar el vuelo por razones médicas.
En
punto a Despegar SA, expuso que actuó como agencia de viaje y fue quien
comercializó los pasajes aéreos de Iberia. Dijo que su obrar fue contrario a la
LDC. Denunció que incumplió con su deber de información del art. 4, violó las
condiciones mínimas de atención y trato digno del art. 8 bis, no respetó los
términos, plazos, condiciones, modalidades y reservas conforme el servicio que
ofreció, publicitó o convino de acuerdo a lo que dispone el art. 19, e
incumplió su derecho al resarcimiento del art. 10 bis.
Aludió
que realizó incontables llamadas y envío de mails. Indicó que perdió tiempo y
no solo por teléfono sino al concurrir personalmente a las oficinas de Despegar
SA para no tener respuestas ni asistencia.
Agregó
que las demandadas eran responsables puesto que, ante su pedido de
reprogramación del vuelo, actuaron de modo negligente y desleal. Afirmó que
realizaron actos para evitar que ejerciera su derecho a reprogramar el vuelo
que se informaba en el voucher.
Reclamó:
i) $500.000 en concepto de daño moral, ii) $1.459.997,40 en concepto de
reintegro actualizado de las sumas que abonó por el pasaje o, el valor
actualizado del pasaje ida y vuelta o, la suma de U$S3.303 que expuso
representa el valor en pesos actualizado de los pasajes convertidos a dólares a
la fecha de interposición de la demanda, es decir, $442; y iii) $1.000.000 en
concepto de daño punitivo.
Ofreció
pruebas y fundó en derecho su pretensión.
b.
A fs. 51/64 Iberia contestó
demanda. Solicitó el rechazo de la acción con costas.
Como
fundamento de su defensa expuso que las pasajeras no se presentaron a embarcar,
por lo que ocurrió el supuesto de “no show”. Arguyó que no surge de sus
sistemas que la agencia hubiese cancelado la reserva antes de salir el vuelo y
que ello hubiera evitado el “no show”. Añadió que tampoco surge que la
actora hubiera informado que no iba a viajar.
Analizó
las causas que la actora invocó para excusarse de embarcar. Expuso que están
reguladas en la Resolución 1532/1998 que prevé las condiciones generales del
contrato de transporte aéreo interno e internacional de pasajeros. Aludió al
art. 7 y art. 10. Explicó que la aerolínea tiene derecho a aplicar un cargo por
no presentación –“no show”- si el pasajero no se presenta sin previo
aviso de cancelación o modificación de la reserva.
Alegó
que Iberia no recibió aviso de cancelación de la reserva ni solicitud de
modificación previo a la fecha del vuelo: ni de la actora ni de la agencia.
Añadió
que tampoco se configuró la excepción que impide la penalidad si la pasajera
presenta un certificado médico. Advirtió que para ello el certificado debe ser
de la pasajera y no de un tercero. Así, dijo que no se materializó la
excepción.
Tras
ello expresó que las pasajeras incurrieron en el supuesto de “no show”,
por lo que solo tenían derecho al reembolso de las tasas aeroportuarias.
Analizó
el art. 150 del Código Aeronáutico. Señaló que éste refiere a la falta de
presentación a embarcar. Dijo que dispone que quien no se presenta no tiene
derecho a exigir la devolución total o parcial del importe abonado. Indicó que
obró acorde con el contenido de ese artículo puesto que la actora no gestionó
en forma previa la cancelación de la plaza, ni se comunicó con ella para dar
aviso de la imposibilidad de viajar. Agregó que tampoco la restante pasajera
acreditó la eximición válida.
Afirmó
que era la agencia quien intermedió con la actora cuando vendió el pasaje y era
aquella quien debía realizar las gestiones de cambio de vuelo y cancelaciones
de la reserva.
Expuso
que era inaplicable la LDC de acuerdo al contenido del art. 63. Señaló que el
contrato de transporte aéreo está regulado por los instrumentos
internacionales, en el caso, el Convenio
de Varsovia (ratificada por la ley
14.111), Protocolo
de La Haya (ratificado por la ley
17.836) y Protocolo
de Montreal de 1999 (ratificados por ley
26.451); el Código Aeronáutico y por la Resolución 1532/98. A todo evento, dijo
que la condena no debe exceder el límite de responsabilidad que fija el
Convenio de Montreal.
Ofreció
pruebas y fundó en derecho su pretensión.
c.
A fs. 71 la actora introdujo un hecho
nuevo. Di[j]o que Despegar SA le envió un mail informando que Iberia le
devolvería $129.996,20. Adujo que tal hecho importa asumir la responsabilidad.
A
fs. 74 Iberia contestó el traslado del hecho nuevo. Adujo que aquello que
reintegró son las tasas e impuestos aeroportuarias que la aerolínea, como
agente de retención, debe cobrar para la recaudación para el Fisco. Explicó
que, al no utilizarse el pasaje, no se usaron las instalaciones aeroportuarias
ni se configuró el hecho imponible. Tras ello expuso que correspondía el
reintegro de esos gravámenes.
d.
A fs. 76/114 Despegar SA contestó demanda.
Opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Solicitó su rechazo, con
costas.
Expuso
que es una agencia de viaje cuya actividad está regulada en la ley 18.829 y
decreto 2182/72; que está registrada en la Secretaria de Turismo bajo legajo
10680 y que su actividad es la intermediación entre los usuarios y las empresas
aéreas, cadenas de hoteles y de alquiler de automóviles, agencias mayoristas,
etc.
Rechazó
la aplicación de la LDC. Razonó que si el art. 63 descarta el uso para el
transporte aéreo tampoco puede aplicarse a las agencias de viaje. Alegó
entonces que la responsabilidad derivada de los contratos de transporte aéreo
se rige por el Código Aeronáutico y el Convenio de Montreal.
Indicó
que el Código Aeronáutico regula el caso puntual de cancelaciones de vuelo y
que, en tal sentido, la LDC solo sería aplicable en aspectos que refieren a la
información. Expuso que el art. 40 de la LDC prevé el daño que resulta del
vicio o riesgo de la cosa y que tal supuesto está previsto en el art. 116, 140,
141, 151 y 193 del Código Aeronáutico y Convenio de Montreal.
Arguyó
que Despegar SA cumplió con las obligaciones a su cargo en su carácter de
intermediaria entre el usuario y el transportista. Así dijo que ofreció los
pasajes aéreos que adquirió la actora, procesó el pago y arbitró los medios
necesarios para evitar a la actora cualquier inconveniente, brindó información,
prestó colaboración, asistencia y trato digno. En este sentido, alegó que
informó las condiciones de contratación del servicio, penalidades y reembolsos.
Manifestó
que no era responsable por la falta de reembolso de lo que la actora pagó y que
su responsabilidad solo puede surgir del incumplimiento a sus tareas de
intermediación.
Negó
que: i) el hijo de la actora quedara al cuidado de Germán Andrés Navarro
mientras ella se fuera de viaje y, ii) de manera imprevista y urgente, German
Andrés Navarro aquél debió ser operado y que por ello no podía tener a su cargo
el cuidado de su hijo.
Refirió
al contenido de la resolución 1532/1998 que regula el contrato de transporte
aéreo que celebra el pasajero con el transportador. Afirmó que el billete
contiene las condiciones del contrato. Adujo que Despegar SA no es quien
dispuso las condiciones de viaje ni reembolsos. Añadió que todo esto era
competencia exclusiva de la aerolínea. Arguyó que la aerolínea fue inflexible a
las peticiones de reprogramación que hizo la actora y que por ello incumplió
con el art. 12 de la resolución 1532/1998.
Señaló
que solo intermedia entre los consumidores/usuarios y los prestadores de los
servicios turísticos y que informa su carácter de intermediaria en los términos
y condiciones que están disponibles en su plataforma que los usuarios deben
aceptar previo a contratar.
En
este sentido, explicó que en sus cláusulas hace saber que Despegar SA no tiene
injerencia en las condiciones particulares ni en las políticas de cancelación
que establece cada proveedor por la prestación de su servicio. Afirmó que
Despegar SA realiza las gestiones ante el proveedor y su seguimiento, pero no
es quien decide ni tiene injerencia en los plazos y resolución.
Señaló
que la actora aceptó los términos y condiciones, en particular, la cláusula que
indica que Despegar SA no era la obligada a prestar el servicio turístico y que
era solo una intermediaria. Añadió que en esas cláusulas se informa al usuario
que Despegar SA gestiona las solicitudes de compra con los proveedores, recauda
los valores de las tarifas y “apoya en la búsqueda de soluciones en caso de
presentarse una inquietud o un inconveniente”.
Alegó
entonces que informó a la actora el rol que Despegar SA cumplía con relación al
contrato que se celebró con el proveedor a través de su intermediación.
Apuntó
a su carácter de agencia asociada a IATA quien realiza tareas de cooperación
entre las aerolíneas y las agencias de viajes. Explicó que la emisión y venta
de pasajes se perfecciona a través del sistema que pone a disposición IATA,
llamado “BSP” con el que se coordina la facturación y pagos de los
agentes de viajes a las aerolíneas por las ventas de pasajes que realizan las
agencias. Refirió al proceso de compra del pasaje a través de la plataforma y emisión
de ticket, reservas y modificaciones. Adujo que recibe una comisión de la
aerolínea y otra del usuario por sus tareas de intermediación.
