T., I. c. T., O. s. restitución internacional s. casación

STJ, Río Negro, 13/03/25, T., I. c. T., O. s. restitución internacional s. casación

Restitución internacional de menores. Residencia habitual de la menor en Austria. Sustracción ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Riesgo grave. Comisión Nacional para los Refugiados. Procedencia de la restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 21/04/26.

Viedma, 13 de marzo de 2025.-

Reunidos en Acuerdo los señores Jueces y las señoras Juezas del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Liliana Laura Piccinini, Sergio M. Barotto, Sergio Gustavo Ceci, Ricardo A. Apcarian y María Cecilia Criado, con la presencia de la señora Secretaria Rosana Calvetti, para el tratamiento de los autos caratulados “T. I. C/T. O. S/RESTITUCION INTERNACIONAL S/CASACION” (Expte. N° BA-00635-F-2024), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, Minería y Contencioso Administrativo de la Tercera Circunscripción Judicial, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.

CUESTIONES

1ra.- ¿Es fundado el recurso?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?

VOTACION

A la primera cuestión la señora Jueza Liliana Laura Piccinini y los señores Jueces Sergio M. Barotto y Sergio Gustavo Ceci dijeron:

1.- Antecedentes de la causa.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, Minería y Contencioso Administrativo de la Tercera Circunscripción Judicial, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 2025-I-01 de fecha 08-01-25 ha concedido el recurso de casación interpuesto por el actor con fecha 03-12-24 contra la Sentencia Definitiva Nº 2024-D-78 de fecha 12-11-24, al considerar que el recurrente demostró la posibilidad de una diferente interpretación y aplicación de las normas invocadas; particularmente en lo relativo a la residencia habitual de la niña, la legitimidad o ilegitimidad de la retención y la existencia o inexistencia de un grave riesgo. Si bien señaló que los agravios recaían en gran medida sobre cuestiones relativas a los hechos y la prueba, también consideró que la argumentación desplegada llegaba a demostrar una posible interpretación arbitraria de las circunstancias relevantes, especialmente en lo relativo a la presunta violencia.

En lo que aquí importa, el pronunciamiento en crisis, concluyó que correspondía confirmar la sentencia de Primera Instancia que rechazara el pedido de restitución presentado por el progenitor de A. Fundamentó su decisión en que el art. 4 del Convenio de La Haya de 25-10-80 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores exige residencia habitual como presupuesto para la restitución y ese recaudo no se verifica en el caso, en tanto consideró que a todo evento la residencia habitual se encontraba en Ucrania -país que abandonaran por la guerra- y no en Austria, al que calificó como país de tránsito, con valoración de que el traslado al segundo país tuvo características y condiciones que llevan a la convicción de que no hubo una intención familiar de radicación.

Por su parte la sentenciante de origen luego de tener por configurado el traslado inconsulto por parte de la progenitora, consideró que las circunstancias acreditadas eran suficientes para demostrar el grave riesgo previsto en la Convención de la Haya como excepción a la obligación de restituir, valorando también la oposición de la niña a ser restituida.

2.- Agravios del recurso.

El casacionista alega que la sentencia es arbitraria por no considerar ciertas constancias de la causa y extra petita al abordar una cuestión que no había sido sometida a debate, cual es el centro de vida de la niña A. y su residencia habitual. Destaca que la propia demandada reconoció el traslado de A. de forma inconsulta y unilateral y asevera que la Cámara debió haber resuelto restituirla a Austria.

Alega también que la resolución contraría el principio conforme al cual debe determinarse la restitución de forma rápida y expedita, sin analizar cuestiones de fondo, que corresponde sean determinadas en el país donde la niña transcurrió su centro de vida habitual de manera legítima y que incurre en error al señalar que no hubo una intención familiar de radicación en Austria. Adjunta documentación que denuncia como hecho nuevo, en razón del enfoque que el Tribunal diera a la cuestión, con la finalidad de acreditar el país de residencia habitual previo al traslado ilícito. Resalta que en Austria existe un organismo judicial abocado a resolver cuestiones de la niña y que la sentencia cuestionada señala que el traslado desde Ucrania a Austria fue una decisión unilateral, sin reparar en que tal temática no fue introducida por la demandada.

Apunta que la Cámara incurre en una interpretación subjetiva al aseverar que la residencia habitual de la niña se encontraba en Ucrania y no en Austria, país al que califica como de tránsito, al que las partes se trasladaron por su proximidad geográfica. Sostiene que la documentación obrante en el expediente y la que acompaña acreditan lo contrario, es decir, la completa integración de la familia a la sociedad austríaca y por lo tanto, la existencia del centro de vida de la menor A. en ese país. Reseña la sentencia del día 17-02-24 de un tribunal austríaco por la que se le concedió la tutela provisoria de A. y se decretó la prohibición de salida de ella y su madre, de la que la progenitora se encontraría actualmente notificada.

Arguye la existencia de un sesgo prejuicioso en su contra, ya que se lo está estereotipando como un padre violento, lo que no se corresponde con la realidad y tiene fundamento en un informe del Equipo Técnico Interdisciplinario al que califica como subjetivo y tendencioso. Afirma que el trámite estuvo direccionado desde el inicio hacia el objetivo de justificar el accionar ilegal de la señora T.

