CNCom., sala C, 03/12/13, Hidro Distribution Limited y otro c. Enersis S.A. y otros s. medida precautoria s. incidente de apelación.
Arbitraje internacional. Arbitraje CCI con sede en Montevideo. Medidas cautelares en sede judicial. Verosimilitud del derecho. Laudo arbitral. Recurso de nulidad. Rechazo.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 09/06/15.
2º instancia.- Buenos Aires, 3 de diciembre de 2013.-
Y VISTOS:
1. La parte demandada apeló en subsidio la resolución de fs. 23/6, fundando el recurso mediante el memorial de fs. 29/41, contestado a fs. 703/19 (citas de las copias de este incidente).
2. i) La medida cautelar dispuesta por la Sra. Juez de primera instancia consistió en que las demandadas (Enersis S.A., Chilectra S.A. y Empresa Nacional de Electricidad S.A.) debían abstenerse de privar a las actoras del derecho a nombrar el mismo número de directores que tenían ellas derecho a designar cuando se celebrara la asamblea de accionistas de "Distrilec Inversora S.A." ("Distrilec") del 16.7.13, conforme los términos de un laudo arbitral al que refiere la sentencia y cuyo exequátur fue requerido por las actoras en actuaciones a las que accede este incidente.
Aquella designación de directores por parte de las accionantes ya fue ejecutada, según es extremo de hecho no disputado por las partes (v. copia del acta de asamblea del 16.7.13, en fs. 279/86, en especial, puntos III y IV).
ii) Los argumentos recursivos no logran revertir las correctas apreciaciones de la primer sentenciante acerca de las circunstancias exteriorizadas ante el pedido de la orden precautoria.
Es conveniente recordar, antes que nada, algunas premisas generales.
A los fines de obtener una medida cautelar no resulta necesaria una prueba terminante y plena del derecho invocado, pero quien la solicita debe demostrar que el derecho que invoca contra el demandado, o futuro demandado, es verosímil. No se exige la prueba terminante del derecho invocado, ya que ello va a ser materia del proceso principal, sino únicamente que se lo acredite prima facie, es decir, que se logre acreditar una probabilidad o verosimilitud. Esta verosimilitud debe ser acreditada en forma sumaria (v. entre otros Serantes Peña-Palma, "Código Procesal", t. I, p. 481, Bs. As., 1983).
Además de la verosimilitud, no menos importante es que se demuestre el recaudo del peligro en la demora, el cual no se satisface únicamente con invocar cuánto podría transcurrir un proceso judicial, sino que hay que demostrar que, como consecuencia de ese tiempo de duración del juicio, podría producirse una situación de hecho que haga perder efectividad a la sentencia (v. Rivas, Adolfo A.: "Medidas cautelares", Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Bs. As., 2007, p. 48).
Más allá de que pueda admitirse una flexibilidad en la interpretación de las pruebas a la hora de examinar si se encuentra configurado uno de esos dos recaudos hallándose probado el otro, lo cierto es que, en medida razonable, debe constatarse la existencia de ambos (v. en cuanto a los recaudos de las medidas cautelares: esta Sala, 2.8.12, en “Eiroa, Ignacio c/Williamson Cliff Allen s/medida precautoria”; 6.8.2010 en “Costa, Roberto c/T4F Inversiones S.A. y otros s/medida cautelar”).
Por tanto, siguiendo esa doctrina consolidada en cuanto a los recaudos de las medidas cautelares, es menester considerar si ellos se hallan reunidos en la especie (sin entrar a considerar el tercer recaudo, que es el de la contracautela, por no ser aquí materia de juzgamiento).
Tal como destacó la primer sentenciante, la verosimilitud en el derecho es dable tenerla por configurada a partir de la decisión arbitral aludida, adoptada en el marco de un procedimiento de arbitraje llevado adelante ante la Cámara de Comercio Internacional.
Ese laudo fue confirmado por sentencia del 18.6.03 tras un planteo de nulidad, que fue resuelto por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil del segundo turno de Montevideo -República Oriental del Uruguay- (v. fs. 51/88).
La decisión arbitral se refirió a una disputa suscitada en torno de un acuerdo entre diversas sociedades celebrado el 21.2.1992, poco antes del llamado a licitación para la prestación del servicio que prestaba la empresa “Segba”, en relación con la distribución y comercialización de energía eléctrica (v. copia del contrato en fs. 289/309).
En necesaria síntesis, el contrato tuvo por finalidad la conformación de un consorcio de sociedades para presentar ofertas en la licitación y regular la relación entre las integrantes del consorcio, que, a su vez, habrían de ser accionistas de otra sociedad –llamada sociedad inversora. Esta última, a su turno, sería titular del 51% o del porcentaje mayor que se enajenara de las acciones de la sociedad que fuera a explotar la concesión del servicio.