Reconoció
que: i) la parte actora adquirió el 28.7.2022 a través de su plataforma 2
pasajes de avión, ida y vuelta, para viajar a Madrid el 29.9.2022 y regresar el
13.10.2022 y, ii) se abonó el precio de $790.632 con tarjeta de crédito Visa y
American Express, ambas de titularidad de la actora.
Explicó
y detalló cada suma y concepto que integra el monto que la actora abonó. Dijo
que recibió $88.158,20 en concepto de comisión por el servicio de
intermediación.
Señaló
que las cláusulas de cambio y cancelación fueron dispuestas por la aerolínea y
las informó a la actora en el voucher que incorporó en anexo IV.
En
el caso, dijo que el 9.9.2022 la actora solicitó el cambio voluntario de su
vuelo puesto que su marido debía ser sometido a una cirugía próxima a la fecha
de embarque que le impedía viajar. Indicó que aclaró a la actora que en tanto
la enfermedad no era del pasajero era probable que la aerolínea no aceptara al
cambio por cuestiones médicas.
Expuso
que el 12.9.2022 envió a Iberia la consulta y que recién el 22.9.2022 Iberia
contestó solicitando documentación adicional que contuviera información de
fecha de ingreso y egreso del hospital para confirmar la reprogramación.
Expuso
que Despegar SA solicitó la documentación adicional y que como la actora no
respondió, el 29.9.2022 Despegar SA solicitó nuevamente esa información. Añadió
que se comunicó por teléfono con la actora pero no respondió. Concluyó que fue
la inacción de la actora lo que impidió confirmar la reprogramación.
Agregó
que el 30.9.2022 la actora se comunicó con Despegar SA y le informó que no
enviaría la documentación que se le solicitaba. Indicó que la actora requirió
el 6.10.2022 el cambio con las penalidades pero Iberia no lo permitió en tanto
que no se había presentado al viaje. Hizo saber que Despegar SA continuó a la
espera de la documentación para concluir el trámite de exoneración por
cuestiones médicas pero que la actora nunca lo remitió. Advirtió que incluso en
la demanda la actora tampoco adjuntó la documentación sino solo dos certificados
médicos que no tienen información suficiente.
Manifestó
que el 1.9.2023 procesó la cancelación de la reserva y solicitó la devolución
de lo que pagó. Así informó que la actora tenía un crédito por devolución de
tasas y comisión de Despegar SA de $126.996,20 correspondiente a $19.419 por
cada pasaje y $88.158,20 por comisión. Hizo saber que la suma que la actora
abonó por los pasajes jamás ingresó al patrimonio de Despegar SA sino que fue
directo a la aerolínea. Solicitó la apertura de una cuenta judicial para
reembolsar esas sumas de dinero y evitar el devengamiento de intereses.
Negó
incumplir con sus tareas de intermediación y gestiones a su cargo. Expresó que
tomó la solicitud de la actora y gestionó ante la aerolínea a quien consultó si
era posible la reprogramación. Señaló que solo era responsable por las fallas
en su propia gestión. Adujo que la conducta de la propia actora fue lo que no
le permitió reprogramar el pasaje.
Sobre
estas bases, y tras invocar su carácter de intermediaria debatió su
legitimación pasiva puesto que señaló que no fue parte del contrato de
transporte aéreo.
Rechazó
la procedencia, existencia y cuantía de los daños.
Ofreció
pruebas y fundó en derecho su pretensión.
II.
La sentencia de primera instancia
A
fs. 530/561 la a quo dictó sentencia.
Hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó solidariamente a las demandadas
a pagar a la actora $395.316 en concepto de restitución del monto abonado por
un pasaje de avión y $350.000 en concepto de daño moral, con más intereses y
las costas. Rechazó el daño punitivo. Reguló honorarios.
En
primer lugar, expuso que no era objeto de discusión que la actora compró dos
pasajes para viajar el 29.9.2022 a España a través del servicio de
intermediación de Despegar SA, a quien le solicitó reprogramar el vuelo a causa
de una intervención quirúrgica que debía realizar su esposo, y que esa
modificación no se concretó.
En
segundo lugar, se refirió al derecho aplicable. Expuso que frente a la calidad
de consumidora de la actora y el de proveedora de las demandadas, la relación
que vinculó a las partes era una de consumo por lo que debía aplicarse la LDC
para resolver el caso frente a su carácter de orden público, su jerarquía
constitucional y en tanto que era la norma específica que protegía los derechos
de los consumidores y usuarios. Destacó, en particular, el deber de información
y trato digno. Refirió al art. 40 de la LDC que dijo autoriza a los
consumidores a reclamar, a quienes integran la cadena de comercialización, los
daños que resulten de la prestación del servicio. Señaló que en estos supuestos
responden de manera objetiva salvo que demuestren que la causa del daño les fue
ajena. Afirmó que existía un habitual desconocimiento de los usuarios a cierto contenido
de la oferta que incide en su consentimiento y refirió a la mayor exposición al
riesgo de incumplimiento al que están sometidos. Tras ello dijo que debía
considerar la protección desde la intervención pública del sector turístico y
desde lo dispuesto en la ley especial de agencias de viajes 18.829 y decreto
2.182/1972 que regulan la intermediación entre el viajero consumidor y el
organizador o intermediario; y todas ellas interpretadas bajo las normas que
protegen los derechos de los consumidores.
En
tercer lugar, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso
Despegar SA. Para ello señaló que intervino como intermediaria en la compra de
los pasajes que la actora adquirió a Iberia través de su plataforma digital,
confirmó la reserva, remitió los vouchers y emitió la factura. Para más,
consideró que era una relación de consumo y en tal carácter estaba obligada a
responder por los reclamos aun cuando solo emitía los pasajes.
En
cuarto lugar, juzgó que Despegar SA incumplió con su obligación de asesorar al
cliente que como intermediaria estaba a su cargo y con su obligación de brindar
información prevista en el art. 4 de la LDC y art. 1100 del CCyCN. Para ello
meritó que frente al pedido de reprogramación del vuelo que hizo la actora,
Despegar SA calificó la gestión como una excepción por enfermedad y no le
brindó a la actora la información necesaria para que ésta pudiera cumplir con la
documentación que la permitía. Afirmó la juez que, como consecuencia del obrar
de Despegar SA, se privó a la actora de las otras alternativas de reprogramación
del vuelo que estaban pactadas que la hubiesen autorizado, frente al pago de la
penalidad, a obtener el cambio del pasaje. Meritó también que Despegar SA,
cuando la actora adquirió los pasajes, comunicó las condiciones de
reprogramación en modo parcial en tanto que omitió precisar la opción y
mecanismo de modificación por razones médicas.
En
quinto lugar, analizó la responsabilidad de Iberia. Señaló que era solidaria y
objetiva con base en el art. 40 de la LDC. Meritó que Iberia utilizó la
plataforma de la codemandada para ofrecer sus pasajes aéreos y obtuvo un
beneficio económico del servicio que brinda Despegar SA. Afirmó que la
obligación principal de Iberia se integraba con la prestación del servicio de
terceros que se coordinan para que aquella pueda cumplir con el servicio que
compromete al viajero. Concluyó entonces que el incumplimiento de la
intermediaria conlleva la extensión de responsabilidad de Iberia sin que esta
hubiera acreditado la causa ajena que rompa el nexo causal.
Analizó
la pretensión de reintegro, el daño moral y punitivo. En punto al reintegro,
ordenó la devolución del monto que la actora abonó por un pasaje de $395.316
con más intereses desde la mora que fijó el 22.2.2023 a la tasa activa que
afirmó contiene un porcentaje destinado a compensar la depreciación de la
moneda y otro para remunerar el uso del dinero. Así rechazó el reintegro del
valor del pasaje aéreo al tiempo de la demanda. También rechazó la restitución
en dólares según conversión del valor del pasaje al tiempo que se pagó en tanto
que el precio se canceló en dinero en moneda local.
Concedió
$350.000 en concepto de daño moral. Meritó que la actora debió comunicarse en
nueve oportunidades a fin de conseguir reprogramar el pasaje pero sin éxito,
por lo que debía iniciar este trámite para obtener su reembolso.
Rechazó
el daño punitivo. Consideró que la conducta negligente que llevaron adelante
las demandadas no era pasible de aplicar la multa en tanto que no importó un
obrar doloso.
III.
Los recursos
A
fs. 563 apeló la actora. Su recurso fue concedido libremente a fs. 564.
A
fs. 571/572 expresó agravios los que recibieron respuesta de Despegar a fs. 605.
A
fs. 571/572 apeló Despegar. Su recurso fue concedido libremente a fs. 579 pero
posteriormente desistió a fs. 597.
A
fs. 595 apeló Iberia, y su recurso fue concedido libremente a fs. 596.
A
fs. 591 Iberia expresó agravios y recibieron respuesta de la actora a fs.
599/604 y de Despegar SA a fs. 611/13.
A
fs. 619 corre dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara.
A
fs. 620 se llamaron autos para dictar sentencia.