Se expide luego sobre las condiciones que deben reunirse para determinar objetivamente el centro de vida de un menor y, con cita de doctrina de autores y doctrina legal, asevera que no es posible considerar centro de vida al domicilio de la persona menor de edad si fue creado ilegítimamente por uno de los progenitores.

Puntualiza que la sentencia en crisis introduce una nueva circunstancia, no cuestionada por la demandada ni señalada por la Jueza de Primera Instancia, que es el concepto de residencia habitual y domicilio; e invierte el criterio de interpretación de la excepción de grave riesgo prevista en el art. 13 inc. b) del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ya que lo interpreta de manera laxa y contraria al interés superior de la niña y a la jurisprudencia de la CSJN.

Respecto al trámite, argumenta que su duración superó los plazos previstos por la normativa vigente y se requirieron medidas innecesarias, superfluas y meramente dilatorias, en contradicción con lo establecido por el art. 5 inc. c) del Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños. Denuncia la falta de imparcialidad en la tramitación del expediente luego de la audiencia de conciliación, con afectación del derecho de igualdad procesal y agrega que la intervención del Equipo Técnico Interdisciplinario subsanó las falencias técnicas de las excepciones opuestas que cercenaban el derecho de defensa del progenitor.

En cuanto a la situación de violencia en que se fundan las excepciones, enfatiza que no se mencionó ningún dato objetivo que permitiera vislumbrar la posibilidad de su existencia, ni expedientes en trámite al respecto en Austria o en Ucrania. Expresa que la niña era feliz mientras convivía con su padre en el primer país, con lo cual resulta llamativo que ahora no quiera verlo y lo atribuye a que la progenitora deliberadamente manipula a la niña en claro perjuicio de una revinculación paterno-filial.

Apunta falencias en la labor de la Defensoría de Menores e Incapaces, por cuanto no advirtió cuestiones esenciales que hacen a la defensa de los intereses de A., como por ejemplo, la designación de una traductora de ucraniano a pesar de que la niña no habla ese idioma, la participación de la progenitora en una audiencia que tenía el objeto de que A. se expresara sin condicionamientos, el aislamiento de su entorno -familiares, amigos, maestros, conocidos- y su falta de actuación frente a dibujos que califica de perturbadores y que la progenitora acompaña al expediente de violencia familiar que iniciara.

Insiste en que no se configuran los supuestos de excepción que la Convención de La Haya prevé para oponerse a la restitución y que no cualquier peligro o malestar justificaría desestimar el reintegro, sino que debe tratarse de un grave y caracterizado peligro psíquico o físico, que el propio texto de la convención califica de “intolerable”.

Por último hace reserva de caso federal.

3.- Contestación de traslado.

La demandada destaca que la Cámara no ha resuelto de manera extra petita, sino que ha aplicado la legislación vigente, que es en el caso el art. 4 del Convenio de La Haya, conforme al cual el centro de vida del niño debe ser ponderado por la judicatura del Estado requerido al momento de resolver el pedido de restitución.

Solicita el rechazo del hecho nuevo y de la documentación adjuntada por su extemporaneidad y la afectación del principio de preclusión. Destaca que el actor siempre tuvo a su alcance esa documentación, pero nunca la acompañó.

Apunta que tampoco existe arbitrariedad en el rechazo de la residencia habitual de la niña en Austria y destaca que la doctrina concuerda en que debe entenderse por residencia habitual el lugar donde el niño, niña o adolescente tenía su centro de vida, sin referencia a su domicilio o nacionalidad. Asevera que el centro de vida de la niña nunca estuvo en Austria -más allá de que fue su último domicilio- y que el traslado desde Ucrania a ese país fue decidido de manera arbitraria por el actor, quien la coaccionó a acompañarlo bajo amenaza de no volver a ver a su hija.

Afirma que la sentencia atacada prioriza y garantiza el interés superior de A. y que en el marco de la excepción prevista por el art. 13 inc. b) del Convenio, el informe del Equipo Técnico Interdisciplinario, que evaluara la presencia de indicadores de violencia de género e infanto juvenil de alto riesgo de tipo económica, física y psíquica, constituyó un aporte objetivo para tener por acreditados los graves episodios de violencia de los que ha resultado víctima junto con su hija. Agrega que la niña ha manifestado en audiencia su oposición a regresar a Austria y a tener contacto con su progenitor.

Destaca que el Sr. T. tampoco toma en cuenta el abuso sexual denunciado ante el Ministerio Público Fiscal. Al respecto, detalla episodios de golpes, marcas en los brazos, tocamientos e intentos de introducción de objetos en las partes íntimas de la niña y exhibicionismo, remitiendo a las constancias del expediente vinculado BA-01168-F-2024.

Concluye que el recurso se funda en la disconformidad subjetiva del casacionista con la sentencia, en tanto no se advierte arbitrariedad, inaplicabilidad o violación de la ley ni de la doctrina legal, ni afectación de los derechos de la niña.

Solicita el rechazo del recurso con expresa imposición de costas al actor y efectúa la reserva del caso federal.

4.- Dictamen del señor Defensor General (ver enlace).

Considera que la sentencia recurrida debe ser revocada, de conformidad con los fundamentos dados por el Sr. T., a los cuales adhiere. Sostiene el recurso en virtud de la previsión del art. 21 inc. d) de la Ley K 4199.