El acuerdo mencionado contuvo una estipulación sobre la conformación del directorio de la sociedad inversora (es decir, “Distrilec”).
Sobre los alcances de dicha estipulación (v. fs. 295) versó el laudo arbitral.
Éste dispuso, sobre la base de interpretar el contrato del 21.2.1992 en cuanto concernía a la designación de directores en la inversora, que las demandantes y las demandadas “conservan el derecho a designar igual cantidad de directores en el Directorio de Distrilec Inversora S.A.” (v. fs. 217).
Conviene destacar que, antes del dictado del laudo, se suscitó otra actuación cautelar análoga a la sub lite (v. sentencia de esta Sala del 12.12.00 en el expediente “Pérez Companc S.A. y otro c/Enersis S.A. y otros s/medida precautoria s/incidente art. 250 CPCC”).
Ella obedeció a una discrepancia entre las partes en cuanto a la designación de los directores, y la decisión adoptada consistió en no privar a las actoras del derecho a designar el mismo número de directores que las demandadas en una asamblea de Distrilec.
Pues bien, el hecho de que, luego de esa primigenia medida cautelar, haya existido decisión arbitral (que incluso superó un planteo de nulidad) interpretando el acuerdo del 21.2.1992 en lo relativo al mecanismo de designación de directores en Distrilec es suficiente fundamento para asumir en este exequátur, en el plano precautorio, que la parte actora –alcanzada por los efectos del laudo y del contrato que le precedió y que fue su objeto- tuvo derecho a solicitar y lograr la medida cautelar.
O, en otros términos, tal laudo resulta, sin lugar a dudas, prueba suficiente de que el derecho de las coactoras a designar directores en número igual al de las demandadas es verosímil.
Hay un dato que confirma la existencia de verosimilitud en el derecho y es que no se conoce que las firmas apelantes hubiesen opuesto reparos a la inteligencia de la cláusula sobre el directorio, tal como había sido interpretada por el laudo, durante prácticamente una década transcurrida desde el rechazo del planteo de nulidad (por ejemplo, no han sido invocadas aquí propuestas de modificaciones al contrato).
Por cierto, no se advierten óbices fundados en los cambios de denominación y transferencias accionarias relatados por las firmas coactoras.
Según la demanda (v. copia de fs. 1/22), una de ellas -Hidro Distribution Limited- se denominaba PCI Power Edesur Holding Limited al tiempo del laudo. Esta última figura entre las demandantes mencionadas en la descripción de las partes que efectuó liminarmente el tribunal arbitral (v. fs. 97).
La otra codemandante de autos -RPE Distribución S.A.-, siempre siguiendo la demanda, es continuadora –luego de una serie de cambios de denominaciones y transferencias accionarias- de Pecom Energía S.A., que fue parte en el laudo, según se dejó constancia allí (v. fs. 97).
En tales extremos las actoras respaldaron su alegación de que quedaron beneficiadas o alcanzadas por el laudo, y por ende legitimadas para solicitar su ejecución y la medida cautelar.
Las recurrentes no desconocen –como no podría ser de otro modo- que tanto PCI Power Edesur Holding Limited como Pecom Energía S.A. fueron parte actora en el procedimiento arbitral (v. fs. 34).
Asimismo, admiten que la recién mencionada “PCI” es hoy –tras un cambio de denominación- la codemandante “Hidro Distribution” (v. fs. 30 y 32 vta.).
En cuanto a la línea que parte de Pecom Energía S.A., sostienen que –por vía de Petrobrás Electricidad de Argentina S.A.- se llegaría a la otra codemandante (RPE Distribución S.A.).
Aunque las recurrentes aclaran no constarle el cambio de denominación social de Petrobrás Electricidad de Argentina S.A. a RPE Distribución S.A., no puede dudarse de tal modificación desde el momento que en el acta de la asamblea del 16.7.13 se dejó constancia de que, entre los accionistas presentes de Distrilec, se contaba “RPE Distribución S.A. (en trámite de inscripción ante la Inspección General de Justicia el cambio de la anterior denominación de Petrobrás Electricidad de Argentina S.A.)” (v. fs. 279). "RPE" participó de la asamblea hasta su final.
Cabe consignar que a esa asamblea compareció una funcionaria en representación de la Inspección General de Justicia.
En síntesis, las codemandantes serían sucesoras en la faz de sus respectivas personalidades jurídicas de las sociedades que fueron coactoras en el arbitraje.
Hasta aquí esta Sala no advierte desavenencias –al menos sustanciales o relevantes- entre las partes.