Ello
así, se encuentran estos autos en condiciones de dictar pronunciamiento
conclusivo.
IV.
Los agravios
1.
Agravios de Iberia
En
primer lugar, se agravió Iberia de la extensión de responsabilidad a partir de
los incumplimientos que se atribuyó a Despegar SA. Expuso que las obligaciones
de cada parte están bien diferenciadas y que el incumplimiento de las gestiones
para modificar el vuelo de la actora, así como la falta de asesoramiento e
información que la juez valoró, son obligaciones a cargo solo de Despegar SA en
tanto que los pasajes la actora los adquirió a través de la intermediación de
la agencia.
En
segundo lugar, se quejó porque la juez consideró que no probó la ruptura del
nexo causal y esto aun cuando se acreditó que Iberia no fue quien vendió el
pasaje. Afirmó, en este sentido, que no tenía obligación de informar las
condiciones contractuales al tiempo de contratar ni tampoco de asesorar. Añadió
que no era quien debía gestionar los cambios de las reservas.
En
tercer lugar, se agravió de la aplicación al caso de la LDC soslayando para
ello las normas aeronáuticas que afirmó avalan el obrar que llevó adelante
Iberia. Alegó que el art. 63 de la LDC ordena la aplicación supletoria de la
LDC en aspectos no regulados en las normas aeronáuticas, en el caso, los
tratados internacionales (Convenio de Varsovia, Protocolo de la Haya, Convenio
de Montreal) resolución 1532/1982 y Código Aeronáutico; todas normas
específicas que regulan la navegación aérea.
En
quinto lugar, se agravió del monto de condena por el reintegro del valor de los
pasajes que expuso contiene la comisión, el valor de las tasas aeroportuarias y
la percepción del 35% a cuenta del impuesto a las ganancias y bienes
personales; todas sumas que nunca ingresaron al patrimonio de Iberia puesto que
solo percibió el precio del valor de los pasajes.
Por
último, se agravió del monto concedido por daño moral y por la imposición de
costas a su parte.
2.
Agravios de Semaan
En
primer lugar, se agravió del monto concedido para resarcir el daño emergente en
concepto del valor de los pasajes. Sostiene que la suma concedida y la tasa
activa de interés no logra resarcir el daño configurado por el valor de los dos
pasajes de avión que abonó. Añadió que la condena solo fue por el valor
histórico de uno, cuando pagó dos tickets de avión. Solicitó la condena según
valor actual de dos pasajes que no pudo utilizar.
En
segundo lugar, se agravió del monto concedido en concepto de daño moral. Expuso
que era escaso.
En
tercer lugar, se agravió por el rechazo del daño punitivo.
Por
último, se agravió de la fecha de mora que fijó la a quo. Sostiene que
no debió fijarse cuando inició la mediación sino cuando abonó los tickets, esto
es el 15.6.2022. Afirmó que el reclamo no se generó con la mediación sino con
la cancelación de los vuelos.
V.
La solución
1.
Llega firme a esta instancia la
responsabilidad que la juez atribuyó a Despegar SA en su carácter de agencia de
viajes y como intermediaria en la compraventa de pasajes aéreos. Ello, por los incumplimientos
de su deber de información y asesoramiento que se juzgó como causa de la pérdida
del derecho de la actora a reprogramar el viaje, que conllevó a la pérdida de
su derecho a utilizar el viaje en avión.
A
partir de los agravios que levantó Iberia, es objeto de discusión la extensión
de responsabilidad que le atribuyó la juez por los incumplimientos de Despegar
SA en forma solidaria y objetiva con base en el art. 40 de la LDC; y, vinculado
con esto, la aplicación al caso de la LDC.
También
es aspecto controvertido el modo en que se cuantificó el daño por el rubro
pasajes y su extensión, el monto concedido por daño moral, la fecha de inicio
del cómputo de los intereses, el rechazo del daño punitivo y la imposición de
costas dispuesta en primera instancia.
2.
Normativa aplicable
Se
agravió Iberia de la aplicación al caso de la LDC. Expuso que se soslayó la
aplicación de las normas aeronáuticas que afirmó avalan el obrar que llevó
adelante. Sostuvo que el art. 63 de la LDC solo refiere al uso supletorio de
las normas del derecho del consumidor y para aspectos no previstos en las regulaciones
aeronáuticas. Así dijo que el caso debe resolverse con los tratados
internacionales (Convenio de Varsovia, Protocolo de la Haya, Convenio de
Montreal) resolución 1532/1982 y Código Aeronáutico; todas normas específicas
que regulan la navegación área.
2.1.
A los fines de dar respuesta al recurso,
estimo útil remitir a los fundamentos que desarrollé en oportunidad de emitir
mi voto en esta Sala F en autos «Miniggio,
Germán Carlos y otro c/ Iberia Líneas Aéreas de España SA s/ sumarísimo»
del 15.2.2024 [publicado en DIPr Argentina
el 23/12/24].
Allí
sostuve que, partiendo desde la normativa aeronáutica, el Código Aeronáutico en
su art. 2 -confr. redacción anterior al Decreto 70/2023- establecía
textualmente lo siguiente: “Si una cuestión no estuviese prevista en este
código, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por
los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuese dudosa,
por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común,
teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
Es
con sustento en dicha norma que destacada doctrina -con diversos y variados
matices- atribuye a la LDC carácter supletorio a las normas del derecho
aeronáutico (v. Capaldo, Griselda D., “El Código Aeronáutico en diálogo con
el Código Civil y Comercial: autonomía, LA LEY 2018-D, 781; Knobel, analogía
y subsidiariedad”, Horacio E., “Defensa del Consumidor y Transporte
Aéreo. El nuevo régimen de la Ley 26.993”, publicado en
https://cedaeonline.com.ar/; Prato Chiarella, H. M., “Derecho del Consumidor
y Derecho Aeronáutico”, Revista Latinoamericana de Derecho Aeronáutico, N°
37 (junio 2017) IJ Editores, entre otros).
Bien
ha sido dicho que, dentro de las notas distintivas del derecho aeronáutico,
pueden mencionarse la autonomía (científica, legislativa, jurisdiccional y
didáctica), la internacionalidad, la integralidad, el reglamentarismo, el
dinamismo y la politicidad. Todas ellas están asociadas al hecho técnico que la
atraviesa. Incluso dentro de la integralidad se suele indicar la convergencia
en simultáneo de normas de derecho público privado, del orden interno -
internacional (v. Capaldo, Griselda, “De la legislación aeronáutica al
proyecto de ley de defensa del consumidor (y viceversa)” en Comentarios al
Anteproyecto de ley de defensa del consumidor. Homenaje a Stiglitz, Directores
Santarelli y Chamatropulos, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2019, p.
74).
La
presencia de dichas características se advierte asimismo en el concepto de
Derecho Aeronáutico que diseñó Videla Escalada en 1969 sobre la base del que
había elaborado en 1948, en cuanto indicó que “es el conjunto de principios
y normas, de Derecho Público y Privado, de orden interno e internacional, que
rigen las instituciones y relaciones jurídicas nacidas de la actividad
aeronáutica o modificadas por ella” (cit. en Folchi, Mario O., “Tratado
de derecho aeronáutico y política de la aeronáutica civil”, Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, Astrea, 2015, p. 11/12, aclarando Folchi que a la palabra “aeronáutica”
de dicha definición debe considerarse seguidamente la expresión “civil”).
Con
relación a la autonomía refiere Capaldo que “La consagración legislativa de
esa autonomía se expresa en el art. 2° del Código Aeronáutico, cuando describe
un régimen de fuentes encabezado por el propio Código, los principios generales
del Derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea. A
las normas del Derecho común se llega en última instancia, previo paso por las
leyes análogas, sin perder nunca de vista las circunstancias del caso. La
autonomía legislativa de la materia, justificada por su autonomía científica,
la convierte en lex specialis. Como tal prevalece sobre el Derecho común, pero
de ningún modo lo niega” (Capaldo, Griselda, “El Código Aeronáutico en
diálogo con el Código Civil y Comercial: autonomía, analogía y subsidiariedad”,
La Ley AR/DOC/1614/2018).
La
autonomía se extiende entonces a los Convenios Internacionales de Varsovia de
1929 y de Montreal de 1999 y a la Res. 1532/98 del Ministerio de Economía y
Obras y Servicios Públicos - que aprobó las Condiciones Generales del Contrato
de Transporte Aéreo-.
Cabe
a esta altura destacar que la normativa aeronáutica referida puede ser
considerada, como señala Lorenzetti, como un “microsistema legal autónomo”.
Ello por cuanto contiene “reglas propias en materia interpretativa,
procesal, organización de la justicia y hasta sus propios especialistas,
congresos y libros”, al mismo tiempo de que da “origen a su propio
derivado de normas de todo tipo y nivel” (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Sistema
de derecho privado actual”, TR La Ley AR/DOC/15848/2001).
Sin
embargo, y tal como se verá, tras la recepción positiva de los derechos del
consumidor en la CN y posteriormente con la sanción del CCCN -que mantuvo la
normativa aeronáutica sin modificaciones- se impone una interpretación armónica
y coherente del sistema jurídico en su totalidad -volveré sobre el punto-.
2.2.