Alega que se encuentra acreditado que la Sra. T. trasladó a A. a la Argentina de manera unilateral e inconsulta en detrimento del respeto por su centro de vida en Austria. Respecto a la excepción de riesgo opuesta, afirma que no se ha logrado acreditar de manera fehaciente que la restitución pudiera significar una situación “intolerable” para la niña y destaca que la causal debe ser apreciada con suma rigurosidad y estrictez. Tampoco se acreditó que la eventual situación familiar conflictiva no pueda ser abordada eficazmente en la jurisdicción de residencia habitual.

5.- Dictamen de la señora Defensora de Menores Subrogante (art. 103 CCyC) (ver enlace).

Asevera que lo resuelto por las dos anteriores instancias resulta acorde al interés superior de A. y que la excepción consistente en grave riesgo se desprende del informe del Equipo Técnico Interdisciplinario y de la grabación de la escucha de la niña.

Advierte que la niña A. no solo merece especial protección por su condición de niña y de mujer, sino también por haber adquirido oportunamente estatus de refugiada en los términos de la Ley General de Reconocimiento y Protección al Refugiado Nº 26.165.

Coincide con lo resuelto por la Cámara, en cuanto a que el centro de la vida de la niña se encuentra en Ucrania, donde pasó la mayor parte de su existencia.

Solicita que la resolución a adoptar tenga en cuenta el “alto riesgo” informado por el Equipo Técnico Interdisciplinario y lo manifestado por A. en audiencia.

6.- Dictamen del señor Fiscal General (art. 10 Anexo I Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños 2016) (ver enlace).

Por su parte el Fiscal General comparte los fundamentos de la Cámara de Apelaciones y agrega que considera que las conclusiones del ETI, después de entrevistar a la niña, han sido contundentes.

7.- Análisis y solución del caso.

Sin perjuicio de las particulares circunstancias del caso, en consonancia con la doctrina legal de este Cuerpo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la doctrina de los autores desarrollada en torno al Convenio de La Haya de fecha 25-10-80 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, propondremos al Acuerdo el acogimiento del recurso de casación.

Partimos para ello por considerar que el Convenio mencionado, al igual que la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores aprobada por nuestro país por Ley 25.358, contempla un proceso urgente -con marco de actuación acotado- para paliar los traslados o retenciones ilícitas de los menores de edad, en la inteligencia de que la mejor protección del interés del niño se alcanza volviendo en forma inmediata al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos, a fin de que sean los Tribunales con competencia en el lugar de residencia habitual los que decidan acerca de las cuestiones de fondo, atinentes a la guarda, al cuidado personal de la niña o niño, al régimen de comunicación y a la cuota alimentaria, entre otras (cf. CSJN Fallos 343:1362 [«V., M. c. S. Y., C. R. s. restitución internacional de niños» publicado en DIPr Argentina el 04/03/24]).

En su art. 3 define el concepto de ilicitud, para cuya configuración se requiere un elemento jurídico y uno fáctico. El primero exige que el traslado o retención del niño se hayan producido en infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el niño o niña tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y el segundo, que ese derecho se ejerza efectivamente al momento del traslado o la retención, o se hubiere ejercido de no haberse producido la vía de hecho.

No resulta controvertido en este caso que la señora T. trasladó de manera ilícita, unilateral, inconsulta e ilegítima a la niña A. desde Austria hasta este país; el carácter inconsulto del traslado es reconocido por la propia parte en distintas oportunidades procesales.

La Cámara incurre en arbitrariedad, por extra petita, al centrar el eje de su decisorio en la determinación del centro de vida de la niña A., cuando las partes no controvertían tal medular circunstancia, tanto así que la demandada no lo incluyó en su defensa.

Considerar que el centro de vida de la niña es Ucrania, una zona de guerra -hecho de público y notorio conocimiento- para luego agregar que se trasladan a un país cercano (Austria), que sería una residencia transitoria y que -a todo evento- la restitución debería operar hacia Ucrania por ser el país de origen, resulta un razonamiento rayano en el absurdo.

El Tribunal convierte el desplazamiento desde el que considera centro de vida de A. en el único fundamento de su decisión, sin siquiera expedirse sobre el riesgo grave que la Jueza de Primera Instancia tuvo por acreditado para tener por configurada la excepción a la obligación de restituir en los términos del apartado 2 del art. 13 de la Convención.

No se soslaya que la configuración del centro de vida o lugar de residencia habitual es una cuestión de hecho y prueba y como tal, no puede ser reeditada en esta instancia extraordinaria de legalidad. (STJRNS1 - Se. 58/20 “Schindler”; Se. 36-24 “Zgaib”; Se. 112/24 “Benítez”).

No obstante, las especiales circunstancias (huir de la guerra) y desplazarse al país cercano, establecerse y poner a resguardo la integridad del grupo, se asimila más a una residencia que perdurará y es habitual, que a una residencia de tránsito. Dado que persistirá -al menos- mientras continúe el conflicto bélico. Dicho traslado, que el Tribunal de la anterior instancia califica como fruto de una decisión unilateral y en exclusivo beneficio o resguardo de la integridad física del actor, no traspasa la medianera de la conjetura y la subjetiva interpretación del juzgador. Agregar que (“Más aun”) la señora T. sugirió radicarse en otra zona de Ucrania, como argumento para evidenciar su falta de anuencia, sin ponderar que el territorio está bajo fuego, carece de toda lógica.