Pero -he aquí la cuestión- la demandada ha controvertido la vigencia del laudo respecto de las coactoras a partir de alegar una modificación en los paquetes accionarios de las sociedades que habían sido partes en el contrato de 1992 y en el procedimiento arbitral.
La base del cuestionamiento que aquélla esgrime como impedimento es que las coaccionantes habrían pasado a ser controladas por un grupo de sociedades distinto a aquel que las controlaba al tiempo del acuerdo de 1992 y del laudo.
El cambio habría radicado en que las actoras pasaron de estar controladas por el grupo Pérez Companc a estarlo por el grupo Sadesa en el marco de un negocio que las apelantes han llamado “operación Distrilec”, llevado adelante a comienzos de este año. Nada más que ahí finca el punto medular de la cuestión recursiva.
Pese al complejo entramado de relaciones intersocietarias, de transferencias accionarias y cambios de denominación social de varias de las sociedades que concurrieron a formar el contrato de 1992 –a todo lo cual aludieron profusamente las partes-, bastan algunas pocas observaciones para concluir en lo infundado del planteo revisor.
Para comenzar, la parte apelante no demostró que se hubiese estipulado en el acuerdo citado que la operatividad de la cláusula sobre designación de directores haya quedado subordinada a condición alguna (resolutoria) relativa a la composición de los paquetes accionarios de las firmantes del acuerdo.
Como, al menos en esta etapa cautelar, esa condición quedó sin acreditar (conf. art. 377 del Código Procesal), interpretado el contrato de buena fe y “de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión” (art. 1198 del Código Civil), hay que sentar como premisa que, si las partes hubiesen querido pactar una condición de esa naturaleza, lo habrían hecho, obrando –como fue dicho- “con cuidado y previsión”, en el marco de la autonomía de la voluntad (art. 1197 del cit. código).
No es dable suponer un proceder ligero de las partes contratantes del acuerdo de 1992, dada la envergadura económica que ostensiblemente las caracteriza y que hace inferir fácilmente que se trata de personas jurídicas avezadas en los negocios y bien asesoradas, y que, por eso, tenían no sólo “pleno conocimiento de las cosas” sino también de que era factible, en el mundo de los negocios comerciales o empresarios, que se practicaran cambios de situaciones de control societario.
Las transferencias de paquetes accionarios para provocar cambios en dicho tipo de situaciones son realidad conocida y frecuente y tal eventualidad no pudo pasar desapercibida a las contratantes del acuerdo de 1992.
Por ello, la conducta de las demandadas en la celebración y ejecución del contrato debe ser apreciada con mayor rigor, en virtud de así disponerlo el art. 902 del Código Civil en orden al alcance de la responsabilidad por las consecuencias de los actos.
Es más, en vez de tener que suponerse estipulada una condición en el sentido pretendido por las recurrentes, hay que presumir prima facie lo contrario.
Aquí cobra relieve la cláusula VIII del acuerdo de 1992 (v. fs. 308).
Su inciso 2 establece: “Este contrato no podrá ser cedido en todo o en parte sin el consentimiento escrito de las partes no cedentes, salvo a subsidiarias o vinculadas de las partes”.
En la citada estipulación nada hay que invite a pensar que resultaba impedimento para ceder el contrato -cuanto menos a subsidiarias o vinculadas- la contingencia de que la cesionaria fuera controlada por un grupo societario ajeno y distinto a los grupos que confluyeron en la celebración del contrato en 1992.
A su vez, el inciso 3 estatuye: “Este contrato regirá también para los sucesores a título particular o universal de las Partes”.
Esta cláusula termina de convencer de que a las partes les fue indiferente que las sucesoras estuvieran controladas por firmas que no fueran las controlantes en 1992 y al tiempo del laudo.
El traspaso de los derechos y obligaciones derivados del contrato fue autorizado sin cortapisas, o sea sin condicionar esa transmisión de derechos y obligaciones a la subsistencia de determinada situación de control societario o a determinada composición del paquete accionario de las sucesoras.
Las recurrentes intentan fundar su tesitura remitiendo a una frase con que el tribunal arbitral describió la controversia (o thema decidendum). Se trata del párrafo 2 de la introducción al laudo (v. fs. 94).
Allí el laudo alude a que la controversia “se centra básicamente en determinar cuantos miembros del Directorio de Distrilec Inversora S.A. tiene derecho a nombrar cada uno de los grupos actuales de accionistas” (sic).
Las apelantes cifran su argumento en que, en tanto el laudo se refirió a grupos “actuales” de accionistas, habrían quedado fuera de los efectos del laudo las firmas actoras, porque éstas ya no son controladas por los grupos primitivos.