Efectuadas estas primeras apreciaciones,
adelanto que la cuestión puesta aquí a consideración no pasa por la aplicación
estricta y única de la normativa aeronáutica.
Es
que no se encuentran estrictamente comprometidos en el caso principios relacionados
con la actividad aérea ni disposiciones del Código Aeronáutico; sino, antes
bien, lo que aquí se discute tiene que ver fundamentalmente con la relación de
consumo entablada entre los contendientes.
Es
por ello que la cuestión resulta ajena a la jurisdicción federal que por su
naturaleza es limitada y de excepción (Fallos: 283:429; 301:51).
En
este punto, me interesa particularmente detenerme en dos momentos del contrato
de transporte aéreo de pasajeros: el precontractual y el de su ejecución concreta.
En relación a éste último, sostiene Capaldo que “comienza con el embarque de
la persona y culmina con su desembarque. Respecto del equipaje, la ejecución
comienza antes, es decir a partir del momento en que -y durante todo el periodo
en el cual- el transportador pasa a tener la custodia de la cosa” (Capaldo,
Griselda D., “De la legislación aeronáutica al proyecto de ley de defensa
del consumidor (y viceversa)” op. cit., p. 84).
Bajo
esta división temporal del contrato de transporte aéreo, la responsabilidad que
pretende la actora atribuir a la demandada en este pleito no tiene que ver
estrictamente con la ejecución contractual específica, sino con el obrar que
llevó adelante la agencia de viajes y la aerolínea luego que la actora necesitó
y solicitó la reprogramación de su pasaje.
De
allí que tal responsabilidad debe ser meritada con sujeción a la normativa
consumeril.
2.3.
No desconozco que el art. 63 de la Ley de
Defensa del Consumidor -texto vigente según ley 24.240 publicada en el B.O.
15.10.93- dispone expresamente que “para el supuesto de contrato de
transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales
y, supletoriamente, la presente ley”.
Sin
embargo, destaco que tras la especial protección de los derechos del consumidor
otorgada por la reforma constitucional de 1994 y no obstante la posterior
observación del Poder Ejecutivo Nacional mediante el Decreto N° 565/2008, fue
clara la intención del legislador de la Ley N° 26.361 de derogar dicha
disposición (art. 32).
Así,
se ha sostenido que en el actual sistema de la LDC el art. 63 debe ser
interpretado restrictivamente. Ello por cuanto “el sistema de protección de
los consumidores debe aplicarse no solo cuando las leyes especiales nada dicen
frente a alguna hipótesis determinada, sino también cuando la ley 24.240
contemple alguna obligación para los proveedores que resulte complementaria o
integradora de las normas específicas, siendo todas ellas resultantes del mismo
presupuesto de hecho” (Barreiro, Karina, “Un avance en la delimitación
de las históricas excepciones de aplicación de la ley consumerista”, en
Comentarios al Anteproyecto de ley de defensa del consumidor, cit. p. 90).
En
esta línea se enrolan incluso los proyectos existentes para futuros cambios legislativos:
el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor elevado ante las autoridades
del Ministerio de Producción y Trabajo y del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación el 6.12.18 y, más recientemente el Proyecto de Código de
Defensa del Consumidor que en su arts. 4 prevé reemplazar la aplicación “supletoria”
por una de tipo “concurrente”.
2.4.
En cualquier caso, e independientemente de
lo anterior, resulta de trascendental importancia -y esto es decisivo- subrayar
que el Código Civil y Comercial de la Nación introdujo definitivamente una perspectiva
integradora entre la Constitución nacional y el denominado bloque de
constitucionalidad (art. 75, inc. 22) y el derecho privado (Tevez, Alejandra
N., “Acreedores involuntarios en situación de vulnerabilidad” en Vulnerabilidad
en el proceso comercial. Protección especial de la justicia ante la
desigualdad, vol. 1 Directoras Boquín - Fernández Andreani, Astrea, 2023, p.
177).
En
efecto, al incorporar el Código el proceso de constitucionalización del derecho
privado se establece una comunidad de principios entre la Carta Magna, el
derecho público y el derecho privado. Ello impone que deban tomarse muy en
cuenta los tratados en general y los de derechos humanos en particular. Esta
impronta se exterioriza en los variados campos sobre los que ha legislado:
protección de la persona humana, tutela del niño, personas con capacidades
diferentes, los consumidores, entre otros (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código
Civil y Comercial Comentado” t. I, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014,
p.29/30).
De
allí que, como señala este último autor, el modelo seguido por el CCCN “está
diseñado como un sistema articulador de principios y valores de todas las demás
reglas existentes en los microsistemas” (Lorenzetti, Ricardo Luis, “La
sentencia: teoría de la decisión judicial”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2022,
p. 71).
Consecuentemente
con ello, se impone a la judicatura resolver los “casos” con una visión que
contemple el diálogo de fuentes (cfr. CCCN 1, 2 y 3).
Así,
en palabras de Kemelmajer de Carlucci -quien, como se recordará, integrará, con
Lorenzetti, la Comisión Redactora del actual CCCN- “el Código no borra, (ni
podría hacerlo) el fenómeno de la descodificación. Por el contrario, como se
señala en los fundamentos, se mantienen los estatutos contenidos en las leyes
especiales. Por eso, la tarea cumplida podría denominarse de recodificación. (…)”.
De allí que se hubiera tomado en cuenta como pauta general “la especificidad de
diversas materias (p. ej., el Código Aeronáutico, …). Así, por ejemplo,
convencidos de que un Código del siglo xxi no puede silenciar al consumidor, un
sujeto de la cotidianidad se reguló aquello que la doctrina más prestigiosa
entiende que integra ese núcleo duro, o sea las normas que tienen por finalidad
mejorar las reglas sobre el consentimiento y eliminar o disminuir los desequilibrios.
Por eso se incorporaron disposiciones sobre prácticas abusivas (arts. 1096 a
1099); modalidades especiales de contratación (arts. 1104 a 1116) y cláusulas
abusivas (art. 1117 a 1122). Cualquiera sea la opción (separar, incluir, total
o parcialmente), se ha establecido un diálogo de fuentes para que la regla sea
siempre la que protege mejor a la persona humana, sea la ley general o
especial, anterior o posterior. O sea la interpretación se hace “dialógicamente”.
Ciertamente, el diálogo no siempre es fácil, porque existe un verdadero “desbordamiento”
de fuentes que hace necesaria una nueva tipología y clasificación, (…). Por
eso, el Código proporciona pautas para una prioridad entre esas fuentes (…)” (Kemelmajer
de Carlucci, Aída; “Pautas para interpretar el Código” en Código Civil y
Comercial. Concordado con el régimen derogado y referenciado con legislación
vigente. Exégesis de los fundamentos de la Comisión Redactora y las
modificaciones del PEN”; 1° ed. 3ª. reimpr., Astrea; Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, 2015. p. 5/6).
Tal
es el caso de las normas contenidas en los arts. 1, 2, 3, 12, 963, 964, 1094 y
1709 CCCN.
De
modo tal que -como dije- a través del CCCN 1 se plasmó el denominado “sistema
de fuentes”: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte
(…)”.
Por
lo que “queda claro y explícito en la norma que la interpretación debe
recurrir a todo el sistema de fuentes. Así, se alude a la necesidad de procurar
interpretar la ley conforme con la Constitución Nacional y los tratados en que
el país sea parte, que impone la regla de no declarar la invalidez de una
disposición legislativa si ésta puede ser interpretada cuando menos en dos
sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con la Constitución. Constituye
acendrado principio cardinal de interpretación, que el juez debe tratar de
preservar la ley y no destruirla. Ello implica la exigencia de no pronunciarse
por la inconstitucionalidad de una ley que puede ser interpretada en armonía
con la Constitución, criterio que constituye una restricción al quehacer
judicial, reiteradamente recordado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación cuando afirma que la declaración de inconstitucionalidad constituye la
última ratio del orden jurídico por lo que sólo será pronunciada siempre que no
haya forma alguna de integrar la norma a fin de su coincidencia con la Carta
Magna” (“Fundamentos” del Anteproyecto del CCCN, art. 1).
En
ese sentido, ha señalado Lorenzetti que: “El Derecho precisa una
comunicabilidad de principios entre la Constitución, los códigos y los
microsistemas jurídicos, que le confiera estabilidad al sistema. Es parte de la
seguridad jurídica, porque si la Constitución tiene unos principios y los códigos
y las leyes especiales, otros diferentes, no hay previsibilidad posible. Por
esta razón el Código Civil y Comercial vigente no se basa en una especialidad
civil o comercial, sino en la articulación del sistema entre la Constitución,
el derecho privado y los diversos microsistemas” (Lorenzetti, Ricardo Luis;
La sentencia judicial y previsibilidad, LALEY AR/DOC/2437/2021).
A
esta altura de la exposición, no es ocioso recordar que, en cuanto a la
prelación de las normas que regulan los derechos de los consumidores y
usuarios, el primer lugar lo ocupa la Constitución Nacional con su art. 42,
ubicándose en el mismo plano los tratados y convenciones internacionales (arg.
CN 75 inc. 22).
En
efecto, bajo el amparo constitucional los consumidores y/o usuarios “tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección y a condiciones de trato equitativo y digno”.