Se suma a ello la conclusión de la Cámara de estar ante dos traslados de A. (de Ucrania a Austria y de Austria a Argentina) de carácter unilateral que lo lleva a concluir en la falta de razonabilidad de preferir un argumento sobre el otro, no pareciéndole atinado modificar el actual estado de cosas.

Ocurre que el Tribunal omite que el traslado a Austria se compadece con una circunstancia objetiva que tal como se señalara es de público y notorio conocimiento, que dicha decisión fue compartida por la abuela materna y luego por el abuelo materno que al concluir su trabajo se reunió con el grupo familiar en Austria. En tanto, el traslado a Argentina ha sido ilícito y ello está admitido por la progenitora.

Tampoco se ofrece como fruto de los principios de la recta razón, la circunstancia apuntada para dar por no configurada la aceptación de trasladarse a Austria, más allá de calificar la situación como “presiones externas intolerables” sin explicitar a quienes alcanzaban dichas presiones: ¿a la demandada?, ¿a todo el grupo familiar que se trasladaba?, ni en qué consistían.

No se advierte en el desarrollo expositivo del Tribunal el mínimo esfuerzo por respetar las normas de la lógica, constituidas por las leyes fundamentales de la coherencia y la derivación y por los principios de identidad, de no contradicción, de tercero excluido y de razón suficiente, la experiencia común y los principios incontestables de las ciencias.

No se trata de preferir un argumento sobre el otro, sino de estar a las circunstancias objetivas vivenciadas y darles el encuadre correspondiente. En el primer caso se trasladó el grupo familiar (incluidos los padres de la demandada) y en el segundo traslado de A. su progenitora la sustrajo y trasladó a otro Estado, sin conocimiento y obviamente sin consentimiento del actor, que aun compartía la responsabilidad parental.

También omite que el principio u objetivo de la CH de 1980 es la restitución de la niña al Estado en el que residía habitualmente inmediatamente antes del traslado, colocándola en el status quo anterior, para que en dicho Estado se resuelvan todas las cuestiones de fondo y considera que las excepciones a la regla son taxativas y de interpretación restrictiva. Por el contrario la Cámara invierte el principio rector y expresa: “ya que lo que está en debate no es la cuestión de fondo, no parece atinado modificar el estado actual de cosas”.

De lo hasta aquí analizado se extrae que en la sentencia apelada se introdujo una cuestión que no ha sido materia de controversia; concretamente las partes no plantearon ni debatieron la entidad de su permanencia en Austria, Estado en que se radicaron con la intención de permanecer allí (el actor y la demandada, la niña y los abuelos maternos) y que con el transcurrir del tiempo fue adquiriendo para la niña su lugar habitual de residencia, donde estaba escolarizada, acudía a actividades extracurriculares, tenía amistades y compañeros de escuela, además de sus abuelos. Circunstancias fácticas admitidas que desde el enfoque infantocéntrico permiten inferir -sin esfuerzo- estabilidad y permanencia de la niña en ese Estado, desenvolviendo su vida, con progenitores que, estando separados, compartían el cuidado personal y junto a sus abuelos maternos.

A pesar de lo señalado la Cámara sostuvo que ese traslado fue por decisión unilateral del actor que, como ya se expuso, no ha sido un razonamiento coronado por la lógica.

Si bien estas observaciones son de por sí suficientes para descalificar el fallo como obra jurisdiccional válida, a la luz del art. 200 de la Constitución Provincial y del art. 67 del Código de Procedimiento del Fuero de Familia, corresponde analizar si el Tribunal anterior ha acertado en las consideraciones y conclusiones relativas a la excepción de restitución, con fundamentos sólidos que, de modo incontrastable, demuestren su procedencia.

Respecto del agravio expresado por la defensa del señor T. que férreamente sostiene la no acreditación de la excepción fincada en el grave riesgo a la integridad física o psíquica de la pequeña, nada examina la Cámara. Solo se ha limitado a expresar que aprecia las circunstancias del caso con perspectiva de infancia, considerando fundamental la estabilidad del centro de vida y la violencia denunciada, sin exponer los elementos que entiende verosímiles para su configuración, dado que no los detalla.

De este modo reitera el vicio anterior por ausencia de fundamentación razonada y legal.

Deviene pertinente remarcar que la excepción prevista en el art. 13 inc. B de la Convención de La Haya de 1980 establece que el Estado requerido no estará obligado a ordenar el reintegro “si existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”.

La doctrina (cf. Mizrahi, Mauricio Luis, “Restitución Internacional de Niños”, 1° ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Astrea, 2016, p. 163 y sgtes.), al analizar esta previsión convencional, destaca que el peligro físico o psíquico puede ser de dos órdenes. Uno se refiere a circunstancias objetivas, externas al niño o a su grupo familiar. Son hipótesis de situaciones graves existentes en el país requirente, como pueden ser casos de guerra civil, conflictos armados, epidemias severas, hambruna generalizada, etc.; supuestos en que surge con claridad palmaria que resultan inconvenientes para la seguridad o salud del niño su traslado a ese país.

Tal lo que hubiera ocurrido si la pretensión de retorno era a Ucrania, que no es el caso, dado que a lo largo del proceso se requirió el regreso a Austria.