Pero obsérvese que el laudo alude a los grupos “actuales” de “accionistas” (es decir los socios o contratantes), no a los grupos “actuales” de controlantes, que no es lo mismo.
Con lo que queda incólume el argumento centrado en que el eje de la cuestión a ser laudada pasó por los derechos de tales accionistas (no de sus controlantes), no surgiendo de la descripción de la materia disputada –según las palabras transcriptas por las apelantes- que el sometimiento de la controversia a árbitros haya involucrado derechos en un estrato superior a aquel de las contratantes, ni que el tribunal arbitral haya predicado algo sobre si su misión jurisdiccional entrañaba dirimir si el derecho a nombrar directores quedaba vedado o restringido ante un cambio en la composición accionaria de los integrantes del consorcio.
En suma, nada obsta a aseverar que la personalidad jurídica de las sociedades controladas primigeniamente por el grupo Pérez Companc subsistió aun después de que dichas sociedades pasaron a ser controladas por el otro grupo de sociedades (grupo Sadesa).
Por tanto el cambio del controlante no gravita en las controladas en el sentido de hacerles perder a éstas sus derechos según el contrato reforzado por el laudo.
Se da aquí la circunstancia de que las sociedades que constituyen los grupos de sociedades interactuantes en el sinalagma contractual mantienen la autonomía en el plano de su personalidad jurídica, como reconocen en forma expresa las recurrentes a propósito de la relación entre RPE y su controlante (fs. 30).
La concentración societaria implica “la utilización de una pluralidad de organizaciones societarias formales –pluralidad existente antes de la concentración, como en el caso de las fusiones, o aun luego de gestada la concentración, como en el caso de las sociedades controladas- para constituir una única estructura empresaria” (v. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo: “Derecho societario. Parte General”, Editorial Heliasta, Bs. As., 2008, t. 11, p. 15).
Por tanto, i) no hay disputa en cuanto a que las actoras –aunque controladas por firmas distintas al grupo que las controlaba en 1992 y al tiempo del laudo- son continuadoras de las personas jurídicas triunfantes en el laudo, por lo cual ii) éste se muestra prima facie también aplicable a las demandantes, y iii) si el tribunal arbitral dispuso la distribución por mitades de los cargos directoriales en Distrilec, en tanto iv) tal cosa es lo que la Juez de primera instancia ordenó mediante la decisión recurrida, se infiere de tales premisas que la medida cautelar se halla sostenida por lo que se muestra como un derecho verosímil de las actoras a designar la mitad del directorio.
Por cierto, desconocer que las actoras son beneficiadas por el laudo implica en el contexto antedicho reeditar la situación que fue suscitada entre las partes antes del laudo, que dirimió la cuestión aportando verosimilitud al derecho aducido ahora por aquéllas.
Por lo demás, en cuanto al peligro en la demora, nada dice la parte apelante. Es aspecto que no trata en su memorial, aceptando por cumplido dicho recaudo.
El recurso, examinado teniendo en cuenta los agravios pertinentes (v. esta Sala, 16.12.11 en “W de Argentina –Inversiones S.L. c/Sofora Telecomunicaciones S.A. s/ordinario”; Fallos: 278:271, 291:390, 300:584), no puede prosperar al no haberse desvirtuado los fundamentos vertidos por la primer sentenciante para tener por cumplidos los recaudos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.
Corolario de cuanto fue expuesto es que, sin dejar de advertir que la cuestión ha devenido abstracta -ya que la designación de directores se llevó a cabo en la asamblea del 16.7.13 cumpliéndose de ese modo la orden judicial-, procede confirmar la sentencia copiada en fs. 23/6.
Cuanto aquí es decidido no implica adelantar opinión sobre lo que corresponda decidir ante otras circunstancias que rodeen una medida cautelar como la aquí tratada, ni tampoco importa adelantamiento de juzgamiento acerca del pedido de exequátur aún en trámite (salvedad que también efectuó la Sra. Juez de primera instancia).
Por la forma como se decide, no advirtiéndose razones para disponer un apartamiento de la regla objetiva del art. 68, 1er. párr., del Código Procesal, cabe imponer las costas recursivas a la recurrente.
3. Por ello, se RESUELVE: rechazar el recurso, con costas.
Notifíquese por Secretaría.
Devueltas que sean las cédulas debidamente notificadas, vuelva el expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Hecho, devuélvase al Juzgado de primera instancia.-
La Señora Juez de Cámara Dra. Julia Villanueva no suscribe la presente en razón de haberse excusado (v. fs. 738).- J. R. Garibotto. E. R. Machin.
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