En
el caso, no hay dudas de que: (i) la actora reviste la calidad de consumidora
en los términos del CCCN 1092 y LDC 1; (ii) la demandada reviste el carácter de
proveedora conforme lo dispuesto en LDC 2 y CCCN 1093; y (iii) entre ellos fue
entablada una relación de consumo (LDC 3 y CCCN 1092).
Tal
como fue sostenido incluso por cierto emblemático y muchas veces citado
precedente del fuero civil y comercial federal, “los pasajeros que contratan
los servicios de una aerolínea no son otra cosa que “consumidores” en los
términos de la ley 24.240, es decir, son parte en una relación de consumo al
adquirir los servicios de una empresa -en el caso, dedicada al transporte aéreo
internacional-, en forma onerosa y como destinatarios finales, sea en beneficio
propio o de su grupo familiar (conf. art. 1º, texto según ley 26.361, B.O.
7/4/08). Por ende, no puede sostenerse que queden excluidos, en forma total y
generalizada, de las restantes disposiciones de la ley 24.240” (CNCiv. y
Com. Federal, Sala III, en autos «Fortunato
José Claudio c/ American Airlines y otros s/ pérdida/daño de equipaje»,
del 4.12.12 [publicado en DIPr Argentina el 22/05/23]).
2.5.
Agregó que el CCCN incorporó distintas
normas que receptan los criterios de prelación normativa.
Así,
en el ámbito consumeril el art. 1094 establece: “Interpretación y Prelación
Normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas
e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de
acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este
Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”.
Asimismo,
el art. 1095 dispone que la interpretación del contrato de consumo debe
realizarse en “el sentido más favorable para el consumidor”, y que
cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se deberá adoptar “la
que sea menos gravosa”.
Claramente
los principios y valores jurídicos mencionados “no sólo tienen un carácter
supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico”
(Fundamentos del Anteproyecto, art. 2).
Y
es que, como bien explican sus redactores, la incorporación en el CCCN de “principios
generales de protección del consumidor actúan como una “protección mínima”
(Fundamentos, Título III. Contratos de Consumo, 1. Método).
Esta
protección mínima trae consigo importantes efectos. Así: “a) En materia de
regulación ello implica que no hay obstáculo para que una ley especial
establezca condiciones superiores. b) Ninguna ley especial en aspectos
similares puede derogar esos mínimos sin afectar el sistema. El Código, como
cualquier ley, puede ser modificado, pero es mucho más difícil hacerlo que con
respecto a cualquier ley especial. Por lo tanto esos “mínimos” actúan como un
núcleo duro de tutela. c) También es considerable el beneficio en cuanto otorga
coherencia al sistema porque hay reglas generales sobre prescripción,
caducidad, responsabilidad civil, contratos del Código Civil que complementan
la legislación especial proveyendo un lenguaje normativo común. d) En el campo
de la interpretación se establece un “diálogo de fuentes” de manera que el Código
recupera una centralidad para iluminar a las demás fuentes. El intérprete de
una ley especial recurrirá al Código para el lenguaje común de lo no regulado
en la ley especial y, además para determinar los pisos mínimos de tutela
conforme el principio de interpretación más favorable al consumidor”
(Fundamentos, Título III. Contratos
de Consumo, 1. Método. cit.).
Si
con lo hasta aquí dicho no fuera suficiente para generar convicción sobre la
plena aplicabilidad de las disposiciones del CCCN y de la LDC, los redactores
del Código -con meridiana claridad- se han ocupado de explicar de qué manera se
produce la “integración del sistema legal”.
Así,
indicaron que ella se genera en una “escala de graduación compuesta por: a)
los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución nacional; b) los
principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del
Código; c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial.
Los dos primeros niveles son estables, mientras que el tercero es flexible y
adaptable a las circunstancias cambiantes de los usos y prácticas”
(Fundamentos, Título III. Contratos de Consumo, 1. Método. Cit.).
La
perspectiva de integración legal mencionada no es nueva para esta Sala. Es que
ya hemos tenido oportunidad de pronunciarnos en situaciones donde estaban en
juego derechos fundamentales del consumidor (v., por ejemplo: “Sittner Nélida
Elida c/ La Meridional Compañía Argentina de Seguros SA s/ ordinario”, del
5.3.2020 y mi voto en esta Sala en: “Z. M. B. c/ L. C. G. s/ ordinario, del
3.8.23, MJ-JU-M-145709-AR, entre otros).
Asimismo,
y en relación al tema que nos convoca, también se ha pronunciado este Tribunal
respecto del plazo de prescripción para reclamar la devolución de las sumas
abonadas por la compra de pasajes aéreos. Sobre el punto, se juzgó que el plazo
a considerar es el previsto en la Ley 24.240 y no el del Código Aeronáutico
(esta Sala F, en autos «Blanco,
Esteban c/ Despegar.com.ar SA y otro s/ ordinario»,
del 14.8.18 [publicado en DIPr Argentina el 16/03/23]).
En
este último veredicto fue señalado que “…las normas consumeriles tienen como
eje rector la protección de los consumidores de toda clase de productos y de
los usuarios de cualquier tipo de servicios, de allí que los pasajeros aéreos
en su carácter de usuarios estén alcanzados por dicha tutela”.
En
definitiva, a la luz de lo establecido por el CCCN 1094 no es posible aplicar
ningún ordenamiento especial por sobre los derechos de los consumidores. Ello,
claro está, salvo que sea más beneficioso que el propio sistema para la defensa
del consumidor (Brusa, Juan Agustín, “Defensa del consumidor vs. políticas
de cancelación de las empresas de transporte aéreo” en Efectos del COVID-19
sobre los contratos civiles y comerciales, t. 1, Director Frick Pablo, CABA, Albremática,
2020, p. 325/326).
Por
ello, mal puede sostenerse -contrariamente a lo pretendido por la demandada-
que las normas de protección al consumidor constituyan un microsistema “supletorio”
de cualquier otro régimen legal.
Y
es que las disposiciones que tutelan al consumidor y usuario constituyen un
sistema en sí mismo que resulta transversal a otras normas vigentes, y tiene
una preeminente aplicación (Brusa, op. cit., p. 321).
Así
lo determina, por lo demás, el rango constitucional que reviste el estatuto del
consumidor, la LDC 3 y la coherencia otorgada por el CCCN 1, 2, 3,1094 y ctes.
2.6.
Finalmente, no puedo dejar de señalar que
la solución esbozada se ve corroborada desde la perspectiva del orden público
que aparece involucrado en la cuestión sometida a juzgamiento.
En
efecto, conforme el CCCN 12 “Las convenciones particulares” -en el caso: el
contrato de transporte aéreo celebrado- “no pueden dejar sin efecto las leyes
en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual
se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera
otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma
imperativa que se trata de eludir”.
En
conclusión, no tengo dudas de que también desde esta óptica el agravio de
Iberia respecto de la normativa aplicable debe ser desestimado.
3.
Decid[di]o lo anterior, analizaré el
agravio de Iberia en función del cual se queja de que la juez le atribuyó
responsabilidad con base en el art. 40 de la LDC a partir de los
incumplimientos en que incurrió Despegar SA.
3.1.
Inicialmente diré que no comparto la
condena a partir del art. 40 de la LDC en tanto que habilita la responsabilidad
solidaria de quienes integran la cadena de comercialización en supuestos de
vicio o riesgo de la cosa o vicio o riesgo de la prestación del servicio. Es
que tal supuesto normativo no acaece en este caso en que se demanda a Despegar
SA por los daños derivados del incumplimiento al servicio de intermediación y a
Iberia por los daños derivados del incumplimiento al contrato de transporte
aéreo.
3.2.
Dicho ello, corresponde analizar si existe
un obrar antijurídico que pueda imputarse a Iberia que habilite su condena.
A
fin de resolver el punto diré que no es objeto de discusión que la actora
compró a través de los servicios de intermediación que ofrecía Despegar SA,
quien intervino como agencia de viajes, dos pasajes de avión para viajar ella y
su prima a España el 29.9.20222 a las 21.40 hs y regresar el 13.10.2022; y que
la demandante abonó el precio de ambos pasajes con la tarjeta de crédito de su
titularidad (v. fechas correctas de ticket de pasajes que acompañó la actora a
fs. 2/13, p. 4 y v. documental que acompañó Iberia a fs. 14/37).
En
punto al derecho de la actora a realizar cambios de fechas, de las condiciones
de emisión de los pasajes que se le informaron cuando recibió la confirmación
de la reserva, surge que la pasajera tenía derecho a reprogramar la fecha de
viaje sin explicar causa pero, para ello, debía abonar una penalidad, y, en
caso de existir, la diferencia de tarifas entre ambos vuelos (v. condiciones de
contratación que envió Despegar SA a la actora, obrante a fs. 2/13, p. 5).
También,
y según contenido de la resolución 1532/1998, la actora tenía derecho a
cancelar el viaje o su reprogramación por razones médicas, las que debían ser
convalidadas por un certificado médico (art. 3, f).