El otro orden de peligro físico o psíquico es inherente al propio niño, esto es, la situación psíquica -y eventuales derivaciones de índole física- que pueden acontecerle si se dispone su retorno al país de origen. Aquí se protege la salud del niño, entendida no como ausencia de enfermedad, sino como un estado de armonía y bienestar psicofísico.

Según la jurisprudencia de la CSJN, no cualquier peligro o malestar justificaría desestimar el reintegro, sino que debe tratarse de un grave y caracterizado peligro psíquico o físico. Por eso la Convención de La Haya de 1980 habla de “situación intolerable”, de modo que no cabe tener en cuenta las meras dificultades psicológicas que podría presentar el niño, niña o adolescente que se reintegra y que, de alguna manera, pueden ser superadas sin que se ocasionen grandes consecuencias. En otras palabras, para admitirse la excepción, debe tratarse de un escenario en el que, si se ordena el retorno, se instalaría al niño en una encrucijada psicológica y anímica absolutamente inaceptable, de manera tal que a esa restitución se la podría catalogar como claramente brutal.

Lo cual ocurriría (en el caso) ante un probado y contundente escenario de dejar al niño a merced de un adulto que lo somete a vejaciones, circunstancia que no surge más que de apreciaciones de la demandada, que no ha canalizado responsable y tempestivamente ante las autoridades más cercanas.

Continúa diciendo Mizrahi, con cita de jurisprudencia de la CSJN, que “no bastará para rechazar la restitución que acontezca en el niño una perturbación psíquica o emocional corriente, como a la que estamos expuestos todos los seres humanos, ni tampoco alcanzará (…) que se ocasione un mero y natural padecimiento al niño o adolescentes por la circunstancia de que se produzcan -al disponerse el reintegro- ciertas variaciones en su ritmo de vida. De manera muy diferente, para que sea procedente la excepción, es necesario que acontezca un panorama sumamente delicado; que tenga lugar una afectación muy acentuada el niño o joven y que la orden de reintegro, en fin, comporte para él un severísimo impacto, muy superior a los conflictos generados por la crisis que sobreviene cuando sus padres quiebran su convivencia”.

Luego y con particular relevancia para la excepción que se opone en este caso, el autor reseña que es muy común sostener e intentar probar que acaece la excepción de riesgo grave por haber sufrido el niño, niña o adolescente abusos sexuales, violencia familiar, que el progenitor que reclama el reintegro tiene antecedentes penales, los graves problemas económicos que el retorno acarrearía, etc. Considera que en principio, esas invocaciones deben ser desestimadas y rechazarse la excepción de riesgo, ya que ni la violencia doméstica ni los abusos sexuales son causas autónomas que permitan el rechazo de la restitución. Enfatiza que más allá de la gravedad que tengan esos hechos, lo vital es que las situaciones que los motivan deberían resolverse en la jurisdicción de la residencia habitual del niño, con las precauciones que podría adoptar el Juez del estado requerido.

Del análisis detallado se entiende que todas esas articulaciones en gran medida hacen a la determinación del progenitor con el cual debe convivir el niño y a las medidas asegurativas que habría que tomar para que no sufra perjuicios ni corra riesgos de maltratos o abusos. En consecuencia debe tenerse presente que para el análisis de dichas cuestiones no puede admitirse el cambio de foro a voluntad, como consecuencia del traslado ilegítimo del menor. En síntesis, Mizrahi concluye en que corresponde el rechazo de la restitución cuando prima facie las acusaciones son auténticas o tienen un alto grado de verosimilitud y, a la par, no aparece a la vista modo alguno para que el Estado requirente elimine el peligro que se cierne sobre el niño.

Con similares consideraciones y conclusiones se expide Graciela Tagle de Ferreyra, destacando la rigurosidad del análisis, desechando la situaciones basadas en hipótesis, conjeturas o planteos cuyo juicio quedará en definitiva a cargo del Juez que resuelva la cuestión de fondo a plantearse en su caso, una vez resuelta la restitución. (cf. TR LALEY AR/DOC/3853/2015).

Como se ha destacado en un reciente precedente de este Cuerpo (STJRNS1 Se. 155/23 “A; J. N.”), la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que en los supuestos en los que la excepción a la obligación de restituir en forma inmediata a los menores a su país de residencia habitual se sustenta en la violencia familiar o de género, quien la invoca, como en todos los casos, debe demostrar de forma ineludible, mediante prueba concreta, clara y contundente, que el efecto que aquella situación produce en el niño tras su restitución alcanza un alto umbral de grave riesgo que autoriza tenerla por configurada, pues la presunción, indicio y hasta la existencia misma de aquella situación no determina por sí sola la operatividad de la excepción en juego, dado que lo que exige probar el convenio a tal fin es un riesgo grave para el niño con motivo de la restitución, en los términos del art. 13, inc. B, del CH 1980 (art. 11, inc. B, de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores), es decir, tal violencia no es una excepción diferente a las que prevén, con carácter taxativo, los convenios en cuestión, sino una especie más del género grave riesgo (cf. CSJN Fallos: 345:358 [«P. S., M. c. S. M., M. V. s. restitución internacional de menores de edad» publicado en DIPr Argentina el 02/06/22]).

También dicho Cuerpo ha expresado que a los fines de tener por acreditada la excepción prevista en el art. 13, inc. b de la Convención de la Haya -1980- el riesgo debe ser real y alcanzar cierto grado de seriedad para ser calificado de grave y debe representar una situación intolerable, esto es, una situación que no se debería esperar que un niño tolere. (Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite - Fallos: 344:3078 [«A. G., L. I. c. R. M., G. H. s. restitución internacional de menores» publicado en DIPr Argentina el 23/02/22]).

A mayor abundamiento, tanto la jurisprudencia de la CSJN como la doctrina de los autores coinciden en que el grave riesgo o situación intolerable no se encuentra configurado si en el Estado de residencia habitual se dan las garantías de protección necesarias de modo que se configure el retorno seguro. Es en tal sentido que se suele enfatizar que el análisis del riesgo debe ser prospectivo y no retrospectivo (CSJN, 24/05/2022, Fallos 345:358).

Aplicadas todas estas consideraciones -que se comparten- al caso en análisis, se concluye que no se encuentran acreditadas las circunstancias que tornarían procedente la excepción de riesgo grave.

Si bien, conforme al informe del Equipo Técnico Interdisciplinario, el riesgo podría estar configurado claramente respecto de la demandada, dos recaudos fundamentales no se avizoran como cumplidos respecto de la niña: que dicho riesgo le sea intolerable a la niña (apunto que ella expresa que le tiene miedo al actor porque su mamá le tiene miedo) y que en el país de residencia habitual no se pueda adoptar ninguna medida tendiente a su neutralización.

En punto a la oposición de retorno de la niña, que ha sido dotada de mérito por la Magistrada de grado y por la Cámara, tiene dicho el cimero Tribunal de la Nación que la excepción del art. 13, segundo párrafo de la Convención de La Haya, en cuanto refiere a la opinión de los niños, solo procede frente a una verdadera oposición, entendida como repudio genuino, coherente e irreductible a regresar y no como una mera preferencia o negativa (Fallos: 347:1234 [«M. S., M. G. c. F., M. V. s. restitución internacional de menores» publicado en DIPr Argentina el 18/09/24]; 339:1763 [«G., L. por su hijo G. P., T. por restitución s. familia p. rec. ext. de inconstitucionalidad – casación» publicado en DIPr Argentina el 03/05/23]; 336:97 [«H. C., A. c. M. A., J. A. s. restitución internacional de menor s. oficio Sra. Subdirectora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores» publicado en DIPr Argentina el 10/03/14]; 344:3078 [«A. G., L. I. c. R. M., G. H. s. restitución internacional de menores» publicado en DIPr Argentina el 23/02/22]).

Debe tenerse presente que el sistema de la Convención prevé la cooperación entre Estados para que, una vez cumplido el retorno seguro, las cuestiones de fondo referidas a la coparentalidad -tales como el cuidado personal, los alimentos, la comunicación con ambos progenitores- sean decididas por el Juez con competencia en el centro de vida o de residencia habitual del menor, concepto que ya fue delineado en detalle por este cuerpo en el precedente “A. B., E. A.” - Se. 22/20 STJRNS1.

A ello cabe agregar que el riesgo debe ser apreciado con un criterio estricto y de excepción, distinto a aquél con el que se aprecia la verosimilitud de hechos propios de la vida intrafamiliar que motivan el dictado de medidas cautelares en materia de violencia. De ello resulta que ha mediado cierta laxitud de parte de los operadores para la interpretación de los elementos de riesgo advertidos por el Equipo Técnico Interdisciplinario. Puesto en otras palabras, no puede ser idéntica la mirada con la que se evalúa una situación para adoptar una medida cautelar -y como tal, esencialmente provisoria- que para tener por acreditada una excepción que en la práctica, puede implicar el incumplimiento de obligaciones asumidas en el ámbito internacional por el Estado argentino.

Valoradas todas las circunstancias que anteceden, al no configurarse la excepción de riesgo grave prevista en el Convención, ponderando el tiempo transcurrido y el aletargado trámite prodigado al caso, se impone ordenar desde esta instancia la inmediata restitución de la niña a Austria, asegurando el regreso seguro que corresponderá instrumente y controle la Unidad Procesal de origen.

Es menester recordar que la confianza entre los Estados contratantes conlleva el máximo esfuerzo de las autoridades en miras a una intervención célebre, oportuna y eficaz, atendiendo primordialmente al interés superior del NNA; sin soslayar las comunicaciones directas con el Tribunal extranjero, signatario de la Convención, que se encuentran habilitadas (ptos. 16 y 23 del Protocolo) y que no han sido adoptadas.

La preocupación fundamental de la judicatura, los operadores del Ministerio Público y restantes colaboradores del sistema, debe ser trasladada también a los progenitores, por lo que corresponde exhortar a las partes enfrentadas en este proceso en punto a que actúen “con mesura” en el ejercicio de sus derechos -tal como lo expresa la CSJN en el considerando 19 del fallo en autos “V., M. c. S. Y., C. R. s/restitución internacional de niños” (Fallos 345:358) y cumplan cabalmente sus obligaciones, cooperando en la etapa de ejecución de la sentencia definitiva de la causa, “sin sobreponer la satisfacción de sus propios intereses” con visión adulto céntrica, respetando y asegurando el bienestar e integridad de su hija y sometiendo a la jurisdicción del país del que fue ilegalmente sustraída todas y cada una de las cuestiones de fondo que la involucran.

8.- Decisión.