Son
contestes las partes en que la actora se comunicó con Despegar SA para que la
agencia solicitase a Iberia la reprogramación de la fecha del pasaje y que
Despegar SA le informó a la actora que las razones que invocaba podrían
habilitar la emisión de un pasaje sin pago de penalidad y solo con el pago de
la diferencia de tarifa.
Fue
así que el 11.9.2022, Despegar SA remitió un correo electrónico a Iberia, bajo
asunto “solicitud importante de pasajero Semman Jazmín Angélica …” en
donde informó a la aerolínea que por razones de salud las pasajeras no podían
tomar el vuelo original. Solicitó en ese correo Despegar SA a Iberia que le
brindara información y los requisitos para acceder al cambio del pasaje (v.
pericial informática obrante a fs. 382/418, p. 24 y p. 25).
De
la prueba pericial surge que la actora el 16.9.2022 envió a Despegar SA, para
su reenvío a Iberia, ciertos documentos que referían a una operación médica y
certificados médicos (v. fs. 382/418, p. 25).
El
22.9.2022, es decir una semana antes de la fecha de partida del vuelo, Iberia
respondió la solicitud e informó a Despegar SA que “Lamentamos la situación
del pasajero, hemos recibido y verificado la información de los documentos
adjuntos a la reserva 4BMPS2 sin embargo no evidenciamos hospitalización donde
especifique día de entrada y salida, le pedimos amablemente adjuntarnos los
documentos médicos correspondientes para poder verificar a detalle el caso”
(v. fs. 382/418, p. 25, mail del 22.9.2022, 17:35 hs).
La
actora cuando inició demanda acompañó esos certificados médicos que remitió a
fin acreditar las razones por la que requería el cambio de pasaje. En el
certificado que se emitió el 5.9.2022 se lee “Fue operado el día de hoy. Se
indica reposo hasta nuevo procedimiento” (v. fs. 2/13, p. 46) y, en el
siguiente que se emitió el 8.9.2022 se lee “Se encuentra en plan de
recuperación el día 28.9. Se indica reposo hasta esa fecha. Diagnostico pólipo
renal” (v. fs. 2/13, p. 45).
De
su contenido no puedo inferir que en la fecha en que la actora debía tomar el
vuelo -o, en fecha próxima, o durante el periodo de duración de su viaje- quien
debía estar a cargo del cuidado de su hijo –que padecía una discapacidad, v.
certificado de discapacidad de fs. 2/13, p. 43– sufriera una afección que le
hubiera impedido llevar adelante las tareas de atención y cuidado. Por el
contrario, según prescripción médica, se indicó reposo hasta el 28.9.2022.
En
tal contexto, resultó razonable que Iberia solicitara mayor información para
poder evaluar y así decidir el caso. Destaco que los términos de la petición
que cursó Iberia fueron concretos y claros. Y en cuanto al momento, fue hecha
tiempo antes a la fecha de partida del vuelo, con un periodo acorde para que
Despegar SA transmitiera a la actora su requerimiento y esta pudiera dar
respuesta.
Con
la respuesta de Iberia, Despegar SA el 26.9.2022 comunicó a la actora el pedido
de la aerolínea de contar con información y documentos adicionales para evaluar
y decidir el caso. Así fue que envió un correo electrónico en que se lee “Para
que podamos responder tu consulta, es muy importante que nos envíes algunos
datos. Esta es la información que necesitamos: • Certificado médico. Hola
Jazmin. Para poder validar tu cambio a modo de excepción, es necesario que
contemos con los documentos médicos que den constancia de la inhabilidad de
viajar en avión y así, realizar la respectiva consulta a la línea aérea. Por
favor responde este mail adjuntándonos los certificados y documentos correspondientes
para poder validar con la aerolínea. Ya que, anteriormente, la misma nos indicó
que los documentos que nos enviaste no son válidos, pues no se evidencia alguna
fecha que afecte el vuelo” (v. fs. 115, p. 90 de la documental que adjuntó
Despegar SA cuando contestó demanda y v. pericial informática obrante a fs.
382/418, p. 25).
Advierto
que si bien existieron comunicaciones posteriores entre Despegar SA y la actora
tanto por teléfono como por correo electrónico, lo cierto es que la actora no
cumplió con el pedido de documental adicional que la aerolínea a través de
Despegar SA le solicitara para emitir una respuesta definitiva a la pretensión
de cambio por razones médicas (v.
pericial informática obrante a fs. 382/418).
Como
dije, la actora no envió a Despegar SA aquella documentación para que la
agencia, en paso seguido, pudiera reenviarla a la aerolínea.
En
tal escenario, fue consecuencia del propio obrar de Semaan -sumado a que no se
presentó a embarcar y que no notificó en forma previa las razones de su
ausencia-, que Iberia, de acuerdo a la resolución 1532/82, consideró a la
actora como una pasajera “no show” (art. 10, inc. g.).
Con
los antecedentes que describí concluyo que fue la actora con sus actos quien,
cuando decidió no responder el razonable y oportuno requerimiento de Iberia del
22.9.2022, se privó de su derecho a reprogramar el vuelo abonando una penalidad
y la diferencia de tarifa que estaba prevista en las condiciones del pasaje.
De
lo anterior se desprende que no puede calificarse el obrar que llevó adelante
Iberia como antijurídico y, en consecuencia, no es posible considerarla
responsable por los daños que la actora reclama (que según la sentencia de
primera instancia -que en el punto está firme- son solo resultado de las
conductas que realizó Despegar SA en su carácter de intermediaria).
Tras
todo lo anterior, propondré al Acuerdo revocar la sentencia apelada en aquel
punto en que condenó a Iberia junto con Despegar SA al pago de los daños
derivados del obrar antijurídico que solo la agencia llevó adelante.
3.3.
Rechazada entonces esta demanda contra
Iberia, carece la demandada de agravio respecto de los rubros de condena y su extensión
y, en consecuencia, es improcedente que esta Alzada se introduzca en el estudio
de las restantes quejas que planteó (art. 242, Cpr).
3.4.
En tanto que propondré la modificación de
la sentencia apelada respecto de Iberia, corresponde readecuar las costas de
acuerdo al art. 279 del Cpr.
Cabe
recordar que, en nuestro sistema procesal, las costas deben ser satisfechas
-como regla- por la parte que ha resultado vencida (art. 68 y 69, Cpr).
Si
bien ese es el principio general, la ley también faculta al juez a eximirla, en
todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68, Cpr y ss.).
Síguese
de lo expuesto que la imposición de costas en el orden causado o -en su caso-
su eximición, procede en los supuestos en que, por la naturaleza de la acción
deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la
conducta de las partes, su regulación requiere un apartamiento de la regla general
(conf. Colombo - Kiper, “Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación”, t° I, pág. 491, ed. La Ley, Buenos Aires,
2006).
En
el caso de autos, impondré las costas de ambas instancias por su orden. Es que,
si bien la actora resultó perdidosa, de los hechos puede desprenderse que la
atención defectuosa que recibió de Despegar SA bien pudo haber provocado
confusión respecto de las verdaderas causales por la cuales Iberia le negaba
posteriormente su derecho a reprogramar el vuelo y, en tal sentido, pudo
creerse con derecho a litigiar contra la aerolínea (art. 68, 2do. párrafo,
Cpr).
4.
Daño material
4.1.
La actora inició demanda por daños
derivados del incumplimiento al deber de información y asesoramiento que
atribuyó a Despegar SA que dijo le impidió reprogramar su pasaje y que, tras
ello, perdió su derecho a viajar con el boleto de avión que compró. Fue con
base en esto que pretendió el valor actualizado de los pasajes de avión ida y vuelta
(v. punto 4.2. de su demanda).
Al
analizar el rubro, la juez condenó a pagar a la actora el monto que ésta
desembolsó para pagar el precio de un pasaje de avión de $395.316 con más
intereses desde la mora que fijó el 22.2.2023 a la tasa activa.
En
sus quejas la actora sostiene que se equivoca la magistrada cuando condenó al
pago del monto de un solo pasaje y no dos, tal como dijo que abonó. Asimismo,
arguye que es escasa la suma concedida puesto que con ella no logra resarcir el
daño derivado de la pérdida de su pasaje. En tal sentido, pretendió la condena
según valor actualizado de los tickets.
4.2.
La actora en el capítulo 4.2. de su
escrito de inicio refirió a los daños, así dijo que reclamaba el valor de un
pasaje de avión que a la fecha de interposición de la litis ascendía a $
1.459.997,40.
El
art. 163 inc. 6 del Cpr establece que la sentencia debe contener “La
decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones
deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el
derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y
reconvención, en su caso, en todo o en parte”.
De
este artículo se desprende el principio de congruencia; principio que impone a
los jueces y tribunales decidir de conformidad con los hechos y pretensiones
deducidas (arts. 34, inc. 4° y 163, inc. 6° del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación), limitación infranqueable en el terreno fáctico.
Bajo
estas premisas la pretensión material de la actora que cristalizó al iniciar
demanda en donde circunscribió el resarcimiento del daño solo a un pasaje,
resulta un obstáculo para acceder a su pretensión; por lo que corresponde
confirmar, en el punto, la sentencia apelada.
4.3.