Por los fundamentos expuestos, corresponde hacer lugar al recurso de casación deducido por el actor, dejar sin efecto la Sentencia de la Cámara de Apelaciones de fecha 12-11-24 y ordenar la inmediata restitución a Höbranz (Austria), de la niña A., debiendo la Unidad Procesal de origen, arbitrar todas las medidas conducentes en pos de que el retorno de la niña sea seguro, conforme el art. 2642 CCyC en concordancia con el punto 17 del Protocolo Anexo al Código Procesal del Fuero de Familia y con las recomendaciones del punto 19 de la normativa señalada, con más la pauta temporal orientadora del art. 13 de la Convención Interamericana. Con costas por su orden. ASI VOTAMOS.

A la misma cuestión el señor Juez Ricardo A. Apcarian dijo:

Disiento con la posición adoptada por los colegas preopinantes y en razón de ello doy mi versión de la solución que propongo. A tal fin tengo por reproducido los antecedentes del caso, el recurso deducido, su contestación, como así también los dictámenes formulados por el Defensor General, la Defensora General Subrogante y el Fiscal General.

7.- Análisis y solución.

Los argumentos del recurrente no logran desvirtuar la solidez de los fundamentos empleados por las instancias de mérito para rechazar la acción. A continuación, expongo las razones:

7.1.- En primer término, no se observa en la sentencia cuestionada la arbitrariedad señalada por el casacionista. La decisión analiza la normativa internacional aplicable y arriba a una conclusión fundada, razonable y coherente, en concordancia con los hechos que tuvo por acreditados.

Tampoco encuentro justificado el reproche de incongruencia. El fallo de Primera Instancia examina, entre otros aspectos, el centro de vida de la niña y el cambio de residencia antes de concluir en el rechazo de la restitución. En el punto 4, se plantea si la coacción, la violencia y la falta de libertad para elegir un lugar de residencia pueden configurar legítimamente una residencia habitual. Al responder en sentido negativo, se concluye que solo existió una residencia circunstancial en Austria, sin alcanzar el carácter de habitual exigido por el convenio internacional aplicable.

Por su parte, la sentencia de la Cámara de Apelaciones retoma, reafirma y refuerza esa argumentación al considerar que la residencia habitual de la niña se encontraba en el país que abandonó debido a la guerra -es decir Ucrania-, sin que pueda entenderse que se adquirió en Austria, dado que no existió una intención familiar de radicación en ese territorio.

No puede calificarse como arbitraria una sentencia que enfatiza y valora determinados argumentos expuestos en la decisión recurrida, siempre que se realice un análisis integral y completo de los agravios y se respeten los parámetros constitucionales de razonabilidad y debida fundamentación, los cuales se encuentran satisfechos en la resolución bajo examen.

7.2.- El Convenio de La Haya del 25-10-80 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, al igual que la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (aprobada por Ley 25.358), establece un procedimiento urgente y con un marco de actuación restringido para remediar traslados o retenciones ilícitas de menores de edad. Se parte de la premisa de que la mejor protección del interés superior del niño se alcanza restituyendo de inmediato la situación previa al acto ilícito, de modo que los Tribunales del lugar de residencia habitual resuelvan sobre cuestiones de fondo como la guarda, el cuidado personal, el régimen de comunicación y la cuota alimentaria, entre otras (CSJN, Fallos 343:1362).

El art. 3 del Convenio define la ilicitud del traslado o retención y requiere para su configuración dos elementos. El primero supone que la acción sea realizada en infracción de un derecho de custodia atribuido por la normativa del Estado de residencia habitual del menor. El segundo exige que tal derecho se ejerciera efectivamente en ese momento o lo hubiera sido de no haberse producido el acto ilícito.

7.3.- En la presente causa, no está en discusión que la señora T. trasladó a la niña A. desde Austria a este país sin el consentimiento del otro progenitor. De hecho, ha reconocido el carácter inconsulto del traslado en diversas instancias del proceso.

Más allá de los fundamentos de la Cámara de Apelaciones al confirmar la decisión de la Jueza de origen, la cuestión central radica en determinar si se configura la excepción de grave riesgo prevista en el art. 13, inc. b), del Convenio de La Haya de 1980. Esta disposición establece que el Estado requerido no estará obligado a ordenar la restitución si “existe un grave riesgo de que el retorno exponga al menor a un peligro físico o psíquico o lo coloque en una situación intolerable”.

Mizrahi señala que el peligro físico o psíquico puede derivar tanto de circunstancias externas al niño -como guerras, crisis humanitarias o epidemias severas como de factores inherentes a su propia situación psicológica, si el retorno generara un impacto emocional grave que afectara su bienestar psicofísico. Sin embargo, no cualquier malestar justifica desestimar la restitución, sino que debe tratarse de un riesgo severo que someta al menor a una crisis psicológica extrema. (Cf. Mizrahi, Mauricio Luis, “Restitución Internacional de Niños”, 1° Ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Astrea, 2016, p. 163 y sgtes.). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enfatizado que la Convención de La Haya de 1980 exige que la situación sea “intolerable”, por lo que las dificultades emocionales normales del proceso de restitución no son suficientes para configurar la excepción (Fallos: 336:97; 339:1763 y 344:3078).

7.4.- Ahora bien, de lo actuado en las instancias de mérito surge que se ha acreditado la existencia de circunstancias que justifican la excepción de grave riesgo, sumadas a la oposición clara y terminante de A. a ser restituida.