Respecto al “quantum” de la
indemnización que la actora sostiene que es escaso; en su escrito introductorio
y a fin de resarcir el perjuicio, requirió el valor actualizado de un pasaje de
avión que, como consecuencia del incumplimiento de la demandada, no pudo
utilizar.
En
ese contexto, considero aplicable a este caso lo previsto por el art. 10 bis
LDC, el cual claramente establece que: “El incumplimiento de la oferta o del
contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al
consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la
obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o
prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la
restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando
la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y
perjuicio que correspondan”.
A
mayor abundamiento, tal es la conclusión que debe arribarse a partir del
principio de reparación integral del daño prevista en el art. 1740 del CCyCN
que dispone que “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la
restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso,
sea por el pago en dinero o en especie (…)” (CNCom, Sala C, que integro
como vocal subrogante, «Becherman, Sonia Lilian c/ Almundo.Com SRL. y otro
s/ ordinario», Expte. 9391/2022, 25.2.2025).
Bajo
tal principio con la reparación de los daños y perjuicios se persigue colocar
al acreedor en una situación patrimonial equivalente a la que tendría si la
obligación se hubiera cumplido; lo que entiendo no sucedería si se ordenara la
condena a restituir el monto del pasaje que abonó con más intereses.
En
este marco legal y de acuerdo a la pretensión de la actora, corresponde
condenar a Despegar SA a pagar el precio de un pasaje de avión ida y vuelta en
la misma época, mismo lugar de destino y regreso, igual escala y extensión
temporal y con similar carga de equipaje; cuyo monto deberá ser informado por
Despegar SA dentro de los 5 días de quedar firme la sentencia (CNCom, esta
Sala, “Del Río, Matías c/ Almundo.com SRL y otro s/ sumarísimo”, del
2.06.2025; ídem, «Chen,
Cheng Hung c/ Almundo.com SRL y otro s/ ordinario»,
del 4.06.2025 [publicado en DIPr Argentina el 13/08/25]), “Bernezar, Romina
Gisela c/ Despegar y otros s/ ordinario”, del 8.8.2025; ídem “León Narváez,
Zuley Margarita y otro c/ Tije S.A. y otro s/ ordinario”, del 24.6.2025).
Aclárese
que al valor que informe y en el supuesto que a la actora le hubiera sido
restituido, deberá detraerse: i) la suma de dinero que le hubiera sido
reintegrada (v. en el punto el hecho nuevo que la actora denunció a fs. 71 y
contestación de demanda de Despegar SA donde informa que le serían reintegrado
$38.838 por dos pasajes, p. 72) y los intereses que ese monto de dinero
pudieran devengar calculados a la tasa activa del BNA desde la fecha en que se
restituyó hasta el instante en que Despegar SA realice el pago de esta condena.
Por
último, el hecho que la demandada sea obligada a pagar un daño estimado al
tiempo de dictar sentencia, no la exonera de pagar aquellos intereses a
consecuencia del retardo en el que incurrió en ocasión de su estado de mora en
el cumplimiento de su obligación.
Un
razonamiento en contrario conduciría al asistemático resultado de dejar a la
accionante en la misma situación que si hubiera cumplido en tiempo, sin
afrontar las consecuencias derivadas de su morosidad, cuando con su obrar
antijurídico dilató una demora en la satisfacción del derecho del acreedor. Es
decir, no sólo adeuda la compañía el precio del viaje que abonó a valores
actuales, sino que además debe los intereses por la falta de pago en término.
De
allí que corresponda la utilización de una tasa de interés que compense solo el
retardo en el cumplimiento de la obligación. Propondré por ello, en tanto con
el procedimiento arriba dispuesto se determinará un valor actual, la aplicación
de una tasa pura del 12% anual desde la mora y hasta la fecha que se encuentre
firme su determinación (confr. CSJN “Barrientos, Gabriela Alexandra y otros
c/ Ocorso, Damián y otros s/ daños y perjuicios” (acc. trán. c/ les. o
muerte)”, del 15.10.24).
Lo
anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran
eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la condena en el plazo
que se fijará para su cumplimiento, los que en tal supuesto se calcularán
conforme la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones
de descuento de documentos a treinta días.
4.4.
Cobra aquí virtualidad procesal el agravio de la actora sobre la fecha de mora
que la a quo fijó. Pretende la
demandante que se fije en la fecha en que contrató los tickets.
La
sentencia de primera instancia fijó el inició del cómputo de los intereses para
el daño emergente por el valor de los pasajes y el daño moral; ambos en el
instante en que la actora inició la mediación, puesto que explicó que fue ahí
cuando visualizó su reclamo.
Adelanto
que haré lugar al agravio de la actora. Así, fijaré el inicio del cómputo de
los intereses para ambos rubros en el instante en que se produjo el daño (art.
1748, CCyCN); que, en el caso, cabe considerar que ocurrió cuando se le
comunicó la negativa a su derecho a la reprogramación del vuelo (v. p. 68,
documental de Despegar SA, p. 115).
5.
Daño moral
La
actora se agravió del monto concedido por daño moral, sosteniendo que es
escaso.
Tengo
dicho en numerosos precedentes que el daño moral es un perjuicio que lesiona
los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de
espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.
El
agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la
paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la
integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re:
“Katsikaris A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ ordinario”, del
12.8.86). No se reduce al pretium doloris,
pues involucra todo daño a intereses
jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c.
Transportes Automotores Riachuelo SA s/ sumario”,
del 16.3.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda
fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v.
Pizarro, Ramón Daniel - Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de
Derecho Privado”, Obligaciones, Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).
Esa
modificación disvaliosa del espíritu -como claramente se hubiera definido, v.
Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”,
JA del 17.9.86- no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor,
porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras
conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la
aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren
razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V,
Rubinzal Culzoni, 1999, ps.53/4).
La
doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del
accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el
reclamante se vea legitimado sustancialmente.
En
lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente
conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar
certidumbre en cuanto a su existencia misma.
Sin
embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del
daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se
trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y
materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.
Los
autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los
sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de
información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en
segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los
sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi,
Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la
responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133).
Bajo
las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en
punto a su prueba, el art. 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser
acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja
de notorio de los propios hechos”.
Recuerdo
que a fin de considerar su existencia la primer sentenciante meritó que la
actora debió realizar nueve comunicaciones telefónicas con Despegar SA con el
propósito de conseguir la reprogramación de su pasaje sin éxito y que ante el
fracaso debió iniciar estos obrados para obtener el reembolso de lo que abonó
en tanto que no obtuvo respuesta en tiempo oportuno. En el mismo sentido,
recuerdo que fue el obrar de Despegar SA el que la privó a la actora de su
derecho a obtener la reprogramación de su pasaje y perder el derecho a volar.
Ahora
bien. A fin de decidir si fue adecuado el monto fijado para resarcirlo, el
artículo 1741 del CCyCN prevé pautas para su cuantificación, y así establece
que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que puede procurar las sumas reconocidas”.
Las
“indemnizaciones sustitutivas y compensatorias” por daño moral a las que
se refiere la norma citada, constituyen las gratificaciones, gozos, regocijos,
deleites, contentamientos o placeres que mitigan o compensan el padecimiento de
la víctima, procurando revertir el estado de displacer vivencial y restaurar el
bienestar emocional afectado (Galdós, Jorge M., “El daño moral y las
Indemnizaciones Sustitutivas y Compensatorias por las consecuencias
Extrapatrimoniales. El Precio del Bienestar Emocional”, La Ley
Ar/Doc/568/2022).
Bajo
tales parámetros, de acuerdo a los hechos descriptos, estimo adecuado elevar el
monto del daño moral y fijarlo a la fecha de este pronunciamiento en la suma de
$500.000 (art. 165, Cpr y art. 1741, CCyCN).
En
tanto que el perjuicio es valuado al tiempo de dictar sentencia, corresponderá
utilizar idénticas pautas de intereses puros y aquellos otros previstos para el
supuesto de mora que expuse en el considerando “4.3”.
6.
Daño punitivo
6.1.
Se agravió la actora del rechazo del daño
punitivo.
Dispone
el art. 52 bis de la LDC textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la
que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del
caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más
de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos
solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que
les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de
la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Tal
como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en autos “Dubourg Marcelo
Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18/02/14; “Santarelli
Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario”, del 08/05/14; “García
Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”, del 24/09/15;
y “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados y
otros s/ ordinario”, del 20/10/15), la reforma legislativa conllevó una
modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema
codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y
plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083 –actualmente CCCN. 1740-).
Los
daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales
mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las
indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están
destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos
similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos “, en
Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas,
La Rocca, 1993, pág. 291/2).
En
esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos
incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del
damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la
finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar
con esa conducta o conductas similares; (iii) también son aplicados con la
finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a otros proveedores
que practiquen conductas análogas a la sancionada.
Concordantemente,
enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos -traducción literal del inglés
'punitive damages'- son las sumas de dinero que los tribunales mandan a
pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por
daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir
hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas
a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA, 20/08/08).
De
acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de
daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus
obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii)
la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en
beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art.
47 de la ley 24.240.
Sin
perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o
contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la
condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del
sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o
evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor
o de incidencia colectiva (cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en
el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA
2008-II-1198; Pizarro - Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor,
LL 2009-B, 949-) la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá
tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.
De
allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su
procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49
de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas
reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de
defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no
obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un
principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera,
Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”,
Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación
del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).
Establece
aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones
previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio
resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el
mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de
intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales
derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás
circunstancias relevantes del hecho”.
Se
trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores
utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como
una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño
punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ
19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable
desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el
prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González,
Matilde, “Actuaciones por daños “, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág.
332).
Como
señalara la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Rosario, al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina
S.A.”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el
que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier
incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho
comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo
proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la
culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos
derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de
poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos
individuales o de incidencia colectiva”.
Mas,
en rigor, el análisis no debe concluir sólo en el art. 52 bis. Es que el art. 8
bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los
proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las
sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil
establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La
responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”,
Diario La Ley del 24/10/2011).
La
previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el
punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto
desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al
proveedor frente a supuestos no tipificados como la demora excesiva o el
maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos. Es que la
lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el
contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino
también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una
derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.
Refiere
a garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar
la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos.
El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la
salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato
digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba
ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como
desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no
solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además
está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter
negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los
hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María
Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley
de Defensa del Consumidor”, del 26/04/16, La Ley 2016-C, 638).
6.2.
Desde dicha perspectiva conceptual, cabe
considerar que de la prueba rendida surge que la actora debió comunicarse en 9 oportunidades
con la demandada sin que pudiera recibir una respuesta adecuada y ello provocó
que la aerolínea le negara la reprogramación de su pasaje. Asimismo, cabe
también considerar que el modo en que se organizó la atención telefónica es
susceptible de provocar un cansancio adicional al consumidor que en ocasiones
genera una sensación de agotamiento y desamparo que, usualmente, hace que
desista de su reclamo.
Para
más, si bien no desconozco los beneficios de que existan mails de contacto y
con ello el ahorro de tiempo y costos, no puedo dejar de advertir también que
no todos los consumidores están habituados a esa forma de gestión y atención; y
que, en tal sentido, resulta acorde a ese universo de usuarios generar
mecanismos de atención adecuados y, en su caso, presenciales, de acuerdo a las
necesidades de trato de cada cliente.
Acoto
que fue en este escenario que a la actora se le brindó una dirección a la que
concurrió y que en un trato indigno dispensado por la agencia intermediaria re
direccionaron su reclamo a una ventanilla virtual, generando un desgaste y
sensación de maltrato que resulta reprochable.
Con
esos antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado
certeza, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de
los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con
el criterio restrictivo que debe primar en la materia.
Como
ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta
o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el
consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué
circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional
en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala F, en autos “Rodríguez
Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina SA s/ Sumarísimo”, del
10/05/12, en “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi SA s/ Ordinario”,
del 19/8/14, y en “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg.
de Seguros SA s/ Ordinario”, del 15/12/16).
Tras
estas consideraciones conceptuales juzgo, como anticipé, que resulta procedente
la imposición a la demandada de una multa civil.
6.3.
Monto
A
fin de cuantificarlo, Inicialmente diré que considerando el tiempo en que
ocurrieron los hechos objeto de la litis, el monto a imponerse por daño
punitivo debe adecuarse al límite del art. 47 inc. “b” -texto según ley 26.361-
sin que resulte aplicable al caso el nuevo parámetro de cuantificación
establecido en el art. 119 de la Ley 27.701 (B.O. 1.12.2022), que sustituyó la
norma referida a partir de la fecha de publicación indicada (CNCom, mi voto en
mayoría, “Acyma Asociación Civil c/ La Cardeuse SA s/ sumarísimo” del
26.2.2024; esta Sala, “Pintos Dionisio Osvaldo y otros c/ Kase SA s/
ordinario”, del 22.8.2024; esta Sala, “Altamirano Halle Raúl Alejandro
c/ Circulo de Inversores SA de Ahorro P/F determinados y otros s/ordinario”,
del 16.5.2024; esta Sala, “Lieberfreund, Matías c/ Banco Macro SA y otro s/
ordinario”, del 6.3.2024; Ídem Sala E, Integrada con Dr. Heredia y Dr.
Vasallo, “Pardel, Carlos Alberto c/ Caminos del Paraná SA s/ ordinario”,
del 27.2.2025).
A
partir de esta premisa diré que, a los efectos de determinar el quantum de la
multa, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y
disuasoria.
Entonces,
no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el
consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe
ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular
situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la
conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros
potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y
el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.
Añado
que en la demanda se dejó librado al arbitrio judicial su cuantificación al
insertar la fórmula “o lo que en más o en menos resulte del prudente
arbitrio judicial”.
En
tal sentido, la CSJN tiene dicho que la condena judicial no quebranta los
términos de la litis ni decide “ultra petita” aun cuando excede el importe
indicado en la demanda, si fue reclamado por el accionante una suma de “lo que
en más o en menos” resulte de la prueba a rendirse, pues los jueces pueden
válidamente conceder un monto superior con el mérito de la prueba (Fallos: 272:
37; 308 :392).
Bajo
tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina el
art. 47 inc. b, texto según ley 26.361, aplicable por remisión del art. 52 bis
como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos
casos (art. 165, Cpr) considero adecuado establecer la multa por daño punitivo
en $2.000.000.
Por
lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el
rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la
figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández,
Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del
1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/
ordinario”, del 21.3.19).
Lo
anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran
eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo
fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto
se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus
operaciones de descuento de documentos a treinta días.
7.
Costas
Las
costas de Alzada respecto del recurso de la actora y con relación al éxito
contra Despegar SA; las impondré a ésta en su carácter de vencida (art. 68,
Cpr).
Tal
como lo hubiera decidido en el considerando “3” respecto de las costas de la
actora y con relación a Iberia; de acuerdo a la readecuación que corresponde
realizar en virtud de lo previsto en el art. 279 del Cpr las costas de ambas
instancias las impondré en el orden causado, considerando que aquélla pudo
creerse razonablemente con derecho a accionar como lo hizo (art. 68, 2do.
párrafo, Cpr).
VI.
Conclusión
Por
todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mi distinguido colega del
Tribunal, propongo al Acuerdo: i) hacer lugar al recurso de apelación que
interpuso Iberia y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada rechazando a
su respecto la demanda, con costas de ambas instancias por su orden de acuerdo
a lo decidido en el considerando “3” y “7”; ii) hacer lugar parcialmente al
recurso de la actora y, en consecuencia, condenar a Despegar SA a pagar a la
actora la suma que resulte de la liquidación a practicarse conforme
considerando “4.3” en concepto de daño emergente, con más intereses y desde la
mora dispuesta en el considerando “4.4”; elevar el monto concedido en concepto
de daño moral conforme lo dispuesto en el considerando “5” con más los
intereses y desde la mora dispuesta en el considerando “4.3” y “4.4.”; imponer
a Despegar SA una multa en concepto de daño punitivo de $2.000.000 conforme lo
dispuesto en el considerando “6”; con costas a Despegar SA conforme lo
dispuesto en el considerando “7”.
Así
voto.
Por
análogas razones el doctor Ernesto Lucchelli adhiere al voto que antecede.
Buenos
Aires, 18 de septiembre del 2025.
Y
Vistos:
I.
Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) hacer
lugar al recurso de apelación que interpuso Iberia y, en consecuencia, revocar
la sentencia apelada rechazando a su respecto la demanda, con costas de ambas
instancias por su orden de acuerdo a lo decidido en el considerando “3” y “7”; ii)
hacer lugar parcialmente al recurso de la actora y, en consecuencia,
condenar a Despegar SA a pagar a la actora la suma que resulte de la
liquidación a practicarse conforme considerando “4.3” en concepto de daño
emergente, con más intereses y desde la mora dispuesta en el considerando “4.4”;
elevar el monto concedido en concepto de daño moral conforme lo dispuesto en el
considerando “5” con más los intereses y desde la mora dispuesta en el
considerando “4.3” y “4.4.”; imponer a Despegar SA una multa en concepto de
daño punitivo de $2.000.000 conforme lo dispuesto en el considerando “6”; con
costas a Despegar SA conforme lo dispuesto en el considerando “7”.
II.
Difiérase la fijación de los honorarios
hasta tanto exista base patrimonial cierta conforme los términos de condena
dispuestos en esta sede (conf. art.
279 CPr.).
III.
Notifíquese a las partes (Ley N° 26.685,
Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015) y a la Sra. Fiscal General ante esta
Cámara, cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión
(cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN
N° 15/13, N° 24/13, N° 6/14 y N° 10/25) y devuélvase
a la instancia de grado.
IV.
En razón del beneficio de gratuidad
previsto en el art. 53 de la LCD concedido a la actora con los alcances del
plenario de esta Cámara, “Hambo, Débora Raquel c/CMR Falabella SA s/
sumarísimo” del 21.12.2021; encomiéndese a la Sra. Secretaria de grado el
debido control del ingreso de la gabela, ello en los términos del art.14 de la
ley 23.898
Firman
los suscriptos por hallarse vacante la vocalía N° 18 (Art. 109 RJN).- A. N. Tevez. E. Lucchelli.
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