El informe final del Equipo Técnico Interdisciplinario, basado en entrevistas con la niña y ambos progenitores, da cuenta de situaciones violentas sufridas por la madre y de un contexto que podría afectar la integridad de A.

Si bien las cuestiones de fondo sobre coparentalidad -cuidado personal, régimen de comunicación, alimentos- deben ser resueltas por el Juez del lugar de su residencia habitual, el progenitor reclamante no ha ofrecido garantías concretas sobre la seguridad de la niña en Austria. Se limita a invocar una sentencia que le otorga la custodia, dictada sin haber escuchado a la menor, pero no acredita los mecanismos de protección que ofrece el sistema jurídico austríaco.

Además, conforme a la doctrina de la CSJN, el análisis del riesgo debe ser prospectivo, es decir, considerar el posible impacto futuro del retorno (Fallos 345:358). En este caso, el riesgo acreditado es suficiente para configurar la excepción prevista en el art. 13, inc. b), del Convenio de La Haya de 1980.

En consecuencia, entiendo que corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por el actor y en consecuencia, confirmar la Sentencia Nº 2024-D-78 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, Minería y Contencioso Administrativo de la IIIa. Circunscripción Judicial en fecha 12-11-24, que rechazó la restitución de A. MI VOTO.

A la misma cuestión la señora Jueza María Cecilia Criado dijo:

ADHIERO a los fundamentos expuestos en el voto conjunto de la señora Jueza Piccinini y de los señores Jueces Barotto y Ceci, VOTANDO en IGUAL SENTIDO.

A la segunda cuestión la señora Jueza Liliana Laura Piccinini y los señores Jueces Sergio M. Barotto y Sergio Gustavo Ceci dijeron:

Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión, proponemos al Acuerdo: I) Hacer lugar al recurso de casación deducido por el actor y, en consecuencia, revocar la Sentencia Nº 2025-D-78 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, Minería y Contencioso Administrativo de la IIIa. Circunscripción Judicial en fecha 12-11-24 y la de Primera Instancia de fecha 02-09-24. II) Ordenar la inmediata restitución de la niña A. a Hörbranz (Austria), debiendo la Unidad Jurisdiccional garantizar el regreso seguro conforme la pautas señaladas en los considerandos. III) Imponer las costas por su orden (art. 19 del CPF). IV) Regular los honorarios profesionales por sus actuaciones en esta instancia extraordinaria al letrado Facundo Barrio Martín y la letrada Erica Alday -en forma conjunta-, en el 30% y al letrado Martín Enrique Domínguez y a la letrada Verónica Mabel Oviedo Piñeyro -en forma conjunta-, en el 25%; todos a calcular sobre los emolumentos regulados a cada representación, por sus actuaciones en Primera Instancia (art. 15 L.A.). ASI VOTAMOS.

A la misma cuestión el señor Juez Ricardo A. Apcarian dijo:

Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I) Rechazar el recurso de casación interpuesto el actor. II) Confirmar la Sentencia Nº 2024-D-78 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, Minería y Contencioso Administrativo de la IIIa. Circunscripción Judicial en fecha 12-11-24. III) Imponer las costas por su orden (art. 19 del CPF). IV) Regular los honorarios profesionales por sus actuaciones en esta instancia extraordinaria al letrado Facundo Barrio Martín y la letrada Erica Alday -en forma conjunta-, en el 25% y al letrado Martín Enrique Domínguez y a la letrada Verónica Mabel Oviedo Piñeyro -en forma conjunta-, en el 30%; todos a calcular sobre los emolumentos regulados a cada representación, por sus actuaciones en Primera Instancia (art. 15 L.A.). MI VOTO.

A la misma cuestión la señora Jueza María Cecilia Criado dijo:

ADHIERO a los fundamentos expuestos en el voto conjunto de la señora Jueza Piccinini y de los señores Jueces Barotto y Ceci, VOTANDO en IGUAL SENTIDO.

Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA RESUELVE:

(POR MAYORIA)

Primero: Hacer lugar al recurso de casación deducido por el actor y, en consecuencia, revocar la Sentencia Nº 2025-D-78 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, Minería y Contencioso Administrativo de la IIIa. Circunscripción Judicial en fecha 12-11-24 y la de Primera Instancia de fecha 02-09-25.

Segundo: Ordenar la inmediata restitución de la niña A. a Hörbranz (Austria), debiendo la Unidad Jurisdiccional garantizar el regreso seguro conforme la pautas señaladas en los considerandos.

Tercero: Imponer las costas por su orden (art. 19 del CPF).

Cuarto: Regular los honorarios profesionales por sus actuaciones en esta instancia extraordinaria al letrado Facundo Barrio Martín y la letrada Erica Alday -en forma conjunta-, en el 30% y al letrado Martín Enrique Domínguez y a la letrada Verónica Mabel Oviedo Piñeyro -en forma conjunta-, en el 25%; todos a calcular sobre los emolumentos regulados a cada representación, por sus actuaciones en Primera Instancia (art. 15 L.A.).

Quinto: Notificar en los términos del art. 120 CPCyC y efectuar el cambio de radicación al organismo correspondiente.- L. L. Piccinini. S. M. Barotto. S. G. Ceci. R. A. Apcarian. M. C. Criado.